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FACULTAD DE DERECHO UNIVERSIDAD DE CHILE

05003

LAS MEDIDAS CAUTELARES, LOS INCIDENTES, LOS PROCEDIMIENTOS DECLARATIVOS ESPECIALES, EL JUICIO

EJECUTIVO Y LOS ASUNTOS JUDICIALES NOCONTENCIOSOS.

PROFESOR: CRISTIAN MATURANA MIQUEL

MARZO 2013

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ABRIL 2013

PRIMERA PARTE: LAS MEDIDAS CAUTELARES.

CAPITULO I.- ASPECTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES,

1.- PERIODOS HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN DE LA TUTELA CAUTELAR.

En líneas generales, sin pretender un compendio exhaustivo de la regulación de la tutela cautelar, se nos ha señalado por Francisco Ramos Romeu 1 que pueden distinguirse tres grandes épocas, cada una marcada por distintos mecanismos regulativos2:

a.- La época de la marginalidad

b.- La época de la responsabilidad

c.- La época del control judicial

1.a. La época de la marginalidad.

En una primera época, que se remonta a los tiempos del derecho romano y del derecho medieval, la tutela cautelar era una institución marginal para la litigiosidad y tenía una regulación parca y orientada a la protección de situaciones muy concretas.

Entre los motivos de esta sobria regulación de la tutela cautelar, estaría principalmente la protección que brindaría otro mecanismo legal, igual de drástico que de eficaz, incorporado a las Partidas desde el derecho romano: la nulidad radical a la que se veía sometida cualquier transmisión de la cosa litigiosa después del emplazamiento del demandado, incluyendo una posible sanción al transmitente.3

l.b. La época de la responsabilidad.

Como nos indica Francisco Ramos Romeu, las cosas empiezan a cambiar cuando la sanción de nulidad sobre la transmisión de los bienes litigiosos es derogada por no responder a la incipiente economía de mercado en el siglo XIX. A partir de entonces, la tutela cautelar empieza a cobrar mayor importancia práctica y tanto las leyes como la doctrina empiezan a tratarla en forma sistemática.

1 Véase Francisco Ramos Romeu Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 a 63.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.2 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 54 y 55.Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.3 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág. 55. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España.

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el control judicial de los presupuestos de la cautela”. 5

2.- PERSPECTIVAS BAJO LAS CUALES PUEDEN SER ANALIZADAS LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las medidas cautelares son estudiadas por la doctrina bajo el concepto de:

a) Acción cautelar.

La acción es el poder de provocar el acto jurisdiccional con determinados efectos.

La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que es el contenido de la providencia jurisdiccional el que sirve para definir los varios tipos de acción y no viceversa.6

b) Proceso cautelar.

El proceso es “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión.”7

La institución de las medidas cautelares no puede ser estudiada bajo este concepto, puesto que el proceso dirigido a obtener una providencia cautelar no tiene una característica y constante estructura exterior que permita considerarlo formalmente como un tipo separado.8

Normalmente la medida cautelar es solicitada dentro del proceso y se tramita como un incidente dentro del mismo, al servicio de la sentencia definitiva que se va a pronunciar para la solución del conflicto, más que tratarse de un proceso autónomo que tenga por sí solo su razón de ser.

La doctrina tradicional ha negado la existencia de procesos cautelares autónomos, afirmándose que en esos casos sólo nos encontramos ante procesos sumarios para que se otorgue una cautela o tutela provisional por mandato expreso del legislador

c) Providencia cautelar.

Toda clasificación de la acción se funda en la diversa naturaleza de la providencia a la cual tiende a obtener. ■

Toda clasificación del proceso se basa en los fines que las partes se proponen alcanzar a través de las providencias a que el proceso se dirige.

En consecuencia, como nos señala Calamandrei todo el estudio de las medidas cautelares se centra en la clasificación de los varios tipos de providencias respecto de las cuales los varios tipos de acción o de proceso no son más que un accesorio y una premisa; y en

5 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 60 a 63. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España6 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 33. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.7 Eduardo J. Couture Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Páginas 121 y 122. Ediciones De Palma. Buenos Aires .1985)8 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 32. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.

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“Respecto de este debate sobre la terminología y encuadramiento sistemático de la materia de la tutela cautelar en una ley procesal civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 de España ha optado por el planteamiento más tradicional de utilizar la denominación de medidas cautelares y de situar las disposiciones de su regulación con proximidad a las de ejecución forzosa (se incluyen en el Título VI del Libro II dedicado a la ejecución forzosa y a las medidas cautelares). 11

En nuestro Código de Procedimiento Civil, de inicios del siglo pasado, la materia se trata dentro del Libro II del Juicio Ordinario, en su Título V denominado De las medidas precautorias. 12

En el nuevo Código Procesal Penal, la materia se regula en el Libro I Disposiciones Generales dentro de su Título V denominado Medidas Cautelares Personales y en su Título VI denominado Medidas Cautelares Reales.

En la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia, se regulan las medidas cautelares bajo la denominación de potestad cautelar en su artículo 22, contemplándose expresamente tanto las medidas cautelares conservativas como las innovativas, sin peijuicio de las medidas cautelares especiales que se contemplan en el artículo 71 para el procedimiento especial de medidas de protección contemplado en el párrafo Io del Título IV de esa Ley. 13

11 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 42 y 43. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.12 En adelante, cada vez que en esta Separata se cite un artículo sin señalar el Código o Ley a la que pertenece, debemos entender que nos referimos al Código de Procedimiento Civil.13 ARTÍCULO 22.- POTESTAD CAUTELAR. Sin peijuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes. Estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar.Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del procedimiento previsto en el Párrafo primero del Título IV de esta ley, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71.Artículo 71.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECIALES. En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:a) Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado;b) Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza;c) El ingreso a un programa de familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea estrictamente indispensable;d) Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes;e) Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido;f) Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común;g) Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos;h) La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud, e

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Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares, denominación que debemos preferir a la de medidas precautorias, no obstante que esta última se encuentra más ligada a la tradicional cultura jurídica chilena.

Compartimos lo señalado por MARIN, en cuanto a que el primer término cautelar es el más adecuado; es el que se ha venido imponiéndose en el ámbito comparado y hacia allá se dirigen los nuevos textos positivos chilenos. Este es el nombre que, por ejemplo, ha adoptado, el nuevo Código Procesal Penal chileno, y el que se ha empleado también para referirse a esta institución en la Ley que crea los Tribunales de familia y estable el nuevo procedimiento en materia laboral. Por lo demás, la jurisprudencia nacional utiliza los términos precautorio y cautelar como sinónimos. 18

La medida cautelar como veremos más adelante tiende a ser considerada una expresión genérica, dentro de la cual se encuentran las medidas cautelares conservativas, a las cuales suelen reducirse las medidas precautorias que regula específicamente nuestro legislador y corresponden a las mencionadas en el artículo 290 del C.P.C.

5.- CONCEPTO.

Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la dictación de la misma. 19

Por nuestra parte, podemos señalar que las medidas cautelares son aquellas providencias judiciales que tienen como objeto asegurar el cumplimiento de la eventual sentencia que se pronuncie aceptando la pretensión del actor o evitar los perjuicios irreparables que puedan producirse con motivo del retardo en su dictación, justificándose su otorgamiento por concurrir una verosimilitud respecto del derecho que se reclama y un peligro de daño jurídico con motivo del retardo en el pronunciamiento del fallo.

Esta definición fluye de lo dispuesto en el artículo 169 del Proyecto. En la definición de las medidas cautelares se resalta primeramente el carácter instrumental, destinado a cautelar la finalidad que se persigue en las que revisten el carácter de conservativas e innovativas. Finalmente, se justifica la dictación de la resolución que las dispone en caso de concurrir sus requisitos o presupuestos de la verosimilitud del derecho que se reclama (fiunus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), ambos contemplados en el art. 178 del Proyecto..

6.- CRITERIO DIFERENCIADO!* DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES DE OTRO TIPO DE PROVIDENCIAS.

Los criterios diferenciadores de las providencias de los otros tipos de providencias radican en:

a.- Las providencias cautelares tienen un carácter provisorio en cuanto sus efectos.

b.- Su justificación radica en la existencia del peligro en la demora o periculum in mora.

18 Véase Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 12. Editorial Jurídica de Chile.Octubre 2004. Santiago Chile.19 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45. Librería El Foro.1996.Bue.nos Aires.

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6.b.- Su justificación radica en la existencia de peligro de daño jurídico.Su justificación radica en la existencia de peligro de daño jurídico derivado del retardo

de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carácter de urgencia en su dictación en cuanto sea de prever que si la misma demorase el daño temido se transformaría en daño efectivo o se agravaría el daño ya ocurrido, de manera que la eficacia preventiva de la providencia resultaría prácticamente anulada o disminuida.( PERICULUM IN MORA)21

Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares, tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento que tendría si se hubiese dictado inmediatamente. 22

El principio que justifica la dictación de una providencia cautelar radica en que la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.

En el periculum in mora deben concurrir dos elementos: en primer lugar, la demora que viene referida a la duración del proceso, la que es normal y necesaria; y en segundo lugar, el daño marginal al de la demora que puede producirse sobre la efectividad de la sentencia del proceso principal.23

La tutela cautelar es la garantía de una justicia eficaz. Recordando el ejemplo clásico, muy poco importa que los bueyes nos pertenecen si cuando vamos a recuperarlos los bueyes ya no existen.24

Sobre la materia nos señala Ortells que “desde la clásica aportación de Calamandrei, suele resaltarse la distinción entre peligro de infructuosidad - consistente en que la ejecución sea imposible o difícil en el momento que proceda- y peligro de retraso - daño inmediato e irreparable que se produce por el simple retraso en obtener la pretensión.

Los riesgos para la efectividad de la tutela pretendida en el proceso de declaración pueden presentar una gran variedad, pero se puede intentar una enumeración aproximativa tendencialmente más completa que la anterior.

1) Riesgos que afectan a la posibilidad práctica de ejecución considerada en absoluto, como, por ejemplo, el riesgo de insolvencia del demandado que puede frustrar la ejecución dineraria, bien proceda inicialmente, por tratarse de prestación pecuniaria, o bien proceda por imposibilidad de una ejecución específica.

2) Riesgos que amenazan a la posibilidad práctica de una ejecución en forma específica (por ejemplo, que la cosa mueble no pueda ser habida y deba procederse a una ejecución dineraria de la justa compensación pecuniaria de la falta de entrega de la cosa debida) o a la posibilidad de que la ejecución específica se desarrolle con plena utilidad (p.ej. sin una medida de intervención o de administración judicial el

21 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 41. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.22 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Págs 43 y 44. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.23 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España.24 Presente y futuro del Proceso Civil. La configuración de las medidas cautelares en el anteproyecto de la LEC. José Luis Vázquez Sotelo. Pág. 669. J.M. Bosch Editor. 1998. Barcelona.

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transforme en la negación de la eficacia que debe poseer el mismo proceso.

“Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal no sería necesario disponer a lo largo del procedimiento de medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solución es utópica: el juicio oral requiere de su preparación a través de la fase instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado período de tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las medidas cautelares.” 26

En todo caso, debemos tener presente que en un proceso acusatorio debe investigarse para detener más que detener para investigar como acontece en un proceso inquisitivo, demostrando que la cautela personal debe decretarse solo cuando exista el fumus en cuando al delito y la participación, y el peligro de la demora ue justifique el aseguramiento de la persona del delincuente.

En la letra a del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la demora, se contempla este carácter.

6. c.- Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que la pretensión invocada es verosímil. (FUMUS BONIIURIS).

Para que se dicte la providencia cautelar es menester que se haya acreditado en el proceso que la pretensión invocada es verosímil y por ello es posible prever anticipadamente al momento de pronunciarla que la sentencia definitiva que se ha de dictar a su término ha de ser probablemente favorable al actor.( FUMUS BONI IURIS)

Las partes se encuentran en una situación de igualdad dentro del proceso, por lo que para dictar una providencia cautelar no basta con que el actor se limite a afirmar la existencia de una pretensión, puesto que con ello se privilegiaría su posición en el proceso en contra del demandado y podrían convertirse en armas preciosas para un litigante temerario y ser vehículo ideal para el fraude, pero por otra parte, no es posible exigir para dictar una providencia cautelar que el actor genere un estado de certeza respecto de la existencia de la pretensión, puesto que ello es requerido para la dictación de la sentencia definitiva que ha de pronunciar el juez para resolver el conflicto.

La adopción de estas medidas no puede depender de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en éste, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar sólo porque la pida el actor. Entre uno y otro extremo la adopción precisa que se acredite unos indicios de probabilidad, de verosimilitud, de apariencia de buen derecho.27

De allí que lo requerido para pronunciar una providencia cautelar es la apariencia o verosimilitud de la existencia del derecho invocado por el actor. Para dictar una providencia cautelar se requiere que se encuentre comprobado en el proceso que el derecho a ser cautelado pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia definitiva que se ha de pronunciar para resolver el conflicto.

26 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso Penal. Pág. 353.TirantLo Blanch Derecho. Valencia. 1991.27 El nuevo proceso civil. ( Ley 1/2000). Juan Montero Aroca y otros. Capitulo 34. Proceso cautelar. Silvia Barona Vilar Pág 742. Tirant lo Blanch. Tratados. Valencia.2000

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con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia del proceso principal29.

En la letra b del art. 178 del Proyecto, titulado Verosimilitud del derecho y peligro en la demora se contempla este caracter.

6.d.- Necesidad de dictar una resolución con carácter de urgencia destinada a impedir como medida provisoria que el daño temido se produzca o se agrave durante la espera de la dictación de la sentencia definitiva.( INSTRUMENTALIDAD)

Como nos enseña Calamandrei, las medidas cautelares nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente.

Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. La providencia cautelar nace en previsión, e incluso en espera, de una providencia definitiva posterior, en defecto de la cual no sólo no aspira a convertirse en definitiva, sino que está absolutamente destinada a desaparecer por falta de objeto.

Hay pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación con el derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficazfuncionamiento de la justicia. Si todas las providencia jurisdiccionales son un instrumento del derecho sustancial que actúa a través de ellas, en las providencias cautelares se encuentra una instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia definitiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto es, son, con relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, instrumento del instrumento.30

Como instrumento que es la medida cautelar necesariamente debe cumplir su función en relación con el proceso principal, a la tutela judicial que en él se presta. Ello se traduce en una serie de consecuencias que deben estar presentes para poder afirmar la existencia de esa relación de dependencia con el proceso principal.

En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo podrá acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado.

Sin embargo, el legislador establece excepcionalmente la posibilidad de adopción previa en cuyo caso la subsistencia de la medida dependerá de su vinculación ulterior al proceso principal, vinculación que se produce con la interposición de la demanda dentro del plazo legalmente previsto.

En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la medida cautelar se extinga.

Nacida en previsión de la prestación de una tutela judicial, obtenida ésta, la resolución cautelar no sólo no aspira a transformarse en definitiva sino que además está destinada a desaparecer, precisamente por falta de fines.

29 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España.30 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 45. Librería El Foro. 1996.Buenos Aires.

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materialmente irreversible, la medida no puede de hecho satisfacer las características jurídicas de la tutela cautelar.

De acuerdo con este límite no pueden ser adoptadas medidas como las siguientes:

Io. Las consistentes en la entrega y puesta en posesión del solicitante de cosas muebles específicamente determinadas - a las que se refiera la pretensión del proceso principal- salvo en la condición de depositario judicial, con los deberes y responsabilidades que esta condición implica.

2o.- La entrega y puesta en posesión del solicitante de bienes inmuebles y conjuntos patrimoniales, salvo con el carácter de administrador judicial.

3°.- La imposición de prestaciones de hacer o no hacer correspondiente a obligaciones instantáneas - que, precisamente, se extinguen con ese solo acto de cumplimiento- o a obligaciones duraderas, pero, en este último caso, si la imposición en la que la medida consiste en abarcar todo el tiempo de duración de la obligación.

4o.- La entrega de cantidades de dinero o de cosas fungibles a un solicitante de la medida cautelar que carezca de la solvencia necesaria para responder de la devolución eventualmente procedente. El carácter preceptivo de la caución como presupuesto de la medida obliga, sin embargo, a matizar la exclusión de esta clase de medidas.

A imposición de conductas - principalmente de abstención- para la tutela cautelar de un derecho de la personalidad, de un derecho real o de un derecho sobre bienes patrimoniales inmateriales, no es prácticamente equivalente a la restricción definitiva que producirá la sentencia principal que estime la pretensión, sino que es una restricción temporal que no impide que el sujeto pasivo de la medida cautelar recupere la libertad de acción cuando la medida se extinga. Otra cosa es la indemnización de daños y peijuicios por la restricción temporal de la libertad de conducta.

Por otra parte, la mención de órdenes y prohibiciones habrán de ser de contenido similar posibilita una limitación adicional en la configuración de estas medidas. Contenido similar se opone a contenido igual. Esto no sólo excluye medidas que dan lugar a un estado de cosas irreversible - que serían iguales a la tutela principal por la estabilidad de sus efectos- sino también medidas iguales en su aspecto cuantitativo y en aspectos cualitativos distintos a la estabilidad.

Esta limitación ha de conducir a consecuencias como las siguientes:

Io Si se estima procedente como contenido de la medida la entrega de dinero o de cantidades de cosas fungibles, el importe no ha de ajustarse a lo reclamado en la pretensión principal, sino que ha de ser menor y calculado con adecuación a la finalidad de posibilitar la efectividad que justifica la medida.

2°.- Una medida cautelar satisfactiva instrumental de un proceso sobre constitución de servidumbre forzosa de paso, deberá consistir en una autorización de paso, no sólo de carácter provisional, sino con circunstancias de trazado y de frecuencia de uso que no la equiparen a la servidumbre que se trata de constituir. 34

Este carácter fluye del objeto de la medida contemplado en el ait. 169 del Proyecto.

34 Las Medidas Cautelares. Manuel Ortells Ramos. Págs 148 a 150. La Ley. Madrid. Diciembre 2000.

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generación de un daño irreparable a lo menos en parte para el demandante durante el curso del proceso.

Según señala Ramos Romeu una medida cautelar proporcionada en sentido estricto no es más que la medida cautelar óptima. En general se habla de una actuación o de una respuesta proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella.37

En el art. 172 del Proyecto, titulado Proporcionalidad e idoneidad, se contempla este carácter.

6.h.- Las medidas cautelares pueden variar durante el curso del proceso.(V AMABILIDAD).

Las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas de la cláusula “ rebus sic stantibus”, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el provenir, una relación jurídica nueva ( relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige.

Por esto, siempre que una medida cautelar se concede a base de una sola fase de cognición sumaria, la misma autoridad que ha dictado la providencia podrá a través de una nueva cognición sumaria modificarla o revocarla, si mientras pende el juicio principal se han verificado nuevas circunstancias que aconsejen que no continúe la relación cautelar originariamente constituida.38

En el art. 173 del Proyecto, titulado Provisionalidad, se contempla este carácter.

6.i.- Las medidas cautelares solicitadas en forma dolosa o abusivas generan responsabilidad para quien las solicita. (RESPONSABILIDAD).

Dado que el otorgamiento de la medida cautelar puede generarle daños al demandado en caso de no dictarse una sentencia favorable al actor, éste debe asumir dicha responsabilidad y pagar al demandado los daños y perjuicios que genera el otorgamiento de la medida.

Al respecto, se ha señalado que “ la existencia del peligro y la justificación del derecho, no impiden en ningún caso que al final del proceso se obtenga una sentencia absolutoria: es evidente, pues, que si por una parte se ha asegurado la plena efectividad de la posible sentencia de condena, por otra parte, al no estimarse esta, se han tomado una serie de medidas que a posteriori sabemos no estaban justificadas; en tal sentido la ley exige normalmente la contracautela: es decir, que con la solicitud de medida cautelar se exigirá garantizar el pago de los daños y perjuicios que se puedan ocasionar al que ha de sufrir la medida por el hecho de la adopción de esta si al final la sentencia no es favorable al actor.39

37 Francisco Ramos Méndez. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Pág.448. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España38 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.90. Librería El Foro,1996.Buenos Aires.39 Derecho Procesal. Tomo I ( Vol. II) Las Medidas Cautelares. Valentín Cortes Domínguez. Pág. 522.Tirant lo Blanch Derecho. 5a edición. Valencia. 1991.

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Respecto del nuevo Código Procesal Penal se dejó expresa constancia en la historia de la ley de la intención de innovar en relación con la regulación de las medidas cautelares personales.

Al efecto, se establece en dicho Informe que “e/ proyecto de ley en informe considera un nuevo diseño de las medidas coercitivas, que se engloban bajo el nombre genérico de medidas cautelares, basado en la excepcionalidad de las mismas y en su subordinación a los objetivos del procedimiento.

Las medidas cautelares consideradas en el proyecto de ley consisten en la citación, la detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares personales de menor intensidad. Asimismo, se establecen medidas cautelares reales, destinadas a asegurar el resultado del juicio. ”

En el artículo 5o del Código Procesal Penal se contempla el mismo principio de legalidad contenido en el Código de Procedimiento Penal, pero en términos más amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, al señalar que:

“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. ”

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

Sobre la materia debemos tener presente que el artículo 11 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual; y que el artículo 7.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe que nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de derechos alimentarios.

De acuerdo con ello, podemos concluir que no es jamás posible decretar en un proceso civil como medida cautelar la privación de libertad, dado que nunca una sentencia definitiva civil puede llegar a condenar a alguien a una privación o restricción de libertad por el mero incumplimiento de obligaciones contractuales.

Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar general dado que este se ejerce para la solución de controversias civiles en la cuales no nos encontramos con una jurisdicción que puede ser ejercida sólo dentro de los límites que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal.

En consecuencia, si la jurisdicción debe ser ejercida inexcusablemente para resolver todo conflicto que se suscite en materia civil, aun cuando no se encuentre norma alguna que regule la situación de hecho que lo genera, resultaría imposible concebir todas las medidas cautelares que podrían adoptarse para dar brindar adecuada tutela provisional a la pretensión que se ha hecho valer.

Se ha afirmado que los derechos primitivos contienen normas más precisas detalladas y casuística que las existentes en la actualidad. La razón podría encontrarse en esa desconfianza hacia el juez de la que hablaba Serra. Sin embargo, hoy por hoy, la situación si bien no con carácter general si con relación a ciertas disposiciones se ha invertido. Poco a poco nuestros ordenamientos se han ido integrando con preceptos flexibles que facultan al juez a llenar de mayor o menor medida su contenido, como consecuencia también de ese intento de regular todo

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En cambio, en el proceso penal cabe concebir la existencia de medidas cautelares personales y reales.

Sin embargo, la existencia de medidas cautelares reales es eventual, dado que estimamos que pueden ser adoptadas sólo en la medida en que pueda hacerse valer la acción civil dentro del proceso penal.

Si nos encontramos ante casos en que la acción civil no puede hacerse efectiva en el proceso penal, las medidas cautelares reales verán limitado su ámbito de eficacia en el proceso penal a asegurar las resoluciones de orden patrimonial que puede establecer la sentencia definitiva penal y que deban cumplirse en el patrimonio del condenado, como lo serían el pago de multas o costas, y la confiscación de bienes.

7.2. En atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaerEn atención al objeto sobre los cuales ellas pueden recaer las medidas cautelares se

clasifican en providencias cautelares personales y reales.

En el proceso civil, por las razones anteriormente indicadas, sólo cabe disponer medidas cautelares reales.

Dentro del proceso penal, desde la comisión de delito y hasta la ejecutoriedad de la sentencia que puede llegar a ser dictada podemos distinguir básicamente dos tipos de medidas:

a) Las medidas cautelares personales, esto es, las que tienen por objeto privar o limitar la libertad del imputado, para asegurar el ejercicio de la pretensión punitiva, durante el curso del proceso penal hasta la ejecutoriedad de la sentencia penal, instante a partir del cual se debe obtener la libertad por el imputado si ella es absolutoria, o se debe pasar a cumplir por éste una pena, si ella es condenatoria.

b) Las medidas cautelares reales, esto es, las que tienen por objeto privar, limitar o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y en tal caso puede ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal.

7.3.- En cuanto a la finalidad y efectos que persiguen con las medidas cautelares en relación a la situación de hecho existente al momento en que se decretan.

En cuanto a la finalidad que persiguen las medidas cautelares en relación con la situación de hecho existente al momento en que es decretada se clasifican en medidas cautelares conservativas y medidas cautelares innovativas.

En este sentido, se nos señala por Peyrano que “dentro del panorama de la tutela cautelar se distinguen dos tipos de procesos, según fueren las metas perseguidas: el proceso cautelar “conservativo” y el proceso cautelar “innovativo”; mediante el primero (conservativo) se trata de conservar (inmovilizar) una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieren después frustrar el resultado práctico del proceso principal. En el proceso cautelar innovativo la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal, si desde el principio no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica”.44

Las medidas cautelares conservativas son aquellas que persiguen conservar el estado de hecho existente al momento en que es decretada, en espera y con el objeto de que sobre el

obligación de distinta naturaleza. Corte Apelaciones Santiago. Recurso amparo. 22.11.2011. Gaceta Jurídica 377. 2011. Págsl83 y sgtes.44 Jorge Peyrano. La medida cautelar innovativa. Pág.l3Depalma. 1981.Buenos Aires.

