MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONAL

7/22/2019 MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONAL

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ARIAS GRILLO: La actividad cautelar en los procesos constitucionales

LA ACTIVIDAD CAUTELAR EN LOS PROCESOSCONSTITUCIONALES DE PROTECCIN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDADY CONFLICTOS DE COMPETENCIA: Especial referencia

al ordenamiento jurdico costarricense

Dr. Rodrigo Arias Grillo(*)

Abogado costarricense

(Recibido 28/06/07; aceptado 10/03/08)

(*) Candidato a Doctor de la Universidad Carlos III de Madrid.

Derecho Pblico.

e-mail: [email protected]


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RESUMEN

El progreso a travs de los aos de la actividad cautelar dentro

del derecho constitucional, manifestado principalmente por el papel yprotagonismo de sus tribunales constitucionales, nos motiva a tratar dedeterminar el marco jurdico de adopcin de la tutela cautelarconstitucional. Lo anterior nos lleva a preguntar: Es el tratamiento legalde las medidas cautelares distinto segn sea el proceso constitucionalque se persigue? Esta investigacin utiliz para su elaboracin unmtodo analtico de la actividad cautelar dentro de los procesos consti-tucionales de a) proteccin de derechos fundamentales recurso deamparo y habeas corpus, b) control de constitucionalidad y c) conflicto

de competencia. Los resultados generales y especficos demuestranque el mbito de adopcin y aplicacin de las medidas cautelares varasegn sea la naturaleza del proceso constitucional, as como por el finque se persigue dentro del mismo y por los presupuestos jurdicos querigen por mandato legal expreso o discrecionalidad jurdica un deter-minado ordenamiento jurdico. Finalmente, stos resultados se pro-

yectan en cada uno de los procesos constitucionales analizados, con laintencin de aportar al estudio doctrinal y prctico de las medidascautelares constitucionales en sus fines ms nobles: a) la proteccin de

los derechos fundamentales y b) el control de constitucionalidad.

Palabras clave: medidas cautelares, procesos constitucionales,recurso de amparo, habeas corpus, derechos fundamentales, control deconstitucionalidad, conflicto de competencia, derecho procesal cons-titucional.

ABSTRACT

Over the years, the progress regarding precautionary measures inconstitutional law, expressed mainly by the role and empowerment ofthe constitutional courts, encourages us in trying to determine the legalframework by which constitutional precautionary measures areadopted. This brings us to a question: Does the legal treatment ofprecautionary measures differ depending on the type of constitutionalprocedure that is been followed? This research was conducted by meansof an analytical method of the precautionary tutelage within the

constitutional procedures of a) protection of basic and fundamentalrights constitutional guarantees and habeas corpus; b) control ofconstitutional block, and c) competency conflicts. The results general

Revista de Ciencias Jurdicas N 116 (77-110) mayo-agosto 2008


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and specific demonstrate that the scope for the adoption ofprecautionary measures varies depending on the nature of theconstitutional procedure, as well as the aim sought and the prevailing

legal requirements by written law or by legal discretion in a specificlegal system. Finally, the abovementioned results are projected in eachof the constitutional procedures analyzed, with the purpose of con-tributing to the doctrinal and practical study of the constitutionalprecautionary measures in their most noble aims: a) the protection ofbasic and fundamental rights and b) control of constitutional block.

Key words: precautionary measures, provisional remedies,constitutional guarantees, habeas corpus, basic rights, fundamental

rights, constitutional law, constitutional procedures, constitutional pro-cess, procedural law.



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SUMARIO

I. Introduccin

II. Aproximacin jurdica a las medidas cautelares

1. Justificacin y elementos esenciales de la actividad cautelar2. Presupuestos jurdicos3. Legitimacin de las medidas cautelares constitucionales4. Tipologa

III. Las medidas cautelares en los procesos constitucionales de

amparo y habeas corpus

1. Recurso de amparo1.a Naturaleza y objeto de las medidas1.b Medidas cautelares suspensivas1.c Medidas cautelares preventivas o anticipatorias

2. Recurso de Habeas Corpus2.a Amenaza de detencin o privacin de libertad

2.b Perturbaciones a la libertad del recurrente2.c Reubicacin penitenciaria.2.d Derecho de traslado2.e Prisin preventiva

IV. Las medidas cautelares en los procesos de control deconstitucionalidad y conflictos de competencia

1. Procesos de control de constitucionalidad

1.a Regla general

2. Excepciones o salvedades

3. Conflictos de competencia3.a Naturaleza del conflicto de competencia3.b La tutela cautelar competencial

V. SNTESIS DEL TRABAJO


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I. INTRODUCCIN

El cumplimiento del objeto de la jurisdiccin constitucional aquel

que se entiende en el presente trabajo como la garanta de la supremacade las normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional,as como los derechos y libertades fundamentales depende de unaarmona entre elementos materiales y formales.

Es de inters de este autor analizar consecuentemente una de lasramas esenciales dentro del mbito formal de la tutela efectiva de losderechos fundamentales y de los procesos de control de constitu-cionalidad, la cual trata sobre las medidas cautelares tpicamente

civiles pero que a travs de la evolucin del derecho constitucionalcontemporneo y la preponderancia de un reciente rol de los tribunalesconstitucionales, se ha ido incorporando a los mecanismos propios detutela constitucional.

II. APROXIMACIN JURDICA A LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Justificacin y elementos esenciales de la actividad cautelar

La justificacin de las medidas cautelares dentro del derecho proce-sal clsico y moderno interesa en tanto se pueda con stas encontrar unsentido a la incorporacin a un determinado ordenamiento jurdico, deldenominadojuicio cautelar, el cual GUASP define como aqul que tiene

por objeto facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de los

resultados, y las medidas del mismo nombre en l adoptadas.(1)

Los procesos constitucionales entindase aqu como los meca-nismos de tutela de los derechos y libertades fundamentales y aqullos

referentes al control de constitucionalidad requieren de una agilidad ygaranta procesal idnea para hacer exactamente eso mismo: el res-guardo, atencin, tutela y eficaz cumplimiento de los derechos fun-damentales. La Sala Constitucional de Costa Rica, al referirse a la tutelacautelar, establece que sta () es constitucionalmente obligatoriacuando pueden desaparecer, daarse o perjudicarse, irremedia-

blemente, las situaciones jurdicas sustanciales de las partes.(2)

(1) GUASP, J. Derecho Procesal Civil, 3ra. edicin, tomo segundo, Madrid,

1968, pgina 683.

(2) Sala Constitucional de Costa Rica. Voto 6224-2005.


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En cuanto a la efectividad de la decisin jurisdiccional, Martnezde Velasco establece: Adivinar cul sea y llegar a l es una misin casiimposible en la que el azar no deja de estar presente. Por ello, resulta

indispensable acudir a herramientas con las que, actuando sobre losefectos de uno de los elementos en juego, el tiempo, fijar ese punto de

encuentro. Son las mediadas cautelares.(3)

Asimismo podemos justificar las medidas cautelares comoremedio procesal al definirlos como instrumentos para garantizar quedurante el desarrollo del proceso el derecho cuya tutela se solicitapermanezca ntegro a fin de posibilitar que la eventual sentencia en laque se llegue a reconocer el derecho resulte til para su titular mediante

la ejecucin de sus pronunciamientos (Martnez de Velasco).

De todo lo dicho, justificar la aplicacin de las medidas cau-telares, en este caso especficamente a los procesos constitucionales, nopodra completarse sino despus de verificar que sus caractersticasesenciales cumplan como se ver a continuacin satisfactoriamentecon el fin por las cuales han sido introducidas al ordenamiento jurdicoen cuestin. Seguidamente se enumeraran las caractersticas esencialeso bsicas de las medidas cautelares debidamente aceptada por la

doctrina dominante en la materia:

a) Instrumentalidad. Esta caracterstica ha sido definida porCalamandrei en el sentido de que las medidas cautelares no son nuncaun fin en s mismo, sino que estn indefectiblemente preordenadas a la

emanacin de una resolucin definitiva cuya fructuosidad prctica

aseguran preventivamente.(4) (MARTNEZ DE VELASCO) Este tipo demedidas se denominan cautelares por eso mismo, porque son pre-

ventivas o precautorias, destinadas a prevenir la consecucin de un

determinado fin o bien prevenir lo que pueda dificultarlo.

b) Provisionalidad. Esta caracterstica destaca, junto con lainstrumentalidad, como una de las esenciales de las medidas cautelares.Consiste en que los efectos de la medida cautelar son provisionales, es

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(3) MARTNEZ DE VELASCO, Joaqun Huelin.Las medidas cautelares en los

procesos constitucionales. /En/ Manual Prctico de medidas cautelares:Procesos Constitucionales, ordinarios y especiales. Coord. Enrique Co-

llado Garca-Lajara, Granada, Editorial Comares, 2000, pgina 4.

