TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

1. EL ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DEL TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

El artículo 38 del Estatuto del T.I.J. aparte de la relación de fuentes en sentido formal o propio (procedimientos o medidas a través de los que el D.I. nace, se modifica y extingue) enumera los medios auxiliares o de comprobación del D.I. (no considerados por tanto fuentes en sentido formal del término).

Pero la enumeración no tiene carácter exhaustivo, es decir, el D.I. puede ser creado por otros procedimientos no mencionados en el art. 38 (ejem. parte del formado en el seno de las O.I. por medio de resoluciones, recomendaciones, etc). Así, el Derecho de las O.I. nace, en su mayor parte, por procedimientos secundarios de producción jurídica, pues tienen su origen y fundamento en el Tratado creador de las Organizaciones de referencia o en un Acuerdo posterior entre miembros de la Organización.Las costumbres y tratados constituyen el núcleo de fuentes primarias del D.I.

A) Enumeración de las fuentes del D.I.P . :

Al emprender el estudio de las fuentes del D.I. vamos a seguir la enumeración dada en el art. 38 del Estatuto del TIJ. Por varias razones:

- El TIJ está abierto, prácticamente, para todos los Estados del mundo según se preceptúa en el art. 93.2 de la Carta de las UN

- Otra razón la basamos en el ánimo de los miembros del “ Comité de los Diez” redactor del Estatuto del antiguo Tribunal Permanente de Justicia quienes pretendían coger las fuentes no de una organización internacional sino de la S.I.

- Y la última nos viene facilitada por la modificación introducida en el Estatuto del TIJ. La modificación consiste en las siguientes palabras: “ El Tribunal, cuya misión es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas”. Las palabras transcritas nos hacen ver claramente cómo a través de la referencia expresa al D.I. se ha llegado a un reconocimiento palpable de que las fuentes enumeradas en su art. 38 con las fuentes del D.I. La doctrina tradicionalista lo afirma también de forma prácticamente general.

El art. 38 del T.I.J. al enumerar las fuentes lo hace de la siguiente forma:

”La corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantesb) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derechoc) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadasd) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de lasdistintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

El artículo continúa diciendo, en su número 2 que:

”La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bon o si las partes así lo convinieren”.

Debemos señalar que las fuentes en sentido estricto de la palabra sólo son las conocidas por principales o primarias. La referencia del art. 38 a la jurisprudencia y la doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino simplemente, la de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien interpretar estos últimos y los tratados internacionales, no siendo por tanto verdaderas fuentes de producción de normas.

B) La jurisdicción de equidad :

El n° 2 del art. 38 contiene una referencia a la llamada jurisdicción “ex aequo et bono”, entendida como jurisdicción especial de equidad. La referencia a las decisiones ex aequo et bono significa que se ha abierto la posibilidad de crear una verdadera jurisdicción de equidad en el plano internacional, siempre que medie para ello el consentimiento de las partes.La equidad puede ser considerada como fuente formal de producción jurídica, aunque secundaria, no primaria. Pero “solamente en la hipótesis en que un acuerdo de las partes haya entendido designar con tal norma un procedimiento para la producción de normas jurídicas instituido por el acuerdo mismo entre las partes contratantes. En este sentido se puede hablar de una fuente secundaria de las normas jurídicas internacionales. La jurisprudencia internacional ha confirmado reiteradamente lo hasta aquí expuesto: “Es evidente que la Sala no puede, en este caso juzgar ex aequo et bono [conocido el rechazo de las partes sobre este particular]

En todo caso, no puede ser utilizada para evitar la imperatividad de las normas de ius cogens.

Hay que destacar por último que nunca se ha hecho uso de ella y que ha dado lugar, entre los mismos Jueces del T.I.J. a numerosas interpretaciones.

C) Primacía y derogación entre las fuentes:

Surge el interrogante de si el orden de enumeración del art. 38 del Estatuto TIJ supone o no una jerarquía entre las fuentes, o de si el Juez debe preferir un tratado a una costumbre o ésta a un principio general del derecho. Esta cuestión se plantea también en la mayoría de los ordenamientos internos: pero en estos se establece generalmente una primacía a favor de la ley. En cambio, en el D.I. no puede mantenerse a priori la existencia de una jerarquía entre las fuentes por varias razones:

- En el Proyecto del art. 38 del Estatuto del TIJ figuraba que la aplicación había de hacerse por orden sucesivo. Posteriormente la Asamblea General decidió suprimir este inciso por considerarlo innecesario.- En el artículo de referencia se hace una enumeración con las letras a), b), c) y no se utilizan los ordinales, que hubiera supuesto un criterio claramente jerárquico.- La doctrina es prácticamente unánime en considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa.

