Republica Bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para la Educación Universitaria

Universidad Bolivariana de Venezuela

Escuela Nacional de la Magistratura

Programa de Formación Avanzada de Especialización en Gestión Judicial

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO

Medidas Cautelares

Autor(es):

Abog. Yadira Durán

Abog. Ediover González

Abog. Catherine González

Abog. Raíza García

Abog. Ricardo García

Abog. Antonio Giorno

Maracaibo, Febrero de 2013

INTRODUCCION

La importancia de la comprensión del proceso como instrumento para la

realización de la justicia es fundamental para los operadores del Derecho, se

hace necesario conocer las características fundamentales del proceso, así

como de las instituciones que el derecho procesal esta dotado; y como parte

integrante de estas se encuentran las medidas cautelares institución del

derecho procesal que se abordara en este trabajo para su análisis y estudio.

Las medidas cautelares encuentran su fundamento en la necesidad de

mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en

ilusoria la sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el

resultado práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso

de conocimiento o de ejecución.

Más que a hacer justicia, está destinada a asegurar que la justicia alcance el

cumplimiento eficaz de su cometido.

La competencia para decretar las medidas cautelares corresponde al Juez del

Tribunal por donde se ventile la causa, como modo de hacer valer la tutela

judicial efectiva, “pendente lite”.

Este trabajo constituye un aporte, para todas aquellas personas que participan

en el complejo proceso de pedir y dar justicia, porque permitirá concretizar en

un solo texto un análisis que abarque las medidas cautelares nominadas e

innominadas, requisitos de procedibilidad, fumus boni iuris, periculum in mora u

periculum in damni, las medidas por caucionamiento y contracautela, embargo,

prohibición de enajenación y gravamen de bienes inmuebles y secuestro, la

oposición e intervención de terceros y las medidas cautelares en segunda

instancia.

Las medidas cautelares son un elemento asaz importante de la tutela

jurisdiccional, son de la absoluta reserva legal del poder judicial, es decir,

ninguna otra autoridad podrá decretarlas. No obstante, es posible encomendar

a las autoridades administrativas su ejecución, en tanto auxiliares de justicia y

eventualmente, es posible que se dicten providencias administrativas

encaminadas a asegurar bienes o derechos, pero tales providencias ninguna

relación guardan con el verdadero objeto de las medidas cautelares procesales:

Asegurar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga sobre el mérito

principal del pleito.

Dentro de las garantías del proceso civil existen dos de gran importancia: la

totalidad o la generalidad de la tutela jurisdiccional y la efectividad de las

decisiones judiciales, es decir, que la tutela judicial efectiva debe garantizar el

derecho a utilizar las medidas cautelares a fin de lograr la satisfacción jurídica

solicitada por el interesado en el momento de poner en movimiento al órgano

encargado de administrar justicia y que este recobre la credibilidad que ha

perdido.

La aplicación de las medidas preventivas se requiere en el proceso como una

garantía de la eficacia de las decisiones emanadas del órgano jurisdiccional,

para lograr el crédito y prestigio que este debe merecer en el justiciable.

Existe una relación directa entre las medidas cautelares, la eficacia y

credibilidad de la justicia.

La jurisdicción, entendida como la actividad encomendada por la Constitución y

las leyes al Poder Judicial, tiene distintas funciones, a saber, declaración de

certeza, condena, constitutiva, determinativa o fijativa, ejecutiva y cautelar o

asegurativa.

La jurisdicción tiene dos momentos, el primero el llamado de cognición, cuya

culminación es la sentencia, destinada a declarara la certeza del derecho y

aclara cualquier duda con respecto al Derecho aplicable. Posterior a la

declaración de certeza, se pasa al segundo momento, es decir, el de la

ejecución de la sentencia, que comprende a su vez, la voluntaria y la forzosa;

en esta ultima, se manifiesta en forma clara el ius imperius del Estado, que solo

el realiza y la lleva a cabo a través de sus órganos naturales, los jueces.

La función cautelar se justifica toda vez que tiende a evitar los peligros y los

daños que puedan surgir durante el tiempo que transcurre entre el momento de

la introducción de la demanda y el pronunciamiento judicial definitivo; es decir,

por la ineludible demora de los procesos, lo cual se ha convertido en la regla

general en el ámbito judicial venezolano.