(4) MARTNEZ DE VELASCO. Las medidas, op. cit., pg. 32.


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decir, que existen o surgen efectos siempre de manera temporal. Estacaracterstica se define de la siguiente manera: La nota de provi-

sionalidad se entiende bien si se conecta con la finalidad bsica de las

medidas cautelares. Si lo que en definitiva se trata de proteger y tutelarla adopcin de tales medidas es la efectividad de una ulterior sentencia,

lgico es que las mismas tengan una vigencia limitada en el tiempo,

concretamente el que dicha sentencia tarde en obtenerse(5) (CORTEZDOMNGUEZ).

c) Jurisdiccionalidad. La medida cautelar slo puede serordenada por un rgano con potestad jurisdiccional (y con esferacompetencial idnea), es decir, tener autoridad y poder suficiente para

juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En cuanto a los procesosconstitucionales, la jurisdiccionalidad tambin contempla los tribunalesespeciales, dentro de los cuales se pueden catalogar los TribunalesConstitucionales. Sobre la naturaleza de la potestad de dictar medidascautelares, se establece que () la adopcin de las medidas cautelares,en cuanto implica un juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, constituye una

potestad claramente jurisdiccional y, por lo tanto, se encuentra

reservada con carcter exclusivo a aquellos rganos que tienen

encomendado su ejercicio(6) (ORTELLS RAMOS).

d) Funcionalidad. Consecuente con los elementos de instru-mentalidad y provisoriedad, la medida cautelar debe siempre cumpliruna funcin especifica, por lo cual eso impide su taxatividad almomento de regular su existencia dentro del ordenamiento jurdico. Enlos procesos constitucionales, es vital que dicha medida acuda a lafuncin preventiva o precautoria de los derechos fundamentales que sepretenden tutelar. Rubn Hernndez Valle la caracteriza como: Lamedida cautelar debe adaptarse perfectamente a la naturaleza del

derecho que se protege. Por ello, las medidas cautelares no pueden sertaxativas en los procesos constitucionales, sino que ms bien deben ser

numerus apertus a fin de que cumplan la funcin de tutela efectiva en

el caso concreto.(7) (HERNNDEZ VALLE).

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(5) CORTS DOMNGUEZ, V. Derecho Procesal, 6ta. edicin, T. 1, V. 2,

Valencia, 1992, pg. 515.

(6) ORTELLS RAMOS, M. Derecho jurisdiccional, T. II, vol. 2do, Barcelona,

1991, pg. 270.(7) HERNNDEZ VALLE, Rubn. Introduccin al Derecho Procesal Consti-

tucional. Mxico, Editorial Porra, 2005, pg. 136.


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e) Variabilidad. Las medidas cautelares, en estricto apego a lajurisdiccionalidad de los rganos que las dictan y ejecutan, puede sermodificadas o adaptadas a cambios y/o incidencias que puedan ocurrir

o suscitar en el caso concreto. En este sentido, la variabilidad consisteen la posibilidad de modificar una medida cautelar cuando dicha

variacin mejore o cumpla de manera ms efectiva la funcin de tutelaefectiva del derecho que se pretende proteger.

f) Sujecin a la clusula rebus sic stantibus. Dicho carcterno es unnimemente considerado por la doctrina como elementoesencial y autnomo de las medidas cautelares, pero para efectos delpresente trabajo se aadir como tal. Se establece que la medida

cautelar es siempre parte de un proceso principal y que sta se podrver afectada si dicho proceso principal sufre alguna alteracin sustan-cial. En otras palabras Las medidas cautelares, adems de ser pro-visionales, de tener como lmite mximo de vigencia la duracin del

proceso principal, se encuentran sometidas a un lapso de tiempo a la

clusula rebus sic stantibus, de modo tal que su permanencia o

modificacin en tanto perdura el proceso principal estar siempre en

funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron

posible su adopcin inicial.(8)

2. Presupuestos jurdicos

La doctrina predominante en materia de medias cautelares sealaque existen dos presupuestos jurdicos por excelencia, sin negar laexistencia de presupuestos adicionales para la adopcin de talesmedidas. Estas dos medidas se conocen como: a) Periculum in morayb)Fumus boni iuris.

a) Periculum in mora. Calamadrei define dicho presupuesto dela siguiente manera el periculum in mora que est en la base de lasmedidas cautelares no es el genrico peligro de dao jurdico, el cual se

puede en ciertos casos obviar con la tutela ordinaria, sino especfica-

mente el peligro de aqul ulterior dao marginal que podra derivarse

del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del proceso ordinario,

de la resolucin definitiva.(9)

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(8) VECINA CIFUENTES, Javier.Las medidas cautelares en los procesos ante

el Tribunal Constitucional. Madrid, Editorial Colex, 1993, pg. 43.

(9) VECINA CIFUENTES, Javier.Las medidas cautelares() Op. cit., pg. 55.


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El Tribunal Constitucional espaol, al referirse al criterio de dichopresupuesto, establece que () no puede ser otro que el utilizado paraacordar o denegar libremente la suspensin no producida automtica-

mente (), esto es, el de atender a la imposibilidad o dificultad dereparar los perjuicios que la entrada en vigor de la disposicin

impugnada podra originar.(10)

Adicionalmente, la Procuradura General de la Repblica deCosta Rica, rgano superior consultivo, tcnico-jurdico, de la Admi-nistracin Pblica, y el representante legal del Estado en las materiaspropias de su competencia, ha dispuesto para lo que interesa losiguiente En relacin con el peligro en la demora o periculun in mora,

podemos indicar que, cuando se inicia un proceso y se prev que elresultado de la sentencia firme va a tardar cierto tiempo, el cual puede

poner en peligro el derecho reclamado o la efectividad de la sentencia,

es mejor cautelar ese derecho, es decir asegurarlo para que la futura

sentencia no vaya a resultar inoperante e intil. En ese sentido, el

periculum in mora consiste en el temor fundado de que la situacin

jurdica subjetiva resulte daada o perjudicada, grave o irrepara-

blemente, durante el transcurso del tiempo necesario para dictarse la

sentencia principal.(11)

b) Fumus boni iuris. El segundo presupuesto consustancialpara la adopcin de medidas cautelares se conoce jurdicamente comola apariencia de buen derecho. La doctrina reconoce que para queeste presupuesto sea demostrado, no es necesario un estudioexhaustivo de los expedientes por parte del juez constitucional, sinoque () para que la medida cautelar pueda cumplir su funcin, lademostracin de la situacin jurdica cautelable ha de quedar en el

grado de mera probabilidad, de la prueba semiplena, del

acreditamiento, sin necesidad de la plena conviccin del juez.(12)

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(10) Auto Tribunal Constitucional Espaol. 674/1984. Fundamento Jurdico

nico.

(11) Procuradura General de la Repblica de Costa Rica. Dictamen C-123-2004 del 23 de abril del 2004. http://www.pgr.go.cr

(12) ORTELLS RAMOS, Manuel; CALDERN CUADRADO, Mara Pa. Latutela judicial cautelar en el Derecho Espaol. Granada: EditorialComares, 1996, pg. 14.