Por tanto en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales. E n prime r lugar , una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idéntico rango (lex posterior derogat priori), excepción hecha de las normas de ius cogens, que prevalecen sobre cualesquiera otras (art. 53 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En segundo lugar , una norma especial o particular prima –sin derogarla- sobre una norma general. Así pues, los tratados que contiene normalmente reglas particulares porque obligan a un número limitado de sujetos, priman sobre las

costumbres generales, y lo mismo ocurre con las costumbres regionales o locales, que prevalecen sobre las costumbres generales.

2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Se distinguen de los principios constitucionales o estructurales que hemos examinado. Por principio jurídico entendemos no una regla jurídica propiamente dicha, sino aquel que subyace en ella y explica su causa y su razón. El principio jurídico explica el por qué y para qué de una o más reglas.

Se entiende por principio jurídico no una regla jurídica propiamente dicha, sino aquél que subyace en ella y explica su causa o razón. El principio jurídico explica el por qué y para qué de una o más reglas. Su identificación y formulación se establece por inducción a partir de éstas. Las reglas son su fuente de producción y también de conocimiento. Además, la relación entre principios y reglas no es rígida pero sí compleja ya que un principio puede convertirse en norma o regla sin alterar su contenido. En suma, la distinción entre principios y reglas no es material sino formal.Desde su inclusión en las fuentes del D.I. por el art. 38 del Estatuto del T.P.J.I. se vió el carácter problemático que tenían. No obstante y aunque sean objeto de discusión en cuanto a su contenido y delimitación, hoy no cabe duda de que se trata de una fuente de D.I., máxime después de su reconocimiento por el propio Estatuto del T.I.J.

a ) Los orígenes de los principios generales del Derecho y su inclusión en el Estatuto del TIJ :

La acogida de los principios generales del derecho entre las fuentes del D.I. se mantuvo de forma tajante por el Comité de los Diez, que elaboró el texto del Estatuto al tener en cuenta los precedentes anteriores.El art. 38.1.c) del Estatuto es una norma declarativa de D.I. consuetudinario por el que se autoriza al Tribunal Permanente de Justicia Internacional a aplicar, en defecto de costumbre o tratado, los principios generales comunes a los ordenamientos internos y también los principios generales del propio ordenamiento internacional para juzgar cualquier caso que se le someta. Se trata, por tanto de una tercera fuente principal cuya peculiaridad radica en que su ámbito de aplicación es exclusivamente jurisdiccional, subsidiaria de los principios constitucionales y las normas consuetudinarias y convencionales del D.I.

b) La utilización de los principios generales del Derecho por la Jurisprudencia Internacional:

Los principios generales han representado un papel menor en la jurisprudencia internacional, salvo en los aspecto procesales. Nos detenemos a examinar la utilización posterior al s. XIX que se hizo de los mismos distinguiendo varias jurisdicciones internacionales:

1. En la jurisprudencia arbitral encontraremos menciones expresas a principios generales del derecho (indemnizaciones de la guerra de Turquía –en ella se reconocían los principios de “indemnización por actos ilícitos”; principio de condena del ”enriquecimiento injusto”; principios de justicia, equidad y buena conciencia). Más recientemente han desempeñado un papel sustantivo en la solución arbitral de litigios surgidos en las relaciones entre Estados y particulares regidos por el D.I. con motivo de algunas sentencias arbitrales (sentencias libias) sobre contratos y concesiones.2. El TPJ I y el TI J se han referido en varias ocasiones a los PGD, aunque no lo han hecho ni con mucha frecuencia ni basando en ello sus decisiones.3. En el Tribuna l d e Justici a d e la s Comunidade s Europea s se está haciendo una gran aplicación de los PGD. Aunque todos los principios que aplica no coinciden con los que entiende por tales el art.38.1.c) del Estatuto del TIJ pues aplica tbn principios aceptados por Tratados creadores de la CECA, CEE y EURATOM; pero al lado de estos, hace uso de los principios comunes a los ordenamientos de los Estados Miembros y de los principios generales del D.I.P.