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Si se trata de evitar el riesgo de una difícil o imposible ejecución (peligro de infructuosidad) se debería acudir a la medida cautelar conservativa, en cambio, si se trata de evitar el peligro de daño irreparable derivado del retraso mismo en recibir la prestación (peligro de retardo o tardanza) se debe acudir a la medida cautelar innovativa.49

Además, dado que la medida cautelar innovativa presenta un grado de mayor injerencia respecto de la libertad del deudor, debería acudirse a ella solo en la medida que una conservativa o precautoria no fuere suficiente para prevenir el daño jurídico motivado por el retardo de la dictación de la sentencia definitiva.

Este situación se encuentra reconocida actualmente en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 19.968, publicada en Diario Oficial de 30 de Agosto de 2004, que creó los Tribunales de Familia, en cuyo artículo 22, el diferencia claramente las medidas conservativas de las innovativas, previniendo que estas últimas sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar. El mismo principio se consagra en el inciso segundo del art. 188 del Proyecto.,

Por otra parte, consideramos necesario que en una futura reforma procesal civil se debe consagrar y regular expresamente la medida cautelar innovativa, como lo hace el art. 188 del Proyecto, dado que se ha sostenido que el poder cautelar general que se derivaría del artículo 298 del C.P.C. no comprendería aquella especie cautela innovativa atendido a que el actual C.P.C contemplaría solo la cautela conservativa, que tiende a ser conocida en nuestra legislación con la denominación de medidas precautorias.

Sobre el particular, don Juan Pómes Andrade nos señala que habría un poder cautelar general respecto de aquellas situaciones en que exista un peligro de difícil o imposible ejecución y existiría una taxatividad respecto de aquellas en que el retraso reside en el peligro mismo de recibir la prestación.50 La situación descrita por el profesor Pómes Andrade aparecería reconocida por la regulación de la cautela anticipada como señalaremos más adelante al referimos a la cautela general o medidas precautorias infinitas en nuestra legislación. Sin embargo, debemos advertir que la mayoría de la doctrina postula la existencia de un poder cautelar general en la materia derivado del artículo 298. 51

Por ello, es conveniente tener presente lo señalado por MARIN en cuanto a que en la regulación de las medidas cautelares innovativas se requiere establecer un adecuado marco legal a su respecto. En esta materia se impone un importante grado de flexibilidad y que el legislador adopte de una vez por todas la responsabilidad que tiene de dotar al sistema procesal civil chileno de un número vasto y flexible de medidas cautelares, que permita la anticipación en cualquier materia ( incluida la reivindicación de un inmueble) y no sólo en las que hasta ahora se han regulado (alimentos provisionales, por ejemplo).No es bueno ni eficiente que el legislador se desentienda de este problema y deje la “ tarea sucia” a los tribunales de justicia y se siga confiando en la prudencia y en el escaso activismo que en esta materia han mostrado los jueces en Chile.52

49 Véase Gonzalo Cortez M. Artículo La Reforma del Proceso Cautelar. Págs. 532 y 533.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 200650 Juan Pomés Andrade. Las medidas cautelares. Pág. 59. Memoria de Prueba. Editorial Universitaria. 1962. Santiago. Chile.51 Véase Mario Rojas Rodríguez. Las medidas precautorias. Págs 61 y 62. Librotec.1965. Santiago; José Quezada Meléndez. Las medidas prejudiciales y precautorias. Págs 45 y 46. Santiago. 1997.; Hugo Pereira Anabalón. Embargo y cautela en el derecho chileno. Pág. 13. Gaceta Jurídica N° 157. y Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 463 y sgtes. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile. Alejandro Romero Seguel. Curso de Derecho Procesal Civil. Pág. 65.Editorial Jurídica de Chile.200652 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 242 y 243. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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En la realidad de nuestros días abundan los contratos que incorporan obligaciones de hacer o de no hacer, los pactos de exclusividad, para cuya protección puede ser preciso cesar una determinada actividad o imponer el inmediato cumplimiento de alguna prestación. Así se habla en la doctrina extranjera de medidas autosatisfactivas, de cautelas sustanciales, de prohibiciones de innovar, de medidas innovativas, etc, toda una materia riquísima y ya tipificada en los modernos códigos.

La realidad actual plantea también frecuentemente problemas de protección del honor o de la intimidad personal, problemas de protección de los consumidores o del medio ambiente o de situaciones personales que requieren urgente protección que no puede obtenerse utilizando las cautelas tradicionales.

En la actualidad, se han señalado en el derecho extranjero como antecedentes de la tutela anticipada lo que disponen el art. 312 del Código General del Proceso Procedimiento del Uruguay, el art. 273 del Código del Proceso Civil de Brasil; el artículo 700 del Código de Procedimiento Civil italiano, y el artículo 381 del Proceso Civil de Uruguay.57 Por su parte, en la nueva ley de enjuiciamiento civil española de 2000, se encuentra reconocida en los arts 727.3, 727.7,727.8, 727.9,727.10 y 727.11.58

Como nos enseña Marinoni, en el artículo 273 del Código Procesal Civil Brasileño se contempla la tutela anticipatoria al disponer:

El juez podrá, a requerimiento de la parte, anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en el pedido inicial, siempre que, existiendo una prueba inequívoca, se convenza de la verosimilitud de la alegación y haya fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o se configure el abuso de derecho de defensa o el manifiesto propósito dilatorio del demandado: 1. En la decisión que anticipe la tutela , el juez indicará, de modo claro y preciso, las razones de su convencimiento. 2.- No se concederá la anticipación de tutela cuando haya peligro de irreversibilidad del proveimiento anticipado. 3. La efectivación de la tutela anticipada se observará, en lo que corresponda y de acuerdo a su naturaleza, las normas previstas en los arts. 588,461 &4 y 5 y 461 — A.4.- La tutela anticipada podrá ser revocada o modificada en cualquier momento, con decisión fundamentada. 5. Concedida o no la tutela anticipada, proseguirá el proceso hasta el final del juicio. 6. La tutela anticipada también podrá ser concedida cuando uno o más de los pedidos acumulados, se muestre en conformidad. 7. Si el actor, a titulo de anticipación de tutela, requiere una providencia de naturaleza cautelar, podrá el juez, cuando estén presentes los respetivos presupuestos, otorgar la medida cautelar en carácter incidental del proceso enjuiciado.

La alteración del Código Procesal Civil Brasileño fue necesaria no sólo por razón de las nuevas situaciones de derecho material, que se mostraron carentes de tutela anticipatoria y obligaron al uso distorsionado de la tutela cautelar, sino también porque la doctrina y algunos tribunales no admitían la prestación de tutela satisfactiva fundamentada en cognición sumaria con base en la técnica cautelar.59, pudiendo apreciar que las mismas razones deberían concurrir en el caso chileno.

Pondré aquí un solo ejemplo, tomado de la Jurisprudencia extranjera, para que pueda compararse con la legislación vigente entre nosotros, con la que se nos propone con carácter general en el Proyecto Bachelet como medida anticipativa general 60 y que no se contempla

57 Roland Arazi. Tutela anticipada. En Revista de Derecho Procesal. Medidas cautelares. Pág. 390. Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires 1998.58 Joan Pico Junoy. Tutelas Urgentes y cautela judicial en la ley de enjuiciamiento civil española. En Derecho Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Págs 473 y 474.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Juridica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.59 Luiz Guilherme Marinoni.Tutelas urgentes y tutelas preventivas.Págs.31 y 32. Comunitas. Lima.201°.60 Véase art 172. Revista de Derecho Procesal N° 22 Proyecto Código Procesal Civil. Facultad de Derecho Universidad de Chile. Abeledo Perrot Legal Publishing. Thomson Reuters.2012.

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judicial efectiva de sus derechos lesionados o amenazados, la legislación debe proveer institutos que permitan la oportuna solución del conflicto o tutela inmediata de los derechos cuya existencia es clara y ostensible, aun cuando no se cumplan las etapas y formalidades propias de las reglas del contradictorio. Este es el eje cobre el cual analizaremos como diseñar legislativamente las tutelas urgentes en concordancia con el plexo de garantías vinculadas al proceso.64

Cuando la urgencia es extrema, pues la situación exige que la respuesta jurisdiccional sea inmediata para evitar la frustración del derecho o la producción de peijuicios irreparables, aparece la necesidad de anticipación de la tutela, anticipación que puede ser provisoria o definitiva. Sucede que la tutela del derecho generalmente es acordada al actor al final del proceso, cuando la sentencia es estimatoria. Sin embrago, cuando existe fundado temor del daño irreparable o de difícil reparación, se admite que el actor pueda, cuando le fuese posible demostrar la verosimilitud del derecho, requerir la anticipación de la tutela pretendida. También que, cuando se trate de derecho cierto, evidente (v.gr. derecho a la intimidad), que pueda obtener su inmediata protección judicial, aunque ello imponga alterar la estructura formal diseñada para procesos de conocimiento.65

En todo caso, debemos tener presente que en nuestro país, no obstante no contemplarse en nuestra legislación una regulación de carácter general respecto de la tutela anticipada, si se contemplan diversas manifestaciones especificas de ellas por parte del legislador.

En este sentido, se nos señala que “algunas manifestaciones de tutela anticipada en el derecho procesal chileno la encontramos en las siguientes instituciones:

a) En la declaración provisoria de bien familiar - artículos 141 y sgtes del Código Civil-, y que es declarada ante el Tribunal de Familia competente. Este exige como requisito el vínculo matrimonial, además que el inmueble sea el lugar principal de la familia.

b) La aceptación provisional de la demanda en juicio sumario seguido ante el tribunal civil competente ( arts.680,684 y sgtes del C.P.C.) siempre que se verifique la hipótesis de rebeldía el demandado y se acompañen documentos justificativos que revelen un fundamento plausible en la petición.

c) En los alimentos provisorios que se concedan al presentar la demanda respectiva ante el Tribunal de Familia competente (art. 4 Ley 14.908), siendo requisito acreditar el vínculo entre las partes; las necesidades del solicitante y las facultades del alimentante.

d) La orden de no innovar solicitada en la acción de protección que se intente ante la Corte de Apelaciones respectiva (art. 20 C. Pol.), siempre que se refiera a un derecho fundamental tutelado por esa acción, mas fundamento plausible y documentos suficientes.”66

El profesor Raúl Tavolari quien fúe el precursor en el análisis de esta orden de no innovar en el recurso de protección, y hace muchos años ya, concluyó con acierto que “en la dimensión cautelar que la prohibición de innovar adquiere en la acción constitucional de protección y, merced todavía, al alcance que la jurisprudencia y la practica forense le ha

64 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pág.367.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Jurídica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.65 Mabel de los Santos y Petronio Calmon. Informe general sobre tutelas urgentes y cautela judicial. En Derecho Procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jomadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Pág.369.Tomo I. Agosto 2010.Editorial Jurídica de Chile. Punto Lex. Thomson Reuters.66 Las medidas cautelares en el proyecto de reforma para un nuevo código de procedimiento civil. Págs 442 y 442.En Justicia civil y comercial:bUna reforma ¿Cercana? Universidad Católica. Universidad Diego Portales y otros. Editor. Francisco Javier Leturia I. Mayo 2011.

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provisionalidad de la resolución. De ambos se ha dicho que finalizan por decisiones de carácter provisional, sin embargo la provisionalidad de una y otra no pueden entenderse en el mismo sentido. Mientras que en los procesos sumarios nace la posibilidad de un ulterior proceso plenario que puede eventualmente sobrevenir y anular o modificar los efectos del primero, en las medidas cautelares surge de la relación de instrumentalidad que las une a un proceso principal, cuya terminación exige ciertamente la extinción de la cautela.

“En el primer caso estamos ante una simple posibilidad, raramente realidad puesto que las partes pretenden en muchas ocasiones que dicha resolución sea la que ponga fin al conflicto, por el contrario, la resolución cautelar es siempre provisional, su desaparición, en todo caso, es necesaria consecuencia de la vinculación existente con el proceso principal, finalizado éste carece de sentido una continuación de la medida cautelar.70

Sin perjuicio de esta clara distinción y diferencia que existe entre las medidas cautelares y los procesos de urgencia o sumarios, no existe inconveniente en que puedan coexistir en la solución de un conflicto.

Sobre la materia se nos ha explicado acertadamente por MARIN que el conceder una medida anticipativa encuentra un acomodo muy favorable dentro de los juicios sumarios o de urgencia, porque pese a todo lo restrictivo que pueda ser el debate, pese a todas las limitaciones que sufra el demandado en cuanto a los medios de defensa, plazos, impugnaciones, etc., lo cierto es que el juicio termina con una sentencia definitiva la cual, no obstante producir el efecto de cosa juzgada material, en palabras de CALAMANDREI, aspira a consolidarse como definitiva solución que en la práctica generalmente así ocurre. Sobre este hecho la realidad judicial chilena es incontrastable y desde un punto de vista dogmático no hay nada que reparar porque el proceso ha terminado en la forma normal como deben terminar, a través de un juicio definitivo que eventual o hipotéticamente puede ser desvirtuado en otro proceso, pero ello evidentemente es una facultad que debe decidir la persona que perdió el recurso de protección? 1. En cambio esto no sucede con las medidas cautelares que jamás pueden otorgar una solución definitiva al problema. La resolución que conceda una medida cautelar, sea del tipo que fuere, nunca podrá adoptar la naturaleza de una sentencia definitiva.Los tribunales chilenos a este respecto han tenido oportunidad de pronunciarse en variadas ocasiones sobre el particular, descartando desde luego que pueda asumir la naturaleza de una sentencia definitiva.

De allí que los jueces sean más bien reacios a conceder medidas provisionales que alteren el estado de la causa pendiente la sustanciación del juicio. El juez puesto en la alternativa de solucionar un conflicto hipotéticamente en sólo un minuto, preferirá un juicio sumario a una tutela cautelar de tipo anticipativo. Psicológicamente siente que la innovación está permitida en el primer caso al dictar una sentencia definitiva y muy restringida en el segundo al dictar una medida esencialmente provisional, respecto de la cual las posibilidades de error son mucho mayores.

No debe olvidarse que por su naturaleza las medidas cautelares se adoptan antes de que se encuentre establecida la responsabilidad del demandado, antes de que el juez tenga la convicción de que el demandado es efectivamente deudor antes, en definitiva, de que se dicte la sentencia sobre el fondo. En cambio, nada de esto ocurre en los procesos de urgencia en los cuales sí se ha establecido la responsabilidad del deudor, en tanto que el juez ha llegado a la convicción de que es responsable y por ello dicta una sentencia que se agota en sí misma. Esto es precisamente lo que ocurre en los juicios posesorios donde si sería absurdo- como ironiza Vásquez Sotelo - exigirle a quien obtuvo el fallo que inicie un juicio de lato conocimiento ; y precisamente no se exige porque la sentencia que se dicta en las demandas posesorias ha resuelto el fondo del problema planteado. Pero esto no es trasladable “gratuitamente” a las medidas cautelares donde

70 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil. Pág.43 Editorial Civitas.1992. Madrid. España.71 u otro proceso de urgencia o sumario

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lo de autosatisfactiva- con su despacho favorable, ni siendo entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento.76

En la medida autosatisfactiva no juegan los principios de instrumentalidad y de caducidad cautelar, inherentes al proceso cautelar.77

Las llamadas medidas autosatisfactivas corresponden a un proceso autónomo en quese no dicta una sentencia con un carácter provisorio, sino mas bien con el propósito de que sea permanente en relación al conflicto en que se pronuncia , y no es accesorio, esto es, solo con miras y en espera del pronunciamiento de una sentencia definitiva posteriormente en el proceso.

La medida autosatisfactiva es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis, que da una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano jurisdiccional.

Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal.

Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial.

Uno de los ejemplos de muestra de la medida autosatisfactiva ha sido nuestro recurso de protección que no constituye una medida cautelar respecto de otra acción sino un procedimiento de urgencia autónomo, y que ha tenido un enorme éxito y masiva aplicación en Chile en los casos en que el sistema jurídico no aporta soluciones urgentes para conflictos que exigen una rápida solución.78

Finalmente, siguiendo lo que nos indican Roland Arazi y Mario Kaminker79 incluimos a continuación un diagrama en el cual se señalan las diversas salientes entre los diversos tipos de medidas exponiendo para cada una de ellas aquellos rasgos que las diferencian y que avanzan desde las formas clásicas de la tutela precautoria hasta las modernas modalidades anticipatorias y de satisfacción inmediata (autosatisfactivas) conforme a su regulación en Chile:

Medida Requisitos Relaciónentre elresultado

pretendido para la sentencia y el de la cautela

Accesoriedad a proceso de

conocimiento

Audiencia previa 0 posterior a la decisión y ejecución

Cautelaresconservativas

(Ej.

Verosimilitud del derecho y peligro en la

Diferentes Si Posterior.(art. 302 inc. 2o C.P.C.)

76 Abraham Luis Vargas. Teoría general de los procesos urgentes. Pág.89.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.77 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresiónprivilegiada de proceso urgente. Génesis y evolución.Pág.30.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.78 Jorge W. Peyrano. Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresiónprivilegiada de proceso urgente. Génesis y evolución.Pág.l5.En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W.Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.79 Roland Arazi y Mario Kaminker.Algunas reflexiones ssobre la anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediatas.Pág.44. En Medidas Autosatisfactivas. Director Jorge W. Peirano.Rubinzal Culzoni.2007. Buenos Aires.

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positivas o negativas, que podrán ser utilizadas después en aquel proceso en el momento oportuno.

Se suele hablar entonces de conservación o aseguración de la prueba, presente aquellos casos en los que la providencia cautelar se dirige a adquirir preventivamente datos probatorios positivos que, con el correr del tiempo, se haría imposible, o más difícil, recoger. 81

Estas providencias cautelares están encaminadas a fijar las pruebas que facilitarán la formación de una futura providencia de cognición, y su justificación se encuentra en el peligro de que los hechos puedan desaparecer e incluso los mismos medios de prueba.

En la moderna doctrina se ha negado por algunos el carácter de cautelar a estas medidas instructorias anticipadas, dado que la instrumentalidad de la anticipación de prueba no difiere de la que ocurre en cualquier prueba realizada en tiempo normal. A pesar de que esta institución tiene origen en el “peligro de que, por razones fundadas, una prueba no pueda practicarse” en el momento procesal oportuno, la relación de servicio existente entre ella y la sentencia que en su día se dicte no es tanto para asegurar su efectividad como para conseguir el convencimiento psicológico del juzgador. Como señala Ortells, la instrumentalidad a que se refiere Calamandrei se halla en toda producción de pruebas - incluso la no anticipada- respecto a la sentencia estando, unas y otras al servicio de la formación de la convicción judicial.82

7.4.b.- Las providencias destinadas a facilitar el resultado práctico de una futuraejecución forzadaLas providencias destinadas a facilitar el resultado práctico de una futura ejecución

forzada tienen por objeto impedir la dispersión de bienes de parte del demandado y sobre las cuales ella debe recaer.83

En estos casos se habla de aseguramiento de la futura ejecución forzada.7.4.C.- Las providencias que importan una decisión interina anticipadaLas providencias que importan una decisión interina anticipada en espera que a través de

un proceso ordinario se perfeccione la decisión definitiva.84El periculum in mora que justifica la dictación de este tipo de providencias cautelares

radica en que la indecisión de una relación controvertida durante el curso del proceso y el que ella perdure hasta la emanación de la providencia definitiva, podría derivar a una de las partes daños irreparables.

La relación de instrumentalidad que en esta providencia cautelar vincula la providencia a la principal es profundamente diversa a la de las dos medidas cautelares precedentes. En las dos medidas cautelares precedentes la providencia cautelar no regula el mérito de la relación sustancial controvertida, limitándose a aprontar medios para facilitar la formación o la ejecución forzada de la futura decisión de mérito, en cambio en esta clase de medidas cautelares la providencia cautelar consiste precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso ordinario.85

81 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 54. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.82 Pía Calderón Cuadrado. Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil.Pág.37 Editorial Civitas.1992. Madrid. España.83 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 56. Librería El Foro. 1996.Buenos Aires.84 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 58. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.85 Piero Calamandrei. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 59. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.

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providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportuno y apropiados al caso.

La existencia del poder cautelar general del juez no ha sido un punto pacífico en la doctrina.

Chiovenda resuelve afirmativamente el problema y enseña que, así como existe en otras legislaciones una regulación general de las medidas cautelares ( enstweilige Verfügung de la CPO germ, ns. 935-945), también en nuestra ley debe considerarse implícitamente existente la figura general de la providencia cautelar; dejándose completamente al juez el poder de establecer su oportunidad y su naturaleza.

En cambio, Calamandrei se considera contrario a reconocer la existencia de un poder cautelar general de parte del juez, por cuanto las providencias cautelares se deben en su concepto considerar iure condito, excepcionales, y por esto las normas que las regulan se consideran comúnmente strictae interpretationis. De la misma manera que el juez no podría, basándose solamente en el requisito de interés, pronunciar una condena con reserva fuera de los casos en que esta figura excepcional se haya prevista por la ley, o adoptar el procedimiento de apremio para la tutela de créditos que carezcan de los requisitos previstos por la ley para la admisibilidad de esta forma excepcional de cognición, así me parece que no puede bastar el interés para convertir en admisibles figuras de medidas cautelares desconocidas por nuestro derecho o para servirse de aquellas existentes en casos que nuestro derecho no prevé.89

8.- CARACTERES.

A modo conclusivo, se señala que los principales caracteres de estas providencias radican en que:

a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mérito, sino que ello queda reservado para la providencia definitiva

b) Las providencias cautelares son provisorias.- Ellas nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están preordenadas a la dictación de una sentencia definitiva, a cuyo resultado práctico tienden a proteger.

c) Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia.

d) Dado lo anterior, para la dictación de una providencia cautelar se requiere:1) Apariencia o verosimilitud del derecho; y2) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.90

9.- FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El ejercicio de la función jurisdiccional para la solución de los conflictos requiere ser desarrollado a través de un debido proceso, el que debe tomarse un tiempo para el desarrollo de las diversas fases de discusión, prueba y fallo que componen el procedimiento.

89 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág 67. Librería El Foro.l996.Buenos Aires.90 Piero Calamandrei . Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág.77. Librería El Foro. 1996.Buenos Aires.

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El modelo también asume que las consecuencias derivadas de adoptar o denegar una medida cautelar son ciertas. En realidad, las consecuencias pueden ser también probabilísticas y, en concreto, por ser el supuesto más frecuente en la práctica, el daño que puede sufrir el demandante si no se adopta la medida puede ocurrir sólo con cierta probabilidad. Obviamente para determinar si la medida es óptima, debería tenerse esto también en cuenta. Por otro lado, el modelo asume que existe sólo una medida cautelar posible. Cuando existan varias medidas cautelares que evitan magnitudes de daños distintos al demandante y causan magnitudes de daños distintas al demandado, es necesario comparar las medidas entre sí para decidir qué medida adoptar. Además, aunque en el ejemplo, la medida elimina todo el daño posible al demandante, en la práctica, no todas las medidas son igual de idóneas e igual de eficaces, y sería deseable tener eso en cuenta para tomar una decisión. Finalmente, la ecuación asume que la sociedad no tiene aversión al riesgo, es decir, que su utilidad no se ve afectada por el nivel de riesgo existente. Este aspecto quizá no sea importante en las decisiones sociales, pero podría pensarse en los efectos de modificar este presupuesto también. 91

CAPITULO II. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.

I. INTRODUCCION.

1.- Reglamentación.

Las medidas prejudiciales se encuentran reglamentadas en el Titulo IV del Libro II del Código de Procedimiento Civil (arts. 273 a 289).

En el Proyecto se regulan en el titulo XII del Libro I (arts 159 a 168 Prejudiciales Propiamente tales y Probatorias y 194 a 196 Prejudiciales Cautelar).

2.- Concepto.Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que

tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas pruebas que puedan desaparecer; y asegurar el resultado mismo de la pretensión que se hará valer con posterioridad dentro del proceso.

3.- Clasificación.

Las medidas prejudiciales se clasifican en:

a) Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente talesb) Medidas prejudiciales probatoriasc) Medidas prejudiciales precautorias.

4.- Características.Las medidas prejudiciales presentan las siguientes características comunes:

a) Se deben solicitar por una futura parte del proceso, normalmente la parte demandante, y decretarse por el tribunal antes de la existencia del juicio.

b) Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Código de Procedimiento Civil, “Del Juicio Ordinario”, son de aplicación general a toda clase de juicio de conformidad a lo previsto en el artículo 3o del Código de Procedimiento Civil. Al efecto debemos

91 Francisco Ramos Romeu. Las medidas cautelares civiles. Análisis jurídico-económico. Págs. 38 y 39. Atelier Libros Jurídicos. 2006. Barcelona. España

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que lo pretende demandar y someramente los fundamentos de la pretensión que se haría valer en su contra.

Al efecto, se contempla expresamente este requisito general o común para solicitar cualquier medida prejudicial en el artículo 287 del Código de Procedimiento Civil.- Establece al efecto dicho precepto, que “ para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos. ”

3.b.- Requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente talo preparatoria.-E1 requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial propiamente tal o

preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar al juicio.

