Ver VocesVoces : MEDIDAS CAUTELARES ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

--------------------------------------------------------------------------------Título: Las medidas cautelares en el proceso administrativo (Con especial referencia a la suspensión de los efectos del acto) Autor: Comadira, Julio R. Publicado en: LA LEY 1994-C, 699

--------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: I. La protección cautelar en general. -- II. La tutela cautelar en el proceso administrativo.

I. La protección cautelar en general

El adecuado encuadre del tema, exige formular una introducción previa acerca de las medidas cautelares en general.

Ese planteo propedéutico permite no sólo recordar los aspectos genéricos del proceso cautelar, tales como el fin, fundamento, contenido y caracteres de la providencia cautelar, sino, además, evidenciar, a través de su análisis, las razones que, en no pocos aspectos, gravitan para asignar especificidad a esas medidas en el proceso administrativo.

I. Las dificultades de una formulación global

Señaló en su momento Podetti, la dificultad de hallar un objeto o motivo suficientemente global que justifique y cubra todas las medidas cautelares, pues mientras en algunos casos se pretende asegurar el cumplimiento de la obligación aún no reconocida por el órgano jurisdiccional, en otros se persigue evitar daños, o el cambio de situación de bienes y derechos litigiosos, generador de desigualdad y perjuicio, o bien prevenir la dificultad o imposibilidad de producción de ciertos medios probatorios (1).

I.2. Los rasgos comunes

Sin embargo, es posible encontrar datos comunes que informan el fundamento, es decir, el por qué de las medidas cautelares, el para qué de ellas, esto es, su fin, de los cuales deviene, a su vez, el contenido, el qué, de la providencia cautelar.

I.3. Fundamento constitucional

Pues bien, el art. 18 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos. Esta norma constitucional no agota, sin embargo, su función en la instrumentación de una garantía, pues de ella deriva, también, la obligación de acudir al juicio, es decir, al proceso, para obtener el reconocimiento de los derechos controvertidos. Esta cláusula constitucional expresa, de algún modo, la síntesis histórica, política y jurídica de la exclusión de la autodefensa.

I.4. Los fines

Si el Estado prohíbe a los particulares hacerse justicia por mano propia, asume, entonces, la obligación de administrarla. Y, si esto es así, parece inadmisible que el Estado pueda desentenderse de las consecuencias dañosas que la lentitud del proceso pueda provocar (2).

La garantía constitucional no estaría debidamente instrumentada si el Estado fuera indiferente a la eficacia de su función jurisdiccional, eficacia que, además, requiere, para concretarse, de la debida igualdad procesal de las partes.

Estas ideas aparecen resumidas en la frase "la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón", proveniente de Chiovenda y Calamandrei, recogida por la Corte Constitucional Italiana en 1985, por las Conclusiones del Abogado General que precedieron a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso Factortame y por el Tribunal Supremo Español, en el año 1990 (3) (4).

Dado, entonces, que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o ejecución es materialmente irrealizable, la ley debe prever que durante el tiempo que corre entre la interposición de la demanda y la emisión del fallo final, pueden acaecer hechos u observarse conductas que generen la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, o que la tornen inoperante (5).

Es que, como señaló Couture, el derecho es, en último término, la voluntad constante de dar a cada uno lo suyo; y en el escenario de la frecuente realidad, luego de concluido el proceso no existe, de parte del deudor voluntad alguna y, si existe, no es constante porque siempre aparecen las tentaciones para entorpecer la ejecución o acudir a subterfugios imaginables para negar al vencedor lo que es suyo y transformarse, todavía, de derrotado en victorioso (6).

Por eso, la medida cautelar supone el principio inverso que, a veces, se ha pregonado respecto de la guerra, en el sentido de que ésta no daría derechos. El triunfo en el litigio, en la "pelea jurídica" sí debe dar derechos; y más aún, la posibilidad verosímil de la victoria debe incluso anticiparlos.

El fin de la providencia cautelar consiste, así, en el aseguramiento de la eficacia práctica de la providencia definitiva, revistiendo, por ende, un marcado carácter instrumental en tanto su sentido deviene, en general, de su preordenamiento a la emisión de la resolución definitiva.

Por eso, se ha dicho con razón, en el mismo sentido, que la garantía jurisdiccional cautelar es un instrumento del instrumento que es, a su vez, el proceso, siendo su función tutelar no inmediata sino mediata (7). Y por esta razón se ha puntualizado también que el proceso cautelar carece, en general, de autonomía, en tanto deriva su sentido de otro proceso o eventual proceso (8).

Su objetivo es, en todos los casos, el mismo: la efectividad práctica de la función jurisdiccional, ya desde el punto de vista particular, porque con ella asegura la satisfacción de su derecho, ya del punto de mira del Estado, interesado en mantener su prestigio (9).

Extremando, en cierto modo, el rigor publicístico de esta formulación Piero Calamandrei radicó la télesis sustancial de la protección cautelar en la seriedad y eficacia de la acción de la justicia (10). Este relieve publicístico, explica, por lo demás, los poderes oficiosos del juez y el limitado poder dispositivo de las partes (11).

Las dos exigencias frecuentemente opuestas de la Justicia: celeridad y ponderación tienden, enseñó Calamandrei, a ser conciliadas por las medidas cautelares, porque entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares procuran, ante todo, hacerlas pronto dejando el problema del bien y el mal, esto es, el de la justicia intrínseca de la decisión, para más tarde, con la necesaria ponderación.

Los fundamentos y fines de la tutela cautelar a los que me vengo refiriendo, permiten, pues, perfilar a la providencia cautelar como un anticipo de la garantía jurisdiccional (12), con un contenido que responde, parcialmente, a ciertos efectos de la providencia principal(13).

Esa correspondencia entre la providencia cautelar y la principal no debería significar, sin embargo, en principio, una equivalencia entre ambas de modo que la protección debería

detenerse allí donde su materialización conlleva la concesión del objeto mismo de la demanda de mérito (14).

Esta imposibilidad, es, como dijimos, en principio, porque hay situaciones en las que, para salvar la Justicia, no existe otro remedio que anticipar, sustancialmente, la cautela(15). Esta situación excepcional de la teoría general no adquiere, sin embargo, el mismo carácter, como veremos, en la tutela administrativa.

Hemos venido describiendo la esencia de la justificación de la tutela cautelar. La protección involucrada en ella, no es, no obstante, razonable dispensarla si quien la invoca no puede acreditar, al menos, la verosimilitud de su derecho, o lo que es lo mismo, la razonable probabilidad de que su derecho realmente exista. Es un lugar común en la doctrina, señalar, en este sentido, que verosimilitud no significa la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino, simplemente, la mera presunción derivada de la apariencia.

La apariencia del derecho y el temor del daño autorizan, entonces, la cautela incluso inaudita parte, pues si se cursara notificación al afectado se le otorgaría la posibilidad de frustrar, justamente, el objeto al que tienden(16). Esta ausencia de bilateralidad o contradicción, que no implica su supresión sino la mera postergación en el tiempo, es salvada con la adecuada contracautela (17) por los perjuicios de la medida, cuando ésta se discierne sobre bienes.

Así, la medida cautelar se muestra como un anticipo de la sentencia de mérito, como un adelanto provisorio de la garantía constitucional de la defensa en juicio de la persona y los derechos, acordada a quien, con verosimilitud en su pretensión, es decir con presunción de legitimidad en su petición, y previa la adecuada contracautela cuando la medida se refiere a bienes, acredita que el lapso insumible por el proceso puede generar la imposibilidad del cumplimiento de la sentencia, o la ineficacia de ésta.

La defensa en juicio protegida anticipadamente y la igualdad constitucional trasladada al ámbito procesal, gravitan como sustento de la protección cautelar.