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La apariencia exigida por dicho presupuesto llama a una ciertaseriedad y fundamento de la medida cautelar solicitada. En este sentido,el juez constitucional no deber examinar con detenimiento todos los

elementos de prueba, sino lo que interesa para el juez constitucional esque la medida sea seria jurdicamente, con fundamento y buenaintencin, como bien lo seala asimismo la PGR disponiendo que ()

para decretar una medida cautelar, sta debe de fundarse en cierto grado

de probabilidad de que la pretensin de la demanda principal es fundado

y seria, esto es, que aparentemente va a ser admitida en sentencia. En ese

sentido, la indagacin del fumus boni iuris, se reduce a un juicio o

clculo de probabilidad y verosimilitud sobre la existencia de la situacin

jurdica sustancial tutelada; basta con que el juez compruebe y llegue al

convencimiento, en virtud de la prueba disponible, que el derecho ointers legtimo invocado por el solicitante, probable o presumiblemente,

ser reconocido en la sentencia definitiva.(13)

El estudio jurdico de las medidas cautelares nos lleva a deter-minar otros presupuestos sustanciales para su adopcin. En estesentido, Hernndez seala al inters pblico como un elemento objetivonecesario para que operen las medias cautelares. El inters pblicoresulta ser un limitante para la adopcin de las medidas cautelares, en

donde el juez constitucional debe siempre valorar si () la medidacautelar se debe rechazar cuando su imposicin cause o amenace

causar daos o perjuicios ciertos e inminentes a los intereses pblicos,

mayores que los que la ejecucin causara al agraviado.(14)

3. Legitimacin para solicitar/adoptar las medidas cautelaresconstitucionales

El tema de la legitimacin para la solicitud y adopcin de me-didas cautelares se reduce a la determinacin de las partes del procesoy del juez constitucional. En este sentido, existen dos sujetos legiti-mados que son: a) juez y b) el recurrente.

En este sentido, Hernndez seala los supuestos en donde lasmedidas cautelares pueden ser o no ser decretadas:

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(13) Procuradura General de la Repblica de Costa Rica. Dictamen C-123-

2004 del 23 de abril del 2004. http://www.pgr.go.cr

(14) HERNNDEZ VALLE, Rubn.Introduccin (), Op. cit., pg. 137.


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a) Por mandato legal. Se refiere a la situacin en donde seadopta o no una medida cautelar sin necesitar un juicio previo del juezconstitucional. En este supuesto, es la ley la que decide sobre la

procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas por el recurrente.

El ordenamiento jurdico peruano mediante el Cdigo ProcesalConstitucional y sus reformas nos demuestra un ejemplo de una normapermisiva en cuanto a la procedencia de las medidas cautelares y unanorma prohibitiva de las mismas, segn el tipo de proceso constitu-cional que se trate, la contenida en el artculo 15 que dispone que Se

pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio

en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento (), (15) y

por su parte la segunda se contiene en el artculo 105 que al referirse ala improcedencia de las medidas cautelares afirma que en En el procesode inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares.(16) En estecaso, ninguna persona estara legitimada de accionar una medida caute-lar en un proceso de inconstitucionalidad, por mandato expreso de ley.

De igual manera en los ordenamientos jurdicos donde se regulala suspensin del acto violatorio o impugnado mediante la interposicindel recurso de amparo, se est adoptando por mando legal expreso el

efecto de una medida cautelar.

b) Por decisin discrecional del juez. Este supuesto se alejadel primero por cuanto aqu s se necesita un acto volitivo por parte deljuez constitucional. Sobre el alcance de las posibles medidas poradoptar, Hernndez seala que Esta facultad del juez constitucional esmuy amplia y le permite al juez constitucional dictar no slo medidas

cautelares tpicas, sino tambin de naturaleza atpica, es decir, de

carcter innovativo.(17) En este supuesto es necesario aclarar que la

intencin del juez constitucional debe versar sobre dos pilares, laprimera sera la regulacin o satisfaccin provisional de una situacinfctica o jurdica sustancial, y la segunda la tutela efectiva de los dere-chos y libertades fundamentales.

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(15) Repblica de Per. Ley No. 28946 del 22 de diciembre del 2006.Ley que

modifica e Cdigo Procesal Constitucional. Consultada Octubre 24, 2007.

(16) Repblica de Per. Cdigo Procesal Constitucional. Ley Nmero 28237publicada el 31 de mayo del 2004.



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c) Por iniciativa de la parte/recurrente. Este supuesto essencillo, por cuando detalla la posibilidad de que la parte solicite unamedida cautelar cuando considera que existe la posibilidad de que sin

sta se le vaya a lesionar un derecho o libertad fundamental. Por serparte del proceso, est legitimado a recurrir el acto y contar con losinstrumentos procesales previstos en el ordenamiento jurdico para velarpor sus intereses, dentro de estos, se encuentran las medidas cautelares.

Como se coment en el punto sobre el mandato expreso, la parteno siempre puede recurrir, dado que existen situaciones en donde por lanaturaleza del proceso constitucional, se le prohbe o limita esa posibili-dad tanto a la parte como al juez, por regularse expresamente la impro-

cedencia de las medidas cautelares en el proceso correspondiente.Existe la situacin de que un tercero/s se vea perjudicado por los

efectos de la medida cautelar y solicite ser parte del proceso, o bienintroduzco va incidente un tipo de litisconsoricio necesario, que escapade la legislacin en materia de jurisdiccin constitucional en muchospases, pero bien puede ser aceptada y adoptada por el juez consti-tucional s as lo considera pertinente. Todo lo anterior el espritu de laefectiva tutela cautelar en donde resulta indispensable la presencia detodas aquellas personas que pudiesen verse involucradas en la sentencia

estimatoria de un tribunal.(18)

4. Tipologa

A diferencia de una clasificacin bipartita clsica del derechocivil, en donde se reconoce la divisin de las medidas cautelares enreales o personales, dichas medidas dentro de su aplicacin a losprocesos constitucionales gozan de un tipo de clasificacin distinta.

Carnelutti y Hernndez sealan que las medidas cautelares constitu-cionales se clasifican primordialmente en tres categoras:

a) La medida cautelar inhibitoria. Se origina de la raz latinainhib?re que significa el impedir o reprimir el ejercicio de facultades,por lo cual la medida cautelar inhibitoria se da cuando el Juezconstitucional impide la realizacin de la accin u objeto impugnado.

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(18) Costa Rica. Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Resolucin000029-F-2007 de las 11:00 horas del 19 de enero del 2007. Expediente:03-100398-0297-CI.


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El proceso cautelar inhibitorio se puede ilustrar como una sus-pensin transitoria dentro del proceso constitucional, en donde suadopcin por parte del juez constitucional recae en el juicio cautelar en

donde deber prevalecer el mayor resguardo de los derechos y libertadesfundamentales en determinado caso concreto.

A manera de ejemplo, si se le otorga un permiso a una empresapara la construccin de una gasolinera, y los vecinos consideran que talconstruccin degrada su derecho a un medio ambiente sano y equi-librado y pone el peligro su derecho a la salud, stos pueden recurrir

va amparo al juez constitucional. Prima facie, el juez constitucionalpodra ordenar la suspensin de la construccin de la gasolinera al

considerar que de no decretarla al instante la violacin a los derechosfundamentales alegados podran ser de difcil o imposible reparacin

b) La medida cautelar restitutoria o de reestablecimiento. Seorigina del latn restituere que significa llevar algo al estado que antestena. La medida cautelar restitutoria lo que pretende es eso mismo, elreestablecimiento a la situacin anterior en cuanto a los derechosfundamentales que se alegan violentados por el recurrente.

En cuanto a los derechos de libertad de reunin y asociacin,podramos pensar en el caso en que se ordene el cierre de un centro oasociacin por considerarse de fines ilcitos. En esta situacin el juezconstitucional podra, a solicitud de los recurrentes, ordenar la aperturao reestablecimiento del centro mientras transcurre el tiempo en que seresuelve el amparo interpuesto.

c) La medida cautelar preventiva o anticipatoria. Sobre estamedida Hernndez dispone ()se produce cuando el juez anticipa el

cambio probable o posible de la situacin () es bastante utilizada enlos procesos constitucionales y es la que produce, en la praxis, problemas

jurdicos de difcil solucin(19) (HERNANDEZ VALLE).

Los problemas a los que se refiere Hernndez se dan por elhecho de que el juez constitucional al adoptar una medida cautelaranticipatoria podra estar de cierta manera otorgando el amparo antesde la sentencia definitiva.