Al efecto, el inciso final del art. 273 del Código de Procedimiento Civil establece que las medidas contempladas en los cuatro primeros números de ese precepto se otorgarán por el tribunal sólo cuando a su juicio sean necesarias para el demandante pueda entrar al juicio.

Excepcionalmente, tratándose de la medida de reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado no se contempla el cumplimiento de requisito específico alguno, bastando para su concesión que sólo sé de cumplimiento al requisito común o general para el otorgamiento de cualquier medida prejudicial.

El inciso final del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil nos señala al regular el requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial preparatoria que “/a diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.”

4.- Análisis particular de las diversas medidas prejudiciales propiamente tales o preparatorias que se contemplan en el art.273 del C.P.C.

Nuestro legislador se encarga de contemplar expresamente y en forma específica en el artículo 273 del Código de Procedimiento Civil cinco medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales que pueden ser solicitadas para los efectos de preparar la entrada al juicio.

En el Proyecto se regulan en sus arts. 160 y 162 a 168.

4.1.- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer enjuicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes.- (art. 273 n° 1 delC.P.C.).

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir al demandante indagar acerca de diversos antecedentes que puede desconocer respecto del futuro demandado, cuyo conocimiento le permitirá al demandante emplazarlo válidamente y poder dar correcto cumplimiento en su demanda a los requisitos que se contemplan en relación con la individualización del demandado.

Al efecto, debemos recordar que el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil establece en su N° 2 que “ la demanda debe contener: 2o El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representación” y en su N° 3 agrega que debe señalarse “el nombre, domicilio, profesión u oficio del demandado”, y la falta de cumplimiento en la demanda de esos requisitos da lugar a que el demandado pueda haver valer una excepción dilatoria conforme a lo previsto en los N°s 2 y 6 del artículo 303 del C.P.C., respectivamente.

La medida prejudicial preparatoria consiste en obtener una declaración jurada del futuro demandado acerca de los siguientes tres aspectos:

a) La capacidad del futuro demandado, esto es, acerca de la habilidad de parecer en juicio por sí mismo.

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Por otra parte, tratándose de juicio ejecutivo es de gran importancia determinar si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, para los efectos de determinar el carácter liquida de la obligación de conformidad a lo previsto en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.

Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la obligación será liquida per se y podrá deducirse de inmediato la acción ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, y además es actualmente exigible y no se encuentra prescrita.

En cambio, si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la obligación no será liquida per se, y será menester que previamente se realice una gestión preparatoria de avaluación por un perito designado por el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de determinar el valor de ella. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá no será la entrega de la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella determinado por el tribunal según el informe que le proporcione el perito.( Arts. 438 N° 2 y 440 del C.P.C.).-

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Además, el futuro demandante puede solicitar que se deje en el proceso una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

Debemos recordar que el titular de esta medida es siempre el futuro demandante y que ella no puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre de tumo según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de tumo, deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de que proceda a exhibir la cosa que haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado debe comparecer a la audiencia y dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.

Para dar cumplimiento a la orden de exhibición de la cosa por el futuro, debemos distinguir si la cosa se encuentra en poder de este o de un tercero:

Si la cosa ordenada exhibir se encuentra en poder del futuro demandado, éste cumple con la orden de exhibición decretada por el tribunal mostrando el objeto que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para ello.

De conformidad a lo previsto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, “ si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado:

1 ° A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;y

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su parte conducente de conformidad a lo establecido en el artículo 283 del Código de Procedimiento Civil.

Debemos recordar que el titular de estas medidas es siempre el futuro demandante y que ellas no pueden ser solicitadas por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil. De las normas previstas en los diversos preceptos, se desprende que la exhibición de documentos sólo puede ser decretada respecto de documentos que tenga en su poder el futuro demandado y no los terceros, a diferencia de lo que ocurre con la cosa que ha de ser objeto del juicio, sin perjuicio que una vez iniciado éste se pueda efectuar dicho requerimiento a terceros conforme a lo previsto en el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre de tumo según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( Arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de tumo, deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandado a una audiencia para una día y hora determinado a fin de exhibir los documentos. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del C.P.C.).

En la historia de la ley, se dejó expresa constancia respecto de la exhibición de documentos que “ es conveniente otorgar al tribunal cierta latitud de acción y dejar a su arbitrio la facultad de ordenar la diligencia siempre que concurran estas dos circunstancias: I o interés legítimo del que se propone demandar; y 2o apreciación judicial sobre la necesidad de la exhibición.- No se trata de escrituras secretas o estrictamente personales, sino de documentos de negocios que, si no se presentan peijudicialmente, habrá obligación de presentarlos en el curso del juicio. El título en discusión prescribe la práctica prejudicial de ciertas diligencias necesarias para preparar la demanda; es indudable que los documentos de que se trata pueden ser precisos para ese fin; luego debe autorizarse la exhibición cuando el tribunal califique su necesidad. Con ello no se hiere el derecho de propiedad; porque los papeles cuya presentación se ordena no son del dominio exclusivo de uno solo: testamentos e inventarios, laudos y ordenatas, etc., abarcan los intereses colectivos; y la exhibición no puede ordenarse, según los términos propuestos, sino acerca de “documentos que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas".( Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento Civil. Santiago Lazo. Página 234. Poblete Cruzat Hermanos Editores. 1918.)

Respecto de la exhibición de los libros de contabilidad, debemos tener presente que se contemplan normas especiales en el Código de Comercio.

Conforme a lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, “ los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento general de los libros: salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o convencionales y quiebras.”

Respecto de los libros de los comerciantes, el artículo 43 del Código de Comercio establece que “ la exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.

“Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.

después, salvo que la otra parte los haga también valer en apoyo de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente y en el párrafo 2°, Título II, del Libro I del Código de Comercio. ”

4.5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte.

Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante o demandado deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia como medida prejudicial preparatoria, en el cual deberá señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del C.P.C.), sin que sea necesario en este caso justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273 inciso final del C.P.C.).- Al efecto, establece dicho inciso que “La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio. ”

Debemos recordar que el titular de esta medida no es sólo el futuro demandante, puesto que ella también puede ser solicitada por el futuro demandado conforme a lo previsto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil.

Dicho escrito deberá ser presentado a distribución de causas o ante el tribunal que se encuentre de tumo según si el tribunal que debe conocer de él es o no un juzgado asiento de Corte de Apelaciones y existe más de un juzgado en la respectiva comuna.( arts. 175 y 176 del C.O.T.).

El tribunal competente, designado o que se encuentre de tumo, deberá proveer el escrito si cumple con los requisitos antes señalados, dictando una resolución en la cual citará al futuro demandante o demandado según quien sea el solicitante de ella a una audiencia para una día y hora determinado a fin de prestar la declaración jurada acerca de la firma puesta en un instrumento privado, bao apercibimiento de tener por reconocida la firma si no comparece o da respuestas evasivas de conformidad a lo establecido en los artículos 278 y 435 del C.P.C.. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro demandante o demandado personalmente y por el estado diario al solicitante de la medida prejudicial(art. 40 del C.P.C.).

El futuro demandado o demandante citado debe comparecer a la audiencia y responder categóricamente ante el tribunal acerca de si la firma estampada en el documento privado es suya o no, de lo cual se dejará constancia en un acta que deberá ser suscrita por el futuro demandado o demandante citado, el juez y el Secretario del Tribunal. A dicha diligencia puede comparecer también el futuro demandante o demandando que hubiere solicitado la diligencia.

Si el futuro demandado o demandante citado no comparece o si compareciendo no responde o da respuestas evasivas acerca de los hechos acerca de los cuales se le pide su deposición, el solicitante de la diligencia puede solicitarle al tribunal que tenga por reconocida la firma estampada en el documento.-

Al efecto, el artículo 278 del C.P.C. contempla expresamente dicho procedimiento y sanciones al remitirse al procedimiento de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de reconocimiento de firma puesto en instrumento privado, al señalamos que “ si se rehúsa el reconocimiento de firma decretado en el caso del número 5° del articxdo 273, se procederá en

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De allí, que si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado en la medida prejudicial preparatoria, no existe inconveniente en que se deduzca la demanda en un juicio declarativo posterior, dado que la pretensión se puede acreditar con otros medios de prueba dentro de él,

En cambio, si no es obtenido mediante el reconocimiento de firma puesto en instrumento privado en la gestión preparatoria de la vía ejecutiva, no es posible deducir con posterioridad la demanda ejecutiva al no contarse con un título ejecutivo, el que constituye el presupuesto más importante para dar aplicación a este procedimiento.

En el Proyecto no existe la gestión preparatoria de reconocimiento de firma en instrumento privado para preparar la vía ejecutiva, puesto que en tal caso lo que procederá será utilizar el procedimiento monitorio.(Véase art. 539 del Proyecto).

CAPITULO IV. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS.

1.- Generalidades.

Debemos precisar que, de acuerdo con la doctrina, no son términos sinónimos el de prueba anticipada con el de medidas prejudiciales probatorias, existiendo más bien entre ambos una relación de género a especie.

Por prueba anticipada debemos entender a aquella que se rinde con antelación a la oportunidad o término ordinario contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto,

En un procedimiento escrito, de lato conocimiento, en el que no se aplica en la práctica por regla general la inmediación, se amplía la posibilidad de rendición de prueba durante todo el transcurso del mismo. De acuerdo con ello, no cabe entender como prueba anticipada aquella que se rinde antes del término ordinario, sin necesidad de invocar razón de urgencia alguna para ello. Es así, como se nos ha señalado con razón que en un juicio ordinario civil nadie considera que un instrumento presentado al momento de presentar la demanda sea una prueba anticipada92 como tampoco cabría considerar en ese procedimiento como prueba anticipada la absolución de posiciones rendida antes del término probatorio y luego de contestada la demanda.

Sin embargo, en procesos orales, que se estructuran modularmente en tres periodos claros y específicos en cuanto a sus objetivos, como lo son la discusión, la audiencia preliminar o preparatoria y la audiencia de juicio, se concentra en esta última todo lo relativo a la rendición de prueba. Es así como a titulo ejemplar, se considera como prueba anticipada la prueba de testigos y de peritos que se solicita ser rendida en la audiencia de preparación de juicio oral con antelación a la audiencia de juicio en caso de imposibilidad de un testigo o perito de concurrir a la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en el artículo 280 del Código Procesal Penal, titulado Prueba anticipada.

De acuerdo con el concepto brindado de prueba anticipada se comprenden dentro de éste a las medidas prejudiciales probatorias93 como a la prueba rendida por razones de urgencia antes de la

92 Alvaro Paúl Díaz. La prueba anticipada en el proceso civil. Pág.7. Lexis Nexis. Mayo 2006. Santiago. Chile.93 Véase arts 161 a 168 del Proyecto

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“Los esclarecimientos probatorios en esta etapa inicial permiten alcanzar dos objetivos instrumentales, a saber, poner término anticipado a juicios sin fundamento y facilitar el avenimiento y la conciliación.

“Este mecanismo también produce una administración eficiente del gran flujo de demandas. En efecto, se basa en la noción esencial, de que, no obstante la contienda se ha planteado inicialmente y en términos generales ante el juez, ella se traslada al ámbito privado, siendo las partes las que deben materializar estos esclarecimientos mediante comparendos privados ante un receptor o actuario contratado al efecto. El juez sólo intervendrá, en un rol similar al juez de garantía en materia penal, para absolver consultas o resolver la oposición de la contraria a un determinado esclarecimiento. Tampoco existe el dramatismo propio de un juicio, pues, si bien la evidencia del discovery puede eventualmente servir de base a algunos pronunciamientos judiciales, la evidencia descubierta no puede ser usada en el juicio mismo sino que deberá repetirse, esta vez ante él o los jueces. 97 Del mismo modo hoy nos resulta inaceptable que un juicio penal pudiera llevarse a cabo sin una investigación previa, un juicio civil no puede tener lugar sin un acabado proceso privado y previo, en que las partes exhiban todos los elementos probatorios y evidencias del caso.98

Efectuadas estas aclaraciones previas, nos referiremos a la forma en la cual se regula en nuestro ordenamiento jurídico la especie de prueba anticipada consistente en las medidas prejudiciales probatorias, teniendo presente que los casos en que puede rendirse prueba dentro de un juicio ordinario civil ya iniciado con la presentación de una demanda y antes término probatorio ordinario fueron estudiados específicamente en el semestre pasado.

2.- Concepto.

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la rendición de los medios de pruebas establecidos por el legislador que pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difícil realización o recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer.

3.- Titular.El sujeto facultado por la ley para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias

es el futuro demandante de conformidad a lo previsto en los artículos 281, 284 y 286 del Código de Procedimiento Civil.

Además, y como regla general, el futuro demandado también se encuentra facultado por la ley para los efectos de solicitar una medida prejudicial probatoria.

Al efecto, el legislador faculta excepcionalmente al demandado para los efectos de solicitar las medidas prejudiciales probatorias en el artículo 288 de ese cuerpo legal, al señalamos que “toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos 281, 284 y 286, para preparar su defensa. ”4.- Requisitos.

Para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria el legislador contempla un requisito general o común a toda medida prejudicial y requisitos específicos respecto de algunas medidas prejudiciales probatorias para los efectos de poder ser concedidas por el tribunal.

4.a.- Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial.-

En esta materia nos remitimos a lo señalado respecto al cumplimiento de este requisito en relación con la medida prejudicial propiamente tal, el cual es común a toda medida prejudicial que

97 Cosa similar se establece actualmente en el artículo 334 del Código Procesal Penal.98 Jorge Vial A. Artículo Reforma Procesal Civil: Una mirada desde el derecho norteamericano. Pág. 712.Libro Justicia Civil y comercial: Una reforma pendiente. Bases para el diseño de la reforma procesal civil. Pontificia Universidad Católica de Chile. Libertad y Desarrollo. Universidad Autónoma de Madrid. Noviembre 2006.

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En cuanto a la ejecución de estas medidas, señala el artículo 281, inciso 2o que para ello "se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deben ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes".

4.b.2.La absolución de posiciones.

De acuerdo con la regla general, la absolución de posiciones o procedimiento para obtener la confesión judicial provocada puede pedirse dentro del juicio ordinario civil desde que contestada que sea la demanda de conformidad a lo establecido en el art.385 del C.PC.

Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la absolución de posiciones conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 284 del Código de Procedimiento Civil, al señalamos que "si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia".

En este caso, el solicitante, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativo para que se decrete la absolución de posiciones como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de un fundado temor que el futuro absolvente se ausente en breve tiempo del país.- Estimamos que esta ausencia del futuro absolvente del país que justifica que se decrete la absolución de posiciones no debe tratarse de un viaje transitorio, sino que de un carácter prolongado de manera tal que se haya de temer que no regresará oportunamente al país en caso de desearse solicitarse la absolución durante el curso del juicio.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la solicitud de la absolución de posiciones tiene una característica bastante precisa consistente en que las preguntas o posiciones que habrán de contestarse o absolverse no se contienen en el mismo escrito, sino que un sobre cerrado que se mantiene en secreto hasta el momento mismo de efectuarse la diligencia, momento en el cual es abierto para que ellas sean formuladas al absolvente. Este secreto respecto de las posiciones que deberán absolverse involucra tanto al absolvente como al mismo tribunal hasta el momento en que debe evacuarse la diligencia.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de absolución de posiciones el secreto de las posiciones que deberán absolverse se rompe respecto del tribunal, toda vez que éste debe calificar la conducencia de cada una de las posiciones que en el sobre se contienen para los efectos de decretar la diligencia, lo que determinará el tribunal según la acción que se señala que se propone deducir y los fundamentos de ella.

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a absolver las posiciones por parte del absolvente.

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días del término probatorio (art. 320 inc. Io) y ella debe practicarse dentro del termino probatorio (art. 340).

Sin embargo, es posible solicitar prejudicialmente la prueba testimonial conforme a lo establecido en el inciso primero del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, al señalamos que “ se podrá asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal". Debemos recordar que el futuro demandado se encuentra también facultado para solicitar esta medida prejudicial probatoria de acuerdo a lo previsto en el art. 288 del C.P.C.

En este caso, el solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial, que puede ser tanto el futuro demandante o el futuro demandado, además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe indicar el fundamento específico que hace procedente la concesión de aquélla.

El motivo o peligro en la demora justificativa para que se decrete la prueba testimonial como medida prejudicial probatoria consiste en la existencia de impedimentos graves en virtud de los cuales haya un fundado temor que la prueba testimonial no pueda recibirse oportunamente con posterioridad en el proceso. Es posible considerar la concurrencia de impedimentos graves para justificar la rendición de esta prueba testimonial la enfermedad grave e incurable y la ausencia prolongada del o de los testigos del territorio nacional.

En cuanto a los requisitos que debe cumplir la solicitud de medida prejudicial probatoria de prueba testimonial ellos difieren de los que deben cumplirse respecto de la solicitud de rendición de esa prueba durante el curso del juicio.

En efecto, en el curso del procedimiento, la presentación de la lista de testigos es obligatoria, más no la presentación de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte no la presenta los testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos fijados en la resolución que recibe la causa a prueba.

En cambio, en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que además de la lista de testigos, señalando los impedimentos graves que generan el temor de que no pueda recibirse oportunamente dentro del juicio su declaración, se acompañe una minuta respecto de los puntos sobre los cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos deben ser calificados de conducentes por el tribunal para poder decretar la medida. Al efecto, la última parte del inciso Io del art. 286 del C.P.C. establece expresamente que “las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal".

Cumplidos los requisitos anteriores, el tribunal debe fijar día y hora para que se procedan a rendir la prueba testimonial, conforme al procedimiento general que al respecto se establece en los artículos 356 y siguientes del C.P.C.

Tratándose de la prueba testimonial como medida prejudicial, el inciso 2° del 286 del C.P.C. establece a quien debe darse conocimiento previo de la resolución que decreta la prueba testimonial, sin que se contemple siempre en forma obligatoria la notificación de la contraparte para que intervenga en la diligencia como ocurre con la prueba testimonial que se rinde dentro del juicio. Al efecto, prescribe ese precepto que “ para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes. ”

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Existe un contradictorio en su rendición, por lo que se debe notificar a la otra parte para que asista si está en el lugar del juicio o en el lugar donde deba prestarse la declaración o en los demás casos al defensor de ausentes. ( art. 286 inc. 2)

No se rinde en presencia de parte alguna y el defensor de ausentes no interviene nunca en la rendición de la prueba, sino que solo debe informar con posterioridad a su rendición acerca de la identidad y cualidad de los testigos ( art 913).

Debe determinarse un día y hora para la rendición de la prueba.

Dado su carácter no contradictorio, no es necesario señalar día y hora para su rendición.

Tiene valor probatorio determinado en la ley (art. 384 C.P.C.), y está destinada a acreditar hechos en perjuicio de la contraparte.

Tiene valor de una presunción legal, siempre que se hubiere rendido por testigos que reúnan los requisitos previstos en el inciso 2o del art. 384, y no está destinada a determinar hechos de los cuales puedan resultar perjuicios para una persona determinada.

Su valor probatorio lo aprecia el juez al pronunciar la sentencia definitiva conforme a las reglas previstas en el artículo 384.

Su valor probatorio es de una presunción legal, por lo que la información tiene un valor probatorio residual y para el caso en que no se haya desvirtuado por otras pruebas rendidas en el juicio posterior en que se haya hecho valer99

99 A partir de la derogación del artículo 911 por el artículo 2 de la Ley 19.806, no se contempla la intervención del Ministerio Público Judicial tanto respecto de la información de perpetua memoria como de la medida prejudicial probatoria.

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La oportunidad en que obligatoriamente debe el juez pronunciarse sobre los alimentos provisorios es al momento de admitir la demanda a tramitación, teniendo el demandado el plazo de 5 días para oponerse al monto provisorio decretado, tramitándose dicha oposición si la hubiere en la forma prevista en el artículo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias 103; el artículo 10 de la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, contempla la facultad del juez para ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución.

Por otra parte, en el artículo 7o de la Ley N° 20.066, publicada en el D. Oficial de 7 de Octubre de 2005, sobre Violencia Intrafamiliar, se prescribe que cuando exista una situación de riesgo inminente para una o más persona de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aún cuando no se haya llevado a cabo, el juez , con el solo mérito de la denuncia deberá adoptar las medidas cautelares y de protección que correspondan, y que se contemplan en el artículo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.

Tratándose del procedimiento penal, revisten particular trascendencia en el antiguo procedimiento penal la regulación de las medidas cautelares personales del arraigo, detención y prisión preventiva, así como las medidas cautelares reales denominadas por el CPP embargos destinadas a caucionar la responsabilidad civil que emana de la comisión de un hecho delictivo.

En el nuevo proceso penal, el título V del Libro I del Código Procesal Penal, que comprende los arts 122 a 156, regula las medidas cautelares personales; y título V del Libro I, que comprende los artículos 156 y 157, regula las medidas cautelares reales, el que se remite en general a las medidas precautorias y al procedimiento para otorgarlas, con pequeñas modificaciones, contempladas en el Título V del Libro II del C.P.C.

2.- Fundamento e importancia.

La idea de progresión es inherente y esencial a todo proceso y, consiguientemente, a todo procedimiento, y de acuerdo con ella, la decisión jurisdiccional destinada a la solución del conflicto mediante la satisfacción de la pretensión en caso de ser acogida la demanda presentada por el actor no resulta ser un acto instantáneo a su presentación, sino que muy por el contrario, resulta ser la consecuencia de muchos actos que deben realizarse en el procedimiento y que llevan a la dictación de la sentencia definitiva luego de meses y años de tramitación de un procedimiento.

Sin embargo, en el lapso que media entre la presentación de la demanda y la dictación de una sentencia definitiva ejecutoriada o que cause ejecutoria, el demandado podría llevar a cabo una serie de conductas que conduzcan a impedir que se cumpla la sentencia definitiva que pudiera dictarse en su contra y en definitiva, impedir que se satisfaga la pretensión que se haya reconocido en la sentencia definitiva en beneficio del actor.

Las medidas precautorias tienen por objeto adoptar diferentes medidas durante el curso del proceso para los efectos de impedir que el demandado pueda realizar conductas que no permitan que el demandante obtenga un resultado práctico en el proceso mediante el cumplimiento de la sentencia definitiva que le sea favorable. En esto radica, fundamentalmente, la razón de existencia de las medidas cautelares: evitar la existencia de las sentencias "de papel", esto es, de sentencias definitivas que son favorables al demandante, pero que no se pueden cumplir por haberse realizado por el demandado durante el curso del procedimiento conductas destinadas a impedir su efectivo cumplimiento.

103 Modificado por el artículo Ia N° 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.

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Por regla general, y salvo que exista norma especial diversa, respecto de las medidas precautorias se da cumplimiento al principio de la pasividad de los tribunales consagrada en el inciso primero del artículo 10 del C.O.T., por lo que ellas solo pueden ser decretadas por el tribunal como respuesta a una petición del sujeto activo.

3o.- El objetivo que se persigue a través de la medida precautoria es asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para los efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfacción de ella al ser reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el demandado pueda realizar durante el curso del procedimiento.

4o.- Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que concurra el fummus boni iuris, esto es, que se haya demostrado durante el curso del procedimiento la apariencia de la existencia del derecho (pretensión) cuya satisfacción se pretende.

5o.- Finalmente, para que se pueda decretar la medida precautoria es menester que concurra el periculum in mora, esto es, el peligro de que la satisfacción de la pretensión reconocida en la sentencia definitiva pueda ser burlada durante el curso del procedimiento por conductas que realice el demandado.

Desde un punto de vista positivo nacional, y recogiendo lo que dispone el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil al señalamos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

Conforme a ese precepto legal, podemos definir también las medidas precautorias como las providencias que pronuncia el tribunal, a petición del actor y en cualquier estado del juicio, destinadas a asegurar el resultado de la pretensión hecha valer en el proceso.

4.- Características.

Conforme a la regulación que efectúa nuestro legislador de las medidas precautorias, podemos señalar respecto de ellas las siguientes características:

1. Las medidas precautorias son infinitas:2. Son medidas protectoras o proporcionadas a la pretensión a cautelar.3. Son instrumentales.4. Son de carácter excepcional.5. Deben ser necesarias para prevenir el peligro en la demora del proceso para permitir quese burle la eficacia de la sentencia que se dicte.6. Son esencialmente provisionales:7. Son acumulables:8. Son sustituibles. por una garantía suficiente:9. Pueden tener el carácter de prejudicial es. -10. El demandante debe responder por los perjuicios causados al demandado por elotorgamiento de una medida precautoria infundada.

Pasemos a continuación a analizar brevemente cada una de estas características.

4.1.-Las medidas precautorias son infinitas:

Las medidas precautorias en el proceso civil de que puede valerse el sujeto activo de la relación procesal no se limitan a las enumeradas en el Artículo 290, sino que se extienden a todo

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Dentro de las medidas precautorias que se regulan específicamente por parte de nuestro legislador se encuentran el secuestro de la cosa objeto de la demanda, el nombramiento de uno o más interventores, la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos y contratos.

La totalidad de dichas medidas precautorias tienen el carácter de cautelas conservativas, puesto que sólo tienen por objeto afectar determinados bienes para asegurar el resultado de la pretensión hecha valer.

