El Proceso Cautelar

EL PROCESO CAUTELAR

Introduccin La funcin jurisdiccional se desenvuelve a travs del instrumento jurdico instituido por la ley para resolver conflicto de intereses o incertidumbres jurdicas, es decir, a travs del proceso. Pues bien, como lo vimos en la primera parte de este trabajo, el proceso civil, como vehculo o medio de expresin de la funcin jurisdiccional y la actividad de las partes, tiene tres finalidades uniforme y pacficamente establecidos por la doctrina. El proceso civil de cognicin, de ejecucin y de cautela. El proceso cautelar de naturaleza civil es aquel proceso civil cuya finalidad est destinada a garantizar la eficacia de una decisin jurisdiccional firme emergente de un proceso de cognicin, de un proceso ejecutivo e incluso de un proceso no contencioso en aplicacin del principio de universalidad de aplicacin. De acuerdo con nuestro ordenamiento procesal civil, toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. as lo establece el artculo 608 del CPC. Desde una perspectiva dinmica la expresin proceso cautelar se usa para indicar el fenmeno del desenvolvimiento de la funcin jurisdiccional civil cuando sta se dirige a emitir decisiones cautelares. Cuando hablamos de un proceso cautelar, entendemos referirnos a aquel tipo de proceso que tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho que es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se presente ocaso como un momento o una fase incidental, en otra forma, de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o de condena. El concepto elaborado por el distinguido maestro italiano limita el mbito del proceso cautelar como garanta de los procesos de cognicin; sin embargo, estudios posteriores amplan los alcances de las decisiones proyectndolas a1

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garantizar y asegurar la satisfaccin misma del derecho reconocido judicialmente o dispuesto por ley.

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I. DefinicionesI.1. Proceso y procedimiento cautelar.

El procedimiento cautelar indica la serie de actos que se suceden segn un orden cronolgico, previamente establecido por las normas de derecho procesal civil, desde el momento de inicio del fenmeno hasta su finalizacin. Enrique Vsconi1, sostiene que El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la resolucin del conflicto (composicin del litigio, satisfaccin de pretensiones, etc) y resulta en ltimo trmino un instrumento para cumplir los objetivos del Estado; imponer a los particulares una conducta jurdica, adecuada al derecho, y, a la vez brindar a estos la tutela jurdica. En tanto que el procedimiento debe entenderse tan slo como el medio extrnseco pro el cual se instaura y se desenvuelve el proceso. Actualmente es posible distinguir entre uno y otro trmino, merced a los estudios cientficos efectuados a partir del ltimo tercio del siglo pasado. La idea del proceso es unitaria se conecta ntimamente con la funcin jurisdiccional. El procedimiento alude al fenmeno externo, a lo rutinario en el desenvolvimiento de las actividades que realizan las partes y el rgano de la jurisdiccin, en suma los sujetos del proceso; conforme a las pautas pre ordenadas por la ley procesal2. Pues bien, en aplicacin analgica de los conceptos citados podemos afirmar que el proceso cautelar es el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la ejecucin de una decisin respecto de un proceso principal o proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el aspecto externo, o conjunto de trmites que permiten la realizacin de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso cautelar mismo.1

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Vscovi Enrique: Teora General del Proceso Edit. Temis. Bogot, 1984, p. 103. Prez Ros, Carlos A. El remate y la adjudicacin como actos de expropiacin jurisdiccional Tesis para optar grado de magster UNMSM, p.18.

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I.2. El proceso cautelar y los procesos cautelados.

La expedicin del auto cautelar de admisin o rechazo de la medida cautelar solicitada, requiere de una cognicin sumaria y los fundamentos de hecho y derecho y los medios probatorios contenidos en la demanda. Esta actividad y decisin jurisdiccional debe tener en cuenta adems la concurrencia de otros elementos esenciales como la apariencia del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora); ejercicio de razonamiento jurdico de naturaleza cognitoria destinada a facilitar la expedicin de la resolucin cautelar positiva o negativa. Precisamos de este modo que el auto cautelar para su expedicin exige del juez la realizacin de una actividad cognitoria extremadamente sumaria y contingente, puesto que la confirmacin del acierto de tal decisin slo ser posible cuando se expide la sentencia correspondiente o provisionalmente cuando se configure o revoque el auto en el caso de ser apelado.3 El autor cautelar expedido antes del inicio del proceso cautelado o principal siempre est relacionado con un proceso cognitorio o un proceso de ejecucin. Por disposicin legal, Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Si no se interpone la demanda oportunamente, o si sta es rechazada liminarmente, la medida caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. (art. 637 CPC). La naturaleza instrumental del proceso cautelar determina que el auto cautelar positivo se expida siempre en relacin con un proceso cognitorio (sumarsimo, abreviado o de conocimiento). Empero, tal decisin cognitoria, tambin se expide en relacin con un proceso de ejecucin en su forma ejecutiva o un proceso de ejecucin de laudo arbitral firme. Tambin se expide para cautelar una pretensin contenida en un proceso no contencioso.