Escaparía al propósito de este estudio profundizar los caracteres de estas providencias anticipatorias de la defensa en juicio, bastando, para nuestro objetivo, la mención realizada de su índole instrumental, no bilateral, provisorio y publicístico.

Resta, sin embargo, antes de encarar el tratamiento específico de la cautela en el proceso administrativo, esbozar una clasificación generalmente expuesta en el ámbito del proceso civil, la cual, por sus características, posee importancia para aquél proceso.

I.5. Cautela conservativa e innovativa

Nos referimos a la distinción que ya esbozara Carnelutti (18), entre el proceso cautelar conservativo ("prevención conservativa") y el proceso cautelar innovativo ("prevención innovativa").

La diferencia es explicada con claridad por Reimundín, quien destaca que, en el primero, se trata de conservar una situación de hecho, para impedir que su cambio pueda frustrar el resultado práctico del proceso principal, mientras que en el segundo la técnica consiste en disponer, desde el inicio, un determinado cambio en el estado de hecho (19).

Es importante destacar, asimismo, que mientras el fundamento del proceso conservativo deriva de la necesidad de eliminar la justicia privada, de modo que quien sufre una perturbación en sus intereses no pueda, per se, proceder a la restitución, el innovativo tiende, mediante el cambio inicial de la situación de hecho o de derecho, a impedir la frustración del proceso debido a una peligrosa desigualdad entre los litigantes (20).

Peyrano inscribe esta distinción en la corriente que a la postre desembocó en el concepto de la "socialización del proceso", corriente según la cual, expresa, debe tenderse a la concreción de una igualdad procesal entendida en términos reales y no solamente formales y que tuvo recepción legislativa en la famosa ley procesal austríaca de 1895 y en el Código Federal suizo del ramo (21).

II. La tutela cautelar en el proceso administrativo

II. 1. Función administrativa y régimen exorbitante

Hasta aquí el planteo de las medidas cautelares, en el marco de la teoría general del proceso. Cabe ahora, establecer si los fundamentos y fines sumariamente expuestos son también aplicables, y en qué medida, en el ámbito específico del proceso administrativo.

La materia de éste, como es obvio, no deviene de un conflicto entre dos partes que, en defensa de sus legítimos intereses privados, acuden al órgano jurisdiccional para lograr la afirmación de su pretensión. En el proceso administrativo el dato material está constituido por un conflicto entre partes que portan intereses jurídicos de naturaleza diferente. Una, es titular de un interés privado, otra, en cambio, es el Estado, a través de un órgano actuante en el ejercicio de la función administrativa.

Ciertamente, escapa al objeto de este trabajo definir o en todo caso describir a la función administrativa del Estado, pero no es dudoso que el régimen jurídico a ella inherente condiciona todo el planteo de la cautela en el proceso administrativo.

Se afirma, en ese sentido, como nota típica del derecho administrativo su calidad de régimen exorbitante y se señala, con énfasis, que la exorbitancia no importa, al menos en el Estado moderno, sólo gravitación de la prerrogativa estatal sino también de la correlativa garantía del particular. El régimen exorbitante es, pues, el intento de equilibrio, de conciliación, o, en todo caso, con más realismo, el arbitraje de contenido históricamente variable, entre el poder y la libertad.

El encauzamiento del Estado en el litigio debe ser así, el reflejo procesal de la exorbitancia, de modo que la prerrogativa no anule la garantía y, con ello, no sacrifique, injustamente, el interés individual o sectorial protegido, ni ésta enerve a aquélla y, de ese modo, afirme la postergación del bien común que la justifica.

II. 2. El privilegio posicional de la Administración Pública. El proceso administrativo como proceso al acto

Pues bien, el núcleo más importante de la prerrogativa está, precisamente, en la posición de la Administración frente a la Justicia, en tanto no se muestra como un sujeto más.

Mientras el particular necesita, en principio, someter sus pretensiones declarativas y ejecutivas a la decisión judicial, la Administración, en cambio, aunque también en principio, no sólo puede tutelar sus intereses per se, se refieran ellos a pretensiones conservativas o innovativas, sino, además, actuarlos coactivamente.

Este formidable privilegio posicional, como lo denomina García de Enterría (22), importa, también, la presunción de legitimidad de la actuación administrativa.

Más allá del fundamento que se asigne a esta presunción --razones de orden estrictamente práctico derivadas de la necesidad de asegurar el accionar continuo e ininterrumpido de la Administración (23), o bien manifestación de la presunción de validez propia de los actos estatales (24)-- se han atribuido a ella, entre otras, las siguientes consecuencias:(25)

-- no es necesario que la justicia declare la validez de los actos administrativos, con carácter previo a su exigibilidad;

-- los actos no podrían ser anulados de oficio por los jueces;

-- sería necesario, siempre, alegar y probar la ilegitimidad;

-- el particular debe obedecer el acto y;

-- entre dos interpretaciones posibles se debe escoger la que más favorezca al acto.

Esta especial modalidad del accionar administrativo, que se tradujo históricamente, en especial por influencia del contencioso administrativo francés, en la concepción del proceso administrativo como un proceso al acto, ha determinado, en términos generales, la referencia de la tutela cautelar administrativa sólo a la suspensión de la ejecución del acto administrativo.

II.3. Variantes cautelares

Sin embargo, se ha señalado que por obra de la jurisprudencia de los tribunales, el aporte de la doctrina administrativa y la incursión de los procesalistas civiles, la protección cautelar en el proceso administrativo halla en nuestro país un espectro más amplio que el derivado de la "suspensión" del acto (26).

Y se ha puntualizado, en ese sentido, que algunos de los códigos contemporáneos --correspondientes a las provincias de Corrientes, Entre Ríos y Formosa-- bajo la denominación de medidas cautelares o medidas precautorias, contemplan, además de la suspensión del acto, otras destinadas a asegurar la conservación de los bienes litigiosos o las pruebas pasibles de desaparición, a comprobar situaciones de hecho o a garantizar la ejecución de la sentencia.

García de Enterría, ha afirmado, asimismo, el fin, a su juicio, del paradigma significado por el sistema de justicia administrativa francés, proponiendo como sustituto al principio de la tutela judicial efectiva de los derechos de los ciudadanos (27). Desde este punto de vista, la justicia administrativa dejaría de ser un abstracto proceso al acto para convertirse en un proceso plenario a la Administración como sujeto, por parte de otro sujeto, en vista de obtener una tutela judicial efectiva y completa a sus derechos e intereses legítimos(28).

El nuevo sistema resultante colocaría, pues, en cabeza del Juez, un aumento sustancial del ámbito de las medidas cautelares procedentes, que debería incluir las medidas cautelares de prestación positiva (29).

En Italia, la suspensión del acto --que no es una consecuencia automática derivada del recurso (30)--, como única medida cautelar debe considerarse singularmente relativizada en especial a partir de la sentencia de la Corte Constitucional, aludida precedentemente, en virtud de la cual se declaró, con base en los arts. 3 y 113 del texto fundamental, la inconstitucionalidad del art. 21 de la Ley de los Tribunales Administrativos Regionales, en tanto no permitía al juez administrativo adoptar, en las controversias de empleo público, las medidas más adecuadas al aseguramiento provisional de los efectos de la postergación de la decisión de fondo.

La Corte italiana introdujo, así, en el proceso contencioso administrativo, el poder cautelar genérico del Juez atribuido como potestad de éste por el art. 700 del Cód. Procesal Civil (31).

En Francia, a su vez, la suspensión del acto es la excepción a la regla del carácter no suspensivo de los recursos, manejada con criterio restrictivo por la jurisprudencia, la cual, por otra parte, sigue considerando a la suspensión como un poder discrecional del Juez (32).

De todos modos, y pese al escaso aporte significado por el réferé en el proceso contencioso administrativo, se ha destacado la significación de la implantación, en 1988, del réferé-provisión --largamente reclamado por la doctrina (33), en tanto medida dispuesta por el Presidente del Tribunal Administrativo o de la Corte de Apelación, o de sus delegados, por la cual se acuerda una provisión al acreedor que haya presentado una demanda sobre el fondo, invocando una obligación cuya existencia no sea seriamente cuestionable (34).