A los fines de la satisfacción del derecho subjetivo pronunciado en la sentencia

y ante el evidente peligro al que se expone el interesado por la tardanza del

juicio, surgen las medidas cautelares, es decir, la tutela jurisdiccional cautelar,

que tradicionalmente ha tenido por meta asegurar bienes suficientes para la

observancia del mandato que emana de la sentencia cuando el obligado no

cumple voluntariamente.

INDICE

p.p

Introducción…………………………………..……………………………………… 2

Índice………………………………………………………………………………… 3

Medidas Cautelares…………………………………………………………………

Medida cautelares Nominadas e Innominadas…………………………………..

Requisitos de Procedibilidad. Fumus boni iuris, periculum in mora u periculum

in damni………………………………………………………………………………..

Medidas por caucionamiento y contracautela …………………………………..

18

Embargo, prohibición de enajenación y gravamen de bienes inmuebles y

secuestro ……………………………………………………………………………..

Oposición e intervención de terceros………………………………………………

Medidas cautelares en segunda instancia…………………………………………

Conclusiones………………………………………………………………………….

Bibliografía…………………………………………………………………………….

32

MEDIDAS CAUTELARES

"Las medidas preventivas están consagradas por la ley civil para asegurar la eficacia de los procesos civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor. Para ello se impone la toma de medidas orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo mediante un sistema que permita colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectos a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso" (HOYOS, 1962)

Las providencias cautelares son acciones provisionales y depende la medida en su existencia de un acto judicial posterior, al servicio del cual se dicta. (Henriquez, 1998)

las providencias que sirven para facilitar el resultado práctico de una futura ejecución forzosa, impidiendo la dispersión de los bienes que pueden ser objeto de la misma

Sabemos que el juicio ordinario, en el sentido legal o lato de la palabra, tiene su comienzo en la demanda admitida y su final en el remate con la respectiva adjudicación y satisfacción plena. Dentro de él separamos dos fases completamente diferentes: la de conocimiento y la de ejecución que comienza a partir de la sentencia definitivamente firme. Pues bien, las providencias instructorias anticipadas del primer grupo aseguran la eficacia de la fase de conocimiento; en cambio, estas otras aseguran la eficacia de la fase ejecutiva. Permiten, respectivamente, que se dicte sentencia ajustada a la verdad y que su dispositivo de condena sea cumplido.

Las medidas cautelares han sido definidas como” (…) aquellas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en el mismo”.

MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS E INNOMINADAS

El autor Ortiz (1997) comenta que el sistema jurídico venezolano las medidas se clasifican en típicas o nominadas, medidas o disposiciones complementarias, medidas innominadas y regímenes cautelares especiales.

Las medidas típicas o nominadas se encuentran tipificadas en las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en su articulo 588: Medidas de embargo de bienes (procuran la garantía económica de la ejecución forzosa), secuestro de bienes determinados (tienden al aseguramiento de los bienes, para preservarlos a favor de quien resultare favorecido por la sentencia definitiva) y prohibición de enajenar y gravar bienes (procuran la garantía económica de la ejecución, es decir, garantizar la ejecución forzosa de una eventual sentencia favorable ).

El autor Ortiz (op. cit), define estas medidas de la siguiente manera:

Las medidas típicas o nominadas son aquellas disposiciones preventivas de carácter cautelar previstas expresamente en la ley para situaciones específicas y con vistas al temor de un daño concreto, establecidos por el legislador, son típicas en tanto están previstas para un particular procedimiento y pueden revestir dos modalidades: primero, que el propio legislador establezca el contenido de la medida, y segunda, que se deje a criterio del tribunal la medida adecuada para el especifico temor del daño alegado.

Medidas típicas de contenido concreto: son aquellas en las cuales la propia ley señala el contenido de la medida y reciben una denominación específica en el texto de la ley, Vg. El embargo, secuestro, prohibición de enajena y gravar, o aseguramiento de bienes, ocupación judicial de bienes, la suspensión de efectos de un acto administrativo, etc.

