Tema 2 evolucion del derecho del trabajo

CÁTEDRA DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROF. MARBELLA DE TESCARI

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TEMA 2

EVOLUCION DEL DERECHO DEL TRABAJO

1.- Antecedentes y origen del Derecho del Trabajo en Venezuela.

1.1. Antecedentes históricos poscoloniales: desde la constitución de la República independiente de

Venezuela, una vez desmembrada de la Gran Colombia en 1830 hasta la Ley de Talleres y

Establecimientos Públicos de 1917.

Gran parte de las provincias, estados y municipalidades de la República sancionaron códigos, leyes y

ordenanzas de policía, en los cuales habitualmente se insertaban reglas de aplicación regional sobre el

trabajo de jornaleros, artesanos y sirvientes. Tales normas carecen de verdadero valor de

antecedentes de la actual legislación, ya que poseían un carácter estrictamente policial, atento más

bien al cuidado del orden público y de las buenas costumbres que a la regulación moderadora del

trabajo y a la protección del trabajador asalariado.

Dichas disposiciones se aplicaban simultáneamente con las previstas en los Códigos Civiles, los cuales

hasta 1942, solían incluir entre las especies de contrato de arrendamiento, el de las personas que

comprometen su trabajo al servicio de otra (art. 1.678 CC de 1916, equivalente al 1.577 y 1.585 de los

CC de 1896 y 1904 respectivamente.

Los códigos y ordenanzas de policía promulgados con posterioridad a 1820 establecían reglas

expresas sobre el preaviso, daños y perjuicios causados por el despido o el retiro antes del vencimiento

del contrato a término cierto, el descanso dominical obligatorio; y el mandato de pagar en dinero

efectivo el salario convenido y la prohibición del truck-system son recogidos desde fines de siglo XIX y

primeros años del siglo XX.

1.2. La legislación laboral comienza el 26 de junio de 1917 con la Ley de Talleres y Establecimientos

Públicos. Antes, las leyes de Minas de 1904, 1909 y 1915 contenían disposiciones muy particulares

referentes al trabajo subterráneo en las minas; recogido luego la ley del Trabajo de 1928. Pero es la

Ley de Talleres y Establecimientos Públicos el inicio de la actual legislación del trabajo en el país, por

su propósito tuitivo del trabajo humano, el carácter orgánico de sus reglas y por su aplicación

generalizada a todos los trabajadores de la nación (se fijó la jornada diaria en 8 horas y media,

descanso obligatorio, declaración del deber del patrono de garantizar la seguridad del trabajador y las

condiciones de aseo, ventilación y salubridad de los talleres. Las disposiciones del CC de 1916 sobre el

arrendamiento de servicios, así como las diseminadas en los códigos, leyes y ordenanzas de policía de



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las provincias, estados y municipalidades de la República, continuaban en vigor en todo cuanto no

hubiere sido especialmente regulado.

1.3. La Ley del Trabajo de 1928, constituye un cuerpo normativo de concepción más técnica dedicado

al trabajo subordinado. Establece la obligación patronal de pagar las indemnizaciones previstas en los

casos de accidentes y enfermedades profesionales. Pero fue letra muerta desde su promulgación

1.4. Ley del Trabajo de 1936, representa un notable esfuerzo técnico realizado con la cooperación de

la OIT, se inspira en la Ley Federal de la República de México de 1831 y el Código del Trabajo de la

República de Chile del mismo año.

Con las reformas sucesivas de 1945, 1947, 1966, 1974, 1975, y 1983 se mantuvo en vigencia hasta el

1º de mayo de 1991.

Acogió los lineamientos de diversos Convenios de la OIT, ratificados con posterioridad por Venezuela,

reconoció por vez primera el derecho de asociación, de contratación colectiva y huelga.

1.5. El 30 de noviembre de 1938 fue sancionado el Reglamento de dicha ley, que rigió con la

explicable discordancia entre la numeración de su articulado con la del texto legal -3 veces modificados

desde su promulgación, en 1936- hasta el 31 de diciembre de 1973, fecha en que fue derogado.

1.6. Reglamento de la Ley de Trabajo de 1973, vigente desde el 1º de febrero de 1974, incorpora los

textos dispersos de algunos decretos-leyes, reglamento y resoluciones dictados desde 1945. No fue

expresamente derogado por la LOT de 1991, por lo cual sus disposiciones son aplicables en cuanto no

modifiquen o contradigan dicha Ley. Equiparó las condiciones de los trabajadores rurales a la de los

trabajadores urbanos, en cuanto a los derechos por concepto de jornales, vacaciones, preaviso,

antigüedad y auxilio de cesantía.

Introdujo modificaciones sensibles a los conceptos de patrono, intermediario, contratista y empleados

de confianza; exigió formalidad escrita a los contratos para obra determinada o por tiempo determinado

y modificó importantes elementos del régimen de salarios, utilidades, libertad sindical y conflictos

colectivos.