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Prez Ros, Carlos A. El remate y la adjudicacin como actos de expropiacin jurisdiccional Tesis para optar grado de magster UNMSM, p.18.

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I.3. Autonoma del proceso cautelar.

El artculo 635 del CPC alude a la autonoma del proceso cautelar en los siguientes trminos: Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se forma cuaderno especial. Pues bien, sabido es que los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el principio de sucesin en los actos el que da el nombre al proceso. La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de actos de las partes, del rgano de jurisdiccin y de sus auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar daos, guarda de un menor, etc., o cualquier otra medida que en suma, asegure de la forma ms adecuada el cumplimiento de la decisin definitiva. Los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforma un proceso autnomo no slo porque se forme un cuaderno especial; sino porque la efectividad de una medida cautelar constituye anticipo y garanta de una decisin definitiva posterior; todo lo cual es posible merced a la autonoma del proceso cautelar. La eficacia y xito de una decisin definitiva, dentro de un contexto de riesgo e incertidumbre, est subordinada a la efectividad del proceso cautelar. Evidentemente que los matices y alcances de ste, exigen estudios de mayor proyeccin. Normativamente el proceso cautelar es autnomo porque as lo dispone el artculo 635 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, desde una posicin gnoseolgica, corresponde aproximarnos a las consideraciones que sustentan tal autonoma. Pues bien, conforme a nuestro ordenamiento procesal civil la autonoma de los diversos procesos puede ser entendida, nicamente dentro de su mutua correspondencia y complementariedad. As tenemos que lo resuelto en los, arbitrariamente denominados procesos principales no logra eficacia si no es a travs de un proceso de ejecucin de resoluciones judiciales; mas, ambos

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eliminan cualquier incertidumbre respecto a la eficacia de la ejecucin mediante el proceso cautelar, a travs de una medida cautelar determinada. Los nexos y complementaciones entre procesos, es inobjetable. No obstante debe precisarse que no todos los procesos requieren de medida cautelar. La accin con pretensin cautelar existe tan igual que una accin con pretensin de condena, constitutiva o declarativa. Se trata de la facultad procesal que la ley concede al demandante, al demandado y an al Ministerio Pblico. El proceso cautelar no constituye el apndice de un proceso determinado, sino un complemento funcional de cualquier tipo de proceso. No existe un proceso cautelar especfico, su carcter instrumental le otorga universalidad de aplicacin por lo que podrn adoptarse medidas cautelares en cualquier proceso, sea ste, contencioso o no contencioso. Piero Calamandrei refirindose a este tema dice lo siguiente: Yo pienso, por el contrario que las providencias cautelares tienen su inconfundible fisonoma procesal que permite colocarlas en la sistemtica del proceso como categora por s mismas, determinables a base de criterios que, an no siendo los mismos que sirven para distinguir las providencias de cognicin de las de ejecucin, no se transforman por eso de procesales en materiales. La definicin de las providencias cautelares, sin salir del campo procesal, ha de buscarse, ms que a base de un criterio ontolgico, a base de un criterio teleolgico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de sus efectos, sino en el fin (anticipacin de los efectos de la providencia principal), a que sus efectos estn pre ordenados; ya que estos aparecen desde su iniciacin destinados a extinguirse en el momento en que pueden ceder el puesto a los efectos de la providencia principal4. Ramiro Podetti con absoluta claridad sostiene que El concepto de autonoma de las medidas cautelares, sin la necesidad relacin a su unidad, puede llevar a serias confusiones. No existe, a mi juicio, una accin cautelar (en sentido clsico de accin), diferente de una accin de condena o declarativa o constitutiva o ejecutiva (...) En mi concepto, pues, hablar de la4

Calamandrei, Piero. Derecho Procesal Civil, I (Instituciones de Derecho Procesal Civil), Vol. I, Ediciones jurdicas Esuropa-Amrica, Buenos Aires 1973, pg. 137.

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autonoma de las medidas cautelares o propugnarla, es afirmar su unidad conceptual y funcional: la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistemtica5. La funcin jurisdiccional de cautela se diferencia de las dems por constituir un pronunciamiento anticipado del previsible resultado de un proceso actual o futuro, garantizando directa o indirectamente la eficacia de la resolucin final favorable pronunciada en el proceso cuya pretensin cautelar. Del mismo modo, la funcin jurisdiccional de cautela se manifiesta a travs de una resolucin expedida y ejecutada sin audiencia del afectado, lo que revela otra particularidad que la distingue de otras manifestaciones jurisdiccionales. La autonoma del proceso cautelar logra coherencia slo si es estudiada dentro de su unidad conceptual. As como no existe proceso cautelar especfico, dado a su universalidad de aplicacin; del mismo modo no existe proceso cautelar sin su necesidad relacin con otro proceso iniciado o por iniciarse cuya pretensin cautelar; por consiguiente, pronunciarse por la autonoma del proceso cautelar o propugnarla, es afirmar su unidad funcional y conceptual, es tomar posicin por la existencia de una doctrina y la posibilidad y conveniencia de su estructuracin sistemtica tal como lo sostiene el procesalista argentino Ramiro Podetti. Finalmente, si la finalidad pblica o mediata del proceso (llamada abstracta por el legislador) es lograr la paz social en justicia; el proceso cautelar es el medio ms eficaz para hacer realidad tal propsito, evitando que se tornen ilusorios los fallos judiciales; salvaguardando la credibilidad de la funcin estatal en lo que a servicio pblico de justicia se refiere. Dice Juan Monroy Glvez: Probablemente la demostracin ms palmaria de la existencia autonoma de la accin cautelar, est dada por el caso de una demanda infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una medida cautelar en un proceso que posteriormente acabe con el rechazo de la pretensin. Esto significa que a pesar de la inexistencia de un derecho material a ser protegido, el actor puede obtener una medida cautelar, en