II.4. La importancia, siempre presente, del acto previo

Ahora bien, la amplitud cautelar en el proceso, no enerva, sin embargo, la importantísima significación que la posición privilegiada de la Administración sigue generando.

El propio García de Enterría no puede dejar de admitir que la decisión administrativa, como expresión de un poder de autotutela, que dispensa a la Administración de tener que acudir al Juez para poder defender sus intereses, sigue siendo una técnica sin la cual la Administración difícilmente podrían funcionar(35). ¿Qué pasaría entre nosotros si a la crónica lentitud administrativa se sumara la lentitud judicial, como recaudo previo de la legalidad y exigibilidad de las decisiones administrativas? Por otra parte, no puede desconocerse que la ejecutoriedad de las decisiones administrativas es uno de los parámetros de convergencia de los sistemas anglosajones y continentales europeos (36).

Esta gravitación siempre presente del actuar administrativo, que coloca normalmente al particular en situación de actor en el proceso, nos lleva, pues, a plantear especialmente la temática de la suspensión de la ejecución del acto administrativo como medida cautelar. Valorando, además, que en la suspensión pueden nuclearse todas las actuaciones colaterales que la Administración puede haber adoptado como consecuencia del acto (37) y que ello implica, en no pocos casos, o una abstención o un accionar positivo.

II.5. El fundamento de la tutela cautelar administrativa

Ahora bien, frente a la descripta posición institucional de la Administración, los fundamentos y fines atribuidos a la tutela cautelar en general ¿son aplicables a su respecto?

Aunque parezca obvio, una primera adaptación se impone, porque si se aplicara estrictamente el principio propiciado en la teoría del proceso civil --al que aludimos al comienzo-- en el sentido de que la tutela cautelar no debe corresponder sustancialmente al contenido de la providencia definitiva, aquélla difícilmente procedería en relación con el acto administrativo impugnado, pues normalmente la suspensión de sus efectos importa, precisamente, un anticipo jurisdiccional que viene a coincidir, en lo sustancial, con la pretensión de fondo (38).

Por eso, sin compartir enteramente el criterio expuesto por García de Enterría, en el sentido de hacer frente a los larguísimos plazos insumidos por los procesos, con el principio de la "justicia provisional inmediata"(39), amparado por la cláusula constitucional de la tutela judicial efectiva, creemos que el criterio que veda, en principio, el adelanto de la sentencia de mérito, debe excluirse, al menos con los alcances propuestos en la teoría general.

II.5.1. El peligro en la demora

El fundamento derivado del peligro en la demora, tal como se lo concibe en el proceso civil es, sin embargo, aplicable, aunque con matices especiales.

El debe operar, en efecto, porque si la exclusión de la autodefensa privada lleva, en el simple conflicto entre particulares, a que el Estado no deba desentenderse de la demora causada por el proceso en relación con las circunstancias del caso, cuanta más razón para sentar igual conclusión cuando la situación se genera frente a una parte --la Administración-- que precisamente reivindica la autotutela como principio y a su amparo, legítimamente, conserva o innova jurídicamente.

Sin embargo, la razón justificante no será, en este caso, la necesidad de impedir la ilegítima acción perturbadora de quien pretenda quebrar la igualdad procesal que se impone a partir de la litispendencia, porque la Administración cuestionada, y anoticiada de ello, no por esa sola circunstancia debe dejar de actuar. Antes bien, su prerrogativa la obliga a atenerse a su acto presuntamente legítimo y ejecutorio.

La desigualdad, o si se quiere, la igualdad proporcional a la calidad de los intereses representados está, aquí, a priori legitimada por el ordenamiento.

Con lo que venimos diciendo no queremos afirmar que el perjuicio en la posible demora deba ser inatendido por la jurisdicción, Sólo queremos destacar que la pauta de habilitación de su ponderación no podrá ser idéntica a la empleada cuando se juzga la procedencia de la tutela cautelar en el proceso civil. Y no nos referimos, ahora, a la presunta solvencia estatal propuesta como causal de improcedencia de la tutela cautelar cuando se trata de atender a eventuales perjuicios económicos.

Nos estamos refiriendo, por el contrario, al recaudo que debe preceder la valoración de toda protección cautelar: la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris), pues la adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante (40).

II.5.2. La verosimilitud del derecho

En este terreno debe tenerse en cuenta el especial relieve que adquiere el requisito en estudio en atención a la presunción de legitimidad del acto administrativo (41).

De esta presunción pudo extraerse la inviabilidad de la suspensión sosteniéndose que es inherente a ella presumir que la autoridad no abusa de su poder, de modo que aun cuando la presunción pueda ser cuestionada, es preciso, cuando ello ocurre, que la nulidad sea declarada, audita parte, por el órgano jurisdiccional competente (42).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido también que, como principio, las medidas cautelares no proceden respecto de actos administrativos en atención a la presunción de validez de éstos, salvo, precisamente, cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles(43).

Es evidente, pues, que aun cuando el peligro en la demora no deja de ser, en principio, un presupuesto de la tutela cautelar administrativa, la verosimilitud del derecho de quien la requiere exige, como ha dicho la Corte, una severa apreciación de las circunstancias del caso y una actuación de suma prudencia(44), pues ella debe sortear la presunción de validez del accionar estatal y el interés público comprometido en ese accionar.

Las dificultades que este requisito implica no dejan de significar, sin embargo, que él sea, en el proceso cautelar administrativo, de importancia capital y excluyente, al punto de que puede llegar a justificar, en ciertos casos, por sí solo, la procedencia de la cautela.

Adviértase, en ese sentido, la diferencia sustancial con lo que sucede en el derecho privado, ámbito en el cual el peligro en la demora (peliculum in mora) constituye el interés jurídico que fundamenta la medida, su razón de ser, lo que las justifica como institución jurídica (45).

En el proceso civil los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares deben hallarse reunidos siempre, motivo por el cual la ausencia de alguno torna improcedente su dictado (46).

¿Es justo, en cambio, negar acogida jurisdiccional cautelar a una pretensión que, aun cuando no suponga, de inatenderse, un peligro grave en la demora, exterioriza, sin embargo, con su formulación la existencia de una nulidad absoluta y, además, manifiesta, evidente, notoria?

La seriedad y eficacia de la jurisdicción, a la que se refería Calamandrei como sustento publicístico de las medidas cautelares ¿no comprende la afirmación del principio de legalidad a cargo de la Administración Pública? ¿Todos los principios que deben informar el procedimiento administrativo, comenzando por el de juridicidad, no están ostensiblemente violados en un acto nulo de nulidad absoluta y manifiesta? La escasa entidad del perjuicio ¿puede habilitar un accionar administrativo grave y evidentemente antijurídico? Si el relieve publicístico de la tutela cautelar en el proceso civil autoriza la actuación oficiosa del Juez en ese ámbito (47) ¿por qué, entonces, no acordar la tutela a quien puede acreditar su derecho subjetivo a la regularidad del procedimiento administrativo?(48).

Por nuestra parte, creemos que el interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad, de insoslayable valoración no sólo en la providencia cautelar, sino, además, en la sentencia de mérito, impone acordar la protección a quien, por su sola legitimación, la invoca. Por eso, me parecen encomiables normas como las contenidas en el art. 12 del Cód. de Corrientes, en tanto exime de la acreditación del perjuicio irreparable, a los casos de nulidad manifiesta, o las previstas en los arts. 29 de la Provincia del Chaco, 31 de Jujuy, 28

de Misiones, 30 de Santa Fe, y 30 de Santiago del Estero que habilitan la suspensión frente resoluciones prima facie nulas por incompetencia o violación manifiesta de la ley, limitando la exigencia de la irreparabilidad del perjuicio a los casos en que concurriendo prima facie la ilegalidad, ésta pueda no derivar de los supuestos enunciados.