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De igual manera, se da el caso en que el juez constitucionalpodra decretar la adopcin de una medida cautelar en contra de lodispuesto en un reglamento o inclusive hasta una ley, en donde

provisionalmente se otorga por ejemplo una autorizacin de medica-mentos a favor del recurrente que vaya en contra del reglamento de ente

hospitalario o bien de lo dispuesto en alguna ley de salud aplicable alcaso concreto (Hernndez).

De tales medidas preventivas o anticipatorias se obtienen ventajasy desventajas en cuanto a su adopcin: la primera en cuanto se resguardaa criterio del juez constitucional los derechos fundamentales del recu-rrente mientras se realiza el proceso constitucional que dirime el conflicto

planteado, mientras que el segundo conlleva el problema jurdico deotorgar las pretensiones planteadas por el recurrente antes de que existanun voto firme que as lo disponga, por lo cual podra desvirtuar de ciertamanera la finalidad del proceso constitucional como tal.

III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOSCONSTITUCIONALES DE AMPARO Y HABEAS CORPUS

1. Recurso de amparo

1.a Naturaleza y objeto de las medidas

Dentro del recurso de amparo en el ordenamiento jurdicocostarricense que aqu interesa la interposicin del mismo suspendepara el recurrente la aplicacin de los efectos de las leyes u otras dispo-siciones normativas impugnadas, as como la de los actos concretosimpugnados.

En el marco descrito, al interponer un recurso de amparo, steacto no tiene efectos suspensivos en cuanto a los efectos generales dela ley.(20) En este contexto, existe una suspensin automtica de losefectos del acto impugnado al momento de la interposicin del mismo

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(20) Costa Rica, Ley de Jurisdiccin Constitucional, No. 7135 del 11 de

Octubre de 1989. Artculo 41. Consultada 10 de Noviembre, 2007.Artculo 41.- La interposicin del amparo no suspender los efectos deleyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero s la aplicacinde aquellas al recurrente, as como la de los actos concretos impug-nados. ()


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para el recurrente, lo cual hemos dicho que se reconoce como unamedida cautelar por mando legal expreso.

La tutela cautelar adoptada mediante el recurso de amparo tiene() una clara finalidad preventiva con el objeto de conjurar el peligroque para la efectividad de la eventual sentencia estimatoria del amparo

puede tener la ejecucin de un acto frente al que se impetra la

proteccin del tribunal Constitucional. Se trata de garantizar la

efectividad de la tutela que est llamando a prestar el mximo intrprete

de la Constitucin ()(21) (MARTNEZ DE VELASCO).

As las cosas, las medidas cautelares dentro de los procesos

constitucionales de amparo cuentan con dos vertientes principales: a)las medidas suspensivas y b) las medidas preventivas o anticipatorios.

1.b Medidas cautelares suspensivas

Dentro del ordenamiento costarricense, el recurso de amparorepresenta un mecanismo de tutela que suspende los efectos de la leyo cualquier otra disposicin normativa que se impugne, pero nica-

mente en cuanto se refiere a los efectos propios en perjuicio de la parteagraviada. No obstante, la continuacin de los efectos del actoimpugnado s proceden en casos excepcionales mediante la tutelacautelar constitucional.(22)

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(21) MARTNEZ DE VELASCO.Las medidas, Op. cit., pg. 18.

Artculo 41.- La interposicin del amparo no suspender los efectos de

leyes u otras disposiciones normativas cuestionadas, pero s la aplicacinde aquellas al recurrente, as como la de los actos concretos impug-nados. ()

(22) () en casos de excepcional gravedad la Sala podr disponer la ejecucino la continuidad de la ejecucin, a solicitud de la Administracin de la quedependa el funcionario u rgano demandado, o an de oficio, cuando lasuspensin cause o amenace causar daos o perjuicios ciertos e inmi-nentes a los intereses pblicos, mayores que los que la ejecucin causaraal agraviado, mediante las cautelas que considere procedentes para

proteger los derechos o libertades de este ltimo y no hacer ilusorio elefecto de una eventual resolucin del recurso a su favor. Costa Rica, Leyde Jurisdiccin Constitucional, Ibd. 41. Consultada 04 de Junio, 2007.


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Es aqu donde se marca una diferencia procesal en cuanto a lapostura de otros ordenamientos jurdicos como el espaol, en donde laregla general es que los efectos del acto impugnado no se suspendan

sino que continen. En este contexto, en Espaa lo que procede demanera excepcional es la suspensin del acto impugnado, es decir,ocurre lo inverso al caso de Costa Rica.

Asimismo en el ordenamiento espaol se establece la suspensinde actos de los poderes pblicos mediante amparo siempre y cuandosu objeto sea () evitar que el eventual amparo de derecho o libertad

por razn del cual se promueve el recurso se malogre, porque el acto se

ejecuta privando al amparo de utilidad.(23)

Ahora bien, en Espaa la suspensin s procede en una situacincalificada (como mecanismo excepcional y como parte de su actividadcautelar). Esta ponderacin cuenta con tres caractersticas o nocionesjurdicas elementales: a)La suspensin del recurso de amparo en Espaarequiere o supone que dicha suspensin no lesione un inters constitu-

cionalmente protegido, algn derecho fundamental o libertad de la

persona; b) Las medidas cautelares suspensivas son medidas excepcio-

nales que s proceden en el recurso de amparo, cuando as lo considere

el Tribunal Constitucional (juicio cautelar); y c) Las medidas cautelaressuspensivas tienen como fin el resguardo de los derechos fundamentales

y la correcta utilizacin de los medios y competencias atribuidos al

Tribunal Constitucional para hacer valer el amparo y su finalidad.(24)

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(23) Auto del Tribunal Constitucional Espaol. 3/1981 (Fundamento Jurdico

Primero).

(24) Dos. Ello no obstante, cuando la ejecucin del acto o sentenciaimpugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacerperder al amparo su finalidad, la Sala (), de oficio o a instancia delrecurrente, podr disponer la suspensin, total o parcial, de sus efectos,siempre y cuando la suspensin no ocasione perturbacin grave a uninters constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentaleso libertades de otra persona. () la Sala o la Seccin podr adoptarcualesquiera medidas cautelares y resoluciones provisionales previstasen el ordenamiento, que, por su naturaleza, puedan aplicarse en el

proceso de amparo y tiendan a evitar que el recurso pierda su finalidad.ESPAA, Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Consti-tucional Artculo 56.


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Nuevamente dentro del anlisis del derecho costarricense, lasmedidas cautelares suspensivas cuentan as mismo con mbitos deaccin, uno general en cuanto a la especialidad de la jurisdiccin y el

segundo en cuanto al tipo de acto susceptible de amparo en el cualprocedan este tipo de medidas.

En cuanto al primero, las medidas cautelares que pretendan sus-pender efectos deben siempre estar en directo ejercicio con un derechofundamental. Es regla general en este pas que la jurisdiccin constitu-cional no puede sustituir la ordinaria en la solucin de conflictos de

naturaleza civil que no involucren directamente la el ejercicio de algn

derecho fundamental.(25)

En cuanto al segundo, la suspensin de los efectos procede nica-mente en los actos positivos que limitan o eliminen derechos subjetivosdel recurrente, pero sin que ningn otro particular derive derechos

subjetivos de ellos () por cuanto en al hiptesis si no se produce dicha

suspensin, se le puede producir un dao irreparable al recurrente, con

lo que la eventual sentencia estimatoria a favor suyo slo tendra efectos

resarcitorios y no de reestablecimiento del derecho fundamental

conculcado o amenazado de violacin(26) (HERNNDEZ VALLE).

Finalmente la Sala Constitucional de Costa Rica ha aportadovaliosa jurisprudencia sobre el efectivo suspensivo del recurso deamparo as como de los lineamientos jurisprudenciales tendientes a laadopcin de las medidas cautelares suspensivas, en donde entre algu-nas otras, se rescatan por relevancia las siguientes:

a) Carga de la prueba de la Administracin. Corresponde a laautoridad recurrida la carga de la prueba para justificar la continuacin

de los efectos del acto impugnado, dado que la suspensin de talesefectos operan de pleno derecho salvo casos de excepcin. Es deber dela autoridad recurrida demostrar que hay mayor dao o perjuicio (ciertoe inminente) al inters pblico que el ocasionado al agraviado por laejecucin del acto impugnado.

93


(25) Costa Rica. Sala Constitucional. Voto 4838-93 de las 10:36 horas del 1 de

octubre de 1993.