1.7. Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nº 4.240 extraordinario del 20 de

diciembre de 1990, comenzó a regir desde el 1º de mayo de 1991, salvo el procedimiento de

estabilidad y la derogatoria de la Ley de Despidos Injustificados que entró en vigencia a partir del 1º de

enero de 1991, su novedad jurídica estribó: a) en su carácter orgánico, que le imprime primacía sobre

las leyes ordinarias de idéntica materia; b) en la inserción de la relación de trabajo como figura eje de



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todo el sistema legal; c) en la incorporación de los regimenes especiales de trabajo: lacustre, fluvial y

marítimo; motorizados, minusválidos, de la mujer y de la familia; ch) supresión del derecho adquirido de

auxilio de cesantía, su monto se acumuló al derecho de antigüedad; d) en la prolongación del término

de prescripción a un año contado desde la terminación de la relación de trabajo; e) procuró nombres

nuevos a la institución del contrato colectivo y de convención obrero-patronal, para denominarlos

convenciones colectivas de trabajo y reuniones normativas laborales respectivamente; f) se incluyó los

sindicatos nacionales y regionales con actuación válida en todo el territorio del país o en jurisdicción de

varios Estados; g) las sanciones se han de aplicar con base en el salario mínimo vigente en la capital

de la República para el momento de la infracción.

Innovaciones económicas: a) universalización de la estabilidad, con derecho a reenganche, para todos

los trabajadores permanente con más de 3 meses de servicio, con excepción de los de dirección,

temporeros, eventuales, domésticos y de patronos con menos de 10 trabajadores; b) reducción de la

jornada efectiva de trabajo semanal, diurna, nocturna y mixta; c) incremento en el recargo porcentual

del valor de las horas extraordinarias y del trabajo nocturno; ch) aumento de la participación del

trabajador en los beneficios de la empresa; d) ampliación del concepto salarial, dentro del cual sólo

algunos contados elementos quedaron excluídos; e) duplicación del derecho adquirido de antigüedad a

30 días de salario por año de servicio o fracción superior a 6 meses; f) duración de vacación anual se

extendió hasta un total de 30 días hábiles.

1.9. Ley de reforma de la LOT publicada en Gaceta Oficial Nº 5.152 extraordinario del 19.06.1997,

entre sus propósitos fue declarar como parte del salario los subsidios de alimentación y transporte

(Decretos Nros. 617, 1055, 1240, 1786 y 1824), así como limitar la antigüedad del trabajador en el

servicio, reduciendo con ello la carga refleja del salario sobre las prestaciones sociales, e insertar los

beneficios de orden laboral en el marco de una proyectada ley de Seguridad Social Integral. Propender

a la estabilidad del trabajador y favorecer las negociaciones colectivas y el tripartismo como elemento

esencial de un sistema democrático de relaciones de trabajo. Empero, el propósito íntimo no revelado

jamás a viva voz, fue capitalizar en manos de la administración privada los ingentes recursos

económicos que ha de suponer la prestación de antigüedad acumulada de todos los trabajadores y

funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales de Venezuela entera.

1.10. Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores: a través del Decreto Nº 8.939

se dictó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica publicado en Gaceta Oficial Nº 6.076



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Extraordinario el 07 de mayo de 2012: derogó expresamente la LOT del 19 de junio de 1997 reformada

el 6 de mayo de 2011 (exclusión del régimen de Conserjes sustituido por la Ley para la Dignificación de

Trabajadores y Trabajadoras Residenciales) publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria Nº 6.024.

Asimismo, derogó el procedimiento de estabilidad previsto en os artículos 187 al 192 de la Ley

Orgánica Procesal del Trabajo.

Adaptada al nuevo modelo democrático, social, de derecho y de justicia postulado por la Carta Magna

en su artículo 2, postula y desarrolla el trabajo como un hecho social y como proceso fundamental para

alcanzar los fines del Estado (artículo 3 CRBV). Rompe con el esquema neoliberal al establecer nuevos

conceptos de trabajo, jornada, descanso, estudio, desarrollo de la persona humana, distribución de la

riqueza, prohibición de tercerización, etc. Promueve el trabajo como proceso social liberador del

trabajador y la trabajadora. Protege a la familia como parte fundamental del proceso social del trabajo;

asimismo este proceso social trabajo va a garantizar la independencia y soberanía nacional. Se crean y

modifican las sanciones: las multas pasan a unidades tributarias; y se crean sanciones de prisión y

arresto policial. También se establece multa a los funcionarios de dirección de un organismo, ente o

empresa del Estado que incumpla con sus trabajadores. Creación de nuevas fuentes e interpretación

del Derecho del Trabajo.

1.11. Reglamento general de la LOT de 1999, entró en vigencia el 25.01.1999, destinado a sustituir

parcialmente el Reglamento de 1973. Deroga las siguientes normativas: Reglamento de 1973 con

excepción del Título IV (Regímenes Especiales) y, hasta la entrada en funcionamiento del régimen

previsto en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral del 30.12.1997. Ver artículo 267

RLOT fue derogado el 28-04-2006.