Ciertamente, estas consideraciones no pueden realizarse respecto de una verosimilitud que no derive de una nulidad manifiesta, supuesto que se admita, en esos casos, el otorgamiento de la protección cautelar. Por eso, si esa irregularidad no se presenta sí tendrá relevancia significativa la valoración del peligro en la demora. Intuitivamente, la doctrina y la jurisprudencia han adherido a esta línea argumental, cuando señalan que a la mayor verosimilitud corresponde exigir menor peligro y, a la inversa, al mayor peligro, menor verosimilitud, aun cuando éste nunca puede ser excluido (49).

Tan es así, que existen pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los que la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia eventualmente favorable a las pretensiones del recurrente (50), o el serio riesgo de un daño inevitable, invocado en la sentencia de Cámara para acordar la protección(51), no fueron considerados suficientes para habilitar la tutela al no concurrir la verosimilitud del derecho invocado (52).

Por lo que venimos sosteniendo, no podemos menos que coincidir con Gambier y Zubiaur (53) en tanto señalan que el fundamento primario de la tutela cautelar administrativa radica en asegurar el cumplimiento oportuno del principio de legalidad.

II.6. Los requisitos para la suspensión del acto

No pasaremos revista profundizada de los sistemas comparados de protección cautelar contra el acto administrativo (54), ni tampoco un análisis exhaustivo de la rica legislación provincial sobre el particular.

Sólo cabe recordar, antes de formular algunos planteamientos específicamente dirigidos al ámbito nacional, que, en el derecho provincial, el instituto ha merecido diversos modos de regulación.

Los criterios para acordarlo pueden reconducirse, sustancialmente, a los del daño o la ilegalidad prima facie del acto impugnado. Aun en los Códigos como el de Buenos Aires, que no hacen mención de la verosimilitud del derecho invocado como presupuesto de procedencia, puede señalarse que él resulta, explícita o implícitamente, de la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia(55).

En varios de ellos sólo es posible hacer el requerimiento suspensivo con la interposición de la demanda, aunque es importante destacar las regulaciones de los Códigos de Corrientes, Neuquén, Mendoza y, últimamente, Tucumán, que lo autorizan incluso antes de ella.

El sistema tradicional de disponer la suspensión inaudita parte no aparece seguido por los Códigos de Córdoba, Chaco, Jujuy, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero y Misiones.

Respecto del derecho comparado, y en relación con los ordenamientos que como principio no asignan efectos suspensivos a los recursos, la diversidad de sistemas genera, según Cassagne, dificultades para lograr una adecuada sistematización (56).

Así, en Italia el criterio de la suspensión resulta de la posible producción de "daños graves e irreparables" (57), mientras que en Francia el concepto se delimita con la expresión préjudice grave et irréparable (58).

En España, a su vez, procede "cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil".

Esta última pauta debe considerarse singularmente rectificada, sin embargo, por diversas sentencias del Tribunal Supremo, en las cuales, tomando pautas derivadas de fallos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se incorporan como criterios de habilitación el fumus bonis iuris y el peligro en la demora.

García de Enterría ha dedicado importantes páginas a resaltar el significado de estos cambios jurisprudenciales, que vienen a encuadrar la tutela suspensiva administrativa en el marco genérico de la tutela cautelar y a categorizar a la pertinente providencia jurisdiccional, como un adelanto provisional de la sentencia de mérito.

Esta circunstancia lleva al destacado autor español, a propiciar, incluso, el desplazamiento de la posible valoración del interés público como elemento eventualmente condicionante del otorgamiento de la protección cautelar. A su juicio, en efecto, así como el interés público no debe ser atendido al momento de la resolución final, tampoco es procedente acudir a él para juzgar el otorgamiento de la suspensión, en tanto ésta, en rigor, no es sino un adelanto de aquélla (59).

Los cambios en España también se muestran mediante la admisión de las denominadas medidas cautelares positivas, que importan la emisión de órdenes judiciales a la Administración dirigidas a la observancia por ésta de comportamientos positivos. García de Enterría ejemplifica en ese sentido con un pronunciamiento del Tribunal Supremo del país vasco, en el que ante la denegatoria administrativa de inscripción en un registro se ordenó a la autoridad la inscripción provisoria, durante la sustanciación del pleito (60).

II.6.1. La cuestión en el ámbito nacional

Como es sabido, no existe en el orden federal un Código en lo Contencioso Administrativo, aplicándose a las causas de ésa índole el Código Procesal Civil y Comercial.

Así, este cuerpo adjetivo, cuya materia principal es la regulación de los conflictos privados (61) es aplicado al litigio contencioso administrativo, sólo por analogía.

La jurisprudencia del fuero contencioso administrativo y también la de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiende, en general, a encuadrar la suspensión cautelar del accionar administrativo en las previsiones del Código citado relativas a la medida de no innovar (arts. 230 y concordantes).

Este último artículo exige, para el otorgamiento de esa medida, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) verosimilitud del derecho, 2) peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible y 3) imposibilidad de obtención de la cautela por medio de otra medida precautoria.

La verosimilitud del derecho es vinculada en ocasiones a la existencia de un vicio notorio, de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o de una violación legal patente (62), aunque existen también no pocos pronunciamientos en los que, simplemente, se alude a la impugnación sobre bases prima facie verosímiles(63) o a la ilegalidad o arbitrariedad(64).

El peligro en la demora aparece mencionado en los fallos de la Corte como situaciones de perjuicio irreparable (65) y, en lo que respecta a la inexistencia de otra medida cautelar, se requiere la previa formulación de la petición suspensiva en sede administrativa(66).

En esta concepción, no se deja de valorar, pese a no resultar del texto del art. 230 del Cód. Procesal, la incidencia del interés público, al que se lo ha mencionado de ese modo expresamente (67) o se lo ha aludido con expresiones tales como no contradicción de la "política estatal en la materia" (68) o de la "política económica del Estado" (69).

Ahora bien, un importante sector de la doctrina ha hallado, en el art. 12 de la ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la norma específicamente aplicable a la suspensión del acto administrativo (70).

El art. 12 de dicha norma, establece, cabe recordar, que la Administración puede, de oficio o a pedido de parte, suspender la ejecución de un acto administrativo por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

La aplicación de una u otra de las disposiciones no está desprovista de consecuencias prácticas. Por lo pronto, de acudirse al art. 12, citado, la suspensión podría resultar, indistintamente, de los perjuicios graves al administrado o del alegato fundado de la nulidad absoluta (71), mientras que, en cambio, el sistema del art. 230 exigiría la concurrencia simultánea de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

En nuestra opinión, correspondería distinguir la situación en la cual el pedido de suspensión es formulado al órgano jurisdiccional, ante la denegatoria expresa o bien el silencio administrativo operados en el trámite de un recurso o reclamo entablados en el marco del agotamiento de la vía, del caso en el que la suspensión es peticionada cuando la Administración ha adquirido la calidad, podríamos decir, de "sujeto enjuiciable".

En el primer supuesto, estimamos aplicables las previsiones del art. 12 de la ley de Procedimientos Administrativos, pues en él se trata, precisamente, de actuar jurisdiccionalmente una cláusula prevista, específicamente, para la Administración. Es ésta su destinataria, y, en relación con ella la Justicia no debe sino controlar su aplicación cuando la petición ha sido denegada expresamente o respondida, simplemente, con el silencio. En el segundo, por el contrario, el pedido pone al Juez frente a un accionar o a una inactividad resultante de una vía administrativa agotada.

Está, pues, o ante la inminencia del conflicto o, directamente ante él. No parece irrazonable, en este caso, encaminar el accionar procesal en los términos del Código Procesal.