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Podetti, Ramiro: Derecho Procesal Ci vil, comercial y laboral, Tratado de las medidas cautelares T.IV, Editorial S.A. a Editores, Bs.As. 1956, pp. 15, 17.

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consecuencia, su existencia no depende de la existencia del derecho sustantivo que garantiza, tiene vida propia6. Finalmente a lo sealado por Juan Monroy Glvez podemos acotar que otra evidencia de su autonoma es la posibilidad de solicitar, obtener y ejecutar una medida cautelar antes de iniciado el proceso principal.

I.4. Principio de universalidad de aplicacin Dado el carcter doblemente instrumenta del proceso cautelar y debido a su propia naturaleza podemos sostener que el proceso cautelar puede ser aplicado a distintos procesos, independientemente de su carcter contencioso o no contencioso. La autonoma del proceso cautelar se evidencia precisamente en la posibilidad de poder servir a todos los procesos sin pertenecer ontolgicamente a la estructura de ninguno de ellos. En el Cdigo Procesal Civil peruano este principio subyace en toda la regulacin normativa inherente al proceso cautelar; es correcto que as sea pues es la forma como existen o se manifiestan los principios, aunque en determinados cdigos o leyes ordinarias se suele positivisar los principios en un ttulo preliminar. El Cdigo General del Proceso del Uruguay es explcito en la regulacin de este principio que est normado en el artculo 311.1 con el siguiente tenor: Las medias cautelares podrn adoptarse en cualquier proceso, tanto contencioso como voluntario.

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Monroy Glvez, Juan: Temas de Derecho Procesal Civil Ediciones librera Studium, Lima -Per 1987, pg. 21.

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I.5. La demanda en el proceso cautelar. El artculo 610 del CPC. Dispone que El que pide la medida debe:1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar;

2. Sealar la forma de sta; 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditar su identificacin anexado copia legalizada de su documentos de identidad personal. Por la naturaleza del trabajo, nos interesa abordar el tema de la institucin misma de la demanda, antes que el tramite o procedimiento. Es frecuente denominar a la demanda cautelar, simplemente como solicitud cautelar y ello no es un simple problema lingstico, sino que tiene su correlato en el tratamiento del tema cautelar como un proceso o como un procedimiento sin mayor trascendencia. Pues bien, sabido es que la demanda bajo criterios formales es el medio de expresin del derecho de accin; su expresin material. Desde una perspectiva sustancial la demanda es un acto jurdico procesal unilateral por el cual el actor requiere al Estado en funcin jurisdiccional el reconocimiento o amparo de una pretensin contenciosa o voluntaria. La demanda con pretensin cautelar no es una solicitud cualquiera, no es un simple documento dirigido al rgano jurisdiccional; muy por el contrario, es un tpico acto jurdico procesal con una pretensin que supera a la formulada en un proceso contencioso, ya que el amparo jurisdiccional otorgado a una demanda cautelar, excedente en oportunidad al momento de expresin de la sentencia del proceso al cual garantiza. Asimismo, no puede descartarse la existencia de contienda o litigio. El auto cautelar contiene la decisin judicial para afectar bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores en su9

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caso. El auto cautelar, tambin conocido en otras legislaciones, como providencia cautelar, es pronunciado y ejecutado inaudita pars, por la naturaleza y finalidad especialsimo del proceso cautelar; lo cual no implica negacin del derecho a la defensa, puesto que el afectado ejercita su derecho de contratacin luego de ejecutada la medida. Concluimos manifestando que la solicitud de medida cautelar constituye un tpico y especialsimo acto de postulacin procesal, evidencia un pedido de tutela jurisdiccional; afecta derechos y bienes del obligado, por consiguiente, creemos que la denominacin normativa debe ser demanda y no solicitud.