1.12. Reglamento de la LOT de 2006, destinado a regular la LOT a la luz de la CRBV, asi observamos

como existen normas que no están en la LOT, sin embargo son de estricto cumplimiento en virtud de

su consagración en nuestra Carta Magna.

2.- Periodización de los hitos más importantes de la evolución histórica del Derecho del Trabajo a nivel

universal y nacional.

2.1. Universal: El Derecho del Trabajo se inicia históricamente con la promulgación de las primeras

leyes destinadas a la protección de la mujer y del menor. La denominada Ley de Pobres, promulgada

en Inglaterra de 1601 con objeto de brindar asistencia a indigentes, huérfanos y otros menesterosos,



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instituyó la obligación de los empleadores británicos de enganchar en sus fábricas a menores de edad

en calidad de aprendices.

En 1819 mediante la ley aplicable a la industria algodonera Inglaterra fija en nueve años la edad

mínimo de ingreso en las fábricas y 12 horas las jornadas de los menores de 16 años. Prusia, en 1839

sanciona legalmente el amparo de la mano de obra infantil y femenina, y Francia en 1851 asegura el

aprendizaje del menor en condiciones cónsonas con su edad y sus fuerzas.

En América, el amparo de la mujer y el menor se concreta en leyes dictadas por casi todos los países

del continente durante las primeras décadas del siglo XX.

2.2. Nacional: se suele afirmar que las Leyes de Indias son un precedente histórico de la moderna

legislación laboral venezolana. Denomínase así la recopilación de Cédulas, Cartas, provisiones y leyes,

ordenada por Carlos II de España el 18 de mayo de 1680, con el propósito de unificar y divulgar las

disposiciones dictadas hasta entonces en materia de gobierno, justicia, guerra, hacienda y las penas

aplicables a los transgresores, con objeto de que los territorios de ultramar sean gobernados en paz y

justicia (Desde 1528 hasta 1619 ver Didáctica del Trabajo).

3. Las corrientes desreguladoras y flexibilizadoras. la reacción neoproteccionista.

3.1. La desregulación impuesta impuesta ha sido frecuente y creciente en América Latina. Responde

a la propuesta teórica neoliberal, a: eliminación o abatimiento de la intervención estatal protectora del

trabajador individual y restricción de la autonomía colectiva, ambas cosas hasta el límite de lo

políticamente posible.

La teoría no fue llevada plenamente a la práctica en ningún caso. Aún en países que aplicaron o

aplican una política económica fuertemente liberal y que introdujeron reformas laborales acordes a ella,

se mantuvo la existencia de un Código del Trabajo o de una legislación especial y hasta -como ya se

dijo- de normas irrenunciables. No obstante, buena parte de las reformas laborales verificadas en

nuestros países en las últimas décadas, estuvieron claramente inspiradas en aquellos fundamentos y

apuntaban a tales objetivos. Llegaron hasta donde fue políticamente posible.

La desregulación legislativa tuvo un importante y poco recordado antecedente remoto, por lo menos

dos importantes primeras experiencias o reformas fundadoras, para luego extenderse a varios países.



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a) El antecedente remoto y poco recordado de la desregulación impuesta en Latinoamérica fue la ley

5.107 de 13 de setiembre de 1966 que, en Brasil, promovió la sustitución de la estabilidad decenal

por el Fondo de Garantía por Tiempo de Servicios (FGTS).

Hasta entonces, el trabajador despedido sin justa causa percibía una indemnización por despido

abonada por su empleador y si contaba con más de diez años de antigüedad en la empresa, podía

reclamar su reincorporación. La reforma del 66 consistió en sustituir este mecanismo por un f ondo

(FGTS) en el cual se acreditaban aportes patronales que iban constituyendo una cuenta personal de la

cual el trabajador podía efectuar retiros cuando se verificaba su despido u otras contingencias, tales

como matrimonio, compra de vivienda, etc. Esta reforma fue desreguladora por producir la abolición de

la estabilidad absoluta para los trabajadores de más de diez años de antigüedad, pero también lo fue

para los demás, al abrogar el desestímulo al despido constituido por la indemnización. En efecto, si

bien la sustitución de la indemnización por el retiro de la suma depositada en un fondo no significaba

una pérdida económica para el trabajador y aunque podría llegar a darle mayor certeza de cobro, al

liberarse del riesgo de insolvencia o mero incumplimiento patronal, lo cierto es que el sistema de este

despido totalmente libre y hasta "prepagado", generó, alimentó o toleró una gran predisposición al

despido, convirtiéndolo en una promoción de la rotatividad en el empleo. En efecto, la referida rotación

es de más del 30% anual o, dicho de otro modo, promedialmente el trabajador brasileño no permanece

más de dos años en la misma empresa. Demás está decir que esta situación dificulta las inversiones

de la empresa en capacitación, tanto como la identificación del trabajador con los objetivos de la firma.

Por más que la Constitución de 1988 restableció la obligación del pago de una moderada

indemnización a cargo del empleador en caso de despido injustificado, el FGTS continúa siendo un

estímulo a la extinción de la relación de trabajo. Hoy en día, la sustitución total o parcial de la

indemnización por despido por un fondo es uno de los contenidos habituales de todos los planes

desreguladores o de flexibilidad externa de salida.