La suspensión requerida en el trámite de un procedimiento o recurso administrativo, debería llevar una valoración judicial amplia y favorable al acogimiento, especialmente cuando ella no ha sido atendida en sede administrativa mediante una decisión expresa, pues el silencio viene a operar, en estos casos, como una suerte de presunción de ilegitimidad en contra de la Administración.

En estos casos el administrado evidencia ante el Juez la existencia de un procedimiento administrativo previo obligatorio, en el que aún no ha recaído una decisión definitiva y en el que, en consecuencia, no media tampoco una valoración administrativa definitiva del interés público.

Y pone de relieve, asimismo, la posibilidad de un perjuicio grave o el alegato fundado de una nulidad absoluta que no han sido considerados, o si lo fueron sólo aparecen valorados por una autoridad sin competencia para agotar la instancia administrativa.

Es comprensible, por eso, que, en estas situaciones, sólo se exija un perjuicio grave, cualquier perjuicio grave, el que, por estar referido a la instancia administrativa, no necesariamente debe coincidir con el peligro frustratorio de la sentencia que aprehende el art. 230 del Cód. Procesal.

La valoración debida por la Administración en este caso se refiere al peligro derivado de la tramitación del procedimiento administrativo y el Juez debe tomar en cuenta, por tal razón, al revisar la actuación administrativa, ese peligro y no otro, pues al estar pendiente el agotamiento de la vía, no tendría sentido exigir de aquél la valoración del peligro en la demora propio de la medida cautelar jurisdiccional específicamente prevista.

Por tratarse, asimismo, de una regulación contemplada para su aplicación originaria por la Administración, es coherente que se aluda sólo al alegato de la nulidad absoluta, pues él bastará, normalmente, para que la autoridad administrativa, de cara a las actuaciones pertinentes, esté en condiciones de apreciar el grado de correlación argumental esgrimido por el recurrente.

El órgano jurisdiccional deberá, por ende, establecer la existencia de ese alegato fundado y deberá, también, en no pocos casos, requerir la remisión de las pertinentes actuaciones administrativas con el fin de revisar adecuadamente la legitimidad del accionar administrativo expresa o presuntamente denegatorio. A nuestro juicio, si el alegato se refiriera a una nulidad relativa sólo podría disponerse la suspensión si existiera la posibilidad de un perjuicio grave en los términos antes enunciados.

Desde luego, será también de consideración insoslayable la valoración del interés público, siempre como revisión del accionar administrativo, teniendo presente que su gravitación en esa instancia administrativa no reconoce una meritación firme. Y también deberá meritarse la contracautela en tanto medio idóneo para postergar la bilateralidad(72).

En definitiva, es fundamental no perder de vista que cuando la suspensión del acto es acordada pendiente la resolución administrativa sobre el fondo, se otorga hasta que ésta se dicte, de modo que, siendo así, es la propia Administración la que con su diligencia procesal determinará la duración de la cautela judicial acordada.

La situación en la que el pedido de suspensión se efectúa cuando el administrado ha recorrido ya el previo procedimiento administrativo --recursivo o de reclamo-- agotador de la instancia, en cambio, merecerían su encuadre en el marco procesal del Código antes citado.

No se nos escapa que, como antes expresáramos, dicho cuerpo adjetivo no tiene como objetivo propio regular la materia contencioso administrativa. Sin embargo, no hay en él obstáculos, en esta cuestión, para que pueda aplicarse sin lesionar las singularidades del proceso administrativo.

En España, García de Enterría muestra, precisamente, como paradigma de la tutela judicial efectiva en materia cautelar, a la jurisprudencia que acoge como pautas del otorgamiento de esa tutela al "humo de buen derecho" y el "peligro en la demora", elementos éstos, que, como sabemos, están incorporados al art. 230 del Cód. Procesal.

A nuestro modo de ver es coherente que una etapa de posible enjuiciamiento o directamente de conflicto planteado, sean exigibles como recaudos específicos la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, tal como ellos son regulados en el Código Procesal e interpretados por la jurisprudencia.

Es razonable que mediando una decisión definitiva y final, respecto de la cual la autoridad administrativa ha agotado sus posibilidades de autocontrol desestimando la pretensión del administrado, o inatendiéndola tácitamente, el Juez deba exigir una verosimilitud que se asiente en algo más que en el alegato fundado de una nulidad absoluta.

Es posible que ese alegato contribuya a evidenciar la nulidad manifiesta (73), pero, de no ser así, compartimos el criterio que discierne la tutela sólo cuando la nulidad es prima facie manifiesta o evidente, pues el sólo cuestionamiento del acto no alcanza para derivar de él, tácitamente, su arbitrariedad o ilegalidad (74).

Es cierto que la Corte Suprema ha establecido que la naturaleza de las medidas cautelares no exige de los magistrados un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido sino sólo de su verosimilitud y que, más aún, el juicio de verdad en esta materia está en oposición con la finalidad del instituto cautelar (75).

Pese a ello, no advertimos otro modo, en esta situación, de enervar la presunción de legitimidad del acto administrativo, la cual sólo cede, según la jurisprudencia de la Corte, frente a la nulidad absoluta y manifiesta(76), siendo ésta la única que podría justificar la desobediencia de aquél (77).

Claro es que, en nuestro concepto, la nulidad será a priori manifiesta cuando el acto no evidencie una adecuada estructuración de los elementos esenciales que le son exigibles, con arreglo a los arts. 7° y 8° de la ley de procedimientos administrativos.

Esa nulidad se presentará, desde tal perspectiva, no sólo en los casos de incompetencia material, territorial o temporal notoria, falta de causa por ausencia de antecedentes normativos, desviación de poder explícita, u objeto notoriamente imposible, sea física o jurídicamente, sino también en aquéllos en los que la motivación no cumpla debidamente con la exteriorización de la causa y la finalidad en la que ella debe consistir, a tenor de lo dispuesto por el inc. d) del art. 7° de la ley citada.

Así, será nula absolutamente con vicio notorio toda decisión adoptada en ejercicio de facultades prevalentemente discrecionales en la que su motivación no exista o sea insuficiente, como ocurre, respecto de esta última situación cuando se alude, genéricamente, para fundar esa clase de actos, a motivos genéricos de "oportunidad, mérito o conveniencia", o, simplemente, se citan las facultades legales que habilitan su dictado(78). Y será también nulo con vicio manifiesto aquél que no explicite adecuadamente en la motivación el cumplimiento de los elementos componentes del debido procedimiento previo, sea en su vertiente de "defensa", sea en su manifestación participativa.

Es también aceptable que para otorgar la cautela cuando el juicio contencioso se entabló o es entablable, se exija el peligro específico consistente en que el tiempo del proceso genere, en atención a las circunstancias del caso, la posibilidad de que, de mantenerse o en su caso alterarse la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.

Esta ineficacia o la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia no debería medirse exclusivamente en términos de reparación económica, porque si así se lo hiciera la cautela o no procedería casi nunca, de atenderse al clásico dogma de la solvencia estatal(79), o desde cierto punto de vista, procedería casi siempre, habida cuenta las experiencias recientes en materia de consolidación de deudas. Consideramos, en este sentido, adecuado el criterio propuesto por Gambier-Zubiaur quienes a la pauta indicada por García de Enterría --imposibilidad o difícil reparación in natura-- suman la situación que se generaría de exigirse a un particular un sacrificio especial violatorio de la armonía que debe informar el sistema de prerrogativas y garantías (80).

Finalmente, es, asimismo admisible la exigencia, en principio, del pedido previo de suspensión en sede administrativa, en tanto el procedimiento administrativo, como modo de autocontrol administrativo y, a la vez, de protección de los derechos individuales, no es, necesariamente, frustratorio del acceso a la jurisdicción (81), caso éste en el que no sería exigible aquel pedido.