Esta aplicación de los principios generales del derecho se ha visto favorecida por la homogeneidad de los sistemas jurídicos de los países miembros de las Comunidades.

c) La o bligatoriedad de los principios generales en el ordenamiento internacional :

El problema particular que se presenta es la razón de la obligatoriedad. Algún autor (FAVRE) ha llegado a afirmar que la propia obligatoriedad de todo el ordenamiento internacional descansa en determinados principios generales.Lo que nos interesa es saber la razón de la propia validez jurídica de los principios.

Los principios generales previstos en los Convenios de Arbitraje y Arreglo Judicial encuentran en éstos la razón de validez para los casos concretos de aplicación de los referidos Convenios.

Por otro lado, la repetición de los principios en diversos acuerdos, junto con la opinio iuris a ello inherente, forman la base consuetudinaria de positivación de los mismos.

Otro proceso de positivación por vía consuetudinaria se efectúa para los “principios generales in foro domestico por la convicción jurídica ya formulada y la repetición de actos realizados en los ordenamientos internos, si bien su concreción en el ordenamiento internacional se realiza normalmente por los Tribunales internacionales. En este último caso la opinio iuris prácticamente está formada antes de su aparición en el plano internacional, y en cuanto a la repetición de actos no puede dejar de tener cierta influencia los realizados ya dentro de los ordenamientos internos. Sólo un dualismo extremado, hoy ha prácticamente superado, que propugne la separación radical entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos internos, podría negar la repercusión e lo actuado en el ámbito de los ordenamientos estatales.

D) La concreción de los principios generales en el D.I.

Los PGD aplicables en el ordenamiento internacional tienen dos procedencias.

En un primer término (los más numerosos), aquellos que han sido recogidos de los ordenamientos internos los llamados in foro domestic o : Algunos de los redactores del Estatuto del T.P.J.I. ha manifestado que la incorporación de los principios al art. 38 se hizo pensando en aquellos, afirmación confirmada por la jurisprudencia internacional. Según GUGGENHEIM dichos principios son los siguientes: a) el de prohibición o abuso de derecho; b) el de responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y la restitución de lo adquirido por medio de un enriquecimiento injusto; c) la excepción de prescripción liberatoria; d) la obligación de reparar los daños debe abarcar no solo daño emergente, sino también el lucro cesante. ROSSEAU formula una atinada precisión respecto a esta clase de principios generales:” La admisión de estos principios por la práctica internacional está lejos de tener la amplitud y precisión que le dan muchos juristas en base a un análisis apresurado de los precedentes”. Solo mediante la constatación seria de cada uno de estos principios en concreto en el ordenamiento internacional a través de las vías consuetudinaria y convencional cabe utilizarlos sin temor a equívocos.

Junto a los principios procedentes del foro doméstico y elevados luego a categoría de principios internacionales, existen otros propiamente internacionales tales como: a ) la primacía del tratado internacional sobre la ley interna; b)el principio de la continuidad del Estado;

c)el de que en materia de responsabilidad internacional la indemnización debe apreciada en función de la realización efectiva del dañod)la regla del agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacionale) algunos otros relativos a la conducta en la guerra marítima

La enumeración dada de los principios es meramente indicativa y en manera alguna podemos considerarla como exhaustiva. El perfeccionamiento constante del D.I., el aumento de la vida de relación internacional, la incorporación a los tribunales internacionales de personas de culturas jurídicas muy diversas y la multiplicación y especialización creciente de la jurisdicción internacional son factores, entre otras cosas, que necesariamente influyen en la mayor riqueza del D.I.

3.- LA JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL

La jurisprudencia es un medio auxiliar mencionado en el art. 38.1.d) del Estatuto del T.I.J.La misión de la jurisprudencia no es la de crear Derecho, sino la de ser un medio “para determinar las reglas de Derecho”, pues como dijo un antiguo Juez del TIJ “ en definitiva, la misión del Tribunal es la de decir cuál es el Derecho aplicable, no la de crearlo”

Si en el D. interno las decisiones judiciales tienen un valor extraordinario, dando lugar a la forma más notable de interpretación del Derecho, hoy también en el D.I., después del florecimiento en el siglo pasado de las jurisdicciones internacionales, encontramos una situación similar.