De allí, que en el procedimiento de ejecución de la sentencia que se dicte no es necesario embargar bienes si durante el curso del juicio se han decretado medidas precautorias, debiéndose en tal caso procederse directamente a la liquidación de esos bienes.( Art. 235 N° 3 inc.2° del C.P.C.)

Para los efectos que se decreten las medidas precautorias dentro del juicio es menester que exista una solicitud de la parte demandante, no pudiendo ser decretadas de oficio por parte del tribunal.

El fiimmus boni iuris constituye un presupuesto para que se pueda decretar una medida precautoria, puesto que como un requisito general para que ella pueda ser decretada es menester que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.( Art. 298 del C.P.C.)

El periculum in mora, se contempla como requisito general de las medidas precautorias al establecerse que ellas se deben limitar a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (art. 298 C.P.C.) Además, se contempla específicamente el periculum in mora al regularse específicamente algunas medidas precautorias, y es así como por ejemplo, para decretar la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes que no son objeto del juicio, se requiere que las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente para asegurar el resultado del juicio.( Art. 296 C.P.C.)

De acuerdo con lo expuesto, podemos apreciar que nuestra legislación se encarga de regular dichas medidas precautorias específicas con el carácter de cautela conservativa y no como una cautela anticipada.

Nuestro legislador, al regular las medidas precautorias prevé además, explícitamente que podrá concederse como medidas precautorias otras que no se encuentren expresamente contempladas en la ley, pudiendo en tal caso el tribunal exigir caución al actor para responder de los pequicios(art. 298 del Código de Procedimiento Civil).

No obstante la aparente amplitud de la regla, se ha estimado que con ella no se está autorizando al tribunal a otorgar una tutela anticipada, sino que tan sólo para disponer con el carácter de precautorias otras cautelas de carácter conservativo no expresamente contempladas en nuestra legislación, como sería por ejemplo la de retención de bienes inmuebles que se regula específicamente por el legislador sólo respecto del dinero y cosas muebles.

La mejor demostración de este carácter sólo conservativo de las medidas precautorias radica en la falta de necesidad de practicar embargo en la ejecución de una resolución en caso de haberse decretado una precautoria dentro del juicio, lo que sólo es posible de concebir respecto de una cautela conservativa, y además, por el carácter conservador que respecto de la regulación de ellas se manifiesta en el antes citado Mensaje del Código de Procedimiento Civil.

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La tercería de posesión se tramita como incidente y producirá el efecto de suspender la tramitación del cuaderno de apremio sólo, si por el poseedor que la interpone, se acompañan antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. (Art.522 C.P.C.)

En todo caso, cabe señalar que tanto la tercería de dominio como la de posesión, al igual que las restantes que son admisibles en el juicio ejecutivo, no suspenden en caso alguno el cuaderno principal o ejecutivo.

d.- La suspensión provisional de la ejecución de obra en el interdicto posesorio de obra nueva.

La denuncia de obra nueva es la acción posesoria que tiene por objeto suspender toda construcción que se pretenda hacer en el terreno del cual se está en posesión.

Una vez cerciorado el juez de que la obra nueva es denunciable, debe proveer la demanda citando a las partes a un comparendo para el quinto día hábil luego de la notificación del demandado. Ordenará además la suspensión provisional de la construcción, que se tome estado de los trabajos y que se notifique al encargado de ellos para que se abstenga de seguir adelante esa construcción, bajo apercibimiento de destruirse, a su costa, todo lo que haga.( art. 565 C.P.C.)

Dicha suspensión se mantiene durante el curso del procedimiento, y será en la sentencia definitiva en la que deberá resolverse por el tribunal si se mantiene o se alza la suspensión provisional decretada al proveer la demanda, pudiendo incluso ordenar la demolición de la obra cuando con el mantenimiento temporal de ella se cause grave peijuicio al denunciante.( art. 569 C.P.C.)

e.- Medidas cautelares en los juicios ante tribunales de familia.

Respecto de estos juicios, en el artículo 22 de la Ley de Tribunales de Familia se ha contemplado, que en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, que el juez, de oficio o a petición de parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o innovativas que estime procedentes.

Las medidas cautelares podrán llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene expresamente. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El juez de familia podrá ampliar este plazo por motivos fundados.

En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil.

e.- Medidas cautelares en los juicios sobre violencia intrafamiliar ante los tribunales de familia.

En el procedimiento de violencia intrafamiliar previsto en el Párrafo primero del Título IV de la Ley de Tribunales de Familia, sólo podrán adoptarse las medidas señaladas en el artículo 71 de ese cuerpo legal.

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si la hubiere en la forma prevista en el artículo 4 de la Ley de Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias 106

h.- Decretar provisionalmente la interdicción del disipador y demente.

De acuerdo a lo previsto en los artículos 446 y 461 del Código Civil, mientras se decide definitivamente la causa de interdicción del disipador y de un demente, podrá el juez, en virtud de los informes verbales de los parientes o de otras personas, y oído el disipador o demente, decretar la interdicción provisoria.”

i.- La orden de no innovar en los recursos de protección, apelación, y de hecho y en la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley.

Como sabemos los recursos y las acciones constitucionales no revisten la naturaleza de una medida cautelar, sin perjuicio que si alcancen ese carácter la orden de no innovar que se pueda impartir durante la tramitación de dichos recursos o acciones.

La orden de no innovar se trata de una medida cautelar “que reconoce las características que hemos señalado en forma general para este tipo de medidas: se encuentra subordinada a un proceso principal, asegurando la eficacia del fallo que posteriormente se dicte. Es una medida provisional, esto es, una vez que se expida la sentencia definitiva agota de inmediato su ciclo vital, no pudiendo subsistir mas allá de esta resolución: si la sentencia es favorable al demandante, entonces la medida desaparece por haber cumplido su finalidad, esto es asegurar la efectividad de lo resuelto, y es reemplazada por los efectos permanentes de la sentencia definitiva; si por el contrario, la sentencia rechaza la acción o recurso, entonces la orden de no innovar desaparece porque en definitiva no se produjo ninguna lesión a las garantías constitucionales del recurrente de protección o no debe satisfacerse la pretensión hecha valer por el recurrente y, por lo tanto la adopción de la medida es injustificada. 107

En el caso de la orden de no innovar podemos encontramos ante una excepción al principio general que la medida cautelar debe ser decretada por el tribunal de primera o única instancia, dado que debe ser conocida y concedida por el tribunal que conoce del recurso respectivo.

Atendida la gran cantidad de normas que contemplan una tutela anticipada, la mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia no ha demostrado una gran preocupación por efectuar la distinción entre tutela cautelar ( conservativa) y tutela anticipada ( que satisface en forma anticipada a la sentencia de mérito, el propio derecho material), puesto que en general se ha entendido que sólo es procedente el otorgamiento como medida precautoria de las medidas cautelares conservativas, a menos que existan textos específicos que posibiliten el otorgamiento de una tutela anticipada.

En todo caso, estimamos que en nuestro procedimiento no es posible subsumir la cautela anticipada dentro de las medidas precautorias, por cuanto respecto de la cautela rigen los principios de la taxatividad, homogeneidad, igualdad de tratamiento de las partes en el procedimiento y la imparcialidad del tribunal.

En primer lugar, las medidas precautorias han sido reguladas con un carácter excepcional y de cautela conservativa por nuestro legislador, y en consecuencia no se podría dar a dichos preceptos, atendido ese carácter excepcional y taxativo, una interpretación de carácter extensivo para pretender comprender dentro de ellas a las medidas de tutela anticipada.

106 Modificado por el artículo 1“ N° 3 de la Ley 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9.01.2007.107 Véase en este sentido respecto de recurso de protección a Juan Carlos Marín González. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 447. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. ”

Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía.

De acuerdo con lo expuesto, y dadas las normas garantísticas establecidas en nuestra Constitución y la ley, no es posible que un juez del crimen proceda a establecer tutelas de carácter anticipado, puesto que con ello se violaría abiertamente los principios de la legalidad que rigen respecto de las medidas cautelares penales y la presunción de inocencia que ampara al sujeto pasivo en dicho proceso mientras no medie sentencia ejecutoriada que declare su condena.

En consecuencia, la tutela anticipada que se puede contemplar respecto de un sujeto afectado respecto de su libertad personal sólo puede ser concebida en el proceso penal para los efectos de eliminar las medidas que pudieren importar la privación o restricción ilegal o arbitraria de ella.

Al efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulado el recurso de amparo en el artículo 21 de la Constitución Política, en el Título V de la Primera Parte del Libro II del Código de Procedimiento Penal (arts. 306 a 317) y en el Autoacordado de 19 de Diciembre de 1932 de la Excma Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Amparo..

El recurso de amparo es la acción constitucional que cualquier persona puede interponer ante los tribunales superiores, a fin de solicitarles que adopten inmediatamente las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurarle la debida protección al afectado, dejando sin efecto o modificando cualquier acción u omisión arbitraria o ilegal que importe una privación o amenaza a la libertad personal y seguridad individual, sin limitaciones y sin que importe el origen de dichos atentados.

Durante la tramitación de la referida acción de amparo, el artículo 309 del Código de Procedimiento Penal faculta a uno de los ministros del tribunal colegiado superior de justicia que se hubiere trasladado al lugar en que se encuentre el detenido o preso, para que oído éste y en virtud de los antecedentes que obtenga, disponga la libertad o subsane los defectos reclamados..

En consecuencia, durante la tramitación de la acción de amparo, que está destinada a la protección de la libertad personal, se faculta a uno de los miembros del tribunal colegiado que debe fallar la acción para que, anticipadamente y durante la tramitación de ella, disponga de la libertad del arrestado, detenido, o preso. Dicho ministro del tribunal colegiado sólo tiene la obligación de dar cuenta a los otros miembros del órgano colegiado que no se hubieren traslado al lugar en que se esté verificando la privación o restricción de libertad y acompañarles los antecedentes que hayan motivado la dictación de dicha resolución.

4.2. Son medidas protectoras o deben ser proporcionadas a la pretensión hecha valer y a la cual cautelan provisionalmente hasta la ejecutoriedad de la sentencia definitiva.

La finalidad cautelar de las medidas precautorias de asegurar el resultado de la pretensión hecha valer por el demandante es de la esencia de ellas, por lo que su objetivo será siempre el de impedir que el demandado eluda el futuro cumplimiento efectivo de la sentencia.

En otras palabras, las medidas cautelares deben guardar proporcionalidad en relación con la pretensión que se debe hacer efectiva en el proceso.

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los bienes sobre los cuales hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias declaradas en la sentencia.! 11

Este carácter instrumental de las medidas precautorias se reconoce según hemos visto en el Mensaje del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 290 que señala que ellas son decretadas " para asegurar el resultado de la acción”; en el artículo 298 del C.P.C. al señalarnos que “ las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder de los resultados del juicio; ,.”,y en el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil al señalamos respecto de las precautorias “deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".

Debemos tener presente como nos señala MARIN que la relación de instrumentalidad es diferente tratándose del secuestro de la cosa objeto de la demanda o del nombramiento de interventor de la que, por ejemplo, concurre en la fijación de alimentos provisorios al interior del juicio de alimentos, sin perjuicio que en ambas situaciones la medida continúa preordenada a una ulterior providencia. Ambas situaciones, en definitiva aseguran el resultado de la futura sentencia que se vaya a dictar en la causa. En el primer caso haciendo posible que la cosa sobre la que se litiga no sufra ningún deterioro de tal forma que llegado el cumplimiento forzoso ( o voluntario) éste pueda materializarse sin inconvenientes ( así se resguarda del peligro de que el derecho no sea satisfecho); y en el segundo por su parte, previniendo que los alimentos debido a la lentitud del proceso ordinario lleguen a manos del alimentante cuando ya el daño se haya consumado ( así se resguarda del peligro de que el derecho sea satisfecho demasiado tarde) .En ambas situaciones, en definitiva, se mantiene la instrumentalidad como rasgo de estas medidas. 112

4.4.- Son de carácter excepcional.

La medida cautelar reviste un carácter excepcional, puesto que tiende a alterar la situación de igualdad que las partes deben tener en un proceso, y además en el curso de la investigación, la que requiere ser racional y justa por mandato expreso del art. 19 N°3 del Código de Procedimiento Penal.

De acuerdo con ello, es que para los efectos de ordenar cualquier medida de carácter cautelar se requiere que concurra el fum us boni iuris que colorea el buen derecho.

Tratándose de las medidas cautelares el legislador requiere para que ellas sean ordenadas que se cumplan en cada caso con los requisitos que establece el legislador para que ellas sean ordenadas, y además obviamente a lo menos prima facie consten en el proceso los antecedentes que hacen procedente que ellas sean ordenadas.

“El fum us boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, que en el proceso civil suele ir ligado a la titularidad de un documento justificativo del derecho subjetivo material, en el proceso penal, tratándose de la futura actuación del “ius puniendi ”, como consecuencia de la comisión de un delito, que, al propio tiempo, es fuente de la obligación civil, estriba precisamente en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada ”,

“El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es pues, la imputación. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales”. 113

111 Coral Arangüena Fanego. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el proceso penal español. José María Bosch Editor S.A. Barcelona. 1991112 Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Pág. 209. Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.113 Vicente Gimeno Sendra. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo II. Proceso

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Las medidas cautelares patrimoniales tienen una duración limitada a aquel periodo de tiempo que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia cautelar y la emanación de otra providencia jurisdiccional definitiva que ha de resolver el conflicto.

Sin embargo, es menester tener presente que no obstante el carácter provisorio de esas medidas ellas permanecen vigentes durante todo el curso del juicio hasta que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva o interlocutoria que haya puesto término al juicio que se hubiere pronunciado en el proceso, y siempre que no sean desfavorable al demandado.

En efecto, la sola circunstancia de dictarse una sentencia definitiva de primera instancia que rechace la demanda no importa que se alce por el solo ministerio de la ley la medida precautoria decretada, sino que debe existir una resolución expresa que así lo declare. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “la circunstancia de haberse dictado sentencia de primera instancia que niega lugar a la demanda, es insuficiente para hacer desaparecer el motivo que se tuvo en vista al decretar una medida precautoria, ya que ese fallo ha sido objeto de un recurso de apelación.xi4

Además, debemos tener presente que si la sentencia definitiva ejecutoriada es desfavorable al demandado, el actor podrá dirigir el cumplimiento en contra de esas medidas precautorias en el procedimiento de cumplimiento incidental conforme a lo establecido en el artículo 235 N° 5 del C.P.C..-

Pero además, atendido su carácter instrumental protector de la pretensión, debe dejarse sin efecto la medida cautelar durante el curso del procedimiento si con posterioridad a la fecha en que ellas han sido decretadas desaparece el fumun boni iuris o el periculum in mora que se ha tratado de prevenir con ellas.

El artículo 301 del Código de Procedimiento Civil contempla claramente esta característica al señalamos respecto de las precautorias que "todas estas medidas son esencialmente provisionales”. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes".

La resolución que sobre ellas recae, concediéndolas, aparentemente, sería un "auto", ya que resolvería un incidente sin establecer derechos permanentes en favor de las partes.

Sin embargo, parte de la jurisprudencia no está tan concorde con la anterior aseveración. La verdad es que, indirectamente, la opinión de los tribunales se ha ido acercando a la idea de que se trata de una sentencia interlocutoria

Como vemos la provisionalidad del art. 301 está dada porque en principio las medidas precautorias pueden ser dejadas sin efecto durante la tramitación del juicio mismo (repetimos, si cambian las circunstancias y esto se acredita fehacientemente a los ojos del tribunal), pero este criterio no es en estricto sentido la razón por la cual son provisionales las medidas cautelares. De ahí que Tavolari luego de señalar que la nota de provisionalidad arranca de la consideración de expirar los efectos de la providencia cautelar, ejecutoriada que sea la resolución que pone fin al proceso principal, sea estimando o desestimando la pretensión, agregue que de otro lado, también la provisionalidad implica un juicio de precariedad, sujeto al cambio o manutención de las circunstancias, como arranca del art.301 de nuestro Código.

Ahora bien, y esto es importante tenerlo presente, la temprana formulación que se efectuó del art. 301 en los diversos proyectos del CPC, y su definitiva consagración en el código procesal civil chileno, evitó la situación ocurrida en Italia y España, en que la falta de una norma similar

114 Corte Suprema.Revista Fallos del Mes, no. 45, agosto, 1962, pág. 164.

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y riesgo de quien las solicita. En la práctica sin embargo, por diversos motivos esta responsabilidad que asume el actor al momento de solicitar y concedérsele la medida tiende a diluirse.

En el derecho procesal chileno la situación respecto de la responsabilidad de quien solicita la medida es delicada para el sujeto pasivo de ella, ya que los tribunales al conceder una medida cautelar no tienen la obligación, por regla general, de exigir que el actor otorgue una caución que garantice la indemnización de los eventuales perjuicios que la medida ocasione al demandado. La sensación que se tiene a este respecto es que ante el cúmulo de dificultades que encuentran los demandados para materializar esta responsabilidad, sólo se conforman con el alzamiento de la medida no persiguiendo la correspondiente indemnización de perjuicios.

En principio, quien solicita y obtiene de buena fe una medida cautelar ejerciendo un derecho que la ley procesal le reconoce, no es responsable de los perjuicios que la medida ocasione al demandado si esta posteriormente es alzada. Quien sufrió los daños tiene que internalizarlos como un costo más que debe pagar producto de tener un sistema judicial que necesita, para su mejor funcionamiento, de las medidas cautelares.

Pero ese actuar de buena fe del actor puede cesar en cualquier instante. El tribunal en el momento de tomar una decisión sobre la aplicación de este principio, debe analizar el comportamiento que ha tenido el demandante, observar el interés que ha mostrado en el progreso de la causa, estudiar especialmente cual ha sido la conducta que ha tenido con posterioridad a la concesión de la medida, inclusive puede plantearse preguntas como las siguientes: ¿cuánto tiempo llevan las medidas decretadas? ¿cuánto ha durado el juicio? ¿qué perjuicios se han ocasionado al demandado?. Este análisis puede conducir a tribunal a la conclusión que el demandante ha perdido interés en la causa, que desea mantener las medidas sólo como arma de presión en contra de su oponente y que, por lo tanto, ya no lo guía un interés legítimo siendo, en consecuencia, responsable de los daños que su conducta cause al demandado.

El principio de responsabilidad, busca establecer criterios que ayuden a determinar quien debe soportar la carga económica que toda medida cautelar conlleva. Frente a la falta de una norma clara y explícita en el ordenamiento procesal chileno, no es razonable establecer a priori una respuesta rígida, de todo o nada, haciendo siempre responsable de estos perjuicios o al demandado, o al demandante o . a la sociedad a través de la responsabilidad del estado por error judicial. Resulta mucho más lógico que sean los propios jueces quienes analizando las particulares circunstancias que han rodeado la causa, y, teniendo muy presente el comportamiento que han desarrollado las partes, determinen en definitiva en quien recae esta carga económica.116

5.- Clasificación de las medidas precautorias.

5.a.En atención a las normas que las regulan.

Son tres las categorías de medidas precautorias, atendidas las normas que las regulan y los procedimientos que se requieren para su concesión, pudiendo distinguirse:

Primera categoría: Las medidas precautorias enumeradas en el artículo 290 C.P.C., y que corresponden a:

1) Medida precautoria de secuestro;

116 Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civil : especial referencia al derecho chileno. Págs. 301 a 307.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001. Juan Carlos Marín. Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Págs. 197 y 198 . Editorial Jurídica de Chile. Octubre 2004. Santiago Chile.

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Las medidas cautelares respecto de su otorgamiento pueden perseguir una finalidad precautoria o asegurativa: un mantenimiento del status quo; y una finalidad satisfactiva o anticipativa.

Las medidas cautelares que persiguen una finalidad precautoria o asegurativa, sonaquellas que persiguen facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzada, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma. Ellas corresponden al contenido tradicional de las medidas cautelares y corresponden a las que se señalan en el artículo 290 del C.P.C..

Las medidas cautelares que persiguen una finalidad de mantenimiento del status quoson aquellas que persiguen impedir determinados cambios en la situación de hecho existente para evitar que la tutela definitiva del proceso jurisdiccional llegue demasiado tarde. La más clara expresión de esta situación es la orden de no innovar en el recurso de protección, que en muchas ocasiones evita que una parte unilateralmente pueda poner término de un contrato, o que con su conducta altere la situación de hecho existente.

Las medidas cautelares que persiguen una finalidad satisfactiva o anticipativa sonaquellas que tienen por objeto anticipar proveimientos que, si recayesen en el momento procesal normal, perderían en todo o parte su eficacia. El ejemplo más claro de esta situación contemplada en nuestro ordenamiento procesal civil, son los alimentos provisorios.117

5.e.En atención a los requisitos que deben ser cumplidos.-

Una cuarta clasificación es la que nos permite distinguir entre medidas precautorias que pueden decretarse acompañándose por el actor comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama y medidas precautorias que pueden decretarse sin que se acompañen dichos comprobantes.

La regla general, es que para que pueda decretarse una medida precautoria deben acompañarse por el actor los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil.

Excepcionalmente, pueden decretarse medidas precautorias sin que se acompañen dichos comprobantes, pero solo en forma transitoria y por un término que no exceda de diez días, dentro del cual deben ellos ser acompañados y pedirse la mantención de la medida precautoria decretada sin ellos conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C..-

5.f.- En atención a la necesidad de rendirse caución por el actor para los efectos de poder ser ella decretada.

Esta última clasificación se verifica en atención a la necesidad de que el actor rinda previamente caución para los efectos de otorgarse por el tribunal una medida precautoria, pudiendo distinguirse los siguientes casos:

1.- Medidas precautorias que pueden ser decretadas sin que se requiera rendir caución(caución innecesaria);

Constituye la regla general para el otorgamiento de medidas precautorias en nuestro ordenamiento jurídico.- El Código de Procedimiento Civil en el Título V de su Libro II

117 Véase Juan Carlos Marín González. Tesis doctoral: La tutela provisional en el proceso civ il: especial referencia al derecho chileno. Págs. 305 a 319.Universidad Carlos III. Madrid. Marzo 2001.

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6. El demandante debe rendir previamente caución en los casos en que se pretenda obtener que se decrete una medida precautoria en que el tribunal así lo haya determinado, ya sea porque la ley lo faculta o lo exija el legislador.

A continuación pasaremos a analizar en forma específica cada uno de estos requisitos generales y comunes que deben concurrir para el otorgamiento de una medida precautoria.

1.- Debe existir una solicitud de la parte activa para que se pueda decretar una medida precautoria.

En primer lugar, debemos tener presente que respecto de nuestros tribunales rige la base orgánica de la pasividad (art. 10 C.O.T.) y que nuestro procedimiento civil se rige por el principio dispositivo, de acuerdo con los cuales el impulso del procedimiento radica en las partes y el tribunal no puede actuar de oficio a menos que lo faculte alguna norma especial.

De acuerdo con ello, en nuestro procedimiento se aplican plenamente esos principios en relación con las medidas precautorias reguladas en el Título V del Libro II del C.P.C., puesto que el tribunal no puede decretar de oficio medidas precautorias dentro del procedimiento, sino que siempre debe hacerlo a solicitud de la parte activa.

Incluso, en el procedimiento penal, que se encuentra inspirado en su fase de Sumario por el principio inquisitivo, el juez sólo puede actuar a petición de parte para conceder los denominados "embargos", salvo en lo que respecta al Fisco, donde puede actuar de oficio, en los casos previstos en el artículo del Código de Procedimiento Penal.

Por "solicitud de parte" hemos de entender cualquiera presentación que se formule por la parte que desee obtener del tribunal que pronuncie una resolución decretando una determinada medida precautoria.-

La parte que se encuentra legitimada para solicitar una medida precautoria en el proceso es la que ha hecho valer una pretensión dentro de él, puesto que la medida precautoria tiende a resguardar la satisfacción practica de ella una vez que se ha reconocido en la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso.

De acuerdo con ello, los sujetos legitimados para solicitar una medida precautoria en el procedimiento civil son el demandante, para cautelar la satisfacción de la pretensión hecha valer en la demanda, y el reconviniente, respecto de la contrapretensión hecha valer en su demanda reconvencional.

Dicha regla se encuentra expresamente reconocida en el articulo 290 del Código de Procedimiento Civil, al señalamos que "'para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:..."

2. Debe existir una demanda deducida por el actor dentro del proceso.

La determinación de la oportunidad que tiene el sujeto activo para solicitar una medida precautoria reviste especial trascendencia, sobretodo tratándose del instante inicial, puesto que ello permite diferenciarlas de las medidas prejudiciales precautorias.

El articulo 290 nos señala la oportunidad procesal para solicitar una medida precautoria al indicamos que ello puede hacerse "en cualquier instante del juicio, aun cuando no esta contestada la demanda... ’’

Repertorio C.P.C. Tomo II. pág. 36.

Es más, "si el juicio se encuentra en casación, aun durante la tramitación de este recurso puede el juez de primera instancia resolver la solicitud sobre medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. pág. 36.

En consecuencia, en cualquiera que sea la instancia en que el juicio se encuentre o el tribunal que esté conociendo de él con motivo de la interposición de algún recurso de casación, la solicitud de concesión de una medida precautoria debe ser conocida y decretada por el tribunal que conoce del asunto en primera o única instancia.