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b) Vigencia de las medidas cautelares suspensivas. Elefectivo suspensivo por mandato legal inicia a partir de la notificacinde la admisin del recurso de amparo a las partes, sea mediante medio

idneo de notificacin ordinaria, por parte de certificacin del juezconstitucional, certificacin notarial, o cual otro medio fehaciente. Elefecto de la medida cautelar suspensiva autorizada por juez consti-tucional (de oficio o a peticin del recurrente) entra en vigencia por losmismos supuestos de notificacin del primer supuesto. Por otro lado,los efectos de las medidas desaparecen desde que se desestime elrecurso, sin ser necesaria la notificacin de la sentencia desestimatoria.

c. La duracin de los efectos suspensivos del actocorresponde al mximo rgano constitucional.

En este caso la SalaConstitucional se ha pronunciado diciendo que la ley () seala quelos actos impugnados deber ser suspendidos de pleno derecho, con la

sola interposicin del recurso. Le excepcin a esta regla, es decir, el

mantenimiento de le ejecucin de o los actos impugnados, es decisin

que ste reservada a la Sala en pleno.(27)

1.c Medidas cautelares preventivas o anticipatorias

Habamos dicho que las medidas cautelares preventivas oanticipatorias son aquellas en donde el juez constitucional anticipaba elcambio probable o posible de la situacin en conflicto. Las medidasanticipatorias dentro de recurso de amparo no tienen una regulacinjurdica expresa en el ordenamiento costarricense, pero lo que no esobjetable es su existencia diaria en el quehacer jurisdiccional de la SalaConstitucional de este pas.

Resulta interesante la comparacin que hace Vecina Cifuentes delTribunal Constitucional espaol con el Bundesverfassungsgericht ale-

mn, aludiendo que ste ltimo ostenta mayores potestades cautelaresal establecer la posibilidad de regular una situacin mediante medidas

provisionales, cuando el inters general lo exija, para evitar un dao

inminente. Aade asimismo, () el BVerfG cuenta con una potestadcautelar genrica, en virtud de la cual, puede adoptar tanto medidas

cautelares conservativas como plenamente anticipatorios de la

pretensin del actor ()(28) (VECINA CIFUENTES).

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(27) Costa Rica. Sala Constitucional, Voto 6568-93 de las 16:06 horas del 14de diciembre de 1993.

(28) VECINA CIFUENTES, Javier.Las medidas cautelares (), Op. cit., pg. 78.


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La Sala Constitucional de Costa Rica tambin cuenta con unapotestad cautelar genrica similar a la que hace referencia VecinaCifuentes, en donde se pueden dictar medidas cautelares consideradas

procedentes, as como medidas de conservacin y/o seguridad que laprudencia aconseje, para evitar riesgos materiales o evitar que seproduzcan otros daos como consecuencias de los hechos realizados.Hernndez resalta que dentro del entorno costarricense los campos dela salud, el ambiente y la seguridad social son los ms atinados para laadopcin de este tipo de medidas, por cuanto por su misma naturalezatratan con derechos fundamentales propios de la dignidad humana, lacalidad de vida de los ciudadanos y su propia vida.

Sobre el tema del medio ambiente, la misma jurisprudenciaconstitucional ha establecido que el amparo es la va idnea, bajoestricto apego al principio precautorio, para velar por su tutela, incluidala cautelar. En este contexto, los amparos relacionados con () elmedio ambiente deben ser resueltos por este tribunal, ya que es esta la

va creada por la Constitucin para la tutela de los derechos

fundamentales que se alegan amenazados, estos derechos, por su

especialidad, requieren de una tutela expedita que slo pueden

garantizar el proceso sumario de amparo. () es de la mayor

importancia constitucional () tiene relacin directa con las tutelas delorden fundamental ().(29)

Pensemos entonces en el caso en donde se autoriza elfuncionamiento de una empresa qumica cerca de un rea consideradade inters y proteccin ambiental, sin el estudio ambiental realizado, eljuez constitucional podraprima facieadoptar una medida cautelar queordene el cierre temporal de la empresa. Es decir, se otorga lapretensin del recurrente, pero con motivo de que el no otorgarla

significara o podra significar daos de imposible o difcil reparacin.

En temas de seguridad social y de salud, la adopcin de medidaspreventivas o anticipatorios son an ms directas y propias del serhumano. En estos casos la tutela cautelar debe velar por la calidad de

vida de las personas, en el peor de los casos por la calidad mnima devida para que sta sea considerada digna y protegida por elordenamiento jurdico.

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(29) Costa Rica. Sala Constitucional, Voto 2000-10466 de las 10:17 horas del

24 de noviembre del 2000.


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Verbigracia, pensamos en algn adulto mayor en estado crticoque necesita de un determinante medicamento para salvarlo de lamuerte. En este caso el juez constitucional puede adoptar la medida

cautelar preventiva, otorgndole de manera provisional al recurrente lasdosis de medicina necesaria para su supervivencia mientras se tramiteel amparo. Se repite aqu el problema prctico-jurdico de la adopcinde dichas medidas, en donde es muy difcil que un juez constitucionalal otorgar una medida como stas, luego llegue a desestimar el amparo

y desproveer al afectado de los medicamentes que en etapas anterioresotorg para su supervivencia. Es una discusin vigente en la doctrinamoderna que cuestiona si la adopcin de tales medidas preventivas oanticipatorias no son ms que el otorgamiento de las pretensiones del

recurrente antes de que se dicte la sentencia definitiva.

2. Recurso de Habeas Corpus

El recurso de habeas corpus dentro de ordenamiento jurdicocostarricense, como proceso exclusivamente constitucional, garantiza lalibertad e integridad de las personas ante cuatro supuestos fcticos quese resumen en: a) actos u omisiones que vengan de cualquier autoridad

inclusive la judicial; b) amenazas a la libertad y las perturbaciones orestricciones que por parte de la Administracin se establezcan indebi-damente, c) restricciones ilegitimas del derecho de traslado dentro delterritorio nacional; d) restricciones ilegitimas a la libre permanencia(salida e ingreso al territorio nacional).

La tutela cautelar empleada por el juez constitucional depende dela situacin del caso concreto, y del tipo de recurso de habeas corpusque se trate. La doctrina moderna determina la tipologa del habeas

corpus haciendo su distincin entre su naturaleza reparadora, pre-ventiva, restringida y correctiva(30) (HERNANDEZ VALLE). En este con-texto, resulta necesario aclarar que la tutela cautelar que proporciona la

jurisdiccin constitucional no deber ser observada como una instancia

ms dentro del proceso penal,(31) por lo cual las medidas cautelares slo

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(31) () el procedimiento de habeas corpus no puede ser desvirtuado para,por medio de l, cambiar la funcin del Tribunal y constituirlo en unatercera instancia () en ningn caso se ha incursionado en el mritode los autos para sustituir a los tribunales que conocen los asuntos de la


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deberan ser adoptadas dentro de supuestos especficos como lossiguientes:

2.a Amenaza de detencin o privacin de libertad

Propio del recurso de habeas corpus preventivo, la adopcin demedidas cautelares dependen del cumplimiento o no de ciertoslineamientos proporcionados por la jurisprudencia constitucional. Eneste contexto, es importante marcar la diferencia entre los rumores depeligro de detencin y las amenazas de peligro de detencin. En lapraxis jurisdiccional, los primeros no lesionan ningn derecho, sinohasta que efectivamente dicho acto tenga vicios de ejecutividad, porque

antes slo resulta su mera especulacin respecto a la posibilidad de quedicha lesin efectivamente se concrete.(32) En definitiva, no procedenmedidas cautelares en casos en donde lo que existan sean rumores dedetencin o privacin de libertad.

Antes el caso de las amenazas, stas deben ciertas, graves einminentes y en proceso de ejecucin(33) para que las medidas cautelarespreventivas procedan. Aplicando los anteriores criterios, el juezconstitucional puede adoptar medias cautelares dentro del proceso de

habeas corpus en donde se tenga como finalidad cautelar el impedir,precaver o evitar una detencin que se considera ilegitima y arbitraria.