I.6. Ubicacin sistemtica. El Cdigo Procesal Civil dedica el Ttulo IV de la Seccin Quinta, referida a procesos contenciosos, al tratamiento del proceso cautelar; tema que es desarrollado mediante dos captulos: el primero dedicado a medidas cautelares con dos sub captulos: disposiciones generales y procedimiento cautelar. El captulo segundo por su parte desarrolla el tema de las medidas cautelares especficas a travs de cuatro sub-captulos el primero sobre medidas para futura ejecucin forzada; el segundo, medidas temporales sobre el fondo; el tercero, medida innovativa y el cuarto sobre medida no innovativa. El Cdigo abrogado contena 24 artculos dentro de la seccin primera, ttulo XI, referentes al tratamiento del embargo preventivo, antecedente de la medida cautelar y del proceso cautelar actual. Las diferencias sistemticas son marcadas, obedecen a la estructura misma de cada uno de ellos. Los contrastes formales y sustanciales reflejan el desarrollo acelerado que ha experimentado la ciencia procesal a lo largo del siglo XX.

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II.

LAS MEDIDAS CAUTELARES. II.1. Marco conceptual. El trmino medida debemos conceptualizarlo en su sentido prctico. La medida cautelar, por consiguiente, es la decisin cautelar ejecutada que presenta caractersticas peculiares segn el tipo de proceso al cual cautela, ello explica precisamente que la medida cautelar sea variable. Medida cautelar es la decisin jurisdiccional positiva debidamente ejecutada. No obstante sostener que la medida cautelar es la decisin cautelar ejecutada, ello no es simple como parece puesto que el punto de referencia a partir del cual estudiemos al tema cautelar nos conducir a denominaciones cautelares especiales, este problema es expresado por Podetti en los siguientes trminos: Si buscamos su nombre en la pretensin, tendramos que designarlas como accin o acciones cautelares o conservativas; si en la forma de sustanciarlas, tendramos que llamarlas procesos o procedimientos cautelares, y si por la resolucin, sentencias o decisiones cautelares. Pero, con ninguna de esas designaciones se logra una idea integral de la institucin, aparte de que, como veremos en seguida, pueden dar lugar a equvocos 7. Explicando la motivacin por la cual resulta ms adecuado emplear la denominacin de medida antes que providencia, el mismo autor dice que dicho sustantivo da idea del objetivo y del resultado. Si bien el vocablo significa decisin, su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o solucionar una dificultad, no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecucin. Sin embargo en la doctrina y en la legislacin no es uniforme el trmino o denominacin que se utiliza. Al sustantivo medidas y para indicar su naturaleza, se le agregan diversos adjetivos calificativos o voces que lo califican: de seguridad, urgentes, precautorias, preliminares o previas o preparatorias, preventivas, provisionales, de conservacin, de cautela o cautelares. As por ejemplo en la doctrina, Chiovenda las llama medidas provisionales de cautela o conservacin; Goldschmidt,

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Podetti, Ramiro: Ob. cit. p. 11

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medidas provisionales de seguridad; Redenti las denomina procedimientos cautelares; Zanzuchi, medidas cautelares, caonservativas o asegurativas, provisionarias o interinas; Calamandrei providencias cautelares; Carnelutti se refiere a un proceso cautelar; Spota, medidas cautelares; Alsina Medidas precautorias; Reimundn, medidas cautelares. Estas medidas, dice Chiovenda, determina por peligro o urgencia, son llamadas provisionales cautelares o de conservacin porque se dictan con anterioridad a que est declarada la voluntad concreta de la ley que nos garantiza un bien, o antes de que se lleve a cabo su actuacin, como garanta de sta, y varan segn la diversa naturaleza del bien que se pretende8. Ral Martnez Boto, autor argentino, afirma que Las medidas cautelares constituyen un medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es prima facie verosmil y que existe peligro de que la decisin jurisdiccional sea incumplida9. El autor nacional Monroy Glvez concepta a la medida cautelar del siguiente modo: Es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba10.

II.2.8

Caractersticas.

Chiovenda Giuseppe: Instituciones de Derecho Procesal Civil Vol. I. Edit. Rev. De Derecho Privado, Madrid 1948, p.280. 9 Martnez Botos, Ral: Medidas cautelares Editorial Universidad Bs.As. 1994, pg. 28. 10 Monroy Glvez, Juan: Ob. cit. p. 42.

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a. Instrumentalidad.- Constituye el rasgo ms saltante del derecho

procesal. El proceso no tiene un fin en s mismo, su objetivo es servir de medio para la actuacin de la ley materia o derecho sustantivo.

Del mismo modo una medida cautelar est siempre subordinada a un fallo definitivo. Mauricio Ottolenghi, citado por Monroy Glvez, sobre el particular explica que con el instituto cautelar se atiende ms que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto inmediato de asegurar la eficacia prctica de las providencias definitivas; de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que hacer justicia, contribuye o garantiza el eficaz funcionamiento de sta11. En conclusin, si el fallo definitivo es el medio por el cual se hace efectivo el derecho material o sustantivo, la medida cautelar es el medio a travs del cual el fallo definitivo se convierte en eficaz.b. Provisionalidad.- Es otra de las caractersticas ms sealadas y

sobre ellas insisten, uniformemente los procesalistas. Las medias cautelares son provisorias porque subsisten mientras duran las circunstancias que las determinaron. Solicitada y otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso definitivo o en el curso de ste, parece y as lo afirma la doctrina que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el derecho, motivo de aqulla. El carcter provisional de la medida y por ende del proceso cautelar se encuentra regulado en nuestro ordenamiento procesal civil del siguiente modo: Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, ste requerir el cumplimiento de la decisin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial. La ejecucin judicial se iniciar afectado el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito. (art. 619 del CPC).