La jurisprudencia internacional no podemos definirla como una fuente formal de nuestro Derecho en sentido estricto, aunque no podemos desconocer que en la práctica el valor del precedente jurisprudencial es tan grande después del florecimiento de los tribunales internacionales, que ha contribuido a la formación, también en el campo del Derecho Internacional, de una jurisprudencia fundada sobre la rerum perpetuo similiter iudicatorum auctoritas, buena prueba de ello nos las dan el TPJI y el TIJ, que citan continuamente sus decisiones anteriores.

La función de la jurisprudencia es doble:

como elemento de interpretación , son continuas las referencias que los tribunales internaciones hacen de las decisiones anteriores como elemento de interpretación del derecho

como medio de prueba de la existencia de las normas de D.I., la jurisprudencia está llamada a cumplir una misión capital, ya que es en este sentido al que se refiere de una manera directa el art. 38 del Estatuto del T.I.J. al atribuir a la jurisprudencia la característica de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.

Dentro de la jurisprudencia emitida por el T.P.J.I. y el T.I.J. existen dos claras categorías desde el punto de vista del Estatuto. Se trata de la distinción entre sentencias y dictámenes del Tribunal, cuyo valor vinculante es distinto. Ahora bien, el Tribunal ha venido haciendo un uso indistinto como precedentes de sus sentencias y dictámenes.

Otra cuestión es la de la obligatoriedad de las sentencias pronunciadas por los tribunales internacionales. El D.I. no conoce el sistema de los judicial precedens obligatorios en el futuro. Ello viene avalado por la misma naturaleza del D.I. que se encuentra en una continua evolución y además porque la existencia de un precedente jurisprudencial no excluye la prueba en contrario que se pueda presentar contra el mismo. Por ora parte el propio Estatuto (art. 59) establece que la decisión del Tribunal “no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.”

La jurisprudencia de los tribunales internacionales forma hoy un cuerpo muy amplio, tanto en lo que se refiere a su volumen como por las distintas jurisdicciones que la han ido creando o produciendo. Pero es lugar común el que se tache al D.I. de la falta de juez para aplicarlo. Ello es totalmente erróneo y la simple enumeración de las jurisdicciones es suficiente para rechazar la afirmación anterior. Así, hoy en día actúan o pueden actuar ejerciendo jurisdicción los siguientes tribunales:

1. Tribunal Permanente de Arbitraje, con sede en La Haya2. Tribunal Internacional de Justicia, con sede en La Haya. Es el órgano judicial

principal de las N.U. y está dotado de competencia contenciosa y consultiva3. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar, con sede en Hamburgo. Constituido

el 18 de Octubre de 1.996 tras la entrada en vigor de la Convención de 1982 sobre el Derecho del Mar

4. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede en Luxemburgo. Es competente para conocer los asuntos relacionados con la C.E.C.A., la Comunidad Europea y la Comunidad Europea de Energía Atómica (EURATOM)

5. El Tribunal Europeo de DH, con sede en Estrasburgo6. Las Comisiones Mixtas de los Tratados de Paz de la 2ª Guerra Mundial7. Los Tribunales Administrativos siguientes:

a. El de las N.U., con sede en Nueva Yorkb. El de la O.I.T., con sede en Ginebra

8. Los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda9. Otros tribunales internacionales:

a. Consejo de la Organización de la Aviación Civil Internacional, sede en Montreal

b. Tribunal de Navegación del Rhinc. Comisión Central de Apelación en Estrasburgo.

Señalamos aquellos tribunales internacionales más importantes que ha ejercido o están hoy en día: cabe señalar la Corte de Justicia centroamericana, los Tribunales arbitrales mixtos, el Tribunal Arbitral de la Alta Silesia, el Tribunal Administrativo de la S. De N. Y el TPJI.

A la jurisprudencia que crean los Tribunales anteriormente citados hay que sumar las numerosas sentencias arbitrales, pronunciadas por Tribunales arbitrales que han actuado o puedan crearse en lo sucesivo y que están recogidas en el Recueil del Sentences Arbitrale s publicado por la O.N.U.

De todos los Tribunales citados, tiene una importancia y peso excepcional el T.I.J. con sede en La Haya, y su antecesor, el T.P.J.I. que se disolvió como consecuencia de la Res. de 18 de julio de 1946