Por eso, la creación del FGTS en Brasil fue, en verdad, la primera reforma desreguladora de la

legislación laboral latinoamericana, cuando ni siquiera se manejaban, con el sentido actual, los

vocablos y los conceptos de flexibilidad y de desregulación. El hecho de que rara vez se le reconozca

como antecedente de la tendencia actual, tal vez se debe a que esta reforma brasileña no fue

inmediatamente seguida por otras de entidad, que consolidaran un proceso.



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b) Las primeras experiencias o reformas fundacionales de la desregulación impuesta fueron la

legislación del "Plan Laboral" chileno de 1978/79 y la ley 1/86 de "Reforma laboral" de Panamá.

El Plan laboral chileno fue una profunda desregulación de la legislación laboral de clara inspiración

neoliberal, adoptada durante la dictadura de Pinochet. Supuso una gran ampliación de los poderes del

empleador y una disminución de los derechos del trabajador, acompañada de una minuciosa

reglamentación restrictiva de las relaciones colectivas de trabajo y de un desmantelamiento del

Derecho Procesal Laboral especial. No se trató de un accidente o incidente histórico, sino de la

concepción de toda una legislación inspirada en la desarticulación de la acción colectiva y en la mayor

individualización posible de las relaciones individuales de trabajo.

Dos precisiones deben ser hechas sobre esta desregulación. En primer término, se confirma aquí que

la tesis neoliberal no ha sido llevada a la práctica en todos sus extremos; ni siquiera en este caso se

prescindió de un Código del Trabajo especializado ni del establecimiento de algunas normas laborales

de orden público. En segundo lugar, es del caso señalar que en 1990, con el restablecimiento de un

gobierno civil, se introdujeron reformas "re-reguladoras", respecto de las cuales unos opinan que se

trata de una verdadera "re-regulación", mientras que otros consideran que solo consistió en un

"maquillaje" que dejó intacto lo esencial del "Plan Laboral".

La ley 1/86 de Reforma laboral de Panamá fue particularmente importante, no sólo y no tanto por su

contenido, sino especialmente por su repercusión en otros países. Entre otras disposiciones

desreguladoras, esta ley panameña disminuyó el "sobreprecio" de las horas extras, instituyó una suerte

de franquicias laborales para industrias de exportación y declaró que al trabajo a domicilio no se le

aplicaría la legislación laboral, inaugurando así lo que luego fue la "tercerización", "externalización", o la

"fuga del Derecho del trabajo". Pero la mayor importancia de esta norma fue el "efecto demostración"

que logró producir. A diferencia del Plan laboral chileno, la ley de Reforma laboral panameña logró

inspirar otras modificaciones en países que reprodujeron algunas de sus normas y hasta su

denominación.

c) La extensión de la desregulación impuesta se produjo entre 1990 y 1991, en Colombia, Ecuador y

Perú. También Argentina podría ser incluida en este elenco.



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La ley 50 de Reforma laboral, de 28 de diciembre de 1990, de Colombia, con la misma denominación

que la ley panameña e inspirada en ella, consagró una desregulación mucho mayor a través de sus

más de cien artículos que modificaron fuertemente el Código Sustantivo del Trabajo. Autorizó el

funcionamiento de las empresas de trabajo temporal, facilitó la contratación precaria o a plazo fi jo,

facilitó de diversas formas el despido -incluyendo la derogación de una estabilidad decenal del tipo de

la abandonada por Brasil en 1966-, disminuyó notablemente las hipótesis de responsabilidad

empresaria, redefinió restrictivamente el salario, amplió las posibilidades de extensión de la jornada.

La única disposición que aumentó los beneficios del trabajador fue la que extendió la duración de la

licencia por maternidad.

La ley 133 de 1991, en Ecuador, se fundamentó en una supuesta aceleración del Pacto Andino -que no

se verificó-, la que podría afectar el empleo. Como su antecedente colombiano, la ley 133 amplió las

posibilidades de celebración de contratos precarios o de duración determinada, facilitó el despido y

limitó el ejercicio del derecho de huelga en el marco de una "re-regulación" del Derecho colectivo del

trabajo. También en sintonía con el antecedente colombiano, las únicas disposiciones in melius de la

ley ecuatoriana de 1991, se refieren a los derechos de las trabajadoras embarazadas o que han dado a

luz.

Pero tal vez la experiencia más paradigmática de desregulación impuesta verificada en la década de

los '90 en América Latina, haya sido el proceso de desregulación iniciado en Perú por los decretos

legislativos de 1991. En esa ocasión el Congreso delegó facultades al Poder Ejecutivo para dictar una

norma de fomento del empleo. En (¿ab?)uso de tales atribuciones, el gobierno dictó alrededor de cien

decretos legislativos, muchos de ellos en materia laboral: se habilitaron formas atípicas de contratación

precaria, se modificaron normas sobre estabilidad en el empleo y sobre participación en las utilidades,

gestión y propiedad de las empresas, se prohibió la inclusión de cláusulas de reajuste en los convenios

colectivos (prácticamente en el mismo momento en que, por otra norma, se disponía el reajuste

automático de las tarifas de correos y telégrafos) y se derogó toda la legislación laboral en las zonas

francas y en las "zonas especiales de desarrollo".