La defensa de esta norma, como instrumento cautelar de la suspensión del acto, no impide advertir que en su conceptualización común no innovar implica, en el mejor de los casos, prohibir la alteración de la situación de hecho o de derecho existente al momento de pedir su despacho (82). Desde esta perspectiva no innovar implicaría, en relación con el acto administrativo, confirmar su ejecución.

Reimundín ha señalado que la prohibición legal de innovar, de raíz romanista y recogida por el antiguo derecho canónico y las antiguas leyes españolas, es una consecuencia jurídica derivada, automáticamente, de la litispendencia. Entre nosotros resultaría, implícitamente, del Código Civil, y hallaría su fundamento constitucional en la igualdad procesal de las partes y el principio de buena fe con que debe actuar el demandado después de anoticiarse del pleito (83).

Por tal motivo, a juicio de Reimundín, la medida de no innovar regulada en nuestros Códigos Procesales como una medida cautelar, configuraría, en rigor, una desnaturalización de aquella prohibición genérica, procedente como una consecuencia ineludible del proceso.

La prohibición de innovar, así concebida, no sería admisible en el proceso administrativo. Y ello, no sólo porque en él la situación existente al momento de la litispendencia es, por definición, la proveniente de un acto que ya ha innovado, de modo que no tendría sentido, como apunta Montezanti, prohibir innovar a quien ya innovó (84), sino, también, porque no es aceptable que el solo anoticiamiento de la demanda pueda importar para la Administración la obligación de no ejecutar su pretensión.

Es que, como ha indicado Hutchinson(85), en derecho administrativo lo que crea originariamente la situación jurídica motivo de controversia es el acto administrativo, surgido antes de toda actuación judicial.

No obstante, como agudamente se ha apuntado, el art. 230 del Cód. Procesal aprehende como datos del peligro no sólo la alteración de la situación existente, sino, también su mantenimiento (86).

Por eso, pensamos que con sustento en dicho artículo es posible disponer, mediante los efectos retroactivos de la medida de no innovar, la suspensión de los efectos del acto (87).

Este modo de interpretar el artículo permite, además, dar adecuado encuadre a situaciones que, mereciendo protección, dificultosamente responden a la idea de la suspensión, como ocurre cuando no hay acto o, habiéndolo, su suspensión no alcanza a enervar la posibilidad de actuaciones administrativas ulteriores, pues casos de tal índole pueden resolverse con el "no innovar" dispuesto sólo para el futuro. Y es un modo, asimismo, de generar actuaciones administrativas positivas, sin que éstas signifiquen, necesariamente, un mandato judicial en ese sentido.

La aplicación de estas normas procesales no podría ser argumento, por otra parte, para excluir la necesaria valoración del interés público, inexcusable en estos casos.

No compartimos en ese sentido el criterio expuesto por García de Enterría, en el sentido de que, en la medida en que la sentencia de mérito debe dictarse sin atender a ese interés, no procede hacer consideración de él en la providencia cautelar en tanto ésta es sólo un anticipo provisorio de aquélla.

Estimamos que, efectivamente, la protección cautelar jurisdiccional debe ser vista, en gran parte, como un anticipo de la decisión judicial final --aun cuando no tiene por qué existir correspondencia exacta entre ambas-- pero no debe olvidarse que la providencia cautelar no es la sentencia final.

Fuera de que el interés público puede ser tomado en cuenta como fundamento de sentencias de mérito que resuelven sobre el fundamento y fin de ciertas prerrogativas estatales, no es dudoso que al momento de decidir sobre la ejecución, o no, del acto administrativo, no puede omitirse el grado de compromiso que ese interés puede experimentar de accederse a la suspensión (88). Es una manifestación específica del interés (89) comunitario que no se presenta al tiempo de la decisión final.

II. 7. Las medidas cautelares positivas

No queremos finalizar sin hacer mención de las que en doctrina se han dado en llamar "medidas cautelares positivas", cuyo campo más fértil de aplicación podría hallarse respecto de los actos de contenido negativo (90).

Esas medidas importarían la emisión de un mandato judicial a la Administración para que ésta observe una conducta activa, es decir no una mera abstención de ejecutar ciertos efectos sino, directamente, una obligación de hacer.

Ejemplos podrían ser el caso de una inscripción o autorización denegada. O el de un procedimiento de selección, sustanciado bajo la modalidad del doble sobre, en el que se dispone, a petición del oferente excluido de la precalificación correspondiente al sobre número uno, la suspensión de los efectos del acto que la contiene, y se ordena, simultáneamente, a la Administración la evaluación de la oferta del recurrente contenida en el sobre n° 2 (91). Y podría también inscribirse en este marco el caso conocido en el derecho francés como réferé provisión.

A mi juicio, tal clase de medidas debe afianzarse en el proceso administrativo, cuando la suspensión de los efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la protección peticionada (92).

En ese sentido, considero que ellas deben disponerse cuando el acto debido por la Administración corresponde al ejercicio de facultades regladas --v. gr. denegación de una autorización para edificar--, o bien cuando se trata, por ejemplo, de ejecutar sentencias firmes que hayan reconocido obligaciones consolidadas.

Tratándose, sin embargo, de atribuciones discrecionales tales medidas deberían limitarse a los casos en los que la no emisión del acto debido importe, en relación con las circunstancias del caso, una violación manifiesta de los límites jurídicos de la discrecionalidad.

Son muchas las cuestiones que podrían plantearse. Sólo hemos delineado algunas de las que nos han parecido relevantes. Todas encuentran su mejor encuadre axiológico en un derecho administrativo que, como dijera Legaz y Lacambra, ha sabido instrumentar no sólo la subordinación del hombre a una organización impersonal, sino también consagrar con efectividad jurídica las garantías individuales.

Los mejores custodios del arbitraje entre el poder y la liberad son los jueces independientes, no sólo porque en sus decisiones pueden superar las inevitables deformaciones profesionales de quienes abogamos por la defensa de los intereses en juego, sino porque su función les permite remontar el vuelo de las alturas constitucionales cuando la legalidad contingente aparece atrapada por el autoritarismo o el individualismo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1)PODETTI, Ramiro, "Tratado de las Medidas Cautelares", p. 13, Buenos Aires, 1955. (2)BREMBERG, Axel, "La tutela cautelar en el proceso", Revista JUS N° 6, p. 13. (3)CHINCHILLA MARIN, Carmen, "La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa", p. 130, Madrid, 1991. (4)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La batalla por las medidas cautelares", ps. 168/169, Madrid, 1992. (5)PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil" (Procesos cautelares y voluntarios), t. VIII, ps. 13/14, Buenos Aires, 1985. (6)La referencia es de Bremberg, ob. cit. en nota 9. Por eso, bien dice Guillermo Snopek cuando afirma que la tutela cautelar encuentra su razón de ser en los hechos o situaciones que provocan o pueden suscitar el desconocimiento o la inobservancia de las reglas destinadas a regir con ecuanimidad la convivencia humana, mantener la paz social y realizar el bien común ("Medidas cautelares en contra de la Administración Pública", p. 12, La Plata, 1985). (7)FAIREN GUILLEN, Víctor, "Temas del ordenamiento procesal", t. II (Proceso civil. Proceso penal. Arbitraje), p. 899, Madrid, 1969. (8)CARNELUTTI, "Instituciones del proceso civil", Vol. I, p. 87, Buenos Aires, 1959. (9)BREMBERG, "La tutela cautelar en el proceso. Su fundamentación jurídica". Revista del Colegio de Abogados de La Plata, t. VI, n° 11, p. 150. (10)CALAMANDREI, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", p. 140, Buenos Aires, 1945. (11)BREMBERG, op. cit., en nota 8, ps. 157/159. (12)PALACIO, Lino, "Derecho Procesal Civil", op. cit., t. VIII, p. 16; COLOMBO, Carlos J.; ALVAREZ JULIA, Luis; NEUSS, Germán; PORCEL, Roberto, "Curso de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 346, Buenos Aires 1992. (13)CALAMANDREI, Piero, "Introducción", op. cit., p. 45. (14)DE LAZZARI, Eduardo N., "Medidas cautelares", t. I, ps. 22/23, La Plata, 1989. (15)DE LAZZARI, op. cit., t. I, p. 23. (16)DE LAZZARI, Eduardo N., "Medidas cautelares", t. I, p. 11, La Plata, 1989. (17)La contracautela no es, en rigor, un presupuesto de la cautela, sino de su traba o materialización (DE LAZZARI, op. cit., p. 40; COLOMBO y otros, op. cit., t. I, p. 353). (18)CARNELUTTI, "Sistema de Derecho Procesal Civil", t. I, p. 249, Buenos Aires, 1944. (19)REIMUNDIN, Ricardo, "La prohibición de innovar como medida cautelar", p. 19, Buenos Aires, 1979. (20)DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", ps. 143/144, Madrid, 1964. (21)PEYRANO, Jorge Walter, "Medida cautelar innovativa", p. 15, Buenos Aires, 1981. (22)GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo", t. I, p. 482, Madrid, 1991. (23)MAIRAL, Héctor A., "Control Judicial de la Administración Pública", t. II, p. 775, Buenos Aires, 1984. (24)FIORINI, Bartolomé A., "Derecho Administrativo", t. I, p. 348, Buenos Aires, 1976.