Medidas típicas de contenido indeterminado: En las cuales se le deja al juez la prudencia para determinar el contenido, pero con la peculiaridad de que sigue siendo típica para un procedimiento previamente establecido,

así por ejemplo tenemos las medidas para salvaguardar la producción agraria (artículo 8 de la Ley de Procedimientos Agrarios - hoy artículo 207 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario), las medidas de aseguramiento en materia de salvaguarda del patrimonio público (articulo 54 de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público)

Mientras que las medidas complementarias: están previstas en el único aparte del artículo 588, en los siguientes términos: “podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegura la efectividad y el resultado de la medida que hubiere decretado”. Las medidas complementarias tiene razón de ser en cuanto complementan o completan la eficacia o calidad de las medidas típicas; luego no funcionan autónomas e independientemente sino que sino que adecuarse a aquellas.

Estas medidas sirven de complemento para asegurar la eficacia de las medidas de embargo, secuestro o prohibición de enajenar y gravar. De tal manera que solo cuando se hubiere dictado una medida típica y la misma se revele insuficiente y se siga corriendo el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, puede acordar el juez las medidas que considere adecuadas para garantizar la eficacia de la medida dictada.

En el código de procedimiento civil se estipula la institución llamada medidas cautelares innominadas, las cuales constituyen el poder cautelar general del juez venezolano.

En efecto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece en su Parágrafo Primero:

“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

El autor Ortiz antes citado las define en la forma siguiente:

Las medidas innominadas es el conjunto de disposiciones que, a solicitud de parte, puede acordar el juez y siempre que las considere –a su prudente arbitrio- adecuadas para evitar que se produzca una lesión en el derecho o en la situación fáctica de cualesquiera de los litigantes, o para impedir que continúe la lesión si la misma de es de carácter continuo en el tiempo.

Para proceder una medida cautelar innominada es necesario que las medidas cautelares típicas no puedan ser aplicadas.

Diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva.

Lo que se desprende de estas medidas es que todas están dadas con el objeto de hacer efectiva la tutela judicial, siempre precaviendo que no quede ilusoria la ejecución del futuro fallo a dictarse.

REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD

El artículo 585 prevé dos requisitos de Procedibilidad de las medidas

preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus

boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo

(fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se

decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que

caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el

decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción

de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la

medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad

no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez

que el artículo 588, circunscribe a la causa —cualquiera sea el estado o grado

en que ésta se encuentre— el decreto de las medidas típicas e innominadas.

Aparte de ello —y salvando algunas excepciones—, no prevé la ley lapso

preclusivo para la deducción de la demanda, lo cual hace difícil instrumentar por

la vía pretoria de jurisprudencia esta modalidad.

FUMUS BONI IURIS

El fumus boni iuris, es decir la aparente existencia de un derecho amenazado,

es un principio informador de la tutela preventiva que tiene distintos alcances en

sus diversas especies. (Landaeta, 1989)

El fumus bonis iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho,

fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el

libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la

pretensión del accionante.

Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho

que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos

que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como

justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el

decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento—

de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir

la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función,

instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la

eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la

demanda.

La sentencia definitiva apelada o recurrida en casación puede ser apreciada en

sede cautelar a los efectos de determinar si existe presunción grave del

derecho que se reclama, lo cual reviste particular importancia en los juicios en

los que, por no existir documento fundamental de la demanda—como los de

responsabilidad civil y laborales—, la única vía para obtener el embargo sería,

en principio, la de caucionamiento, bajo las condiciones rigurosas que exige el

artículo 590.

La constatación judicial del derecho que se reclama que ha hecho el juez en la

sentencia impugnada, es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de

la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere este artículo 585. Así lo

implementa el legislador al conceder el secuestro de la cosa litigiosa cuando se

hubiere apelado del fallo definitivo sin haber prestado fianza (ord. 6o Art. 599).