Posteriormente se dictó una nueva ley de relaciones colectivas de trabajo que imponía la renegociación

de todos los convenios colectivos "desde cero" y sobrevino la ruptura institucional. Más adelante, otras



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normas sobrevinientes "redondearon" la reforma. Así como la ley 1/86 de Panamá inauguró el proceso

de tercerizaciones "expulsando" al trabajo a domicilio del Derecho laboral, las normas peruanas

inauguraron el mecanismo de utilización de las cooperativas de producción para la "externalización".

Este proceso de desregulación impuesta puede ser considerado paradigmático por la profundidad de

las reformas, por tratarse de una imposición legislativa unilateral de desmejora, por incluir una "re-

regulación" del Derecho colectivo, e inclusive por consolidarse en el marco de una ruptura

constitucional y de la disolución del Tribunal de Garantías Constitucionales.

3.2. En términos muy generales y en el ámbito del Derecho del Trabajo, la flexibilidad puede ser

definida como la eliminación, disminución, aflojamiento o adaptación de la protección laboral clásica,

con la finalidad -real o presunta- de aumentar la inversión, el empleo o la competitividad de la empresa.

¿Cómo se produce esa flexibilización, eliminación, disminución, aflojamiento o adaptación?. De

múltiples formas, entre las cuales destacan dos: disminuyendo o eliminando derechos o beneficios

laborales o bien modificando la relación entre las fuentes, a través de la disponibilidad de los preceptos

legales por la negociación colectiva o la de los acuerdos colectivos por los individuales (rectius:

generalmente, la voluntad unilateral del empleador). Esta segunda modalidad flexibilizadora -la

"disponibilidad" de normas heterónomas por autónomas o de normas colectivas por acuerdos o actos

individuales- es, en última instancia, un vehículo para llegar a la primera -la disminución o eliminación

de derechos o beneficios laborales-. En efecto, para cualquier otra finalidad sería innecesaria, porque

existió siempre, ya que como bien dice Javillier, "el Derecho del trabajo siempre fue flexible hacia

arriba". El orden público laboral u orden público social siempre admitió su modificación por normas

heterónomas o autónomas, colectivas o individuales, más favorables para el trabajador. Por eso, lo

que hoy se llama flexibilidad, por lo general es, en verdad, la flexibilidad "hacia abajo", de desmejora o

"in pejus".

De las líneas anteriores surge la existencia de muchas flexibilidades. En este apartado se hará

referencia a algunas de las que tienen mayor interés en la actualidad.

a) Según la clasificación propuesta por Jean-Claude Javillier, que distingue, según su finalidad, tres

clases de flexibilización: una de protección, otra de adaptación y otra de desregulación.



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La flexibilidad de protección es la propia del Derecho del trabajo clásico: el Derecho laboral fue

siempre flexible, sólo que en un único sentido. La norma laboral tradicional siempre fue superable y

adaptable en beneficio del trabajador.

La flexibilidad de adaptación consistiría, por su parte, en la adaptación de las normas legales rígidas

a nuevas circunstancias, a través de la negociación colectiva y en una valoración global de qué es lo

más conveniente para el trabajador. La idea central es que no estamos ante una derogación lisa y

llana, sino ante una adaptación que se hace a través de la autonomía colectiva.

Y la flexibilidad de desregulación sería simplemente la derogación de beneficios laborales

preexistentes o su sustitución por otros inferiores.

b) Una segunda sistematización puede hacerse en función de la fuente de Derecho flexibilizadora.

Así, según su fuente formal, la flexibilidad puede ser clasificada como autónoma o heterónoma.

La flexibilidad heterónoma, que buena parte de la doctrina europea califica como "desregulación" y a

veces hasta como flexibilización o desregulación "salvaje", es la impuesta unilateralmente por el

Estado, a través de una ley o decreto que simplemente deroga un derecho o beneficio laboral, lo

disminuye o lo sustituye por otro menor. En este tipo de flexibil ización -lo mismo que en la impuesta

unilateralmente por el empleador- no interviene la voluntad del sujeto pasivo de la flexibilidad.

La flexibilidad autónoma, en cambio, es aquella introducida por la autonomía colectiva. Interviene en

ella la voluntad colectiva del "sujeto pasivo" de la flexibilización, sea a través de una convención

colectiva o de un pacto social o acuerdo marco. La flexibilidad colectiva, que supone la ya mencionada

disponibilidad colectiva de la ley, es lo que ha permitido formular, a parte de la doctrina italiana, la tesis

de un tránsito de la protección estatal a un garantismo colectivo. También conviene consignar aquí,

que la "legislación negociada", tan frecuente en Europa, es una mezcla de autonomía y heteronomía,

en la cual la primera fija los límites de y legitima a la segunda.

c) En tiempos de debilitamiento sindical -y especialmente en América Latina, por esa y otras razones,

es necesario agregar a la clasificación que antecede, otra que, aunque no lo parezca, es diferente: la

de flexibilidad condicionada y flexibilidad incondicional.