2.b Perturbaciones a la libertad del recurrente

Propio del recurso de habeas corpus restringido, en donde latutela cautelar procede siempre y cuando lo que se ste lesionando es

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competencia ordinaria, a menos que se presentare un grave error en laapreciacin de las pruebas o en la interpretacin del derecho que conlleveuna lesin a legtimo derecho a la libertad. Costa Rica, Sala Constitucional,Voto 2000-10397 de las 09:08 horas del 24 de noviembre del 2000.

(32) Costa Rica, Sala Constitucional, Voto 603-91 de las 15:44 horas del 20 demarzo de 1991.

(33) () no es cualquier amenaza la que produce tal efecto, sino que lamisma debe ser precisa, grave, cierta, actual, concreta e inminente, puesde no ser as se estara en presencia de un futuro incierto que podra no

ocasionar ninguna violacin a ese preciado derecho constitucional ().Costa Rica, Sala Constitucional, Voto 1142-94 de las 15:03 horas del 01de marzo de 1994.


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la quietud y el sosiego de un ciudadano en cuanto a su libertadpersonal a raz de perturbaciones efectuadas por una autoridad.

La tutela cautelar que emana este tipo de recurso cuenta con unalimitacin sustancial en cuanto a su procedencia y adopcin. En estesentido, resulta necesario demarcar las fronteras de los trminosperturbacin con los de investigacin (judicial o policial); en donde elprimero trata de un trastorno en la quietud de una persona con respectoa su libertad personal, mientras que el segundo es propio de unaconducta en donde su fin es aclarar el actuar ilegitimo de una o variaspersonas. Las medidas cautelares restringidas no proceden cuando estade por medio una investigacin policial.(34)

En definitiva, las medidas cautelares s proceden cuando eltrastorno es evidenciable, cierto e inminente, por lo cual el juezconstitucional debe adoptar tales medidas con el fin de impedir lacontinuacin de dichas perturbaciones. En este orden de ideas, locorrespondiente sera ordenar a la autoridad correspondiente el ceseinmediato de toda accin o actividad con tal finalidad, en miras alresguardo del derecho de libertad personal del recurrente.

2.c Reubicacin penitenciaria

Propio del recurso de habeas corpus correctivo, no deja de seruna modalidad calificada del recurso preventivo visto anteriormente.Las medidas cautelares proceden cuando un juez constitucional vis-lumbra una amenaza inminente en la integridad fsica de un detenidodentro de una prisin, centro penitenciario, centro de detencin poli-cial, centro de reclusin y/o cualquier otra dependencia con tales fines.

El fin de la medida cautelar correctiva es que al detenido se letraslade de sitio dentro de una prisin o se le enve a otra distinta por

estar amenazado en su integridad personal por otro reclusos, el juezconstitucional emite una medida cautelar inmediata a fin de que al

recurrente se le reubique inmediatamente en otro sitio de la prisin para

garantizar su integridad y seguridad personal(35) (HERNNDEZ VALLE).

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(34) () El hecho de que presuntos oficiales () se hayan avocado a

investigar al promoverte () no tiene el efecto de lesionar la libertad eintegridad personales de aqul, por lo que no constituye una cir-

cunstancia amparable (). Costa Rica, Sala Constitucional, Voto 6592-94 de las 14:45 horas del 09 de noviembre de 1994.



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2.d Derecho de traslado

La tutela cautelar dentro este derecho se manifiesta en situaciones

jurdicamente distintas que conllevan implicaciones en cuanto a temasde liberta personal, de traslado y transito, entre otras. Aqu, las medidascautelares deben tener como finalidad el resguardo y garanta dederechos de libertad de trnsito, traslado y movimiento. Igualmente,

veremos como en casos muy calificados las medidas cautelares puedendeclararse improcedentes an cuando la detencin no cuente con lasgarantas del debido proceso y el principio de inocencia constitucio-nalmente consagradas.

En este sentido, podramos pensar en el caso de las pensionesalimentaras, en donde el apremio corporal se encuentra previsto por elordenamiento jurdico costarricense y por el cual las medidas cautelaresresultaran improcedentes a la luz de la normativa vigente.

Ahora bien, merece destacarse la importancia que ha tenido lajurisprudencia constitucional en cuanto a la valoracin de medidasrestrictivas o cautelares de la libertad fsica en casos calificados, comolo sera el narcotrfico. El juez constitucional cuenta en estos supuestos

con un mbito de discrecin fctica a la hora de decidir sobre la libertaddel afectado, que inclusive mediante la tutela cautelar podra ampliar lascausas para denegar a excarcelacin.(36)

En las detenciones administrativas y policiales, propias delhabeas corpus reparador, las medidas cautelares no proceden, porquelo que se encuentra en disputa no es la violacin o no de un derechofundamental sino la legalidad de la detencin como tal (Hernndez).

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(36) () esa ampliacin corresponde al anlisis especfico de un deter-

minado tipo de delincuencia: el narcotrfico. () las previsiones nor-mativas dichas () se nos presentan como ideales en tanto que dejar aljuez un mbito de discrecin fctica a la hora de decidir sobre la libertaddel imputado, discrecionalidad que no puede llegar a inquietarnosporque, como tambin ha precisado la jurisprudencia constitucionalmisma, tiene como lmites criterios de justicia, tcnica lgica y con-

veniencia, que deben quedar patentes en la decisin judicial. CostaRica, Sala Constitucional, Voto 4382-95 de las 15:24 horas del 8 de agostode 1995.


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2.e Prisin preventiva

La prisin preventiva es definida por la jurisprudencia constitu-

cional costarricense como una medida cautelar excepcional, que slopuede perseguir fines de aseguramiento procesal. Asimismo, la reglageneral dentro del proceso penal dispone que al imputado se le presumainocente hasta que en sentencia se demuestre lo contrario, por lo cual laprivacin de su libertad con anterioridad a dicha sentencia debe sernicamente por una medida cautelar con los fines antes descritos.

Ahora bien, en cuanto al proceso constitucional de habeascorpus, la interposicin de dicho recurso no suspende la prisin pre-

ventiva en favor del imputado. El razonamiento a seguir da a entenderque no se puede otorgar lo solicitado interlocutoriamente, es decir, elhabeas corpus no puede servir de agente liberador de un imputado enuna causa penal. Asimismo, resulta difcil pensar que una medida cau-telar constitucional desnaturalice o se sobreponga a una medidacautelar judicial, por la naturaleza excepcional y aseguradora de estaltima para con el proceso penal que se sigue.

La garanta de la tutela cautelar dentro del habeas corpus sereduce a la constatacin de ciertas condiciones previas e indispensables

para decretar la prisin preventiva. En este contexto, es necesario quedentro del proceso penal existan indicios comprobados de unaconducta delictiva, y para que se mantenga la medida cautelar esnecesario que sta sea fundamentada mediante resolucin del juezordinario. As las cosas, el deber del juez constitucional en esta situacinse reduce a comprobar el cumplimiento de los requisitos establecidos, ascomo la fundamentacin de la medida en aspectos objetivos de ndole

procesal, puesto que son criterios de necesario acatamiento para la

limitacin de un derecho tan importante como lo es la libertad

personal.(37)

Por todo lo anterior, resulta difcil justificar la utilidad de unamedida cautelar constitucional en un habeas corpus presentado encontra de una medida cautelar judicial. En definitiva, no procede la me-dida cautelar constitucional en estos supuestos y su interposicin nosuspende la prisin preventiva ni el impedimento de salida del pas, enel sentido de que lo nico procedente es el habeas corpus para la revi-sin por parte del juez constitucional de la prisin preventiva como tal.

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(37) Costa Rica, Sala Constitucional, Voto 1509-98 de las 9:36 horas del 6 de

marzo de 1998.


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IV. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DECONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONFLICTOSDE COMPETENCIA

En el ordenamiento jurdico costarricense la tutela cautelar en losprocesos de control de constitucionalidad y conflictos de competenciaes sin duda mucho ms restringida, y a la vez caracterizada por una faltade claridad al momento de definir sus rasgos operativos y supuestosfcticos de admisibilidad y/o adopcin.