Lo mismo en la legislación argentina, el artículo 212 del Código procesal de la

Nación señala que «durante el proceso podrá decretarse el embargo

preventivo: (...) 3) si quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable

aunque estuviere recurrida». Esta posibilidad brinda ventajas, dentro de una

sana política judicial, para acotar el facilismo y abuso de los recursos que, hoy

por hoy, es causa de dilación injustificada de la administración de justicia. El

carácter aleatorio del proceso que pone de manifiesto GOLDSCHMIDT

(Principios generales del proceso, p. 64-65) en su concepción del proceso como

situación jurídica, acarrea la obtención de ciertas ventajas y posibilidades para

la parte que ha sido beneficiada por la sentencia, aunque ésta esté impugnada.

Así como en un juego de ajedrez los jugadores —que se rigen por unas mismas

reglas, sin desigualdades ni prerrogativas, con las mismas piezas y posiciones

— pueden lograr ventajas en el curso de la partida, así también en el proceso,

sin perjuicio del principio de igualdad y el derecho a la defensa, puede

aprovechar a uno de los litigantes la sentencia que le es favorable, aunque esté

sujeta a impugnación, a los fines de obtener una medida cautelar, sin perjuicio

para el antagonista de ofrecer contracautela (Art. 590) u obtener de la alzada la

suspensión de la medida cuando fuere revocado el fallo que sirvió de

fundamento, aun cuando la sentencia revocatoria esté a su vez impugnada por

el sujeto contra quien obra la medida.

El Código procesal civil modelo para Iberoamérica ha implementado, incluso, la

ejecución de la sentencia impugnable o impugnada, con fines satisfactivos y no

meramente preventivos, fundada en el dispositivo proferido y en la prestación

de una garantía (cfr comentario Art. 526), en un afán, seguramente, por hacer

más eficaz la administración de justicia.

PERICULUM IN MORA

Para Israel Argüello Landaeta:

Principios fundamentadores de la justicia cautelar, uno de ellos se concreta en la necesidad de eliminar el periculum in mora, consiste en el temor razonable de que durante el desarrollo del proceso se pueda alterar la situación controvertida por el deudor, causándose un daño jurídico. Es decir, en la tutela cautelar el peligro razonable se centra en que el derecho puede ser violado por consecuencia de la duración del proceso jurisdiccional: Por el retardo de la sentencia que se dictará. (Argüello, 1989)

Este autor afirma:

El periculum in mora informa también a las demás manifestaciones de la justicia preventiva, pero a veces de un modo más general, pues

ante la existencia de un peligro genérico razonable, los órganos jurisdiccionales actúan en derecho anticipadamente, porque su retraso ocasionaría la violación del derecho. (Argüello, 1989)

El autor Henríquez La Roche (1988):

Ha expresado que el periculum in mora o riesgo en el retardo consiste en la presunción de la existencia de ciertas circunstancias de carácter fáctico que, en caso de resultar reconocido el derecho impetrado, el efecto negativo de tales contingencias hacen temer que la tutela jurídica requerida a la jurisdicción carezca de efectividad, esto por encontrarse en riesgo el cabal cumplimiento de una eventual decisión.

Por su parte Rafael Ortiz, señala como definición del periculum in mora lo siguiente:

Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos judiciales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico (Ortiz, 1997)

Fumus periculum in mora. La otra condición de Procedibilidad inserida en

este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retardo— concierne a la

presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho

existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a

la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño,

tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y

prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de

Procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la

frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del

fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye

presunción grave de esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos

causas motivas; una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es

la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que

necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la

sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese

tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en

comento.

La forma más recurrente para acreditar los supuestos normativos del peligro en

la mora es el justificativo para perpetua memoria (Art. 936), diligenciado

previamente ante una notaría pública. Obviamente, el solicitante de la medida

tiene la carga procesal de ratificar los mismos testigos del justificativo en la fase

ulterior probatoria de ocho días, a fin de dar cumplimiento a las garantías del

contradictorio (cfr comentario Art. 395,7) y permitir el derecho de tacha y

repreguntas de la contraparte. En la sentencia terminal del incidente, el juez

valorará el material probatorio y confirmará o infirmará su decreto primitivo,

según el mérito de las actas de examen de los testigos.

CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de

infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de

las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo

radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución

forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares

anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la

situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: «Si el

titular de un rédito, que no se siente en modo alguno perjudicado por el hecho

de haber de esperado largo tiempo la satisfacción del mismo, teme que durante

la espera su deudor se deshaga de todas sus estancias mobiliarias, en forma

que haga prácticamente vana la ejecución forzada que puede intentarse contra

él dentro de algún tiempo, buscará auxilio contra ese peligro, en el secuestro

conservativo. Pero si el acreedor, por particulares razones de necesidad

(porque, supongamos, ha quedado reducido a la miseria y encuentra en el

cobro de su crédito la única esperanza de sostenimiento), teme el daño acaso

irreparable que se le derivaría del hecho de deber esperar por largo tiempo la

satisfacción de su derecho, no lo protegerán contra este peligro las medidas

cautelares aptas para acelerar la ejecución forzada. En el primer caso el

acreedor está dispuesto a esperar, pero quiere que su espera no sea vana; en

el segundo caso, aun teniendo la seguridad de poder encontrar en el patrimonio

del deudor, después de un cierto período de espera, los medios para

satisfacerse, quiere, sobre todo, escapar a los daños que le derivarían de tal

espera, al fin de la cual la providencia principal, aun siendo objetivamente

eficaz, llegaría demasiado tarde para poderle ayudar» (Introducción..., p. 72).

Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de

tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su

crédito.

La presunción de peligro en la mora (así como del derecho que se reclama) rige

también para la medida preventiva mercantil prevista en el artículo 1.099 del

Código de Comercio, por virtud de la norma de remisión del artículo 1.119

ejusdem, cuando va a ser decretada sin el otorgamiento de caución (cfr abajo

CSJ, Sent. 20-3-86). Cuando se ha decretado una medida preventiva en un

juicio donde es declarada procedente la cuestión previa de condición o plazo

pendientes prevista en el ordinal 7o del artículo 346, el juez debe suspenderla

en sola consideración a esa circunstancia, pues el plazo o condición pendiente

presupone la falta de interés procesal, es decir, la no necesidad del proceso o

de la garantía jurisdiccional (extrema ratio) para el reconocimiento o satisfacción

del crédito (cfr comentario Art. 355). Ahora bien, si la medida fue decretada por

la vía de causalidad, en cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo

585, las normas sustantivas concurren a justificar la permanencia de la medida.

En efecto, el artículo 1.215 del Código Civil establece que «si el deudor se ha

hecho insolvente, o por actos propios hubiere disminuido las seguridades

otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la obligación, o no le hubiere

dado las garantías prometidas, no puede reclamar el beneficio del término o

plazo». Aparte la significación sustantiva de esta norma, el caso es que

habiéndose producido la interlocutoria firme que resuelve afirmativamente la

cuestión previa, no por ello debe suspenderse la medida cuando ésta está

fundamentada en una presunción «de que quede ilusoria la ejecución del fallo»

por actos de insolvencia del demandado.

PERICULUM IN DAMNI

En algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado

temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil

reparación a la otra (periculum in damni).

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la

medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o

prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias

necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la

otra.

Así, es reiterado el criterio de la Sala al considerar que la amenaza de daño

irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y

comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no

suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un

daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

MEDIDAS POR CAUCIONAMIENTO Y CONTRACAUTELA.

"La caución o garantía tiene que ser suficiente, que en algunos casos es

equivalente a eficacia. Como se sabe, caución significa precaución o

prevención; y en derecho tiene, el significado específico de "seguridad que da

una persona a otra de que cumplirá lo pactado, prometido o mandado"

(Escriche). Igualmente es sabido que aparte de la caución juratoria, las

cauciones se clasifican en reales y personales. Las primeras consisten en

afectar al cumplimiento de la obligación un bien determinado, que otorgan al

acreedor el derecho de perseguir en manos de tercero el bien dado en garantía

y el de pagarse preferentemente con el producto del remate, valor de la

expropiación o monto del seguro.

La fianza es la más común de las cauciones presentadas para decretar o alzar

las medidas preventivas, por ser, seguramente, la más cómoda de otorgar. La

hipoteca que ad solemnitatem debe ser protocolizada, es una garantía de más

complicada constitución y la prenda implica la desposesión del objeto para el

garante.