Tratándose de una apelación, si esta se ha concedido en el sólo efecto devolutivo, no existe problema en seguir la misma regla anterior. Ahora, si está concedida en el efecto suspensivo, de acuerdo a la jurisprudencia, también debe conocer de ellas el tribunal de primera o única instancia, y en este caso, al no contar con el expediente el tribunal de primera o única instancia, deberá enviar un oficio al tribunal ante el cual esté tramitándose el recurso, a fin de que le remita el expediente para poder pronunciarse sobre la solicitud de medida precautoria presentada.

Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que “Las medidas precautorias pueden pedirse en cualquier estado del juicio, y no ocurriría esto si no pudiesen solicitarse mientras la causa principal se encuentre en apelación, con tanto mas razón cuanto que la resolución que sobre el particular se dicte no influye de ningún modo en la causa principal, ya sea que se de lugar a las medidas solicitadas, ya sea que se rechacen, pues se trata de un asunto que no tiene relación alguna con la tramitación y fallo del juicio.

La frase en cualquier estado del juicio, que emplea muchas veces el código de procedimiento civil, no tiene el alcance de dar a los tribunales una competencia distinta que la que les señala la ley orgánica, y así como las cortes de apelaciones no pueden conocer de la causa principal sino en segunda instancia, tampoco puede conocer sino en segunda instancia del incidente o gestión sobre medidas precautorias, ya que la ley en ninguna de sus disposiciones las autoriza para conocer en única instancia de esos asuntos, m

3. El demandado debe poseer bienes, puesto que sobre ellos debe recaer una medida precautoria de carácter real o patrimonial.

Al ser la pretensión deducida en juicio de contenido eminentemente patrimonial resulta indispensable, que para poder cumplir una sentencia favorable existan bienes del demandado sobre los cuales ha de recaer el cumplimiento. De acuerdo con ello, "no pueden decretarse medidas precautorias sino sobre bienes del que figure como demandado en el juicio respectivo".

En segundo lugar, debemos tener presente que la medida precautoria no recae sobre todo el patrimonio del deudor, sino que respecto de bienes precisos y determinados del mismo y que puedan ser objeto de embargo y posterior liquidación para efectuarle con su producto el pago al acreedor una vez dictada una sentencia definitiva que cause ejecutoria o se encuentre ejecutoriada.

De acuerdo con ello y desde el punto de vista del solicitante de la medida precautoria, los bienes sobre los que recae la medida tienen que ser individualizados en forma precisa, de manera tal que no quepa duda alguna respecto de la identidad de la cosa o bien de que se trata. Si son varios (los bienes muebles respecto de los cuales se solicita la medida ( por ejemplo, los bienes muebles embargables que se encuentren en el domicilio del demandado), la especificación de

118 Corte de Apelaciones de Talca Gaceta de los Tribunales, 1909, no. 7812, segundo semestre,

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a) El artículo 291, refiriéndose al secuestro judicial, señala que éste es procedente respecto de una cosa mueble determinada cuando se entablen otras acciones "y haya motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".

b) El artículo 295, regulando la retención de dineros o cosas muebles, prescribe que ésta es procedente también respecto de otros bienes del demandado que no sean objeto del juicio "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes”.

c) El artículo 296, refiriéndose a la prohibición de celebrar actos o contratos, señala que ella procede respecto de los bienes del demandado que no son materia del juicio, "cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio”. 119

Sin embargo, existen casos excepcionales en los cuales el periculum in mora ha sido ya calificado por el legislador al contemplar la procedencia de una determinada precautorias, y en ellos no se considera la exigencia de acreditar que las facultades económicas del demandado no ofrecen garantía suficiente o que pretenderá ocultar sus bienes para los efectos de conceder una medida precautoria.

En efecto, la exigencia de la insuficiencia de bienes del demandado o el peligro de que procurara ocultar sus bienes sólo se hace necesaria tratándose de las medidas precautorias de retención y de prohibición de celebrar actos y contratos cuando ella se solicita para que recaigan sobre bienes del demandado que no son materia del juicio. En cambio, tratándose de bienes del demandado que son objeto del juicio, como la reivindicación o restitución de especie o cuerpo cierto, la medida precautoria debe concederse siempre, sin importar el análisis de las facultades económicas del demandado.

Corresponde al peticionario de la medida, esto es, al sujeto activo, acreditar que las facultades económicas del demandado son insuficientes para asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva que se ha de dictar en el proceso. La solvencia del patrimonio del demandado es un requisito general que se debe apreciar considerando no sólo todos los juicios que tenga, con un contenido directo o indirectamente de carácter patrimonial, sino que además las obligaciones que tenga contraídas y que deberá cumplir en el futuro.

5. El solicitante de la medida precautoria debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que reclama.

Otro de los requisitos esenciales que deben cumplirse para que pueda ser decretada una medida precautoria es la concurrencia del fummus boni iuris, el cual permite garantizar en definitiva un tratamiento igualitario de las partes en el proceso.

En efecto, si no se exigiera el cumplimiento de este requisito para el otorgamiento de una medida precautoria, significaría que el legislador estaría colocando al demandante siempre en una posición de privilegio respecto del demandado en el proceso, al permitirle siempre que aún cuando aparentemente no tuviere la razón respecto de la pretensión hecha valer, pudiera a través de una medida precautoria perturbar el libre ejercicio de las facultades que el demandado posee respecto de sus bienes durante el curso del proceso.

119 Este requisito es plenamente aplicable tratándose de una medida asegurativa o precautoria, pero no sería esencial su concurrencia respecto de una medida que tiene por finalidad mantener el status quo o una finalidad satisfactiva o anticipativa.

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su mayor amplitud nos permite comprender a todo medio de prueba que sirva para acreditar, verificar, confirmar o demostrar algo y no sólo la prueba instrumental.

La jurisprudencia nos ha señalado que "el legislador al exigir que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, no ha exigido pluralidad de ellos, sino que se ha tomado esa acepción como sinónimo de "prueba”, medios probatorios." Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.

Asimismo, se ha fallado por nuestros tribunales que "los antecedentes emanados de la misma parte que los hace valer, no pueden constituir los fundamentos plausibles requeridos por la ley para que puedan dictarse medidas precautorias". Repertorio C.P.C. Tomo II. Página 46.

Supongamos que en un expediente hay una prueba de testigos que en forma apreciable favorece al demandante. En tal situación, será comprobante el propio expediente, ya que contiene la prueba presentada.

Es obvio que al presentarse la solicitud de medida precautoria al inicio del juicio y al no haberse configurado todavía un expediente, la voz "comprobante" se identifica con documentos o prueba documental, y lo serán los instrumentos fundantes de la demanda. Ejemplo: si Carlos pide la resolución de un contrato de compraventa, ese mismo documento escrito será el comprobante más claro.

En síntesis, podemos concluir que:

Io La voz "comprobante" tiene un alcance amplio y permite comprender dentro de ella a todo medio de prueba destinado a configurar la presunción grave del derecho que se reclama y no puede ser interpretada en un sentido restringido y como sinónimo de prueba instrumental.

2o Durante el curso del procedimiento se pueden allegar al expediente pruebas, de cualquiera especie, que constituyan o configuren una presunción grave, y

3 o Al inicio del procedimiento las voces comprobantes e instrumentos pueden resultar normalmente en la práctica sinónima, puesto que al inicio del proceso normalmente la prueba que se podrá rendir por el actor será la documental, a menos de existir una prueba obtenida a través de una medida prejudicial probatoria e incluso puede el demandado haber efectuado una confesión expresa y espontánea en su contestación a la demanda.

b) Presunción grave:

Una presunción es el resultado de una operación racional y lógica en virtud de la cual partiendo de hechos acreditado en el proceso se colige un hecho desconocido.

Las presunciones son legales o judiciales. Para que una presunción judicial produzca fe es menester que sea más de una, y éstas sean graves, precisas y concordantes (Artículo 1712, Código Civil).

Sin embargo, de acuerdo al artículo 425 C.P.C., una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.

La presunción grave es aquella que lleva a la convicción del tribunal la sensación de que hay un principio de existencia del hecho de que se trata.

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daños y perjuicios que pudieran ocasionarse con motivo del otorgamiento de una medida precautoria.

Sin embargo, el tribunal se encuentra facultado para exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de otorgar una medida precautoria que no se trate de las expresamente autorizadas en la ley de conformidad a lo establecido en la última parte del artículo 298 del C.P.C.-.

En este caso se habla de una caución facultativa, puesto que queda a criterio del tribunal exigir al actor que rinda previamente caución para los efectos de concederle una medida precautoria no expresamente contemplada en la ley.

Además, si el actor solicita una medida precautoria sin que se acompañen los comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama conforme a lo previsto en el artículo 299 del C.P.C., debe en este caso el tribunal exigirle obligatoriamente al actor que previamente a decretar la medida precautoria constituya la caución contemplada en la ley.

7.- Las medidas precautorias contempladas específicamente en el Titulo V del Libro II delc.p.c. .....~....... ......

7.1. Enumeración.

El artículo 290 del C.P.C. se encarga de enumerar las cuatro medidas precautorias que específicamente se regulan con posterioridad en el Título V de su libro II, señalándonos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

I a El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;2a El nombramiento de uno o más interventores;3aLa retención de bienes determinados; y4a La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Las medidas precautorias que presentan una mayor aplicación práctica, ya sea en el carácter de precautorias o de prejudiciales precautorias, son las contempladas en los Nos 3 y 4 del art. 290 del C.P.C.-

Estas medidas precautorias específicas que se regulan dentro del Libro II del Juicio Ordinario tienen una aplicación general de conformidad a lo previsto en el artículo 3o, por lo que ellas pueden ser utilizadas en todos los otros procedimientos en que no se contemple una regulación diversa e incompatible con esas normas.

A continuación procederemos a estudiar en particular cada una de las medidas precautorias contempladas en ese precepto, de conformidad a la regulación que de cada una de ellas se efectúa en el Título V del Libro II del C.P.C.

7.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda.

7.2.1 Concepto de secuestro.

El Código Civil en el Titulo XXXII de su libro IV trata “ Del Depósito y del secuestro.”

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Los requisitos que deben concurrir de acuerdo con ese precepto para que se decrete el secuestro son los siguientes:

a) Que se ejerza una acción reivindicatoríab) Que la acción reivindicatoría se refiera a una cosa corporal mueblec) Que la cosa corporal mueble se encuentre en manos del poseedord) Que existe motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos

del poseedor, esto es, el requisito común aplicado limitadamente al poseedor.

Cumplidos estos requisitos, el poseedor se encuentra obligado a consentir en el secuestro o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.

b) Cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda o deterioren en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder".

En este caso, las acciones que se ejercen dicen relación con cosas muebles determinadas, pero el demandado es un mero tenedor y no el poseedor de él.

Aparentemente, el precepto se está refiriendo a "acciones" diferentes de la reivindicatoría, toda vez que se refiere a "otras acciones con relación a cosa mueble", En todo caso, estas "otras acciones en ningún caso son las posesorias, toda vez que estas protegen la posesión de bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, y, por expresa disposición de ley, el secuestro sólo procede respecto de cosas muebles. Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional: "No procede el secuestro judicial de los bienes raíces". Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 38.

El fundamento que da lugar al secuestro judicial se contempla en la segunda parte del precepto legal, señalándonos debe haber " motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de la cosa mueble determinada, la tenga en su poder".

El artículo 291 debe ser concordado con el artículo 282 del C.P.C... y con el artículo. 896 del C. Civil, en el caso de que la acción entablada fuere la reivindicatoría.

El primero de los preceptos citados se refiere a la medida prejudicial de exhibición de título: "Si aquel a quien se intenta demandar expone ser simple tenedor, de la cosa de que procede la acción o que es objeto de ella, podrá también ser obligado;

Io) A declarar bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene;y

2o) A exhibir el título de su tenencia; y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento que carece de él.

En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artículo, se le podrá apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el artículo 274".

El segundo de los preceptos señala que "el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene"

7.2.3. Procedimiento.

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puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 2a El nombramiento de uno o más interventores;

Nuestro Código no ha definido el cargo de interventor, pero de acuerdo al Diccionario de la Real Academia debemos entender por interventor a aquel “ que interviene: empleado que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones a fin de que se hagan con legalidad.

Sin embargo, este concepto de la Real Academia de interventor no nos sirve, puesto que la función de interventor si bien es cierto corresponde a la de velar por la legalidad de las operaciones que se realicen, no le comprende la de otorgar éste su autorización para que ellas se lleven a cabo, sino que tan sólo la de denunciarlas al solicitante de la precautoria o al tribunal si ellas no se ajustan a la legalidad conforme a lo previsto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil.

De acuerdo con ello, y siguiendo lo señalado por don Darío Benavente podemos señalar que el interventor es la persona encargada de llevar cuenta de las entradas y gastos de una cosa o negocio, dando cuenta de cualquier malversación o abuso que advierta en dicha administración.

En idéntico sentido nuestra jurisprudencia, ha entendido ha entendido por interventor a la persona designada por el tribunal, con la función de velar por la legalidad de la administración de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva cuenta de las entradas y gastos de los objetos intervenidos y dar noticia de toda malversación o abuso que note en los actos del demandado.( Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág.39.)

Un antiguo y destacado profesor de nuestra Facultad graficaba el concepto de interventor señalando que éste no era más que un "un mirón y acusete". “Un mirón”, en cuanto el interventor se debe limitar a llevar una cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado; y “un acusete”, en cuanto el interventor está obligado a dar noticia al interesado o al tribunal de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes.

De acuerdo con lo anterior, queda meridianamente claro que la designación de interventor no tiene por objeto privar al demandado de ninguna de sus facultades de dominio respecto del o los bienes sobre los cuales recae la designación de interventor, y que ella sólo va a poder ser afectada, previa orden del tribunal, en caso que se determine según lo informado por el interventor que existió una malversación o abuso en la administración de esos bienes por parte del demandado.

7.3.2. Número y designación de interventores.

El artículo 290 N° 2 nos señala que puede pedirse por el demandante al tribunal la designación como medida precautoria de uno o más interventores.

El número de interventores que deba designar el tribunal van a depender de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe ejercer sus funciones el interventor.

En cuanto a la forma de designarse el o los interventores, esta es una función que se encuentra entregada por la ley al tribunal, pudiendo las partes efectuar sólo meras proposiciones al respecto, las que pueden ser acogidas o no por parte de éste.

7.3.3 Procedencia.

El artículo 293 C.P.C. nos señala que "hay lugar al nombramiento de interventor:

Io) En el caso del inciso 2o del artículo 902 del Código Civil;"

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Regulan esta situación dos preceptos referentes, uno, al contrato de sociedad, y, el otro, a la comunidad. Ambos preceptos se relacionan con la situación en que la administración de la cosa común pertenece a todos los socios o comuneros.

El artículo 2081, N° 2 del Código Civil señala que "no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros él poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen: 2o) Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros".

Por otra parte, el artículo 2305 del mismo Código en relación con la comunidad nos señala que "el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social".

3.b). El caso del comunero o socio que pide cuentas al comunero o socio:

El artículo 2.071 del Código Civil autoriza para que se confíe la administración de la sociedad colectiva a uno o más socios, y en tal caso, el art. 2080 de ese cuerpo legal señala que "el socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los periodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente".

4o) Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y . ."

Esta causal es la genérica que habilita para solicitar y decretar la medida precautoria de nombramiento de interventor y se tratará de una cuestión de hecho que deberá apreciar el tribunal para los efectos de poder decretar la medida precautoria.

5o) En los demás casos expresamente señalados por las leyes"

Entre estos "demás" casos nos encontramos con:

5.a) El artículo 444 C.P.C..., ubicado dentro del Título dedicado al Juicio Ejecutivo porobligación de dar, y referente al embargo de empresas o establecimientos de comercio:

El referido precepto legal nos señala que "Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean complemento indispensable para su explotación, podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, ordenar que el embargo se haga efectivo, o en los bienes designados por el acreedor, o en otros bienes del deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en las utilidades que esta produzca, o en parte de cualquiera de ellas.

Embargada la industria o las utilidades, el depositario que se nombre tendrá las facultades y deberes del interventor judicial; y para ejercer las que correspondan al cargo de depositario, procederá en todo caso con autorización del juez de la causa"

5.b. El artículo 387 C.P.P., ubicado dentro del Título dedicado a los denominados"embargos" penales, relativo al embargo de sementeras, plantíos o, en general, frutospendientes o algún establecimiento industrial o mercantil.

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Las facultades que posee el interventor designado en una medida precautoria se contemplan en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone al efecto:

"Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado''.

‘‘Estará además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes; y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar".

De acuerdo con ese precepto legal, tenemos que concluir respecto de las facultades del interventor lo siguiente:

a) El interventor judicial está facultado expresamente por la ley para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención.

b) El interventor para llevar dicha cuenta se encuentra facultado para imponerse de los libros, papeles y operaciones del demandado

Estas son facultades meramente inspectivas de parte del interventor, y son las que han permitido graficarlas con el carácter de mirón u observador de la administración que realiza el demandado.

c) El interventor tiene la obligación como consecuencia de las labores inspectivas que realiza, de dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso que note en la administración de dichos bienes del demandado que son objeto de la intervención.

El interventor en este caso tiene la obligación de acuerdo con su cargo de dejar de asumir una actitud de mero observador, y debe pasar a asumir una conducta activa, la que consiste en dar noticia al tribunal o al actor de las malversaciones o abusos que note en la administración de los bienes sobre los cuales recae la intervención, la que se ha graficado señalándole como un acúsete o denunciador de los malos manejos de los bienes intervenidos que realiza el demandado.

d) En la medida precautoria de designación de interventores la administración de los bienessobre los cuales recae la medida permanece a cargo del demandado, encontrándose sólocometido a una vigilancia o inspección por parte del interventor.

Sin embargo, esas facultades de administración del demandado podrán verse afectadas en caso que se dé noticia por el interventor al tribunal de malversación o abusos en su administración por parte del demandado, puesto que en tal caso el tribunal puede de oficio o a petición de parte, decretar el depósito y retención de los productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar, como podría ser la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de la totalidad o parte de los bienes sobre los cuales recae la intervención.

7.3.5 Electos de la intervención.

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La incautación es un apoderamiento jurídico y puede ser también de carácter material en caso que los muebles pasen de poder del demandado al del demandante o de un tercero.

En efecto, la retención se efectúa en manos del detentador de los bienes sobre que recae, del que los tiene en su poder, en otras palabras, en manos de la persona en cuyo poder se encuentran. La retención puede tener lugar conforme lo indica el inciso Io del art.295, tanto en la persona del actor como en las del demandado o de un tercero, puesto que cualquiera dé los nombrados puede ser el detentador de los bienes objeto de la medida en un momento determinado.

El detentador de los bienes, quien quiera que sea, tiene la obligación de guardar o conservar en su poder el bien sobre el cual ha recaído la retención, asumiendo la responsabilidad de un depositario.

En este sentido se ha señalado por nuestra jurisprudencia que “ la persona en cuyo poder se decreta una retención se constituye en depositario judicial y adquiere, en consecuencia, todas las obligaciones que la ley impone a tales depositarios y, entre ellas, la de prestar en el desempeño de su cometido el cuidado exigido por la ley” (R.D.J. T. XVIII 2a parte. Págs. 164 y sgtes.)

Es necesario tener presente que esta medida sólo procede respecto de bienes muebles y no sobre bienes raíces o inmuebles. Estos bienes muebles deben determinarse con precisión.

Sin embargo, cuando la retención recae en valores existe una excepción en cuanto a que ella se materialice en manos del detentador de esos valores, puesto que puede ordenarse por el tribunal que la retención de los valores se materialice en un establecimiento de crédito o en otra persona que el tribunal designe.-(art. 295 inc. 2o)

Debemos entender por valores, no sólo el dinero, sino que también las acciones, bonos, letras de cambio, objetos de lujo y joyas, lo que por lo demás es la misma situación que se presenta a propósito del embargo y que se regula en el art.451 del C.P.C.

7.4.2. Procedencia.

Para los efectos de determinar los requisitos de procedencia de la retención debemos distinguir si ella se solicita respecto de bienes que son o no objeto del juicio de conformidad a lo establecido en el artículo 295 del C.P.C..-

A1 efecto, establece dicho precepto que “/a retención de dineros o cosas muebles podráhacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relación a los bienesque son materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley.

Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores. ”

a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decretela retención son los siguientes:

a.- Que la retención se refiera a bienes determinados del demandado

b.- Que tales bienes consistan en dinero o cosas muebles determinadas

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hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero...".Ello dependerá de la persona que detente esos bienes muebles y de lo que, en definitiva, resuelva el tribunal.

Si la cosa es dejada en poder del demandado no existe una privación material de ella, sino que sólo una privación jurídica, toda vez que no podrá disponer de ella, sin perjuicio de asumir las responsabilidades de depositario.

Si bien el demandado no deja de ser poseedor de la cosa o dueño, en su caso, no puede disponer de ella respondiendo de la culpa grave en la mantención y cuidado de la cosa retenida. En caso de que el demandado disponga de la cosa retenida, incurrirá en el delito de depositario alzado.

Supongamos que la cosa mueble retenida quedará en poder del demandado. Materialmente, se entrega la solicitud de precautoria y la resolución que la acoge al receptor, el que concurre al lugar donde se encuentra el objeto de la retención y, dependiendo si ella está o no en poder del demandado, procederá a retenerla.

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "la medida precautoria de retención, atendida su naturaleza, surte sus efectos regales desde su notificación, aunque esté apelada". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág 40.)

El receptor, respecto de la medida, levanta un acta en la cual certifica que ha trabado la medida de retención sobre los bienes que en el mismo documento individualiza uno a uno.

Los bienes sobre los cuales se solicita la medida de retención deben estar de tal manera individualizados en la solicitud de precautoria que sea fácil para el receptor al encontrarlos.

En caso de que el bien mueble retenido consista en dinero que se encuentra depositado en una institución bancaria, el receptor concurre a dicha entidad y procede a efectuar la retención, notificando del decreto judicial al agente de la respectiva sucursal. El dinero puede quedar en poder del mismo banco o en poder de quien el tribunal haya designado.

La notificación de esta medida es personal o por cédula al demandado.

Señala el artículo 295, inciso 2o que "podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos setrasladen a un establecimiento de crédito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores

También pueden depositarse en la cuenta corriente del tribunal, de acuerdo al artículo 507 del C.O.T.

7.4.4. Efectos de la medida de retención.

El principal efecto que se genera mediante la medida precautoria de retención de bienes determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad del bien que impide su enajenación, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objetoilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.

Los efectos de la retención no se circunscriben, por tanto, a una simple indisponibilidad física del bien. Su principal efecto consiste en limitar la disposición jurídica del deudor en relación con los bienes retenidos. En este sentido se ha señalado que el sentido natural y obvio del termino enajenación y según se desprende del contexto general de nuestra legislación, debe entenderse que hay justamente enajenación de bienes cuando se transfiere por acto entre vivos la

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Como se puede apreciar, el embargo se encuentra sinonimado con la retención, en lo que podríamos denominar "acepción restringida jurídica", ya que, como aparece de la segunda acepción, embargo sería sinónimo de toda medida que embarace, constituya un impedimento o un obstáculo para la realización de algo.

2. En segundo lugar, desde un punto de vista histórico, nuestra jurisprudencia ha señalado que "si bien es cierto que embargo y medidas precautorias corresponden a ideas específicamente distintas, no lo es menos que a la fecha de la promulgación del Código Civil, tales conceptos no aparecían aún definidos y que por embargo se entendía, además, toda prohibición de enajenar y toda medida precautoria dictada por el juez competente con respecto a las cosas para proteger derechos de terceros.

Tal es el sentido en que se la emplea en el artículo 1464 N° 3 del Código Civil cuando establece que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial". (Repertorio Código de Procedimiento Civil Tomo II. Pág 44).

El Código de Procedimiento Civil, cuerpo de leyes que establece con nitidez los conceptos de "medidas precautorias" y "embargo", fue promulgado muchísimo tiempo después del Código Civil (la diferencia es de casi cincuenta años, ya que este último entró a regir en 1857 y aquí en 1906), ello significa que don Andrés Bello, por muy excelso jurista que fuera no podía prever nuevas instituciones o situaciones, jurídicas que se exigirían por el Código de Enjuiciamiento Civil En cambio los redactores; de este último hubieron de tomar en cuenta lo preceptuado en el articulo 1464, N° 3, y prueba de ello es que no lo mencionaron ni modificaron en manera alguna, en lo que dice relación con la retención.

3.Enseguida, existen dos preceptos dentro del Código Civil, que con cierta claridad, nos llevan a concluir que la retención de bienes determinados produce el mismo efecto que el embargo y, consiguientemente, que genera el objeto ilícito a que se refiere el articulo 1464, N° 3 del Código Civil.

En efecto, el artículo 681 prescribe que "se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".

Tanto el embargo como la precautoria de retención provienen de una resolución judicial. Esta persigue que el demandante obtenga la satisfacción de una futura sentencia favorable a través de dejar que los bienes sigan circulando normalmente.

Partiendo de la base de que la tradición es una convención que, extinguiendo una obligación, transfiere el dominio (enajena) un bien determinado, tenemos que una resolución judicial, con cualquier contenido prohibitivo (sea un embargo, una retención o una prohibición de celebrar actos o contratos) produce el efecto de configurar el objeto ilícito en la enajenación.