(25)MAIRAL, op. cit., t. II, p. 776. (26)ULLA, Carlos F., y LEPENIES Elena, Irmgrard, "La tutela cautelar administrativa", Revista Argentina de Derecho Administrativo, n° 4, p. 262. (27)GARCIA DE ENTERRIA, "Hacia una Justicia Administrativa", p. 100, Madrid, 1992. (28)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 103. (29)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 65. (30)ROEHRSSEN, Guglielmo, "La Justicia Administrativa en Italia", traducción de Jesús Abad Hernando, p. 162, Buenos Aires, 1986. (31)CHINCHILLA MARIN, op. cit., ps. 128/129. (32)DEBBASCH, Charles - RICCI, Jean Claude, "Contentieux administratif", ps. 501 y 505/506, París, 1990. (33)DEBBASCH-RICCI, op. cit., p. 499. (34)CHINCHILLA MARIN, op. cit., p. 97. (35)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 64. (36)TAWIL, Guido S., "Administración y Justicia", t. I, p. 21, Buenos Aires, 1993. (37)ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Medidas cautelares contra la Administración Pública", inédita, material de trabajo de la clase n° 7 de la materia Control Judicial de la Administración Pública, correspondiente al Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, programa 1993. (38)Por aplicación de este principio la sala III no hizo lugar a sendas medidas cautelares, en las causas "Decegé", citada "infra" en nota 50 --relativa al Plan "Bonex" instrumentado por el dec. 36/90 (Adla, L-A, 58)-- y "Borgo, Hermes F., c. Junta Nacional de Granos s/ordinario", 11/5/89, referida a la baja de un agente público. (39)GARCIA DE ENTERRIA, La batalla, cit., p. 203. (40)CHINCHILLA MARIN, Carmen, "La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa", p. 45, Madrid, 1991. (41)MAIRAL, Héctor A., "Control Judicial de la Administración Pública", t. II, p. 809, Buenos Aires, 1984. (42)ARGAÑARAZ, Manuel J., "Suspensión del acto administrativo como medida de no innovar", Revista Jus, n° 2, p. 89. La Corte Suprema de Justicia de la Nación acudió, incluso, en su momento, a la presunción de legitimidad para declarar inviable la acción declarativa de inconstitucionalidad (Fallos: 245:552 --La Ley, 103-296--). (43)Fallos: 250:154 (La Ley, 103-703); 251:336; 307:1702 (La Ley, 1986-A, 463); autos "Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe", LA LEY, 1993-B, 264; íd. "Seery, Daniel J. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", JA, diario del 29/9/93 (La Ley, 1993-E, 629). (44)CSJN, autos "Astilleros Alianza S. A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c. Estado nacional (PEN) s/daños y perjuicios", 8/10/91, inédita. (45)DE LAZZARI, op. cit., t. 1, p. 42. (46)DE LAZZARI, op. cit., t. 1, p. 41. (47)BREMBERG, "Tutela cautelar y principio publicístico", LA LEY, t. 75, p. 924. (48)MAIRAL (op. cit., t. II, p. 841) afirma que cuando el vicio es manifiesto la suspensión procede cualquiera sea el perjuicio alegado, bastando la simple presencia de un interés jurídico en obtenerlo. (49)CNFed., sala Contencioso administrativo, "Banco Popular de La Plata c. Banco Central de la Rep. Argentina", 18/10/65, LA LEY, 120-764; CNFed. Civil y Com., sala II, "Luz y Fuerza c. Hoteles de Turismo", JA, 1984-418; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala II, "CAS T.V. S.A. y otras c. Estado nacional (PEN) y Otro s/nulidad y medida de no innovar"; íd., sala I, "El expreso ciudad de Posadas c. Estado nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos), LA LEY, 1993-B, 424. Los Códigos Procesales de Mendoza (art. 23), Neuquén (art. 22) y Formosa (art. 22) condicionan la suspensión a la nulidad "prima facie" del acto, o, en su defecto, a la irreparabilidad o gravedad del daño, respectivamente, si la resolución aparece como anulable. A mi modo de ver, el criterio a emplear para atender al perjuicio grave debe ser no el de la entidad del vicio, sino su evidencia. (50)Fallos: 303:625 (La Ley, 1981-C, 173). El antecedente es importante porque fue sentado en una causa en la que un grupo de ciudadanos a los que se les había denegado administrativamente la excepción al servicio militar, pretendía lograr la suspensión preventiva de su incorporación. (51)CSJN, autos "S.212. - XXII. - Recurso de hecho, Senoc, Oikos y Fades s/resolución Inspección General de Justicia", 6/12/88. (52)En la causa "Decegé S. A. c. Estado nacional "PEN-Ministerio de Economía" s/inconstitucionalidad y cobro", 16/8/90, la sala III de la CNFed.