1. Procesos de control de constitucionalidad

Lo primero a resaltar, es que por regir dicho ordenamiento por elsistema concentrado de control de constitucionalidad, es el tribunal osala constitucional la nica que ostenta de forma exclusiva la compe-tencia para expulsar leyes que adolezcan de vicios de inconstitu-cionalidad, y que de forma coherente pueda asumir potencialmente la

potestad cautelar frente a aquellas leyes sometidas a su consideracin

por los rganos que la Constitucin legitima (Vecina).

Lo anterior difiere del rgimen de tutela cautelar del sistemadifuso de constitucionalidad, propio del sistema norteamericano, endonde cualquier rgano judicial cuenta con la competencia de poderdesaplicar la ley inconstitucional, y por tanto, si bien puede desaplicarlano habra porque no pudiese suspenderla o asumir una potestadcautelar frente a ella.(38)

1.a Regla general

La primera consideracin que aqu nos ocupa es el efectosuspensivo de los procesos de accin de inconstitucionalidad y de laconsulta (judicial y/o legislativa) de constitucionalidad. El ordenamiento

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(38) () existen algunos (institutos jurdicos) que s cumplen una evidente

funcin cautelar () se trata de las temporary injunctions y lasinterlocutory inyunctions, concedidas con order o writ, que son rdenesdirigidas por el juez a un sujeto privado o pblico de hacer o no haceruna determinada accin para evitar prejuicios en el tiempo necesario

para demostrar el propio derecho en el procedimiento jurisdiccionalordinario. VECINA CIFUENTES, Javier.Las medidas cautelares (), Op.cit., pg. 93.


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jurdico costarricense dispone que el efecto de admitir una accin deinconstitucionalidad o consulta judicial es suspender el dictado de laresolucin final en los casos en que se discuta la norma cuestionada

() hasta tanto no haya emitido el pronunciamiento del caso.(39) Enefecto, esta suspensin es una modalidad de medida cautelar auto-mtica por mandato legal expreso.

La consulta de constitucionalidad genera la suspensin en latramitacin del proceso o recurso hasta tanto el rgano constitucionalno evacue la consulta. La jurisprudencia constitucional explica quedicha suspensin significa que el juez deba abstenerse de dictar el actoque genere dudas de constitucionalidad, para no hacer nugatorio el

cumplimiento de lo que en definitiva se resuelve en esta sede. (40)Asimismo, la consulta judicial de constitucionalidad, en cuanto a sualcance cautelar, no tiene efectos suspensivos en procesos distintos deaqul en que se formul.

2. Excepciones o salvedades

Ahora bien, la regla general antes expuesta cuenta con una serie

de excepciones que merecen su comentario. Primeramente, si bien laadmisin de la accin de inconstitucionalidad y/o la consulta deconstitucionalidad resulta en la suspensin del dictado de la resolucinfinal en los casos en que se discuta la norma cuestionada, esto no es asen los casos de que deba aplicarse la norma impugnada durante la

tramitacin del proceso, debido a que la suspensin opera en el

momento procesal en que se hace necesario aplicarla (es decir, elproceso no debe suspenderse hasta que se encuentre en la etapaprocesal de la decisin final, sino debe hacerlo necesariamente con

anterioridad). En este contexto, el alcance de esta tutela cautelarautomtica tiene una finalidad de aseguramiento procesal, en donde aljuez ordinario se le impide continuar con las etapas siguientes o biendictar un fallo definitivo o final dentro del proceso.

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(39) Costa Rica, Sala Constitucional, Voto 4676-93 de las 14:39 horas del 28

de septiembre de 1993.

(40) Sala Constitucional, Voto 851-96 de las 09:12 horas del 16 de febrero de1996.


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La segunda excepcin conlleva una superposicin del interspblico sobre la regla general. En estos supuestos, es evidente y ma-nifiesta la necesidad del juez constitucional de negar la tutela cautelar y

librar el efecto suspensivo que supone la admisin de la accin deinconstitucionalidad y las consultas de constitucionalidad (judicial ylegislativa) a los procesos en que sta se aplica. Con fines ilustrativos,() si alguien recurre por vicios formales el entero Cdigo Civil esevidente que el juez constitucional tiene la facultad de autorizar su

aplicacin irrestricta en todos los juicios, pues de lo contrario se

producira un grave disloque a la administracin de justicia y a la paz

social(41) (HERNNDEZ VALLE).

Similar premisa se encuentra en la suspensin cautelar de las leyesautonmicas en Espaa, en donde el inters pblico es consideradoexcepcin o salvedad del acuerdo de suspensin que existe en la ejecu-cin del acto impugnado. En este contexto, el Tribunal Constitucionaldispone que el juicio cautelar se convierte bsicamente en un juicio de

ponderacin de los daos que le ejecucin podra causar a los intereses

pblicos cuya tutela tiene encomendada el Estado, para el caso de no

adoptarse la suspensin cautelar o levantarse la ya acordada () de tal

forma, que la solucin adoptada sea la ms conveniente al inters general

y la que menos perjuicios pueda causar sea cual sea la decisin final.(42)

3. Conflictos de competencia

El juicio cautelar en los procesos constitucionales de los con-flictos de competencia encuentra su asidero jurdico en la mismaConstitucin Poltica costarricense. En este sentido, la jurisprudenciaconstitucional rescata la misin del rgano mximo de control de

constitucionalidad estableciendo, entre otras, que esta Sala debe ofrecerun reparo a las violaciones que se cometan en el ejercicio de las

competencias de la autoridad, no importando en ese caso, si a la

comunidad le interesaba que se actuara como se hizo, puesto que la

Constitucin Poltica es el marco dispuesto por la sociedad para que

dentro de sus disposiciones acten los organismos pblicos y de ah la

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(42) Auto Tribunal Constitucional Espaol 382/1983, de 5 de agosto, Foliojurdico 1. /En/ VECINA CIFUENTES, Javier.Las medidas cautelares (),Op. cit., pg. 161.


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conclusin final a la que asistimos, segn la cual su olvido o torcida

aplicacin torna ilegitima la actuacin del Estado.(43)

Dentro del contexto de nociones bsicas de este tipo de procesoconstitucional, en el ordenamiento costarricense no existe una enu-meracin taxativa de los rganos que pueden interponer este tipo deconflictos en sede jurisdiccional, sino ms bien incluye dentro de sumbito de accin a los Poderes del Estado, las municipalidades, entesdescentralizados y dems personas del Derecho Pblico. Ahora bien, elrgano constitucional, por su propia naturaleza, puede nicamenteatender conflictos que se basen sobre disputas de competencias constitu-

cionales.(44) Es decir, cualquier conflicto de competencia o medida cau-

telar interpuesta que se base sobre criterios de legalidad competencialno es susceptible de tutela constitucional.

3.a Naturaleza del conflicto de competencia

La naturaleza de la las medidas cautelares en los procesos deconflictos constitucionales de competencia se entienden mejor al enten-der la naturaleza propia de este proceso. En este contexto, la doctrinaclasifica dos tipos de conflictos de competencia: a) el conflicto positivo

y b) el conflicto negativo.

Conflicto positivo. Propio de la disputa entre dos o msrganos pblicos que sienten que el conocimiento de una pretensin seencuentra dentro de su esfera competencial. Es este sentido, la disputase basa en declarar quien ostenta la competencia para la situacinespecfica. Como se trata de un conflicto entre rganos propio delderecho pblico, son stos rganos los que originan este tipo deconflictos ante el juez constitucional.

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(43) Sala Constitucional, Voto 76-92 de las 16:30 horas del 15 de enero de

1992.

(44) () se refiere a conflictos o atribuciones constitucionales, no a cual-quier clase de conflictos de competencia (especficamente, no a losconflictos administrativos entre entes pblicos por razn de competen-

cias atribuidas a stos por normas de rango inferior a la Constitucin(). Costa Rica, Sala Constitucional, Voto 572-94 de las 9:12 horas del28 de enero de 1994.


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La naturaleza del fallo constitucional en este proceso es decla-rativa y anulatoria: el primero en cuanto declara la competencia afavor de una de las partes en conflicto, y la segundo porque puede

darse el caso en donde el juez constitucional ordena anular los actosque la parte vencida haya realizado en cuanto a la pretensin objeto delconflicto de competencia.