El segundo de los preceptos sustantivos prescribe que "el pago hecho al acreedor es nulo en los siguientes casos: 2o) Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener el pago." (Artículo 1578, N° 2 del código Civil).

Este numeral establece la nulidad de un pago que un deudor efectúe a su acreedor, el que, a su vez, es deudor de un segundo acreedor. Este, a fin de resguardar sus intereses, puede solicitar que se embargue la deuda (que se impida al deudor exigir el pago de la deuda) o que la prestación de lo debido, o sea, el pago del deudor de su deudor sea retenido, en poder de aquél de éste o de un tercero.

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seguir el mismo procedimiento señalado a otra, va a adquirir sus características hasta el extremo de llegar ambas a confundirse y pasar a formar una sola institución.”( R.D.J. Tomo XXXV 2a Parte. Secc. 2a. Págs. 77 y sgtes).

En el Proyecto, se reglamenta el derecho legal de retención en el Capítulo IV Derecho legal de retención del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.

No es posible confundir el derecho legal de retención con la medida precautoria de retención de bienes determinados, puesto que se trata de dos instituciones de diversa naturaleza y efectos jurídicos, las que presentan entre sí notorias y trascendentes diferencias, como veremos a continuación.

El derecho legal de retención se diferencia de la medida precautoria de retención de bienes determinados en los siguientes aspectos:

1.- El derecho legal de retención lo otorga la ley sola en casos determinados y taxativos, debiendo el juez limitarse solo a emitir una resolución que declare su existencia para que sea eficaz.

La procedencia de la medida precautoria de retención de bienes determinados la determina el tribunal en beneficio de cualquier demandante, siempre que concurran los requisitos generales y específicos que hacen procedente el otorgamiento de la medida precautoria de retención.

2.- El derecho legal de retención está estructurado en el C.P.C... como un procedimiento autónomo en los artículos 545 y ss. Sin peijuicio de ello; puede pedirse como medida precautoria.

En efecto, señala el artículo 545, inciso 2o C.P.C... que "podrá solicitarse la retención como medida precautoria del derecho que garantiza, y, en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302".

En cambio, la retención de bienes determinados es sólo una medida precautoria y como tal que no tiene una vida autónoma que pueda hacerle valer también por vía principal, debiendo siempre ser decretada dentro de un procedimiento y para los efectos de caucionar una pretensión que se ha hecho valer dentro de él..

3.El derecho legal de retención reconocido por sentencia ejecutoriada genera que los bienes retenidos sean considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan. El decreto judicial que declare procedente la retención de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas. ( art. 546 del C.P.C).

La medida precautoria de retención de bienes determinados no confiere respecto de los bienes muebles una preferencia o modifica su forma de realización por no existir disposición legal alguna que permita entenderlos constituidos en prenda. Además, jamás puede darse la situación de considerarlos hipotecados al no recaer la retención sobre bienes inmuebles.

4. El derecho legal de retención puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre bienes muebles.(artículo 546 C.P.C...)

La medida precautoria de retención sólo puede recaer sobre bienes muebles.

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En el derecho legal de retención ocurre otro tanto, con un importante efecto subrogatorio real. En efecto, de acuerdo al artículo 547 C.P.C... "de la misma preferencia establecida en el artículo anterior (prenda o hipoteca) gozarán las cauciones legales que se presten en substitución de la retención".

2. La precautoria de retención, como toda precautoria, se limita a los bienes mueblesnecesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298 C.P.C...)

Tratándose del derecho legal de retención, prescribe el artículo 548 C.P.C.. que "podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la retención a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios".

3.- El derecho legal de retención y la retención de bienes determinados pueden ser declarados mediante un mismo procedimiento.

Al efecto, debemos recordar que el acreedor puede solicitar la declaración de la procedencia del derecho legal de retención como “ medida precautoria del derecho que garantiza, y en tal caso, se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 299, 300 y 302”.

7.5 Prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

7.5.1. Concepto e importancia.

El artículo 290 del C.P.C., en su N° 4 contempla la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos al señalamos que “para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas: 4a La prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.”

De las cuatro medidas precautorias que contempla el artículo 290 C.P.C. es la que comenzamos a estudiar, sin duda alguna, la que mayor amplitud presenta.

En efecto la medida se refiere a todo acto (actos jurídicos unilaterales) o contratos, (sean a título gratuito u oneroso), comprendiéndose así las donaciones, compraventas, sociedad, hipoteca, arrendamiento, etc.

También se comprenden en la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos los actos jurídicos como las convenciones: pago y tradición, etc.

Pese a lo ilimitado que parece ser este medio cautelar, no es tan amplio en cuanto al objeto sobre que recae. En efecto, si bien es cierto que en esta medida, a diferencia de la retención, ella puede recaer tanto sobre bienes muebles e inmuebles, siempre se requiere que ellos sean determinados. En otras palabras, la medida no puede abarcar el derecho de garantía general y hacerse efectiva sobre la universalidad jurídica patrimonio, sino que sólo puede referirse a determinados y específicos bienes muebles o imnuebles que este comprende, debiéndose ellos individualizar o especificar adecuadamente.

De acuerdo con ello, cuando la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos haya de recaer en todo o parte de una universalidad, los bienes de ella que la componen y sobre los cuales pretende hacerse efectiva la medida han de individualizarse u n o a uno.

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a) Si los bienes son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la prohibición de celebrar actos y contratos, al igual que en la medida de retención, son los siguientes:

a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados del demandado;

b.- Que tales bienes consistan en bienes muebles o inmuebles determinadosc.- Que el demandante invoque la circunstancia de estar solicitando la medida precautoria deprohibición de celebrar actos y contratos sobre los bienes que son materia del juicio.

En este caso, el tribunal, sin calificación alguna respecto de las facultades del demandado, debe conceder la medida solicitada, ya que por ser la cosa disputada en el juicio el objeto de la prohibición de celebrar actos y contratos se ha constituido en causa suficiente por mandato del legislador.

En efecto, la primera parte del inciso Io del artículo 296 parte de la base que la medida se concede siempre, entrando a referirse a las facultades del demandado sólo cuando la medida precautoria recae sobre bienes que no son objeto del juicio.

En definitiva, la causa habilitante para pedir la medida de prohibición de celebrar actos y contratos, en este caso, es el hecho de que el bien mueble o inmueble determinado de propiedad del demandado es objeto o materia del juicio.

Nuestra Jurisprudencia ha reconocido expresamente esta ausencia de requisito específico relativo a las facultades del demandado cuando ella recae sobre bienes que son objeto del juicio, al declarar que “para que pueda decretarse la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes que son materia del juicio, es menester únicamente que se cumpla con el requisito general del artículo 298 de este mismo Código. Que no ocurre lo mismo cuando se trata de otros bienes determinados del demandado sobre los cuales no versa el litigio, en cuyo caso, además de la condición general, es necesario que exista el requisito que se especifica en el inciso Io del artículo 296, o sea, que las facultades del demandado no ofrezcan garantía". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil. Tomo II. Pág. 41 y 42).

b) Si los bienes NO son objeto del juicio, los requisitos que deben concurrir para que se decrete la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos son los siguientes:

a.- Que la prohibición de celebrar actos y contratos se refiera a bienes determinados deldemandadob.- Que tales bienes sean muebles o inmuebles determinadasc.- Que se acredite por el actor que las facultades del demandado no son suficiente garantía .

En este caso el legislador es más exigente, puesto que pide, para que el juez pueda decretar la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, que las facultades económicas del demandado no ofrezcan suficiente garantía.(Artículo 296, inciso Io.)

7.5.3. Procedimiento.

Una vez que la solicitud de medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles determinados haya sido proveída favorablemente por el tribunal debe hacerse efectivo el procedimiento para darle eficacia a la resolución que la decreta.

Al efecto, dispone el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil que:

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El legislador no exige que se efectúe una inscripción de la resolución que decreta la prohibición de celebrar actos y contratos en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del lugar en que se encuentra el inmueble para los efectos de la validez de la resolución, sino que para que ella se eficaz respecto de terceros.

En consecuencia, si la resolución que decreta la medida precautoria no es inscrita, ella no será oponible frente a terceros mientras no se de cumplimiento a ese trámite.

Tratándose de bienes muebles, existe una categoría que se rige por las mismas normas de los inmuebles. Es el caso de los automóviles, los que, de acuerdo a la reglamentación vigente, están registrados en el Registro Civil, entidad que debe anotar, las prohibiciones y embargos que sobre ellos se decreten.

b.- La medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes muebles es eficaz respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

Tratándose de la prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes muebles, dispone el inc.2° del art. 297 que “ cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.

En el caso de los bienes muebles, dado que no existe una sistema registral a su respecto en lo que dice relación con los títulos de dominio y sus gravámenes y prohibiciones, el legislador ha establecido como requisito de eficacia para la resolución respecto de terceros que estos tengan conocimiento de ella al tiempo de celebrar el contrato.

En este caso, nos encontramos frente a una situación de hecho, puesto que si se demanda la nulidad de un acto o contrato celebrado por el demandado con un tercero por objeto ilícito, será necesario acreditar en ese proceso que el tercero tenía conocimiento por cualquier medio de esa resolución para los efectos de que ella sea oponible a su respecto.

Si no existe conocimiento por parte del tercero no se configura el objeto ilícito, porque la resolución no será eficaz u oponible respecto de ese tercero, sin perjuicio que la ley haga recaer toda su fuerza en el demandado que celebró el acto o contrato sabiendo de la existencia de la prohibición. El demandado debe responder por el fraude, si procede a sabiendas, sin peijuicio de considerar que como contraviene una orden judicial, también puede hacerse reo del delito de desacato.

Nosotros debemos considerar que el demandado contratante siempre va a proceder a sabiendas, o sea, fraudulentamente no excusándose su ignorancia, una vez que ha sido válidamente notificado de la medida precautoria.

7.5.4. Efectos de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos.

El efecto que se genera mediante la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos respecto de bienes determinados consiste en generar una situación de indisponibilidad del bien, de manera que su infracción genera como sanción la nulidad absoluta por objeto ilícito del acto o contrato que se celebre por parte del demandado.

Para los efectos de determinar la norma jurídica que genera esa situación de indisponibilidad una vez más hemos de distinguir, atendiendo a si el bien sobre la cual recae la medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos es o no objeto del juicio.

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de objeto ilícito, por infringir lo establecido en el N° 3 del artículo 1464 del Código Civil.

Respecto de los bienes que no son objeto del juicio y respecto de los cuales hubiere recaído la medida precautoria, podría suscitarse la duda en cuanto a cual sería la sanción, puesto que el inciso 2o del artículo 296del C.P.C... se refiere sólo a los bienes que son objeto del juicio.

Sin embargo, en opinión de la mayoría de los autores, en la materia no habría mayor inconveniente, puesto que la ilicitud del objeto en las prohibiciones de cosas que no son objeto del juicio se puede fundar claramente en el articulo 1464, N° 3, atendida la amplia comprensión que debe darse a la voz embargo utilizada en este precepto, según ya analizamos al referimos a los efectos de la medida precautoria de retención.

"Respecto de los demás bienes del deudor, el citado artículo 296 no dice que la contravención a la prohibición que sobre ellos recaiga acarrea objeto ilícito, pero como el inciso Io se refiere a toda clase de bienes, debe entenderse que la modificación alcanza también al N° 3 del artículo 1464." (Avelino León Hurtado. Op. cit. Pág. 93.)

En todo cáso, creemos, que no es necesario recurrir a la teoría de la modificación, ya que basta con considerar la voz "embargo" del artículo 1464, N° 3 del Código Civil en su sentido natural, y ni siquiera en el término jurídico que le da el Diccionario de la Real Academia. En efecto, vimos que la segunda acepción, de la voz "embargo" era "embarazo; impedimento, obstáculo", locuciones todas dentro de las que cabe comprender a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos..

Nuestra jurisprudencia ha dicho que "en la expresión cosa embargada, empleada por el artículo 1464 N° 3, del Código Civil, se comprenden también, por su sentido amplio, las medidas precautorias expedidas por el juez en conformidad al articulo 296 del Código de Procedimiento Civil; consecuentemente, es nulo por ilicitud del objeto el contrato de compraventa relativo a especies objeto de medidas precautorias, mientras éstas se encuentren vigentes". (Repertorio del Código de Procedimiento Civil.tomo II. Pág. 44)

8.- Tramitación de las precautorias.

8.1. Requisitos del escrito.

Partiendo del supuesto en que para solicitarse una medida precautoria es menester que ya exista un juicio, los requisitos que debe cumplir el escrito en el cual se solicita al tribunal el otorgamiento de una precautoria, son los siguientes:

Io) Los comunes a todo escrito;2o) La individualización precisa del demandado y del demandante;3o) La individualización de la medida que se desea solicitar. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "para que el juez competente decrete la inscripción, del litigio sobre bienes raíces, es menester que se solicite a título de medida precautoria o como prohibición de enajenar dichos bienes, y no "para los fines a que haya lugar:" (39).4o) La individualización de los bienes sobre los cuales la medida precautoria va a recaer, para que no exista duda alguna sobre ellos;5o) Los requisitos específicos que la ley exige para cada medida precautoria en particular, y 6o) Dependiendo si la medida solicitada se encuentra o no expresamente contemplada en la ley, los requisitos varían:

a) Si las medidas están expresamente contempladas en la lev:

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definitiva la caución que al efecto se ofrezca rendir será considerablemente mayor a la normal, toda vez que la situación propuesta no es de ordinaria ocurrencia y expone al demandado a serios perjuicios. ,,

8.2 Tribunal competente para conocer y pronunciarse acerca de la solicitud.

Conforme ya hemos analizado con anterioridad, el tribunal competente para pronunciarse respecto de la solicitud de medida precautoria, cualquiera sea el momento en que ella se formule, es el que conoce del juicio en primera o única instancia, aún cuando la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de alzada en virtud de un recurso de apelación o por la Corte Suprema en virtud de un recurso de casación.

Ello es así, porque en contra de la resolución que se pronuncie por el tribunal de primera instancia concediendo o alzando una medida precautoria ya concedida cabe el recurso de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 194 N°s 2 y 4 del C.P.C.

Si respecto de la medida precautoria no se pronunciara el tribunal de primera o única instancia, sino que el tribunal de alzada (Corte de Apelaciones) o la propia Corte Suprema conociendo de una casación, no sería posible concebir la interposición de un recurso de apelación en contra de la resolución que se pronuncie sobre la solicitud de medida precautoria.

8.3 Tramitación.

Una vez que el escrito está presentado, el tribunal puede acoger o rechazar la solicitud.

El artículo 302 del C.P.C. se encarga de regular expresamente la tramitación de la medida precautoria al señalamos:

“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

“Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados

“La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena. ”

En la doctrina y la jurisprudencia se han formulado diversas teorías acerca de la forma en la cual deben ser interpretados los incisos Io y 2o de este artículo 302 para los efectos de determinar la forma en la cual debe ser tramitada la solicitud de otorgamiento de una medida precautoria.

Primera teoría.-

De conformidad a lo previsto en el inciso Io del artículo 302, el tribunal no puede pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de medida precautoria, sino que es preciso que previamente les dé la tramitación de un incidente, en cuerda separada.

En consecuencia, la providencia que deberá pronunciar el tribunal respecto de la solicitud de medida precautoria es la ordenar la formación de un cuaderno separado y conferir traslado al demandado respecto de la solicitud de medida precautoria formulada.

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Si el tribunal tiene dudas nada le impide conferir el traslado, conforme lo señala el artículo 89 del C.P.C., el cual prevé expresamente que "si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no "hay necesidad de prueba. No obstante, el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se puede fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignara en su resolución".

Además, la ley en ningún caso dice que la medida precautoria se "tramitará como incidente", sino que dice que "se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada"

Nuestra jurisprudencia ha señalado que "las peticiones de las partes deben resolverse, por regla general; de plano. Las medidas precautorias no escapan a tal regla. La oposición a la medida concedida puede dar origen a un incidente; pero si no se ejercita derecho alguno en contra de la resolución que concede medidas precautorias no hay lugar a incidente alguno.

Del artículo 302 del Código de Procedimiento Civil no se desprende en modo alguno que la solicitud de medidas precautorias deba dar necesariamente origen a un incidente, puesto que no es indispensable dar traslado de ella.

Solicitada una medida precautoria, al juez sólo le cabe concederla o desecharla, mas no dar traslado a la parte contraria". 125

En otro fallo, esta vez de la Excma. Corte Suprema, se sentó la siguiente doctrina: "Las medidas precautorias, esencialmente provisionales, como las califica el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, deben ser resuellas de plano por el tribunal si concurren las exigencias legales, produciéndose el correspondiente incidente sólo cuando el afectado por ellas pide la notificación de lo resuelto. En consecuencia, incurre en un error de procedimiento el tribunal que al dar lugar a la medida precautoria, ordena traslado de la petición, acogida desde luego "126

En el mismo sentido se ha señalado que “atendida la tramitación señalada en el código procesal, tanto la medida prejudicial, como la precautoria deben ser resueltos de plano por el tribunal, con el solo mérito de los antecedentes que se acompañen; y no procede dar tramitación incidental a la petición misma, puesto que la incidencia solo puede producirse cuando el afectado por ella pide su alzamiento. 127

En síntesis, nuestra jurisprudencia y mayoría de la doctrina sostienen que la solicitud de medida precautoria debe resolverse de plano, y que la tramitación conforme "a las reglas de los incidentes” se refiere a las actuaciones posteriores que efectúe el demandado en contra de la medida decretada.

En todo caso; como toda cuestión accesoria que no produce la suspensión del procedimiento principal, las medidas precautorias se tramitan en cuaderno separado.

En cuanto al alcance del inciso 2o del artículo 302 del C.P.C., este no sería otro que autorizar al demandante para solicitarle al tribunal que disponga que la resolución que decrete la medida precautoria se lleven a efecto, sin previa notificación al demandado de la resolución que las concede, la que deberá practicarse con posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel

125 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50.126 Repertorio. C.P.C., Tomo II; Pág. 50.127 Corte Suprema Revista Fallos del Mes, no. 61, diciembre, 1963, pag. 273.

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La ley no ha fijado término límite para la ampliación, pero se entiende que este debe ser el razonable para obtener lo que el demandante quiso evitar con la notificación.

3. Si la notificación de la resolución que concede las medidas precautorias no se efectúa en el plazo señalado por la ley o dentro de la ampliación otorgada por el tribunal, las diligencias practicadas quedarán sin valor por el solo ministerio de la ley. Se trataría de un caso en el cual el legislador ha previsto la caducidad de las medidas precautorias por el sólo ministerio de la ley si ellas no son notificadas dentro del plazo establecido por el inciso segundo del artículo 302 o de la prórroga concedida por el tribunal.

Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que “las resoluciones judiciales solo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella, entre las que figura la del artículo 292 del código de procedimiento civil, que permite llevar a cabo las medidas precautorias antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordenare.

Para este caso de excepción, la misma disposición legal agrega, que transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe quedaran sin valor las diligencias practicadas, y esta caducidad se produce por el ministerio de la ley, de manera que la notificación hecha con posterioridad, no revalida la diligencia que ya ha quedado sin valor. Gaceta de los Tribunales, 1922, primer semestre, Corte de Apelaciones de Concepción, sec. Civil, Pag. 728

El artículo 302, inciso final señala que la notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena".

Finalmente, es menester tener presente que de conformidad al inciso final del art. 302 se establece respecto de la resolución que concede una medida precautoria que facultativamente el tribunal puede disponer que ella se notifique por cédula.-

En consecuencia, cabe preguntarse ¿cuál es la forma de notificar esa resolución si el tribunal no ejerce esa facultad?.

Dos teorías se han presentado sobre la materia.

Para algunos, dicha resolución debería notificarse por el estado diario al demandado de conformidad con las reglas generales, puesto que no existe ninguna norma que prevea otra forma de notificación respecto de ella.

Sin embargo, otros sostienen que dicha resolución debería notificarse personalmente al demandado, puesto que la ley habla de “ notificarse en persona contra quien se dictan”; no cabe la notificación por el estado si posterga su forma de efectuarse conforme al inciso segundo del artículo 302 que corresponde a la del mismo día de dictación de la resolución; procede la notificación personal de acuerdo al inciso Io del art. 47 que contempla la aplicación de la notificación personal en los casos en que la ley requiere la notificación para la validez de ciertos actos, lo que exige el artículo 302 al señalamos que la notificación está destinada a “ dar validez a las diligencias derivadas del otorgamiento de las medidas precautorias, y finalmente no tendría sentido el inciso 3o del artículo 302 si la notificación se debiera efectuar por el estado diario, en atención a que un tribunal siempre puede ordenar que se mejore la calidad de una notificación por el estado diario y se practique por cédula de acuerdo a lo previsto en la última parte del inciso final del art. 48 del C.P.C.

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“En efecto, dicha resolución falla una cuestión accesoria del juicio que requiere un pronunciamiento especial del tribunal, es decir, resuelve un incidente.

“Por otra parte, la referida resolución declara un derecho permanente, el cual puede ceder a favor del solicitante o contendor, y consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida, o en que, supuestas las mismas circunstancias ya invocadas, no pueda otorgarse una medida negada anteriormente.

“No obsta a la conclusión a que se llega el carácter esencialmente provisional que a las medidas precautorias atribuye el art. 301 del mismo Código de Procedimiento; porque ese carácter se refiere, según el mismo artículo, a que deben hacerse cesar, si desaparece el peligro que se trató de evitar con ellas, y consecuencialmente concederse después de rechazadas si con posterioridad surge ese peligro. Todo lo cual no significa que el derecho declarado en el fallo de una precautoxia carezca de permanencia, sino que ese derecho deja de actuar cuando desaparece la situación tutelada por él, fenómeno que se observa en todo derecho que debe actuar en el tiempo, v.gr. el derecho de alimentos reconocido por sentencia judicial.( Corte Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo XLIV. 2a parte. Sección 2a.Pág.73. Corte de Apelaciones de Santiago. R.D.J. Tomo LVIII. 2a parte. Sección l a.Pág.222)

En la doctrina, se ha señalado que la sentencia que concede una medida precautoria es una sentencia interlocutoria, por cuanto “ el sentido natural y obvio del término “ permanente” denota, según el léxico, la idea de “ mantener sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad”, y el derecho que establece la resolución que falla la medida precautoria se mantiene sin mutación durante el proceso mientras no cese el “ periculum in mora” que se ha procurado evitar o no se otorguen garantías competentes, y aun produciéndose tales circunstancias, no deja de producir sus efectos la resolución “ ipso jure”, sino que es necesario una nueva resolución que modifique o deje sin efecto la anterior.

“Lo que sucede es que sin dejar de ser permanente el derecho, está condicionado a la mantención de la situación fáctica existente a la época del pronunciamiento de la resolución, exactamente como ocurre con la sentencia, aun definitiva, que falla la solicitud de alimentos o la tuición de un menor de edad.” 128

La sentencia interlocutoria que concede una medida precautoria produce cosa juzgada formal provisional.- Se trata de una cosa juzgada formal, por cuanto ella opera dentro del proceso en que se dictó la resolución precluídos que sean los medios de impugnación en su contra; y es de carácter provisional, por cuanto puede ser dejada sin efecto o modificada dentro del mismo proceso si con posterioridad a su dictación desaparecen o se alteran los antecedentes de hecho que justificaron su anterior dictación.

Si se atribuye a esa resolución el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado o primera clase, no procede en su contra el recurso de reposición de acuerdo a la regla general contemplada en el artículo 181 del C.P.C, al ser este medio de impugnación propio de los autos y de los decretos en el proceso civil.-

Procedería el recurso de apelación, en forma directa en contra de la resolución, conforme a la regla general del proceso civil que establece este medio de impugnación como el generalmente procedente para los efectos de recurrir en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias de primera instancia.( Art. 187 del C.P.C.).-

128 Hugo Pereira Anabalón. La cosa juzgada en el proceso civil. Pág. 120. Editorial Jurídica Conosur Ltda. 1997. Santiago Chile.

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1. Regulación.

En nuestra legislación, las medidas prejudiciales precautorias se encuentran contempladas dentro del Título IV “ De las Medidas Prejudiciales”, del Libro II del Código de Procedimiento Civil, y dentro de éste, se refieren específicamente a las medidas prejudiciales precautorias los artículos 279 y 280. En el Proyecto, se reglamentan bajo la denominación de medidas cautelares en el Capítulo 3 Medida Prejudicial Cautelar del Titulo XII Medidas Prejudiciales y Cautelares del Libro I Disposiciones Generales.

Sin embargo, ello no significa como veremos al analizar los requisitos para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria que deban aplicarse sólo esos dos preceptos para determinar su procedencia, puesto que también deben darse aplicación a las reglas generales de las medidas prejudiciales y a los requisitos generales y específicos que se contemplan respecto de las medidas precautorias.

La diferencia fundamental entre las medidas prejudiciales precautorias y las medidas precautorias reside en la oportunidad procesal en que se pueden pedir.