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La flexibilidad incondicional, es aquella en la cual los trabajadores renuncian a o pierden

gratuitamente determinados derechos o lo hacen ante una mera expectativa, por ejemplo, ante la

eventualidad o esperanza de que el empleo aumente o se mantenga. No hay, en este caso, una

contraprestación determinada y exigible.

La flexibilidad condicionada, que en términos de Derecho civil debería ser, más bien, denominada

"bilateral o sinalagmática", es aquella en la cual la renuncia o pérdida de los trabajadores tiene un

correspectivo de parte del empleador y eventualmente del Estado. Los derechos o beneficios de los

trabajadores se ceden a cambio de obligaciones asumidas por el empleador o por el Estado y el

incumplimiento de estos, hace "renacer" el derecho laboral renunciado o cedido. Así, los contratos de

solidaridad celebrados en Bélgica y en Italia, suponen un acuerdo de reducción salarial y de la jornada

y de mantención de la plantilla o de contratación de nuevos trabajadores; a veces se suman subsidios o

exoneraciones fiscales. Aquí la reducción salarial está condicionada a la del tiempo de trabajo y al

cumplimiento de una obligación determinable y exigible del empleador: la de no reducir o aumentar los

puestos de trabajo. Si no se reduce el tiempo de trabajo, si se reduce la plantilla o no se aumenta la

misma según lo pactado, cae también el compromiso de reducción salarial. Otro ejemplo puede ser el

de un convenio colectivo de la empresa Swissair, que supuso una reducción salarial, por un lado, con

la contrapartida, por el otro, de una disminución de la jornada, el aumento de las vacaciones anuales y

el pago de una asignación familiar a los trabajadores con dependientes a su cargo.

Por tanto, si se atiende a su condicionamiento o incondicionalidad, no toda flexibilización autónoma y

colectiva es condicional, y no toda flexibilidad heterónoma es una exacción incondicionada y gratuita.

Especialmente en América Latina, es posible encontrar acuerdos colectivos en los cuales los

trabajadores ceden derechos a cambio de nada, ante una pura expectativa de que las cosas mejoren; a

la inversa, en Europa es frecuente encontrar casos de legislación negociada, que recogiendo lo

convenido en pactos sociales o acuerdos marco, vienen a plasmar negocios bilaterales o

sinalagmáticos, en los cuales ha habido un verdadero "do ut des".

d) Una cuarta clasificación puede formularse en atención a la materia o al instituto laboral sobre el

cual recae la flexibilización, ya que puede flexibilizarse el horario de trabajo o la remuneración, el



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contrato de trabajo o el despido, la movilidad geográfica o la funcional, etc. En este terreno, es

relativamente frecuente distinguir la flexibilidad interna de la flexibilidad externa.

La flexibilidad interna afecta aspectos de una relación de trabajo preexistente y que subsiste: puede

recaer sobre el horario de trabajo y los descansos, sobre la remuneración y sobre las movilidades

geográfica o funcional.

La flexibilidad externa, en cambio, afecta al contrato de trabajo stricto sensu, modificando las formas

de contratación o las de extinción del contrato. Se habla así de una flexibilidad de entrada, cuando se

flexibiliza el ingreso a la relación laboral, liberando al empleador de ciertos límites a la libertad de

contratar o facilitando las contrataciones atípicas, transitorias, temporales, precarias, menos protegidas

o directamente desprotegidas. Y se alude a una flexibilidad de salida cuando se facilita el despido, sea

ampliando las causas justificantes, disminuyendo el monto de la indemnización o las hipótesis de

reincorporación, etc..

e) Además de estas formas abiertas, directas o transparentes de flexibilidad interna y externa, en las

cuales el instituto laboral en cuestión es atacado, abordado, afrontado, encarado, modificado, alterado

o eliminado directamente, hay también, formas indirectas o encubiertas de flexibilización o, para usar

una expresión de Barbagelata, "formas de flexibilización por deslizamiento". Se trata de reformas

aparentemente ajenas a la cuestión, pero que terminan produciendo efectos flexibilizadores o

desreguladores de derechos laborales sustantivos.

En Uruguay, donde no ha habido una reforma flexibilizadora global, se han verificado, en cambio,

algunas normas de efectos flexibilizadores indirectos. Tal el caso, por ejemplo, de la reforma procesal

incluida en la ley 16.906 de 22 de diciembre de 1997, que dispuso que no podrían reclamarse créditos

o prestaciones laborales que se hubieran hecho exigibles con más de dos años de anticipación, lapso

éste que hasta entonces era de diez años. Esta norma, aparentemente procesal y ajena a la

flexibilidad laboral, tuvo un importante efecto desregulador en los hechos: fue una norma

poderosamente promotora de la flexibilidad fáctica -tipo referido pocas líneas más adelante-, ya que a

partir de entonces los incumplimientos patronales por reducciones salariales o falta de pago se

convirtieron en riesgos reducidos, calculables y fácilmente asumibles.