Contenciosoadministrativo, resolvió, sin embargo, que en tanto no se acredite un peligro "irremediable" no corresponde dictar a título precautorio decisiones cuyo "objeto coincida total o parcialmente con el de la demanda". (53)GAMBIER, Beltrán - ZUBIAUR, Carlos A., "Las medidas cautelares contra la Administración (Fundamentos, presupuestos y aplicación del artículo 12 de la ley 19.549)", LA LEY, 1993-D, 690. (54)Puede verse el estudio de CASSAGNE, Juan C., "Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de los actos administrativos", ED, diario del 2/9/93. (55)MARAFUSCHI, Miguel A., "Suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", JA, 1985-III, 666. (56)CASSAGNE, Juan C., op. cit., punto 4.B. (57)ROEHRSSEN, op. cit., p. 162. (58)CHINCHILLA MARIN, op. cit., p. 42. (59)GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 205. (60)GARCIA DE ENTERRIA, "La batalla", op. cit., ps. 215 y siguientes. (61)Fallos: 286:76, cons. 7° "in fine" (La Ley, 152-1). (62)Fallos: 307:2267; CSJN, "Recursos de hecho Foetra Sindicato Buenos Aires c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación y otros", 5/4/91; CSJN, "Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Industrial, Comercial y Financiera c. Estado nacional (PEN) s/daños y perjuicios" 8/10/91; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, "Universal Carga S.A. c. Estado nacional (ANA)", LA LEY, 1993-E, 25; íd. "Video Cable Henderson SRL s/apel. Res. 688/90 CONFER"; sala II, "Industrias Termoplásticas Argentinas SACIC c. A.N.A. s/nulidad"; íd., sala III, "Eros S.A. c. BCRA s/incidente"; íd, sala IV, "Rhodas Cargo Service S. A. c. ENCOTEL", RAP, 149:175. (63)Fallos: 250:154; 251:336; CSJN, "Comité Federal de Radiodifusión c. Formosa, Provincia s/nulidad", 7/7/87; 307:1702; CSJN, "Estado nacional (Ministerio de Economía) c. Provincia de Río Negro s/solicitud de medidas cautelares"; CSJN, "Iribarren, Casiano R. c. Provincia de Santa Fe", LA LEY, diario del 5/5/93; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, 11/10/83. "Baiter", citada; íd, sala IV, 1/11/84 "Azucarera Argentina S. A. c. Gobierno nacional (La Ley, 1985-A, 46); íd. sala IV, 15/5/87 "Boggiano, Antonio c. UBA" (La Ley, 1987-E, 324). (64)CSJN, "Recurso de Hecho Asociación del Personal Superior de SEGBA c. Ministerio de Trabajo de la Nación", 25/2/92. (65)Fallos: 307:2267, citada; CSJN, causa "Arizu", citada; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, "Herrera de Noble Ernestina c. CONFER", 8/9/93; íd., "Baiter S. A. c. Gobierno nacional", cit. nota 63. (66)ALTAMIRA, art. cit.; HUTCHINSON, La suspensión, art. cit., p. 683; en contra GAMBIER ZUBIAUR, art. cit., p. 703/704. Es la doctrina del fallo de la Corte, aunque en amparo, en la causa "Hughes Tool Company, S. A. c. Gobierno nacional / Ministerio de Economía", LA LEY, 1985-C, 141; CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, "Rama Norberto c. UBA", 20/5/86. (67)Fallos 210:248; 303:625 (La Ley, 1981-C, 173); 307:2267; CSJN, Causa "Astilleros Alianza", citada; íd., CNFed. Contenciosoadministrativo, sala III, causas "Herrera de Noble" y "Baiter", citadas en nota 60. (68)CSJN, "Seery, Daniel J. c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", diario de JA del 29/9/93. (69)CSJN, "Video Cable Comunicación S. A. c. Instituto Nacional de Cinematografía s/varios", 27/4/93 (La Ley, 1993-D, 396). (70)HALPERIN, David, "Las sentencias del Tribunal Fiscal y la prohibición de innovar", Revista de Derecho Administrativo, n° 1, p. 131; BARRA, Rodolfo C., "Efectividad de la tutela judicial frente a la administración", ED, 107-419; HUTCHINSON, "La suspensión", op. cit.; GAMBIER-ZUBIAUR, art. cit.; CASSAGNE, "Efectos..." art. cit. (71)HALPERIN, art. cit., p. 137; GAMBIER ZUBIAUR, art. cit., p. 706. (72)De acuerdo: HUTCHINSON, art. cit., acápite VII. (73)HUTCHINSON, "Ley Nacional de Procedimientos Administrativos", t. I, p. 270, Buenos Aires, 1985, entiende que al hablar de alegación y no de "alegar y probar", la ley se refiere a los vicios manifiestos. (74)CSJN, causa "Asociación del Personal Superior de Segba", citada, consid. 4°. Ya en la causa "Lipara" (Fallos: 250:36 --La Ley, 106-743--), el Alto Tribunal había sentado que la presunción de validez de los "actos gubernamentales" impide su descalificación por la sola manifestación de los administrados.

(75)Fallos: 306:2060 (La Ley, 1985-B, 212); CSJN causa "Iribarren", citada. (76)Fallos 293:133 (La Ley, 1976-A, 41), especialmente cons. 2°. La trascendencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo en materia cautelar ha sido destacada por la CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, 14/5/85 "Coelho, Guillermo c. Estado nacional"; íd., 6/8/85 "Rodríguez, Roberto y otro c. Estado nacional". (77)Fallos: 302:1503, en especial consid. 7° en el cual se dijo, respecto del traslado de un agente universitario que: "...la Resolución en la que se dispuso la medida en análisis no aparece ostensiblemente desprovista de fundamento ... se concluye que el acto administrativo bajo examen no carecía de la correspondiente presunción de legitimidad y, por tanto, el doctor ... debió acatarlo y prestar los servicios respectivos, sin perjuicio de los reclamos y recursos a los que se creyera con derecho...". Podría inferirse de este fallo que si el acto adoleciera ostensiblemente de fundamento, carecería también de presunción de legitimidad. (78)La ex CNEspecial Civil y Com. resolvió, en pleno, la irrazonabilidad del acto que enuncia como único fundamento de su dictado las normas aplicables, con prescindencia de sus fundamentos fácticos "Autos González Villar, Carmen c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, ED, 125-447 (La Ley, 1988-A, 46). La Corte Suprema de Justicia revocó, sin embargo, este fallo (causa G.21.XXIII. Recurso de Hecho, González Villar, Carmen c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, sentencia del 18/6/91, con remisión, en voto mayoritario, a lo resuelto en la causa P.50.XXII. "Piaggio de Valero, María Elena c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", Fallos: 311:1206). (79)La máxima "fiscus semper solvens" no puede llevar a la negación de la medida afirma Snopek (op. cit., p. 97). (80)GAMBIER-ZUBIAUR, art. cit., p. 703. (81)A favor del pedido previo: HUTCHINSON, art. cit., acápite VIII; en contra: GAMBIER-ZUBIAUR, art. cit., p. 704. En el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal se sentó como una de las Conclusiones de la Comisión de Derecho Procesal Administrativo lo siguiente: "Se considera conveniente mantener el sistema de agotamiento previo de la vía administrativa, simplificándola y abriéndola, en tanto el procedimiento administrativo es un modo de ejercer el autocontrol estatal y de protección de los derechos individuales. Sin embargo, el procedimiento previo no deberá exigirse cuando implique una frustración del acceso a la jurisdicción. En cualquier caso el administrado puede optar por acudir al procedimiento previo aun cuando éste no sea exigible" (LA LEY Actualidad, diario del 17/8/93). (82)PEYRANO, op. cit., p. 73. (83)REIMUNDIN, Ricardo, "La prohibición legal de innovar como medida cautelar", ps. 51 y siguientes, Buenos Aires, 1979. (84)MONTEZANTI, Néstor Luis, "Suspensión del acto administrativo", p. 85, Buenos Aires, 1992. (85)"La suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. Su aplicación en el orden nacional", ED, 194-680. (86)DE LAZZARI, op. cit., t. I, p. 547. (87)Así lo autorizó la Corte Suprema, justamente en un caso relativo al funcionamiento de un servicio público interprovincial de telecomunicaciones (Fallos: 251:336). PALACIO (op. cit., t. II, p. 350) señala que el texto del artículo autoriza su empleo para ordenar, después de iniciado el proceso, el restablecimiento de un estado de hecho. (88)Confr., SNOPEK (op. cit., p. 99). (89)CHINCHILLA MARIN, Carmen, formula reflexiones análogas en su artículo "El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales", en RAP, n° 131, p. 177. (90)PAREJO ALFONSO, Luciano, comentando una sentencia del Tribunal Supremo Español en el que se denegó la suspensión de la ejecución de un acto en razón de su carácter negativo, pone de relieve la injusticia a la que puede conducir ese criterio. ("La tutela judicial cautelar en el orden contencioso-administrativo", en Revista Española de Derecho Administrativo N° 49, p. 39). (91)Como se resolvió, en primera instancia, en la causa "Transportes Integrados Metropolitanos (TRAINMET) y otros c. Estado nacional (Ministerio de Economía y Servicios Públicos) s/medida cautelar" (Juz. Fed. Contenciosoadministrativo N° 6, fallo del 30/7/92). (92)Así lo resolvió el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal, a propuesta del autor (LA LEY Actualidad, diario del 17/8/93, "Conclusiones de la Comisión de Derecho Procesal Administrativo").

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