En efecto, señala el artículo 279, primera parte, que "podrán solicitarse como medidas prejudiciales, las precautorias de que trata el Titulo V de este Libro....", esto es antes del juicio. Por su parte, debemos recordar que el artículo 290 establece que las medidas precautorias pueden solicitarse “ en cualquier estado del juicio.”

Fundados en esta oportunidad procesal precisa es que se ha estructurado un procedimiento bastante simple para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria y que permite no oír a la parte demandada.

2. Concepto.

Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a petición de quien será el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del derecho cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que éste puede ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.

3. Requisitos.

Las medidas prejudiciales tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer por el solicitante con posterioridad en el proceso.

Las medidas prejudiciales precautorias presentan un riesgo para el que las solicita como para el que resulta afectado con ellas.

Nuestro legislador, consciente del legítimo interés que tiene el demandante de no ver burlada su pretensión y su eventual sentencia favorable; y, por otra parte el también legítimo interés que el demandado tiene de no sufrir perturbación en el ejercicio de sus derechos y en la protección que se le debe fundada en eventuales maniobras de presión del solicitante, ha tratado de conciliarios y tratado de ser equitativo.

Es por ello que los requisitos que habilitan para decretar las medidas prejudiciales precautorias son precisos y los jueces deben ser muy cuidadosos en su exigir su estricto cumplimiento para su otorgamiento.

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En el proceso civil, los tribunales no pueden actuar de oficio para el otorgamiento de una medida prejudicial sino que deben hacerlo a requerimiento de parte según vimos al referimos a las medidas precautorias.

Por otra parte, el solicitante de la medida prejudicial precautoria sólo puede serlo el futuro demandante, puesto que éste es el que hará valer posteriormente en el proceso la pretensión a cuya efectiva futura satisfacción tiende la medida prejudicial precautoria.

De acuerdo con ello, el futuro demandado jamás podrá solicitar el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria.

2o Deben cumplirse en la solicitud con los requisitos contemplados en la Ley de Comparecencia en juicio.-

En efecto, dado que la solicitud de medida prejudicial precautoria es la primera presentación en el juicio, debe cumplir con los requisitos de la ley de comparecencia en juicio, constituyendo en la debida forma el patrocinio y poder.

3° Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida prejudicial.

Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito común que se contempla para el otorgamiento de toda medida prejudicial.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 287 del C.P.C... el solicitante debe señalar la acción (pretensión) que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

4° Deben cumplirse con los requisitos comunes a toda medida precautoria.

Dado que la medida prejudicial precautoria es una especie de medida prejudicial, el solicitante debe cumplir con el requisito general o común que se contempla para el otorgamiento de toda medida precautoria.

En consecuencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 298 del C.P.C... el solicitante debe acompañar los comprobantes que constituyan a los menos presunción grave del derecho que se reclama.

Debemos recordar que esta exigencia es posible en forma transitoria reemplazarla por una caución que debe otorgarse si los comprobantes no están en poder del futuro demandante (artículo 299 C.P.C...).

5o Deben cumplirse con los requisitos específicos que establece el legislador para elotorgamiento de una o más de las medidas precautorias contempladas en la ley.

Debemos recordar que el legislador ha establecido requisitos específicos para el otorgamiento de las medidas precautorias de secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, nombramiento de uno o más interventores, retención de bienes determinados, y prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados.

De acuerdo con ello, si por ejemplo el solicitante solicita como medida prejudicial la prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados que no son objeto del juicio, de conformidad a lo previsto en el inciso primero del artículo 296 del C.P.C., deberá acreditarse

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Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, no. 1, sec. 2a, Pag. 17. Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda).

6.b)Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidasprejudiciales precautorias.

Este requisito que se contempla respecto de la medida prejudicial precautoria no está mas que permitiendo dar cumplimiento a una exigencia común a una medida precautoria, puesto que ella deben limitarse a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298).

6.c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responderpor los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

Este es uno de los mecanismos que ha establecido el legislador para proteger al demandado futuro y, de una manera indirecta, determinar la seriedad de la petición del demandante.

En este caso, nos encontramos claramente ante la existencia de una caución obligatoria, puesto que la necesidad de su otorgamiento se encuentra establecido en la ley y no entregada al criterio del tribunal.

En este caso, al tribunal le corresponde dar cumplimiento a la ley, por lo que debe exigir la constitución previa de la caución antes de otorgar la medida prejudicial precautoria.

Al tribunal le corresponde ponderar si la caución que debe rendirse, la que puede consistir en una fianza u otra garantía ( p. ej. prenda o hipoteca), es suficiente para caucionar el monto de los perjuicios que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas que puedan imponerse al futuro demandante.

La exigencia de la constitución de una caución para el otorgamiento de una medida prejudicial puede llegar a repetirse como exigencia para su otorgamiento. En efecto, ya hemos visto que la caución es requerida para el otorgamiento de una medida prejudicial precautoria, pero además se contempla facultativamente que se formule esa exigencia si se solicita como medida pr-qjudicial precautoria una medida precautoria no establecida expresamente por la ley (art. 298 del C.P.C.) y obligatoriamente si se solicita una medida prejudicial precautoria sin acompañarse los comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama ( art. 299 del C.P.C.).

En estos casos no es procedente exigir que se constituya una doble caución, pero el juez deberá ser mucho más cauteloso para exigir y calificar en forma más estricta la garantía requerida para el otorgamiento de la medida prejudicial precautoria, requiriendo por ejemplo la constitución de una garantía hipotecaria.

4. Tramitación.

En primer lugar, es menester tener presente que las medidas prejudiciales precautorias siempre es de competencia de los tribunales y especiales y no de los árbitros.

Debemos hacer presente que aún cuando se haya pactado un arbitraje, son competentes para decretar la medida prejudicial precautoria el tribunal ordinario o especial respectivo.

En efecto, el artículo 5o del Código Orgánico de Tribunales establece que los tribunales ordinarios poseen competencia para conocer de todo asunto, lo que deben realizar en todo caso

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Si bien ninguno de los dos artículos que se refieren a las medidas prejudiciales precautorias regula la situación de la resolución que debe recaer en la solicitud y la forma de su notificación, existe una disposición, ubicada dentro del mismo Título IV del Libro II C.P.C. que nos puede abrir el camino de una solución.

En efecto, de acuerdo al artículo 289 C.P.C..., que corresponde al último del Título IV del Libro II del C.P.C., nos señala que “las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se den, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención".

En la acertada inteligencia del precepto antes transcrito funda el Sr. Mosquera su opinión respecto de la tramitación de las prejudiciales precautorias.

Considera el Sr. Mosquera que la medida prejudicial precautoria se debe conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, en razón de los siguientes fundamentos.

1. La expresión "audiencia, empleada por el precepto en cuestión no es sinónima de “tramitación incidental", pese a que existe una unidad semántica mas no conceptual entre tal expresión y la. contenida en el artículo 82 del C.P.C...

En esta sede no puede haber incidentes, puesto que éstos son por su esencia y definición “cuestiones accesorias a un juicio”, y en la medida prejudicial no existe aún juicio y mal podría, entonces, hablarse de accesoriedad, cuando aún no existe lo principal.

La locución "audiencia" utilizada en el artículo 289 debe entenderse entonces que ha sido empleada con el significado de “notificación o conocimiento de la actuación a la otra parte".

2.Enseguida, se podría afirmar, de la lectura aislada del artículo 289, que la parte o persona contra la que se pide una medida prejudicial, cualquiera que esta sea, quedaría desprovista de la posibilidad de oponerse a su realización o, siquiera dé tomar conocimiento de su existencia.

Sin embargo, un análisis conjunto de todas las disposiciones del Título IV del Libro II, nos lleva a una conclusión inversa.

En efecto, señala el precepto que "las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención". De la lectura de todos los preceptos del Titulo, anteriores al artículo 289 C..P.C. , se llega a la conclusión de que prácticamente en todas las medidas prejudiciales se exige la participación o la audiencia", (notificación de la persona en contra de la que se dicta. Así ocurre, v.gr en todas las prejudiciales preparatorias y en todas las prejudiciales probatorias.

Dos son entonces, las posibles explicaciones del articulo 289:

a) El artículo 289 C.P.C... estaría estableciendo una regla general, con bastantes excepciones, de las que escapan las prejudiciales precautorias, puesto que éstas, en la regulación que les ha dado el artículo 280 ni aún en el artículo 279, expresamente la "audiencia" de la persona en contra de las que se piden.

b). La regla general sería la intervención de la persona contra la que se pide la medida, y, la excepción la realización de la diligencia sin su notificación o "audiencia”.

128

La providencia, en definitiva, se redactará de la siguiente manera: "Traslado, haciéndose entretanto como se pide", o traslado y autos, haciéndose entretanto como se pide".

5.Cargas del demandante. Sanción.

Hemos visto que las medidas precautorias se caracterizan por su provisionalidad, durando lo necesario para asegurar el resultado del juicio. Esta característica no se traspasa a las prejudiciales precautorias.

Las prejudiciales precautorias son siempre temporales y no provisionales.. Nos dice Calamandrei que "temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por sí mismo duración limitada: provisorio es, en cambio, lo que está destinado a durar hasta tanto (que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante, el tiempo intermedio. En este sentido, provisorio equivale a interino; ambas expresiones indican lo que está destinado a durar solamente el tiempo intermedio que precede al evento esperado." ( Calamandrei.. "Introducción..." Op. cit. pág. 36.)

Las prejudiciales precautorias duran breve tiempo, según se establece del artículo 280, inciso Io. C.P.C..., pasado el cual fenecen inexorablemente para transformarse en precautorias, tomando el carácter de provisionales, o para desaparecer definitivamente en la vida del procedimiento.

Señala él. artículo 280, inciso Io del C.P.C. que "aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá ampliarse hasta treinta días por motivos fundados."

Este precepto nos merece los siguientes comentarios:

1. Establece un plazo fatal de diez días para presentar la demanda, el que se cuenta desde la fecha de la resolución que otorgó la medida prejudicial precautoria.

Este término, puede ampliarse, por motivo fundado, hasta completar treinta días. Por tanto, estamos líente a un plazo legal que la propia ley autoriza ampliar. Este plazo se suspende los feriados.

Aunque la ley no lo diga, la prórroga debe pedirse antes del vencimiento del plazo definitivo. Esta ampliación debiera pedirse en la propia solicitud de medida prejudicial precautoria. 129

129 De conformidad a lo previsto en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil la solicitud de mantención como precautoria de las medidas prejudiciales concedidas debe ser solicitada ante el tribunal que las hubiere concedido.Por otra parte, resulta indiscutible que en caso de concederse una medida prejudicial por un tribunal ordinario que debe conocer un tribunal arbitral no es necesario presentar la demanda ante el tribunal ordinario, dado que ella debe ser conocida por parte del tribunal arbitral, quien es competente para conocer del asunto principal, conforme se prevé a titulo ejemplar en las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.El cumplimiento del requisito para dar inicio a un proceso tratándose de un tribunal arbitral no es la presentación de una demanda, sino que la solicitud de constitución del tribunal arbitral conforme al procedimiento que rige respecto a esta clase de tribunales conforme a las normas contenidas en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.En efecto, es de todos sabido que el procedimiento arbitral se debe entender iniciado por la solicitud o demanda de designación del tribunal arbitral y no con la presentación de la demanda respectiva en la cual se haga valer la pretensión, que es una actuación posterior y que sólo puede y debe realizarse una vez designado el árbitro, aceptado

130

Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la prejudicial.

3. Para dar cumplimiento a lo expresado en el artículo 280, inciso Io basta con presentar la demanda y no es necesario notificarla.

4. En el mismo plazo en que debe presentar la demanda, y consecuencialmente, en el mismo escrito, el actor debe pedir explícitamente que se mantenga la prejudicial en el carácter de simple precautoria. Esta petición se tramita en cuaderno separado.

En la práctica, la mantención debe pedirse en un otrosí de la demanda, ya que en el texto del articulo 280, inciso Io C.P.C... no se habla de otro escrito, sino que de una circunstancia copulativa.

La resolución del tribunal será: "A lo principal, ; traslado... otrosí, intégrese la petición en el cuaderno de medidas prejudiciales precautorias..."

El artículo 280,. inciso 2 0 es extraordinariamente importante y jamás puede ser olvidado. En efecto este precepto se encarga de establecer una sanción bastante dura al actor que no cumpla con las cargas del inciso Io.

Dice el precepto: "Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedara responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento".

En la primitiva redacción del precepto, la sanción era aún más dura, ya que se contemplaba la posibilidad de imponer una multa al demandante, ascendente a un diez por ciento del valor de la precautoria. La Comisión Revisora prefirió eliminarla.

1. La presunción de este artículo es de derecho, ya que automáticamente se considera doloso el procedimiento si no se presenta la demanda o se pide que se mantengan las precautorias, dentro del término fatal que el precepto señala, o que el tribunal resuelva no mantenerlas.

2. ■ Nuestra jurisprudencia ha dicho que "concedida una medida prejudicial precautoria, no es preciso pedir que se mantenga esta medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser substituida por el embargo". 130

3. Para que la petición de mantener como precautoria una prejudicial precautoria no sea rechazada, será menester fundamentar en forma más extensa y estricta en el escrito en que se pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los resultados del juicio, cumpliendo con todos los requisitos que habilitan, el pronunciamiento de una precautoria definitiva

130 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo II Pág.29.

132

provisional de una sentencia interlocutoria), o a su suspensión (por ejemplo, en materia de precedencia del proceso penal sobre el proceso civil), o a su interrupción (por ejemplo, en caso de muerte o cambio de estado de una de las partes), o a su cesación (por ejemplo, en caso de desistimiento de la demanda o bien de caducidad)." 132

En consecuencia, durante el curso del procedimiento dirigido a la resolución del conflicto puede surgir una gran variedad de cuestiones accesorias a éste, las que no lo integran, pero que se vinculan a él, por lo que necesariamente deben ser resueltas previamente para poderse dictar la sentencia definitiva.

En los procedimientos escritos y de lato conocimiento, la regla general es que se contemple la tramitación y fallo de los incidentes durante el curso del procedimiento, siendo excepcionales los casos en los cuales se contemple por el legislador la obligatoriedad de que ellos sean resueltos al dictarse la sentencia definitiva.

En los procedimientos orales y concentrados, la regla general es que los incidentes se deben formular y tramitar conjuntamente con el asunto principal, fallándose tanto los incidentes como la cuestión principal al pronunciarse sentencia definitiva. Además, dada la continuidad que tiene el desarrollo del procedimiento, más que hablarse de incidencias, se refieren habla más bien de objeciones que son resueltas rápidamente durante el curso de las audiencias para permitir su pronto desarrollo y conclusión.

No está demás señalar, que la regulación que se efectúa por el Código de Procedimiento Civil de los incidentes corresponde a procedimientos escritos y de lato conocimiento, en los cuales no se da una aplicación real a la inmediación, tramitación y fallo de incidencias en audiencias, y resolución basada en la sana crítica, los que por regla general son tramitados y resueltos durante el curso del procedimiento en forma independiente a la cuestión principal.

2.- Reglamentación.

Los incidentes se encuentran regulados en diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil. 133 En el Proyecto se regulan en el Titulo X del Libro I, arts 126 y sgtes.

En el Título IX del Libro I del Código de Procedimiento Civil denominado " De los Incidentes ", se reglamentan los denominados Incidentes Ordinarios. En el Proyecto se regulan en el Titulo X del Libro I, arts 126 y sgtes

En los Título X a XVI del citado Código, se regulan los Incidentes Especiales siguientes:

Titulo Incidente Especial

X Acumulación de autos

XI Cuestiones de Competencia

XII Implicancias y RecusacionesXIII Privilegio de Pobreza

XIV Las Costas

132 Francisco Camelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo IV Páginas. 157 y 158.

134

Incidente es toda cuestión accesoria al inicio, que requiere de un especial pronunciamiento del tribunal. 139

Esta última definición jurisprudencial, a pesar de lo sucinta, tiene el mérito de contemplar todos los elementos esenciales que deben concurrir para la configuración del incidente según la regulación de ellos que efectúa nuestro legislador según veremos a continuación.

Al efecto, el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil establece que " toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente y se sujetará a las reglas de este título, si no tiene señalada por la ley una tramitación especial."

Del referido precepto legal y de las explicaciones dadas precedentemente se desprende con toda claridad que el elemento de la esencia para encontramos en presencia de un incidente es su accesoriedad respecto de un asunto o cuestión principal. Al respecto, se ha señalado por nuestra Jurisprudencia que " la calidad de un incidente se determina más que por la tramitación, por la esencial condición de su definición, o sea, de cuestión accesoria de un juicio o procedimiento que requiere pronunciamiento especial." 140

La audiencia de las partes, a pesar de ser un elemento contemplado en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, no constituye un elemento de la esencia para que nos encontremos en presencia de un incidente, puesto que éste puede no concurrir de acuerdo a la propia regulación que el legislador efectúa respecto de la tramitación de los incidentes.

Al efecto, la segunda parte del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil establece que " el tribunal podrá resolver de plano aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución."

En consecuencia, si el legislador faculta al tribunal para resolver de plano y sin necesidad de conferir audiencia a la otra parte del proceso para la resolución de una petición incidental en los casos que ella se funde en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, debemos necesariamente concluir que la audiencia de las partes no es un elemento de la esencia al poderse ella omitir en los casos señalados.

Finalmente, existe además otra razón de texto para los efectos de concluir que la audiencia no es un elemento de la esencia respecto de los incidentes.

Como sabemos el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil establece la diversa naturaleza jurídica de las resoluciones que se pueden dictar durante el curso de la tramitación de un procedimiento.

Si las peticiones accesorias que se formulan en un procedimiento se resolvieran sin audiencia de partes ellas no tendrían el carácter de incidente por no concurrir dicho hipotético elemento de la esencia, y la resolución que se pronunciaría acerca de esa petición sería inclasificable dentro del artículo 158 del C.P.C..-

En efecto, al no resolver el asunto que es objeto del juicio no podría ser sentencia definitiva; al no fallar un incidente por no concurrir la audiencia de partes no podríamos encontramos ante una interlocutoria de primera clase o un auto; al no pronunciarse acerca de un trámite del procedimiento no nos encontraríamos ante una interlocutoria de segundo grado; y finalmente al pronunciarse

139 Repertorio Código de Procedimiento Civil. Tomo I. Pág.108.140 Fallo dictado en 1937 por la Excma Corte Suprema citado por Julio Salas V. en la obra citada. Pág.38.-

136

que existe sobre esta materia de acuerdo con la historia de ese precepto y su concordancia con diversos preceptos del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que " los incidentes son admisibles en los juicios, o sea, en las contiendas suscitadas entre las partes y sometidas a la resolución de un juez o tribunal. Así lo establece con claridad el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

“En consecuencia, no existiendo juicio, no cabe tampoco incidente. "142

En este mismo sentido se ha declarado que el incidente promovido una vez terminado el juicio, efectuada la subasta y ordenado extender por resolución firme la escritura de remate, es extemporáneo, por lo que debe entenderse que el tribunal carecía de competencia para dictarla en razón de no existir proceso alguno al que pudiere acceder la cuestión sobre la que se pronunció. 143

De allí que el legislador, respecto de las cuestiones accesorias que existan con anterioridad al juicio y que pueden hacerse valer sólo cuando éste adquiera existencia legal, establece en el inciso segundo del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil: " Si un incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, como defecto legal en el modo de proponer la demanda, deberá promoverlo la parte antes de hacer cualquiera gestión principal en el pleito

b.- Que la cuestión promovida tenga el carácter de accesoria respecto del asunto principal.

" El Diccionario Jurídico Forum define lo que es una cosa accesoria, manifestando que es " aquella cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra de la cual dependen o a la cual están adheridas".

" El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por su parte, expresa que " accesorio es lo que depende de lo principal o se le une por accidente".

“De lo expuesto se desprende que es imprescindible para la existencia de un incidente que haya una cuestión principal, el juicio, a la cual acceda. Se suscitan durante la tramitación de éste, es decir, entre la presentación de la demanda y la ejecución de la sentencia, y necesitan ser solucionados previa y especialmente. Sin cuestión principal no cabe hablar de cuestiones accesorias; en otros términos, sin juicio tampoco cabe hablar de incidentes.

" Debemos, entonces, distinguir aquellas materias que se promueven con la finalidad de establecer cuál de los litigantes es el poseedor de la razón, vale decir, las cuestiones principales que son objeto del juicio, de aquellas otras que se van produciendo durante su curso sobre hechos de menor entidad, pero que tienen generalmente estrecha relación con el asunto fundamental del pleito. A las primeras se les puede llamar cuestiones de mérito o de fondo, y a las segundas, incidencias.

" La ley ha querido evitar que sean motivos de incidentes cuestiones que miren al fondo del juicio mismo, y al disponer que ellos tengan el carácter de accesorios está significando que deben ser secundarios en relación con el asunto principal, al cual están unidos por un nexo procesal. Esto fluye del espíritu del legislador claramente manifestado en las innovaciones que, en este aspecto, se hicieron al Proyecto redactado por el señor Vargas Fontecilla.

“De las definiciones de incidente que hemos anotado despréndese la relación que ellos deben tener con el objeto principal del pleito. Se ha criticado a nuestro Código por no contemplar de un modo expreso esta situación en el artículo 82. En realidad, este reparo no tiene base, pues nuestra

142Repertorio de Legislación y Jurisprudencia. Código de Procedimiento Civil. C.Iquique.12.11.1918. Pág.108. 143 .Corte Suprema 1.6.1998. Gaceta Jurídica 1998. Junio. N° 216. Pág. 40 y sgtes

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La resolución que se pronuncia acerca de un incidente tendrá el carácter de una sentencia interlocutoria de primera clase o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes.

Por otra parte, el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil establece perentoriamente la oportunidad dentro de la cual el tribunal debe proceder a dictar la resolución resolviendo el incidente al señalamos que " vencido el termino de prueba, háyanla o no rendido las partes, y aun cuando éstas no lo pidan, fallará el tribunal inmediatamente o . a más tardar . dentro de tercero día., la cuestión que haya dado origen al incidente".

La regla general anterior es sin perjuicio de las oportunidades especiales que establece el legislador para la resolución de las peticiones accidentales que sean inconexas o extemporáneas que pueden ser rechazadas de plano (art.84) o que se fúnden en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad que también pueden ser resueltos de plano por el tribunal.( Art.89)

Tratándose de los incidentes de previo y especial pronunciamiento ellos siempre deberán ser resueltos durante el curso del juicio y antes de la dictación de la sentencia definitiva, por cuanto su promoción genera la suspensión del asunto principal.

Los incidentes que no revisten el carácter de previo y especial pronunciamiento deberán resolverse tan pronto como ellos queden en estado de fallo durante la tramitación de la causa, con independencia de la resolución de la cuestión principal que necesariamente habrá de producirse siempre al final del procedimiento mediante la dictación de la sentencia definitiva. Con ello se da un efectivo cumplimiento a lo previsto en los artículos 84, 89 y 91 del Código de Procedimiento Civil y no incurrirá el tribunal en caso de omisión en la falta o abuso que se contemplada en el antiguo N° 1 del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, consistente en no pronunciar las resoluciones dentro de los plazos establecidos en la ley, modificado actualmente por la Ley 19.374 de 18 de febrero de 1995. .

No obstante, debemos tener presente sobre la materia que por mandato de la ley existen casos especiales en que los incidentes deben ser resueltos en la sentencia definitiva, siendo ellos los siguientes:

a.- Incidentes que por mandato de la ley deben ser resueltos en la sentencia definitiva.

Excepcionalmente, el legislador altera la regla general relativa a la resolución de los incidentes durante el curso del procedimiento, y establece excepcionalmente que ellos deben ser fallados en la sentencia definitiva, como ocurre con la condena en costas respecto del asunto principal (art.144), las tachas de los testigos ( art.379 inc 2o) ;

b.- Procedimientos en que por su carácter concentrado los incidentes deben ser resueltosconjuntamente con el asunto principal al dictarse la sentencia definitiva.

El legislador respecto de algunos procedimientos establece que los incidentes, no obstante tenerse que plantear durante el curso del procedimiento, ellos no son resueltos durante el curso de él sino que al momento de dictarse la sentencia definitiva como ocurre en el juicio sumario (Art.690) y en el juicio de mínima cuantía ( Art. 723 ).

Debemos advertir que en la practica nuestros tribunales dejan para resolver en la sentencia definitiva algunas incidencias promovidas durante el curso del procedimiento, sin que exista para ello una autorización legal, contrariando con ello el mandato del legislador en orden a resolverlas durante el curso de la tramitación de éste e infringiendo el principio del orden consecutivo legal que rige respecto a su tramitación.

Excepcionalmente, la promoción de un incidente suspende el curso de la causa y debe tramitarse en el cuaderno principal cuando es necesario el fallo de la cuestión accesoria para continuar el curso del procedimiento, siendo estos los denominados incidentes de previo y especial pronunciamiento. -.

7o.- La resolución que falla el incidente tiene el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado o de un auto, según si establece o no derechos permanentes entre las partes.

La determinación de esa resolución tiene importancia para el régimen de recursos, puesto que en materia civil es procedente el recurso de reposición en contra de los autos; procediendo en cambio sólo el recurso de apelación en contra de las sentencias interlocutorias. Además, en cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución, nunca es procedente el recurso de casación en contra de un auto, pero si lo es en contra de una sentencia interlocutoria, siempre que ella además ponga termino al juicio o haga imposible su continuación.