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Otro ejemplo similar, es el de diversas normas de seguridad social que declaran, aunque a los solos

efectos de la generación de contribuciones fiscales, que determinadas prestaciones del empleador al

trabajador carecerían de naturaleza salarial o que determinados servicios no constituirían una relación

de trabajo subordinado. Si bien estas disposiciones se agotan -jurídicamente- en el ámbito de las

contribuciones de seguridad social, es inevitable que corran el riesgo de "deslizarse" al terreno del

Derecho laboral sustantivo, "deslizamiento" que, de producirse, resulta ser indudablemente

desregulador. En un plano análogo a éste, también se ha postulado la existencia de una flexibilidad

jurisprudencial cuando, aún en ausencia de un cambio normativo, la jurisprudencia modifica su

orientación en el sentido de interpretaciones desregulatorias o de favorecer más al empleador que la

que se venía sosteniendo.

f) Cabría todavía distinguir, al menos en el plano de la elucubración teórica, entre la flexibilización del

Derecho individual del trabajo y la flexibilización del Derecho colectivo del trabajo.

En efecto, en América Latina -con alguna que otra excepción- el Derecho colectivo del trabajo es rígido

y limitativo de derechos; mientras que el Derecho individual del trabajo es de variable grado de rigidez,

según los países y de pretendida y no siempre lograda protección de derechos. Pues bien, en ese

panorama, casi todas las demandas flexibilizadoras se han orientado a la modificación de normas e

institutos de Derecho individual del trabajo (contratación, tiempo de trabajo y descansos, remuneración,

movilidad, extinción, responsabilidad patronal por el pago de créditos laborales, etc.), y muy poco a la

flexibilización de la tradicionalmente rígida y castradora legislación sobre libertad sindical, negociación

colectiva, huelga y participación.

En América Latina, la flexibilización de la legislación laboral que regula las relaciones colectivas de

trabajo podría ser más necesaria, dado que en esa sede la rigidez es mayor y limitativa, mientras que

en el ámbito de las relaciones individuales la rigidez es menor y cumpliría (o pretendería cumplir) una

función protectora del ejercicio de los derechos del trabajador.

g) En un terreno en el que concurren el Derecho del trabajo y las Relaciones laborales es posible

distinguir una flexibilidad jurídica de una flexibilidad real o flexibilidad de la fábrica u organización

flexible del trabajo.



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La flexibilidad jurídica es a la que nos hemos venido refiriendo y en verdad solo sería necesaria como

un apoyo normativo, como una facilitación normativa de una flexibilidad real: la tecnologización o

automatización del proceso productivo u otro cambio que supusiera una determinada organización del

trabajo "no-fordista".

La flexibilidad real, flexibilidad de la fábrica, flexibilidad productiva o flexibilidad de la

producción, alude a la adaptabilidad de la organización productiva. Trataríase de una organización de

la producción adaptada a la atención inmediata de demandas cambiantes: producción "just in time" a

partir de "stock cero". No se trataría de producir grandes cantidades a ser almacenadas para luego

salir a venderlas, sino de producir rápidamente lo que ya ha sido vendido sobre catálogos o prototipos.

Así, lo esencial de la fábrica flexible consistiría en la utilización de equipos flexibles capaces de

responder a una demanda incierta y fluctuante.

Según algunos, este tipo de fábrica tendería a mantener un "núcleo duro" de personal altamente

calificado y bien remunerado, capaz de manejar esos equipos de alta tecnología y de planificar y

ejecutar esa vasta producción dinámica, complementado por una "periferia" de trabajadores inestables

o tercerizados que entran y salen constantemente.

Según otros, esa flexibilidad real es independiente de la flexibilidad jurídica de los derechos de los

trabajadores; no dependería de ella sino que, inclusive, sería compatible con el mantenimiento de la

estructura jurídica laboral tradicional, lo que resulta indiscutible por lo menos para aquel "núcleo duro",

necesariamente capacitado y conocedor de los objetivos de la empresa. Por otro lado, las técnicas de

organización flexible del trabajo (alta tecnología, automatización, "stock cero", "just in time", círculos de

calidad, grupos semiautónomos), no requieren sino de ciertas flexibilidades muy focalizadas (tiempo

de trabajo y polifuncionalidad), a la par que demandan una alta y permanente capacitación.

En muchos países latinoamericanos se reclama la flexibilización jurídica o normativa, sin ninguna

contrapartida -que debería ser previa-, de introducción de nueva tecnología, de nuevas inversiones, de

nuevos sistemas productivos. En otras palabras, siendo todavía un tema de discusión el de determinar

en qué medida la fábrica flexible requiere un Derecho flexible, en muchos casos se requiere la

flexibilización del Derecho para una fábrica rígida.