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Ottolenghi, Mauricio A. Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina Ediar S.A. Editores, Bs.As. 1946, pg. 513.

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El carcter provisorio de una medida cautelar tambin se manifiesta en el hecho de que su rechazo no implica que no pueda nuevamente ser solicitada en el mismo expediente, en el principal, en un cuaderno incidental o en un expediente autnomo.c. Flexibilidad.- Tambin conocida como mutabilidad se refiere al

hecho de que las medidas cautelares pueden ser variadas a pedido del demandante o titular de la medida o sustituidas a solicitud del afectado. Sobre el particular sostiene Ramiro Podetti que Ninguna institucin procesal requiere ms flexibilidad que la medida cautelar, a fin de cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse12. Por ello conforme a la dinmica del proceso, el desarrollo de las audiencias la actuacin de medios probatorios, entre otras circunstancias, determinan que la inicial apariencia del derecho invocado se intensifique o aminore, ello puede dar lugar a que se solicite la variacin de la medida cautelar adecundose as a la nueva situacin del derecho controvertido. La extensin definitiva de la medida cautelar, por esta razn, es independiente de la peticin inicial.d. Contingencia.- Las medidas cautelares cumplen una funcin

asegurativa, sin embargo y en efecto es posible que cumplan con creces su objetivo, circunstancia que se ve confirmada cuando se ampara la pretensin cautelada y tramitada en el proceso principal. Sin embargo puede igualmente suceder que la medida cautelar amparada para garantizar la eficacia de una decisin correspondiente a un proceso principal no pueda finalmente cumplir su propsito al declararse infundada la demanda a la que deba asegurar. Piero Calamandrei, ya en 1935, en su obra Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares introduce la idea de contingencia como atributo de las medidas cautelares, dice el maestro que Las providencias cautelares representan una12

Podetti, Ramiro: Derecho Procesal Civil Comercial y Laboral T.IV, Tratado de las Medidas Cautelares, Ediar S.A. Editores, Bs.As. 1956, p.25

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conciliacin entre las dos exigencias frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la ponderacin; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrnseca de la providencia, se resuelva ms tarde, con la necesaria ponderacin, en las reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al proceso ordinario funcionar con calma, en cuanto aseguraran preventivamente los medios idneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma eficacia y el mismo rendimiento prctico que tendra si se hubiera dictado inmediatamente13. II.3. Presupuestos. Los presupuestos o condiciones para la obtencin y amparo de una medida cautelar son los siguientes:a.

Verosimilitud del derecho invocado (Fumus bonis iuris). Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen derecho, mas en su acepcin semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior de derecho. Como sabemos la acreditacin de los hechos expuestos por las partes con el propsito de producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos a efectos de permitirle pronunciar su decisin final, exige el agotamiento de un conjunto de actos procesales que por lo general se desarrollan en estricto respecto del contradictorio, esto es, con la participacin, o posibilidad de hacerlo, de ambos sujetos del inters en litigio; sin embargo, cumplir con este propsito tornara en ilusorio el posterior cumplimiento o ejecucin de la sentencia si es que no adopta medidas de prevencin o aseguramiento. El amparo de una solicitud cautelar por la razn expuesta ante el tenor de la frustracin o la urgencia de la medida, exige disminuir o13

Calamandrei, Piero: Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias Cautelares. 1935, pp.43,34.

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suprimir la cognicin extensa o lata y sustituirla por la cognicin sumaria. De all que la comprobacin de la existencia del derecho se haga en forma sumaria, de modo que proporcione la verosimilitud del derecho que en ciertas circunstancias pueda presumirse que exista y que, por ltimo, pueda admitirse su existencia ante la afirmacin del actor, avalada por una buena contracautela. Desde una perspectiva dinmica puede decirse que el fumus boni iuris es una de las operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la funcin jurisdiccional cautelar, y se expresa en la obtencin de una declaracin de certeza de la apariencia o presuncin de la existencia de intereses sustanciales. No se trata pues de obtener una declaracin de certeza de la probada existencia de los intereses sustanciales o procesales. Como muy bien precisa Piero Calamandrei La cognicin cautelar se Declarar la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con mayor claridad, basta que, segn un clculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido favorable a aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis corresponde a la realidad14. Explica Ugo Rocco que toda cognicin sumaria y superficial importa, no la certeza de derecho, sino la posibilidad o la probabilidad de la existencia del derecho, valorada sobre la base de la afirmacin por parte del pretendido titular de l y sobre los elementos indiciarios, ms que en verdaderas pruebas, de donde resulta probable la existencia de un derecho, cuya plena declaracin de certeza ser o podr ser objeto de una plena y normal declaracin de certeza del derecho.