De conformidad con el artículo 1.827 CC, el fiador debe reunir unas

determinadas cualidades que señala la ley, y a las cuales nos remitimos. Si el

fiador es un ente moral, habrá de acreditar varios elementos de juicio referidos

a él mismo, además de aquéllos; vgr., que es un ente moral constituido según

las leyes, identidad e identificación de su personero, y que éste puede constituir

en su nombre fianza válida.

La medida de contracautela del artículo 590 CPC, con fundamento al cual se

decreta el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el

aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil,

que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la

causa donde se constituye la cautela. En tal sentido la medida tiene una

instrumentalidad eventual que está supeditada en su operancia (tal cual la del

ord. 3o art. 191 CC), a la desestimación de la demanda del juicio en curso, a la

instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter

condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.

EMBARGO, PROHIBICIÓN DE ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE BIENES INMUEBLES Y SECUESTRO.

OPOSICIÓN E INTERVENCIÓN DE TERCEROS

MEDIDAS CAUTELARES EN SEGUNDA INSTANCIA

Henríquez La Roche citando CSJ, Sent. 10-11-83, en Ramírez & Garay:

De acuerdo con lo previsto en el art. 588 CPC, "desde el propio momento que se presente la demanda que da comienzo al juicio, nace el derecho para las partes de pedir que se decreten las medidas preventivas autorizadas en nuestra legislación. Ese derecho no está circunscrito a alguna etapa del proceso ni a alguna de sus instancias, ya que dichas medidas pueden ser acordadas 'en cualquier estado y grado de la causa', como reza el comentado texto legal. El vocablo 'grado' es en este caso sinónimo de instancia, de modo que tanto en la primera como en la segunda el juez goza de potestad para decretar medidas cautelares si las considera ajustadas a derecho"

El anterior criterio es aplicable al caso en el que el juez de alzada conozca como juez de única instancia en el juicio preventivo, caso de solicitarse por ante él la medida, luego de recibir el expediente principal en apelación. Pero ¿qué decir cuando la solicitud de medida preventiva es negada por el juez de primera instancia y, subido en apelación el cuaderno correspondiente, la segunda instancia considera procedente el decreto? ¿Debe en este caso el Superior, en la misma interlocutoria de la apelación decretar el embargo y disponer su inmediata ejecución, o por el contrario, debe aguardar a que quede firme su decisión y remitir desde luego la pieza de medida al tribunal de origen para que éste cumpla con lo dispuesto por la alzada y decrete y ejecute el aseguramiento? Consideramos que la nota de celeridad propia de toda medida cautelar autoriza sin más el decreto y ejecución de la medida; caso contrario se correría el riesgo de hacer totalmente nugatorio el decreto que se ha considerado procedente, pues el sujeto contra quien obra la decisión, podría maliciosamente retrasar la remisión del expediente interponiendo recurso de hecho contra la negativa del de casación y servirse de esta inexcusable tardanza para disipar o traspasar sus bienes. (Roche, 1998)

Por la misma razón, la pendencia del plazo de treinta días de la interlocutoria (Art. 521 CPC) por la cual decreta la medida el juez de alzada (sea de Distrito, de Primera Instancia o Superior), no es óbice para la recurrente ejecución del decreto preventivo. Dicho plazo lo concede la ley sólo a los efectos del trámite del juicio de conocimiento, sea cautelar o principal, mas no a los efectos de la ejecución. (Henriquez, 1998)

BIBLIGRAFIA

Argüello, I. (1989). Medidas Cautelares Generales en el Codigo de Procedimiento Civil. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas.

Henriquez, R. (1998). MEDIDAS CAUTELARES (segun el nuevo Codigo de Procedimiento Civil). Maracaibo: Centro de Estudios Juridicos del Zulia.

HOYOS, A. L. (1962). embargo y Secuestro. Bogota: tesis presentada a la Pontificia Universidad Javeriana para optar el título de Doctor en Derecho.

Ortiz, R. (1997). El poder cautelar general y las medidas innominadas en el ordanamineto juridico venezolano. Caracas: Paredes.

Roche, R. H. (1998). MEDIDAS CAUTELARES (segun el nuevo Codigo de Procedimiento Civil). Maracaibo: Centro de Estudios Juridicos del Zulia.