6.- Clasificaciones.

Los incidentes admiten diversas clasificaciones de acuerdo a la regulación que de ellos se efectúan por el Código de Procedimiento Civil.

6.1.- Según su tramitación.

Incidentes Ordinarios son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas generales contempladas en el Titulo IX del Código de Procedimiento Civil.

Incidentes especiales son aquellos que se tramitan de acuerdo a las normas particulares establecidas por el legislador en atención a la naturaleza de la cuestión accesoria. Revisten tal carácter la Acumulación de Autos, las Cuestiones de Competencia, las Implicancias y Recusaciones, el Privilegio de Pobreza, las Costas, el Desistimiento de la Demanda y el Abandono del Procedimiento.

6.2.- Según su relación con el asunto principal.

Incidentes Conexos son aquellos que tienen relación con el asunto principal. Dichos incidentes deben ser admitidos a tramitación y deben resolverse según las reglas generales que la regulan.

Incidentes Inconexos son aquellos que no tienen relación con el asunto principal y pueden ser rechazados de plano por el tribunal de acuerdo a lo establecido en el inciso primero del artículo 84 del Código de Procedimiento Civil.

6.3.- Según su origen.-

incidentes Previos son aquellos que nacen de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio y deben promoverse por la parte antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.( art. 84 inc.2°).

Incidentes Coetáneos son aquellos originados de un hecho acontecido durante el juicio y deben promoverse tan pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.l°).

Todos estos incidentes cuyas causas existan simultáneamente deben promoverse a la vez.(Art.86).

r

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b.- El legislador no establece a través de una regla especial el carácter que reviste el incidente promovido.

En estos casos, la determinación de si un incidente es o no de previo y especial pronunciamiento deberá ser resuelta por el tribunal en cada caso particular.

De acuerdo a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia, se ha señalado como un ejemplo general de incidentes que tienen el carácter de previo y especial pronunciamiento a los relativos a la nulidad de actuaciones y resoluciones y a los presupuestos procesales, puesto que es necesario subsanar todo defecto procesal del cual adolezca un procedimiento antes de seguir su curso en virtud de la economía procesal, ya que de acogerse el incidente se generará la nulidad de todo lo obrado con posterioridad con el consiguiente desgaste inútil de la actividad jurisdiccional.

De allí, que cada vez que se promueva un incidente respecto del cual el legislador no ha determinado el carácter que reviste, será menester que la parte en un otrosí del escrito le solicite al tribunal que determine si este es o no de previo y especial pronunciamiento, disponiendo su tramitación en el cuaderno principal o en cuaderno separado según el caso.

La resolución del tribunal que se pronuncia acerca de esta solicitud tiene el carácter de un decreto de acuerdo con nuestra Jurisprudencia, por lo que en su contra cabrá deducir el recurso de reposición con apelación subsidiaria, si con ello se altera la tramitación del juicio. El recurso de apelación deberá ser concedido en el sólo efecto devolutivo de acuerdo a lo establecido en el artículo 194 N° 2 del Código de Procedimiento Civil.

6.6°.- Según la forma en que debe resolverse el incidente.

Incidentes que deben resolverse por el tribunal previa tramitación de ellos son aquellos que sólo pueden ser fallados por el tribunal luego de haberse conferido traslado a la otra parte y recibido ellos a prueba si fuere procedente, por tener el carácter de conexos con el asunto principal, haber sido promovidos en forma oportuna y no fundarse ellos en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad.

Incidentes que pueden ser resueltos de plano por el tribunal son aquellos que el tribunal puede resolver el incidente con el sólo mérito de la solicitud en que se promueve.

Respecto de los casos en que el tribunal puede resolver un incidente de plano cabe distinguir los casos en que el tribunal puede sólo rechazar de plano el incidente y aquellos en que el tribunal puede pronunciarse de plano respecto del incidente, ya sea acogiéndolo o rechazándolo.

Los casos en que el tribunal puede rechazar de plano el incidente con la sola presentación de la solicitud son los siguientes:

a.- Solicitud en que se promueve un incidente que no tiene conexión alguna con el asunto que es materia del juicio.( Art. 84 inc. Io).-

b.- Solicitud en que se promueve un incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio habiendo hecho con anterioridad cualquiera gestión principal en el pleito. ( Art. 84 inc 2o).-

c.- Solicitud en que se promueve un incidente originado en un hecho que acontezca durante el juicio que no es promovido tan pronto como el hecho haya llegado a conocimiento de la parte respectiva.( Art.85 inc.Io).-

144

2.- Forma de promoverse un incidente ordinario.

Los incidentes se pueden promover durante la tramitación de un juicio de las siguientes maneras:

a.- En forma directa, a través de la presentación de una solicitud o demanda incidental, la que es proveída por el tribunal si cumple con los requisitos legales mediante la dictación del decreto: " Traslado".

b.- En forma directa, mediante la solicitud de una actuación judicial que debe ser decretada con audiencia, la cual debe ser resuelta previa tramitación de ella de acuerdo a las reglas de los incidentes.

c.- En forma directa, en todos los casos en que el legislador expresamente establece que determinadas solicitudes de las partes deben ser tramitadas conforme a las normas de los incidentes.

d.- Mediante la oposición que se efectúa por una parte a la solicitud de una actuación judicial formulada por la otra parte que ha sido decretada con citación, en cuyo caso la oposición genera un incidente que debe ser resuelto para los efectos de poderse llevar a cabo la actuación judicial.

3.- Etapa del procedimiento en que se deben promover los incidentes.

Respecto de la etapa procesal del procedimiento en que puede hacerse valer un incidente debemos distinguir:

En primera instancia, los incidentes pueden promoverse desde la notificación de la demanda y hasta que se notifique a las partes la resolución que las cita para oír sentencia.

Al efecto, el artículo 433 en su inciso Io establece que " citadas las partes para oír sentencia no se admitirán escritos ni pruebas de ningún genero".

En segunda instancia, los incidentes pueden promoverse hasta la vista de la causa.

Excepcionalmente, el incidente de nulidad de todo lo obrado puede hacerse valer dentro del procedimiento con posterioridad a la citación para oír sentencia. Al efecto, el inciso 2o del art.433 establece que la no admisión de escritos luego de citadas las partes para oír sentencia se " entiende sin perjuicio de lo establecido en los artículos 83 y 8 4 ....

Excepcionalísimamente, existe un incidente de nulidad de todo lo obrado que puede incluso hacerse valer durante todo el curso del procedimiento e incluso en el procedimiento incidental de cumplimiento de una sentencia, como es el de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento válido, contemplado en el artículo 80, de acuerdo a lo prescrito en el inciso final del artículo 234 del Código de Procedimiento Civil.

4.- Oportunidad procesal para promover los incidentes.

En cuanto a la oportunidad procesal para promover un incidente debe ella determinarse según el hecho que le sirve de origen para promoverlo:

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Las medidas que adoptó el legislador para resguardar el principio de la buena fe en la promoción de los incidentes son las siguientes:

a.- Se establece expresamente una oportunidad y forma específica para hacer valer los diversos incidentes.

Los incidentes que se promuevan fuera de la oportunidad y en la forma establecida por el legislador deben ser rechazados de plano por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio, evento en que el tribunal deberá ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. (Arts 84 inc 3o, 85 inc 2o y 86 ).

b.- Se establece con carácter obligatorio la condena en costas respecto de la parte que hubiere promovido y perdido un incidente dilatorio.

La regla general respecto de la condena al pago de las costas contemplada en el artículo 144, es que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código".

En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vendida totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.

No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas."

En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la parte que lo promovió y perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de su pago.

c.- Se establece la consignación previa obligatoria para los efectos de promover nuevos incidentes respecto de la parte que hubiere promovido y perdido dos o mas incidentes con anterioridad, los cuales nunca revestirán el carácter de previo y especial pronunciamiento debiendo tramitarse siempre en cuaderno separado.

El inciso primero del artículo 88 del Código de Procedimiento Civil establece que " la parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la cantidad que éste fije."

Para los efectos de efectuar esa consignación, el tribunal de oficio en la resolución que deseche el segundo incidente deberá determinar el monto del depósito, el que deberá fluctuar entre una y diez unidades tributarias mensuales y se aplicara como multa a beneficio fiscal si fuere rechazado el nuevo incidente promovido.

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a.l.- El incidente se genera con la solicitud de la parte que lo promueve.

a.2.- Frente a la solicitud de una parte que promueve el incidente, el tribunal puede adoptar las siguientes actitudes:

a) Rechazarlo de plano;b) Resolverlo de plano; yc) Admitirlo a tramitación.

- Rechazarlo de plano.

El tribunal puede rechazar de plano un incidente cuando este no guarda conexión con el asunto principal( Art 84 inc Io), se promueve en forma extemporánea ( Art. 84 incisos 2o y 3o, 85 y 86) o se promueve sin haber efectuado la consignación previa fijada por el tribunal en caso de haber perdido dos o más incidentes promovidos por ella con anterioridad ( Art.88).

- Resolverlo de plano.

El tribunal se encuentra facultado para resolver de plano el incidente promovido, sea acogiéndolo o rechazándolo, sin conferir traslado a la otra parte y recibirlo a prueba, cuando su fallo se pueda fundar en hechos que consten en el proceso o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal consignará en su resolución.(Art.89)

- Admitirlo a tramitación.

Frente a una solicitud en que se promueve un incidente, conexo con la cuestión principal, promovido oportunamente, habiéndose efectuado la consignación previa en los casos en que fuere procedente y sin que consten los hechos en el proceso o sean de pública notoriedad, el tribunal debe proceder a admitirlo a tramitación.

Para tal efecto deberá conferir traslado a la otra parte por el termino de tres días. En consecuencia, la resolución que recaerá en la solicitud que promueve el incidente será: " Traslado" o " Traslado y autos".-

El traslado importa que se le concede a la contraparte la posibilidad de responder a la solicitud de la otra parte que promovió el incidente.

La resolución del tribunal que confiere traslado es un decreto, providencia o proveído, la cual debe notificarse por el estado diario ( Art. 50), a menos que ella sea haya dictado luego de transcurridos seis meses sin que se hubiere dictado otra resolución en el proceso, en cuyo caso la notificación deberá efectuarse por cédula.(Art 52).-

E1 término de emplazamiento en el procedimiento de los incidentes es de tres días, plazo que tiene el carácter de legal, de días, fatal (art.64), discontinuo ( Art.66), improrrogable (art.67) y no susceptible de aumento de acuerdo con la tabla de emplazamiento." Si se promueve un incidente, se concederán tres días para responder y vencido este plazo, haya o no contestado la parte contraria, resolverá el tribunal la cuestión, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba, "(art. 89).-

Este plazo por estar establecido en el Código de Procedimiento Civil y referirse a una actuación de las partes reviste el carácter de fatal de acuerdo a lo previsto en el artículo 64, no presentándose en la actualidad problema alguno en determinar el carácter de éste termino como acontecía antes de la dictación de la Ley 18.705 que reformará ese precepto legal.

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b.- Determinar los puntos sobre los cuales debe rendirse la prueba y no los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos como ocurre en el juicio ordinario. Ello tiene importancia para la rendición de la prueba testimonial, puesto que en los incidentes solo procede presentar la nomina de testigos y no la minuta de puntos de prueba. En consecuencia, los testigos serán interrogados en los incidentes al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibió el incidente a prueba.

c.- Además, el tribunal al igual que en el juicio ordinario puede en la resolución que recibe el incidente a prueba indicar las audiencias de prueba en que se recibirá la testimonial respecto de los puntos de prueba fijados en la resolución. Si el tribunal no realiza esta declaración en la resolución, las partes deberán solicitarle que efectúe esa determinación, puesto que en sólo en esos días del termino probatorio incidental será procedente rendir la prueba testimonial.

2.- La resolución que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 323 del Código y no por cédula como ocurre con la resolución que recibe la causa a prueba en el juicio ordinario.

3.- En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recibe el incidente a prueba se hasostenido que ella tendrá el carácter de sentencia interlocutoria de primer grado si la resolución que falla el incidente tiene esa naturaleza jurídica o de auto si la resolución que falla el incidente tiene ese carácter.

4.- En cuanto a los recursos que proceden en contra de la resolución que recibe el incidente a prueba se ha sostenido por algunos que no cabe interponer en su contra el recurso de apelación de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artículo 90.

Se sostiene que no es procedente el recurso de apelación destinado a modificar los puntos sobre los cuales va a recaer la prueba, pues tal materia forma parte de la resolución que ordena abrir el termino probatorio y recibir a prueba el incidente, que conforme al inciso final del articulo 90 es inapelable.

Si la resolución es un auto no cabe duda que procederá el recurso de reposición conforme a las reglas generales contempladas en el artículo 181; y si se trata de una sentencia interlocutoria, ante el silencio del legislador y dando aplicación al artículo 3o, cabría dar aplicación al artículo 319 que lo hace procedente.

5.- El término probatorio ordinario en los incidentes es de 8 días y no de 20 días como ocurre en el juicio ordinario.

Al respecto, establece el inciso primero del artículo 90, que " si es necesaria la prueba, se abrirá un término de ocho días para que dentro de él se rinda y se justifiquen también las tachas de los testigos, si hay lugar a ellas."

6.- Para los efectos de rendir la prueba testimonial en los incidentes es menester que cada parte acompañe dentro de los dos primeros días del probatorio una nómina de los testigos que piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y profesión u oficio. Sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha nómina.(art.90 inc 2o).- En el juicio ordinario debemos recordar que la nómina se debe presentar dentro de los cinco primeros días del termino probatorio.(Art.320).- En los incidentes no procede acompañar minuta de puntos de prueba, puesto que ellos son interrogados al tenor de los puntos fijados en la resolución que recibe el incidente a prueba.

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Si la resolución que falla el incidente establece derechos permanentes en favor de las partes será una sentencia interlocutoria y entonces no procederá el recurso de reposición (art.181), procederán el recurso de apelación directo contra el fallo del incidente (Art.188), los recursos de casación tanto en la forma como en el fondo siempre que ellas pongan termino al juicio o hagan imposible su continuación (art.766 inc.2); y la revisión.-

Sobre la materia se ha resuelto que “ la sentencia que falla un incidente de nulidad procesal es una sentencia interlocutoria de conformidad con lo que dispone el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, de manera que el juez que acoge un recurso de reposición en su contra comete falta o abuso que debe enmendarse por la vía disciplinaria, ya que mediante la referida sentencia se produjo el desasimiento del tribunal. 152

En cuanto a la condena en costas, establece el artículo 144, que " la parte que sea vencida totalmente en un juicio o en un incidente, será condenada al pago de las costas. Podrá con todo el tribunal eximirla de ellas, cuando aparezca que ha tenido motivos plausibles para litigar, sobre lo cual hará declaración expresa en la resolución.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones de este Código".

En consecuencia, la regla general respecto de los incidentes es que la parte que sea vencida totalmente en él, debe ser condenada al pago de las costas, pero el tribunal puede eximir a la parte del pago de ellas si estima que ha tenido motivos plausibles para litigar.

No obstante, tratándose de los incidentes dilatorios el legislador estableció en el artículo 147 del Código de Procedimiento Civil una regla específica, señalándonos que " cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en las costas."

En consecuencia, tratándose de un incidente que revista el carácter de dilatorio el legislador establece en forma obligatoria para el tribunal el deber respecto de la paite que lo promovió y perdió de condenarla al pago de las costas, sin que tenga facultad para eximirla en caso alguno de su pago.

7.- Los incidentes en segunda instancia.

El artículo 220 del Código se encarga de establecer la tramitación de las cuestiones accesorias que se promuevan ante el tribunal de alzada que conoce de un recurso de apelación, señalándonos que ellas se fallaran de plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes, siendo facultad discrecional de este tribunal el optar por alguna de estas dos posibilidades.

En caso de darle a la cuestión accesoria la tramitación de un incidente, el tribunal puede fallarla en cuenta u ordenar que se traigan los autos en relación para resolver.

En todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 210 del C.P.C. cualquiera sea la forma en que se falle el incidente, la resolución sólo se pronuncia por el tribunal de alzada y no es apelable.

III.- LA NULIDAD PROCESAL, LOS MEDIOS PARA HACERLA VALER Y EN PARTICULAR EL INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL.

152 Corte Suprema 9.9.1992.RDJ Tomo LXXXIX 2a parte. Sec. Ia Págs 150 y sgtes.

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La nulidad es aquella que puede ser declarada de oficio a petición de parte por haberse inflingido normas que emanen del interés público, es decir, se refieren a la relación procesal o que tengan por finalidad el orden público. Son casos de nulidad procesal los de incompetencia absoluta, implicancia, nulidad incidental del art.84 del C.P.C., y la casación de oficio.

La anulabilidad es aquella que puede ser declarada por el juez sólo a petición de parte por haberse infringido normas que miren al orden privado. Son casos de anulabilidad las excepciones dilatorias, la incompetencia relativa. Ello es así se ha señalado por cuanto el juez no está en su intervención en el proceso destinado a reemplazar a las partes en el cumplimiento de sus obligaciones, sino que para velar por el respeto de todo aquello que es trascendente para la existencia de un debido proceso.

En este sentido, se ha declarado que el juez que actúa de oficio tiene una limitación importante en el ejercicio de esa facultad, que lo obliga no sólo a actuar con prudencia, sino con sujeción estricta a lo que permite la ley, porque esa facultad no es aplicable a todo acto o trámite del proceso, sino que sólo a aquellas que miran al orden público, como son aquellos que conforman la relación procesal y los denominados presupuestos procesales, que garantizan su validez, quedando al margen de su actividad oficiosa los establecidos en beneficio del interés privado de los litigantes. Como lo afirma el profesor Salas no puede negarse que no obstante estar establecidos en el derecho Procesal en función del orden público, algunas de sus normas miran al interés privado de las partes litigantes, sin que su transgresión vulnere el orden social. Por tal motivo, dichas normas pueden ser modificadas e incluso renunciadas por los interesados. 153

De acuerdo con ello, es posible que en un asunto contencioso civil, en primera instancia, pueda ser declarada de oficio la incompetencia absoluta del tribunal por tratarse de normas de orden público, pero no así la incompetencia relativa, por contenerse su regulación en normas de orden privado y por ello renunciables.154

d) La nulidad procesal no requiere para que opere de una causal específica.

En nuestro derecho no recibe aplicación el principio de la especificidad, esto es, que para proceder la nulidad procesal se requiera de una ley que la establezca por cada vicio particular en que se incurra durante la tramitación de un procedimiento.

En nuestro Derecho, para los efectos de la nulidad procesal se contemplan causales genéricas y causales específicas.

Las causales específicas son las contempladas en los 8 primeros números del art.768 del C.P.C.; las nulidades específicas señaladas en los arts.79 y 80 del C.P.C. a propósito del litigante rebelde y la fuerza mayor; y las contempladas en el artículo 810 respecto del llamado recurso de revisión.-

A esta situación se refiere el inciso Io del artículo 83 del Código, el que al regular el incidente de nulidad procesal nos señala que " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos en que la ley expresamente lo disponga"

Las causales genéricas son aquellas contempladas en el art.84, relativas a vicios que anulen el proceso o circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio; la contemplada en el N°6 del artículo 303 que posibilita la deducción de como excepción dilatoria todas aquellas que tengan por objeto corregir vicios del procedimiento sin afectar el fondo de la acción deducida ; la

153 Corte Suprema. Cas. Fondo. Cita on line;CL/JUR/882/2012.Gaceta Jurídica 387. Setiembre 2012.Págs324 y sgtes.154 Corte Suprema Rol 2583 de 2003 . Sentencia 20.9.2004.Código de Procedimiento civil. Anotado, concordado y con jurisprudencia por Juan Carlos Marin..Pág 82.Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición. Febrero 2010.

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El tribunal que debe dictar la resolución para declarar la nulidad procesal y el procedimiento que debe de seguirse para obtener esa declaración dependerá del medio que se utilice para hacerlo valer. (P.Ej. incidente nulidad; casación en la forma, casación en el fondo; recurso de revisión.).

Tratándose del incidente de nulidad procesal, el nuevo artículo 83 del C.P.C. establece expresamente en su inciso Io que " la nulidad procesal podrá ser declarada , de oficio o a petición de parte" y en su inciso 3o que " la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de lo obrado".

g) La nulidad se aplica solamente a los actos jurídicos procesales realizados dentro del proceso.

Es por ello que los actos procesales que se hubieren realizado fuera del proceso (P.Ej. La transacción) no deben ser anuladas por vía de la nulidad procesal.

Además, la nulidad procesal se sanea en la mayoría de los casos si ella no es alegada dentro del proceso y jamás podrá en un juicio ordinario posterior pretenderse anular un acto jurídico procesal realizado en un proceso afinado. Es así como el legislador ha señalado categóricamente en el mensaje del C.P.C. que " se desconoce de un modo expreso la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro camino que el de la casación para lograr este resultado".

h) La nulidad procesal genera la ineficacia específica del acto viciado y en algunos casos, también la de los actos realizados con posterioridad al acto viciado en el proceso por existir una dependencia directa entre todos ellos.

Por regla general, la nulidad de un acto procesal sólo afecta a éste y no al resto de los actos realizados en el proceso. En tal caso, la doctrina nos habla de nulidad propia. P.Ej. La nulidad de la declaración de un testigo.

Ello se contempla expresamente en la actualidad en el art.83 inc. final, al establecer que " la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado".

Por otro lado, existe la nulidad extensiva o derivada, que es aquella que se produce cuando la nulidad de un acto jurídico procesal no afecta sólo a éste, sino que a todos aquellos que se hubieren realizado con posterioridad en atención a la vinculación existente entre ellos en el proceso.

Ello se produce por el denominado efecto extensivo de la nulidad procesal.

El acto procesal nulo derivativamente, en si, es perfectamente ajustado a derecho, no adolece de vicio alguno intrínseco, y su falta de eficacia proviene de haber sido contaminado, valga la frase, por la nulidad del que le precedió.

Ejemplo típico en nuestro derecho de nulidad extensiva o derivada es la que proviene de la falta de emplazamiento, puesto que declarada la nulidad de la notificación de la demanda el proceso se retrotrae al estado de la notificación de ella de pleno derecho y todos los actos que se hubiere ejecutado con posterioridad son nulos.

A quien la corresponde determinar el efecto extensivo de la nulidad es al tribunal; y así se establece a propósito del incidente de nulidad procesal en el inciso final del art.83 del C.P.C.al señalamos que " el tribunal al declarar' la nulidad deberá establecer precisamente cuales actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado". El efecto expansivo de la nulidad

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Existe una convalidación expresa o por confirmación cuando se ejecuten actuaciones que manifiesta e inequívocamente demuestran, aunque sin decirlo que el perjudicado con el acto irregular prescinde de invocar la nulidad. Sería en caso de la notificación tácita del art.55 y de la prórroga de la competencia del art.187 del C.O.T.

La convalidación tácita se produce cuando la parte legitimada para solicitar la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacerla valer.

Es así como en un fallo de muchos años atrás de don Rafael Fontecilla se declaró valida la ratificación de un mandato judicial no autorizado por el secretario del tribunal sobre la base de la falta de peijuicio y de haberse tolerado por largo tiempo por la parte contraria el que ese mandatario interviniera en el juicio.

j) La nulidad procesal debe ser declarada sólo en el caso que el vicio que la genera hubiere causado un perjuicio.

En doctrina, se ha establecido respecto de la nulidad procesal el principio de la transcendencia o protección. Este se enuncia en una forma muy simple y escueta, pero tremendamente categórica: No hay nulidad sin perjuicio (pas de nullité sans grief), esto es, la nulidad sin perjuicio no opera.

Este principio se explica por el profesor Colombo señalado que el proceso no es un fin; es un medio que la ley coloca a disposición de las partes para que hagan efectivo sus derechos y al juez para que puede ejercer la función jurisdiccional.

Por tanto, si se comete un vicio que en nada altera los resultados finales, o sea, que no produzca un perjuicio, no se podrá pedir la nulidad aun cuando el vicio exista".

En semejante sentido, se ha señalado por nuestra jurisprudencia “para que se admita la nulidad, el perjuicio debe ser trascendente, principio que puede enunciarse en los siguientes términos: Procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para que fue establecido en la ley. Esto quiere decir que los tribunales no pueden declarar discrecionalmente la nulidad, como tampoco acoger una casación en la forma, sino cuando el acto irregular afecte particularmente a las partes o en general al orden público”i56.

Este principio se reconoce expresamente por el legislador en el art.768 inciso penúltimo en el recurso de casación en la forma, al establecer que "el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo".

Por otra parte, el art.767 requiere para interponer un recurso de casación en el fondo no sólo que exista una infracción de ley, sino que ella además hubiere causado un perjuicio por haber influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

Finalmente, es menester hacer presente que el legislador a propósito del incidente de nulidad recogió este principio de la protección y trascendencia ya sustentado con anterioridad en numerosos fallos de nuestros tribunales, al prescribir en el inciso primero del art.83 que " la nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley

156 Corte Apelaciones Antofagasta.7.7.2011.Gaceta Jurídica 380. 201 l.Págs 223 y sgtes y sgtes.