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Calamandrei, Piero: Ob. Cit pg. 77.

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Podemos afirmar que la verosimilitud del derecho invocado o El llamado fumus boni iuris no es ms que una valoracin subjetiva y, en gran parte, discrecional, del juez sobre la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y superficial15. Normativamente, este presupuesto conjuntamente con el peligro en la demora est contenido en el artculo 611 del CPC bajo el siguiente tenor: El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosmil el derecho invocado y necesaria la decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable, dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principalb.

Peligro en la demora (Periculum in mora) No existe medida cautelar alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente, sea que se exija su acreditacin prima facie, sea que se presuma por las circunstancias del caso cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. La condicin general pera dicta una medida preventiva es, el temor de un dao jurdico, es decir la inminencia de un posible dao a un derecho o a un posible derecho, si este dao es o no en realidad inminente y jurdico, resultar de la declaracin definitiva. Por la misma razn la decisin cautelar puede ser revocada, modificada o confirmada. El juez al calificar la demanda cautelar, ejecuta una actividad cognitoria sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y la posibilidad del da; debe examinar si las circunstancias de hecho por las pruebas aportadas dan serio motivo para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario amparar la pretensin cautelar.

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Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. Edit DEPALMA, pg. 143.

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Peligro en el derecho procesal, no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de uno de tales hechos de ocasionar el sacrificio o la restriccin, o de un derecho o inters de derecho sustancial o de un derecho o inters de derecho procesal.16 Finalmente el mismo tratadista italiano perfilando con total nitidez la naturaleza y connotacin de este presupuesto concluye sosteniendo que El llamado periculum in mora no es ms que una valoracin subjetiva del juez, en gran parte discrecional, de la existencia de un hecho natural o voluntario y de su idoneidad o potencia para atentar contra los intereses sustanciales o procesales, produciendo la supresin o la restriccin de ellos (declaracin de certeza de un situacin peligrosa) Puesto que se trata de una valoracin subjetiva de la posibilidad o probabilidad e un dao, implica una previsin (previsibilidad del dao) ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer da de vencimiento el plazo. c. La contracautela. Respecto de esta ltima condicin o requisito para amparar una demanda cautelar, preliminarmente afirmamos que se trata de una medida cautelar especialsima porque est destinada a garantizar el resarcimiento de los eventuales daos derivados de la ejecucin de una medida cautelar ante la eventualidad de que la pretensin principal sea declarada infundada. La contracautela es por ello garanta de garantas y cautela de decisiones cautelares. En efecto, el artculo 613 del CPC, precepta que La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y prejuicios que pueda causar su ejecucin. La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considera pertinente.16

Rocco, Ugo: Tratado de Derecho Procesal Civil T.V. DEPALMA Bs.As. 1997 p.48.

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La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma ante el secretario respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, sta quedar sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no lo prorroga. Sobre el instituto de la contracautela no efectuamos mayores comentarios, ni avances doctrinas o exegticos por constituir el objeto principal de estudio, investigacin y medicin emprica de la presente tesis, por cuya circunstancia le dedicamos un ttulo especial.

II.4.

Clasificacin Son diversas las variables tomadas en cuenta a efectos de clasificar a las medidas cautelares, slo veremos las siguientes:a. Clasificacin normativa en el Cdigo Procesal Civil

El cdigo procesal civil reconoce dos formas o clases de medidas cautelares: Medida cautelar genrica.- Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin normativa propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede solicitar y conceder teniendo como nica condicin que aseguren el modo ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo prev el artculo 629 del CPC. Nuestro legislador, siguiendo los modelos procesales de pases vinculados a nuestro sistema procesal tambin ha regulado un poder cautelar general tanto para el solicitante como para el juez; en virtud del cual el actor puede solicitar medidas cautelares no19

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comprendidas entre las formas especficas adoptas y reguladas por el cdigo procesal civil, y el juez por su parte est igualmente dotado de la facultad jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra de igual naturaleza, estas facultad jurisdiccional est contenida en el artculo 608 y 629 del CPC. Respecto de estas medidas, el distinguido procesalista italiano Ugo Rocco explica lo siguiente: Frente a la efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar providencias, frente a la necesidad cautelar general, idneas para evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no configurados particularmente por normas especficas, pudiese de cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estn amparados en abstracto por el derecho objetivo, el nuevo ordenamiento procesal ha predispuesto y sancionado una potestad cautelar general, reconocida a los rganos jurisdiccionales como una manifestacin general, aunque especfica, del derecho todava ms general de jurisdiccin y como una forma autnoma de aplicacin del derecho. Medidas cautelares especficas.- Mas que especficas son medidas cautelares nominada y tpicas: poseen una denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin social de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad, como veremos a continuacin: Medidas para futura ejecucin forzada.- Son aqullas cuyo propsito es asegurar la ejecucin; es decir afectar algn bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga que procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una sentencia o en un titulo ejecutivo sometido a ejecucin judicial. Estas medidas en nuestro legislacin y por lo que general en la legislacin extranjera son: El embargo, el secuestro y la anotacin de demanda conocida tambin como anotacin de litis.20