Conflicto negativo. Ocurre en supuestos en donde raz deuna pretensin interpuesta por una parte (pblica o privado; jurdica ofsica) ante dos o ms instancias u rganos pblicos, ninguna de ellasse declara competente para conocer la pretensin planteada. En estecaso, el juez constitucional emite un fallo declarativo, en donde indica

cual rgano o entidad pblica es la encargada de conocer la pretensinplanteada.

La naturaleza del fallo constitucional es declarativo e impositivo:la primera en razn de que declara quien es el rgano competente pararealizar la accin, y la segunda por cuanto el juez constitucional deberaestablecer un plazo prudencial para que el rgano declaradocompetente conozca de la pretensin planteada en ejercicio de suatribucin competencial constitucionalmente reconocida.

3.b La tutela cautelar competencial

Las medidas cautelares constitucionales en esencia tienen unanaturaleza predominantemente suspensiva en este tipo de procesos. Laidea aqu es clara, las medidas cautelares deben adoptarse como uninstrumento de aseguramiento procesal, conservacin o innovacin de lasituacin existente; en donde en este caso prevalece el inters de definircon certeza la atribucin constitucional o esfera competencial en disputa.

Por otro lado, las medidas cautelares pueden tener tambinefectos anulatorioscuando el juez constitucional determina que debenanularse actos o resoluciones tomadas por un rgano mientras seresuelve el conflicto de competencia planteado. Este supuesto es propiode los conflictos positivos, en donde la pretensin (objeto del conflictode competencia) es perseguida por varios rganos o entidades pblicas

y por ende, pueden haberse dictado actos o resoluciones especficosque deben ser remitas a la tutela cautelar por medio del accionar del

juez constitucional. En cuanto a la determinacin de la funcin del juezconstitucional () es claro que el juez constitucional podra ordenarlea dicho rgano que se abstenga de continuar dictando actos y

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realizando conductas materiales en ejercicio de la competencia

cuestionada, hasta que el conflicto se resuelva por el fondo ()(45)

(HERNANDEZ VALLE).

El ordenamiento jurdico costarricense no regula satisfactoria-mente el tema de la tutela cautelar en este tipo de procesos constitu-cionales, no obstante, como as sucede en la jurisdiccin peruana, el() Tribunal Constitucional deber realizar una funcin creativa ytcnica de interpretacin constitucional, pero no especulando dogmti-

camente con las normas, sino concretizndolas al problema planteado,

de acuerdo con los principios y mtodos constitucionales, para hallar

razonablemente la delimitacin competencial correspondiente()(46)

(LANDA). Todo lo anteriormente descrito persigue la finalidad de laprevencin cautelar, en estricto resguardo del inters pblico en cuantoa los efectos que puedan suscitarse de la ejecucin de actos o deci-siones provenientes de conflictos de competencia, en donde el daocausado sea inminente y de difcil o imposible reparacin.

En definitiva, la naturaleza de la Sala Constitucional costarricensepermite que dentro de los limites constitucionales a la configuracin delas medidas cautelares se introduzca la adopcin de la tutela cautelar

para dirimir conflictos de competencia.

V. SNTESIS DEL TRABAJO

A manera de conclusin se deducen las principales ideas y co-mentarios planteados en el anterior trabajo:

Parte General:

Los procesos constitucionales como mecanismos de tutela requie-ren de una agilidad y garanta procesal idnea para lograr elresguardo, atencin, tutela y eficaz cumplimiento de los derechosfundamentales. Dentro de estos mecanismos nos encontramoscon las medidas cautelares constitucionales.

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(46) LANDA, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Lima:Palestra Editores, 2003, pg. 156.


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Las medidas cautelares constitucionales, para su correcta adop-cin por parte del juez constitucional, deben contar con suscaractersticas bsicas de instrumentalidad, provisionalidad, juris-

diccionalidad, funcionalidad y variabilidad.

Las medidas cautelares constitucionales cuentan con unatipologa distinta a las medidas cautelares meramente civiles, por lo cuallas primeras se distinguen por su naturaleza inhibitoria (impedir elejercicio de facultades), restitutoria o de reestablecimiento (llevar algoal estado que antes tena), y preventiva o anticipatorio (anticipacin deun dao o perjuicio).

Recurso de amparo:

Las medidas cautelares dentro del proceso constitucional deamparo cuenta con dos vertientes principales: las medidascautelares suspensivas y las medidas cautelares preventivas oanticipatorias.

Las medidas cautelares constitucionales que pretendan suspenderefectos deben siempre estar en directo ejercicio con un derecho

fundamental. La jurisdiccin constitucional no puede sustituir lajurisdiccin ordinaria en la solucin de conflictos que noinvolucre directamente derechos fundamentales.

El efecto suspensivo de la medida cautelar constitucional entra envigor desde la notificacin de la admisin del recurso de amparoa las partes por medio fehaciente e idneo. Las medidas desa-parecen desde el momento en que se desestime el recurso sin sernecesaria la notificacin de la sentencia desestimatoria.

La Sala Constitucional de Costa Rica cuenta con una potestadcautelar genrica que le permite dictar medidas cautelares (ascomo medidas de conservacin y/o seguridad que la prudenciaaconseje), para evitar riesgos materiales o evitar que se produz-can daos como consecuencia de los hechos realizados que seanobjeto de la jurisdiccin constitucional.

Recurso de habeas corpus:

La tutela cautelar que proporciona la jurisdiccin constitucionalno debe ser observada como una instancia ms dentro del

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proceso penal, por lo cual las medidas cautelares slo debernser adoptadas dentro de supuestos jurdicos especficos.

No proceden medidas cautelares constitucionales en casos endonde lo que existe son rumores de detencin o privacin delibertad.

Las medidas cautelares constitucionales restringidas no procedencuando este de por medio una investigacin policial. Es decir, lasmedidas cautelares constitucionales en supuestos de perturba-cin a la libertad no proceden cuando el recurrente es objeto deuna investigacin judicial o policial.

En casos muy calificados como el del narcotrfico el juez consti-tucional pueden declarar improcedentes las medidas cautelaressolicitadas por el recurrente an cuando la detencin no cuentecon las garantas del debido proceso y del principio de inocencia.

En el proceso constitucional del habeas corpus la interposicin delrecurso no suspende la prisin preventiva en favor del imputado.El habeas corpus no puede servir como un agente liberador (denaturaleza cautelar) de un imputado en una causa penal.

Procesos de control de constitucionalidad:

En un sistema concentrado de control de constitucionalidadcomo el de Costa Rica, la Sala Constitucional (tribunal constitu-cional) es la nica que ostenta de forma exclusiva la competenciapara expulsar leyes que adolezcan de vicios de inconstitucio-nalidad y que puede asumir potencialmente la potestad cautelarfrente a aquellas leyes sometidas a su consideracin.

La tutela cautelar dentro de un sistema difuso de control de cons-titucionalidad, supone que todo rgano judicial cuenta con la com-petencia de poder desaplicar la ley inconstitucional, o bien sus-penderla o asumir potencialmente la potestad cautelar frente a ellas.

En Costa Rica, al admitirse una accin de inconstitucionalidad oconsulta de constitucionalidad se suspende el dictado de la reso-lucin final en los casos en que se discuta la norma cuestionada

hasta tanto no haya emitido el pronunciamiento del caso. Estasuspensin es una modalidad de medida cautelar automtica pormandato legal.

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Proceso constitucional de conflictos de competencia

El tribunal o sala constitucional slo puede atender conflictos en

los cuales su objeto sean disputas sobre competencias constitu-cionales. Cualquier conflicto de competencia o medida cautelarinterpuesta que se base sobre criterios de legalidad competencialno es susceptible de tutela constitucional.

Las medidas cautelares constitucionales en los procesos de con-flictos de competencia se caracterizan por tener dos efectos jur-dicos predominantes: el efecto suspensivo y el efecto anulatorio.

Las medidas cautelares constitucionales con efecto suspensivodeben adoptarse como un instrumento de aseguramiento pro-cesal, conservacin o innovacin de la situacin existente, endonde prevale el inters de definir con certeza la atribucinconstitucional o esfera competencial en disputa.

Las medidas cautelares constitucionales con efecto anulatoriorequieren que el juez constitucional anule actos o resolucionestomadas por un rgano mientras se resuelve el conflicto de

competencia planteado.


MEDIDAS CAUTELARES CONSTITUCIONAL

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