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El embargo, por su parte adopta las siguientes formas especficas: a) Embargo en forma de depsito (art. 649); b) Embargo en forma de inscripcin (65); c) Embargo en forma de retencin (657); d) Embargo en forma de intervencin: Recaudacin (art. 661); Informacin (art. 665). e) Embargo en forma administracin. A su vez, el secuestro (art. 643 cpc) presenta dos modalidades: a) Secuestro judicial. b) Secuestro conservativo. Medidas temporales sobre el fondo.- Son en realidad decisiones cautelares que se traducen en la ejecucin anticipada de lo que se va a decidir en la sentencia, aqulla puede referirse a la integridad o a aspectos sustanciales de la decisin a pronunciarse. Estas medidas cautelares tienen mayor alcance que las primeras puesto que no slo se limitan a adoptar decisiones preventivas para una futura ejecucin forzada, sino que aseguran o cautelan el contenido mismo del derecho sustancial de la futura decisin. Estas medidas cautelares tambin son conocidas como medidas provisionales de seguridad, no estn destinadas a garantizar derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van ms all del simple aseguramiento para ejecucin forzada, producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la pretensin misma. Son medidas excepcionales, por tal razn para ser amparadas deben concurrir tres requisitos: a) necesidad impostergable del solicitante; b) firmeza del fundamente de la demanda y, c) Suficiencia probatoria. Transcribimos a continuacin el tenor de la norma contenida en el artculo 674 del CPC: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de21

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la demanda y prueba aportada, la medida cautelar puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta. La norma transcrita no es cerrada, puede por tanto solicitarse una medida temporal sobre el fondo respecto de cualquier pretensin a postularse o postulada en el proceso principal, siempre que concurran los tres requisitos enunciados (necesidad impostergable del solicitante, firmeza del fundamento fctico-jurdico, y suficiencia probatoria. Los casos especficos sealados en el cdigo procesal civil son los siguientes: a) Asignacin anticipada de alimentos (art. 675); b) Proteccin de menores y cnyuge debido a violentar familiar (art. 677); c) Nombramiento o remocin de administrador de bienes (art. 678); d) Restitucin del bien en proceso de desalojo (art. 679); e) Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin para separacin domiciliaria en proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal (art. 680); f) Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto de recobrar (art. 681).

Medida innovativa.- La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar, a diferencia de la mayora de las otras, no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando, sin que concurra22

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sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existencia. El artculo 682 del CPC, regula esta medida cautelar en los siguientes trminos: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley. Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa tambin es excepcionales, empero este carcter est referido al hecho de que slo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la ltima opcin o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable. La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos especficos: a) Interdiccin (art. 683); b) Cautela posesoria (art. 684); c) Abuso de derecho (art. 685, d) Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (art. 686) Media de no innovar.- Tambin es una medida excepcin: se concede cuando no resulta aplicable otra prevista en la ley, por ello es exacto afirmar que tiene rol subsidiario, igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situacin de hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso, tales son las ideas bsicas contenidas en el artculo 687 del CPC. Es una medida cautelar que procura el mantenimiento del statu quo, es decir, de un estado de cosas y la seguridad de los bienes implicados en la litis, mientras sta se sustancia y decide. Persigue, por un lado, que el derecho del vencedor no resulte de23

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imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso, y por otro, que no se perturbe la paz, ni se daen o perjudiquen bienes o servicios de inters comn.

III.

Anlisis de Jurisprudencia: 2492-2007-MC Nestl Per SA Elsa Huamn Aldaba y Miguel ngel Armas Trujillo. Obligacin de dar suma de dinero cautelar.

Exp.N : Demandante : Demandado : Materia Proceso : :

El demandante Nestl Per S.A., interpone recurso de apelacin, contra la resolucin nmero cinco de fecha 31 de mayo de 2007, la cual deja sin efecto las medidas cautelares de embargo en forma de retencin, las mismas que se dispusieron mediante resolucin nmero uno de fecha 01 de junio de 2006. El demandante invoca como agravio: la violacin del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, as como el grave perjuicio econmico y moral que dicha medida le ocasiona. Argumentos del demandante: a. No ha sido evaluada la medida cautelar de embargo en forma de retencin, la misma que se llev a cabo y se ejecut conforme se acredita con el Acta de Embargo acompaada y la diligencia efectuada ante el Banco de Comercio, as como tambin ante el Banco de Crdito, lo cual demuestra que no es cierto que no haya habido inactividad de su parte. b. El auto impugnado no contiene un criterio razonable para dejar sin efecto la medida cautelar, teniendo en cuenta que ha sido su pare la que ha realizado toda la actividad de impulso, concurriendo los supuestos materiales y procesales de la medida cautelar.

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Con resolucin nmero uno, el A-quo admiti la medida cautelar peticionada por el demandante, en forma de embargo en forma de retencin, hast por la suma de US$ 30,000 dlares americanos (US$ 15,000 por cada ejecutado). Posteriormente, mediante resolucin nmero dos, de fecha 30 de octubre de 2006, en vista de no haberse formalizado la toma de dicho de los representantes de las entidades retenedoras, el A-quo dispuso requerir a la parte ejecutante que se apersona al local del juzgado y programe dicha diligencia, bajo apercibimiento de ley. Asimismo, corre el Acta de Embargo en Forma de Retencin con Toma de Dicho, que contiene la diligencia judicial realizada en el Banco de Comercio, Acta de Embargo que hace presumir razonablemente que la peticionante cumpli con el requerimiento contenido en la resolucin nmero dos; asimismo se verifica el Acta de Embargo en Forma de Retencin con Toma de Dicho, realizada en el Banco de Crdito del Per. De lo anterior se colige que la medida cautelar de embargo en forma de retencin ordenada mediante resolucin nmero uno, s fue ejecutada por la empresa recurrente hasta en dos oportunidades, de lo que se descarta la afirmacin contenida en la resolucin apelada respecto a su pasividad e inactividad; corroborndose incluso, su actividad procesal, con la presentacin con la presentacin del documento nacional de identidad de la parte ejecutada, por parte del ejecutante, solicitada por el Banco de Crdito a efectos de que pueda ejecutarse la medida cautelar concedida. Si bien es cierto que la peticionante no se aperson al Juzgado a efectos d programar una nueva diligencia de toma de dicho, ello no implica que se haya desvanecido el peligro de que sirve de sustento a toda medida cautelar. En consecuencia, se concluye que la resolucin impugnada contraviene la finalidad que persigue toda medida cautelar, cual es, estar destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, dejando de tener razn en caso que la pretensin principal demandada sea desestimada, o hay desparecido la verosimilitud y urgencia del derecho reclamado, supuestos que en el presente caso no concurren.

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Se determin que la resolucin impugnada no guarda correspondencia con lo dispuesto por el artculo 611 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Civil17.

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La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.

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Conclusiones 1. La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos en un fallo definitivo o el aseguramiento de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho y peligro que puede significar la demora producida por la espera del fallo definitivo o la actuacin de una prueba. 2. La finalidad concreta de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento del fallo definitivo y que la finalidad abstracta consiste en servir de medio a travs del cual el rgano jurisdiccional se prestigia, por cuanto la confianza y seguridad de la comunidad en el rgano jurisdiccional, depende del grado de cumplimiento o eficacia que logren los fallos judiciales. 3. La providencia cautelar es aquella que se dicta en el proceso cautelar y tiene las siguientes caractersticas:a. No recibe los efectos de cosa juzgada, por tanto, cabe la posibilidad

que sean modificadas en el curso del proceso; que una medida cautelar no coincida inicialmente, sea otorgada luego que el peticionante aporte otras pruebas que persuadan al juez en torno a la existencia verosmil de su derecho; que una medida cautelar inicialmente concedida, sea dejada sin efecto debido a que el juez se persuade, antes de que concluya el proceso, de su inutilidad. b. El juez al expedir la providencia cautelar no examina el derecho que se tramita en el proceso principal, no le interesa la certeza de su existencia. Slo le basta la apariencia del mismo. 4. Por presupuestos del pedido cautelar hacemos referencia a aquellos elementos que son indispensables para obtener una medida cautelar vlida y no pasible de ser revocad. Quien realiza la peticin cautelar debe fundamentar su pedido con requisitos que tradicionalmente son admitidos por la doctrina, siendo ellos: apariencia de la fundabilidad del derecho discutido, peligro en la demora de tutela efectiva (o del efecto satisfactorio), y caucin.5. Respecto a la jurisprudencia analizada, se puede concluir que, no

solamente es exclusiva del debido proceso la debida motivacin de las resoluciones, si no, tambin de las resoluciones que admiten medidas27

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cautelares. Tanto para admitirlas como para rechazarlas, hacindose extensiva a la modificacin o cancelacin de la medida cautelar. En el caso analizado, se impugno una resolucin de primera instancia que dispona dejar sin efecto medidas cautelares; sin embargo, el Juzgado de primera instancia no consider dentro de la motivacin sobre la desaparicin de los supuestos que sustentan la medida cautelar, o que en todo caso, la inactividad presunta por parte del ejecutante haga presumir que se haya desvanecido el peligro en la demora. En base a lo manifestado, falta de una debida motivacin, y de acuerdo a lo establecido en el ltimo prrafo del Artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, el A-quem declaro nula la resolucin impugnada.

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