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h) Finalmente, habría que distinguir la flexibilidad jurídica de la flexibilidad de hecho, dado que, en la

situación actual de desequilibrio de las relaciones laborales a favor del poder patronal, es frecuente

que, aún en ausencia de todo cambio normativo, se produzca una desregulación o flexibilización de

facto, por el mero incumplimiento o la imposición unilateral.

Mas allá de que los cuestionamientos económicos a la protección laboral no son nuevos -basta analizar

los argumentos actuales que en este terreno se esgrimen a favor de la flexibilización con los que se

dieron en casi todo el mundo en ocasión de la adopción de las primeras leyes laborales, como las de

limitación de la jornada, por ejemplo-, es indispensable recordar que muchos derechos de los

trabajadores y muy especialmente los de sindicación, negociación colectiva y huelga son, sin lugar a

dudas, derechos humanos reconocidos en los grandes Pactos y Declaraciones universales y

regionales, en casi todas las Constituciones y en varias normas internacionales del trabajo. Y que la

Constitución de la OIT postula que "el trabajo no es una mercancía".

Ya un poco más lejos de la teoría y en el terreno de las políticas, se dice que la desregulación y la

flexibilización abaratarían el costo del trabajo aumentando el lucro empresario -lo que luce indiscutible-,

y que ello alentaría nuevas inversiones productivas que, a su vez, aumentarían el empleo lo que,

finalmente, elevaría los salarios y demás condiciones de trabajo. De hecho, en el plano político, la

necesidad de promover el empleo ha sido el gran argumento de las iniciativas desreguladoras y

flexibilizadoras. Más allá de cierta inconsecuencia teórica (Hayek y Friedman sostienen la necesidad

de un desempleo funcional para mantener deprimidos los salarios), lo cierto es que los pretendidos

efectos dinamizadores del empleo no se han verificado en la práctica. Allí donde fueron aplicadas, la

desregulación y la flexibilización no habrían generado empleo y más bien habrían deteriorado la calidad

del empleo existente. Y aún cuando así no hubiese sido -que lo fue-, muchos derechos laborales

continúan siendo derechos fundamentales.

Paralelamente, en el terreno político, la caída del "muro de Berlín" ha permitido que el capitalismo

considere que ya no necesita del Estado de Bienestar, cuya función habría sido la de evitar que los

trabajadores y otros sectores desfavorecidos pudieran "pasarse" al comunismo. Ante la inexistencia de

alternativa (el "fin de la historia") ya no es necesario cultivar el "lado social" del capital.



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Y desde el propio sector sindical también surgen, a veces, factores que alimentan la desregulación. El

debilitamiento de los sindicatos les coloca en una posición muy difícil, en la que a veces se ven

obligados a legitimar medidas flexibilizadoras, que a la vez contribuyen a acentuar aquel debilitamiento.

3.3. La reacción neoproteccionista. El Derecho del trabajo clásico parte de la constatación de una

desigualdad, de un desequilibrio de poder entre el trabajador individualmente considerado y su

empleador. En tales condiciones, la libre negociación individual del trabajo prestado a cambio de una

remuneración sería imposible sin provocar condiciones de trabajo pésimas. De ahí el surgimiento de

un Derecho del trabajo protector de la parte débil en esa relación, protección tanto de fuente

heterónoma como autónoma.

La variante heterónoma o estatal es generada por los tres Poderes: el Legislativo, a través de una

legislación laboral unilateralmente protectora del trabajador; el Ejecutivo, a través de la Administración

del trabajo; y el Judicial, a través de magistrados y procedimientos especiales.

La vertiente autónoma se da a través del surgimiento, posterior reconocimiento y final jerarquización

como derechos fundamentales, del sindicato, la negociación colectiva y la huelga, instituciones y

acciones colectivas a través de las cuales los trabajadores ejercen su autotutela, en la cual la fuerza

del número pretende compensar, en algo, el poder económico de la contraparte.

En Latinoamérica ha tendido a predominar la vertiente heterónoma, con la particularidad, ya señalada,

de que mientras la legislación sobre Derecho individual del trabajo tiende a ser protectora del

trabajador, la que regula las relaciones colectivas de trabajo ha tendido a ser restrictiva del ejercicio de

los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.

En Europa, en cambio, y sin perjuicio del predominio de la ley en los sistemas continentales, se ha

verificado un mayor protagonismo de la vertiente autónoma y se ha cultivado mucho la modalidad de la

legislación negociada, verdadera combinación de heteronomía y autonomía, en la cual aquella

consolida (¿"rigidiza"?) y extiende los efectos de la primera.

Esta legislación laboral protectora -más o menos heterónoma- fue consolidándose y jerarquizándose a

los más altos niveles del ordenamiento jurídico, consagrando a muchos de sus aspectos centrales



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como derechos fundamentales o derechos humanos reconocidos en los grandes Pactos,

Declaraciones, tratados y convenios internacionales y en las Constituciones, en paralelos y

relativamente concomitantes procesos de constitucionalización e internacionalización de los derechos

del trabajador que, iniciados respectivamente con la Constitución mexicana de Querétaro del 05 de

febrero de 1917, con la Constitución de la OIT de abril de 1919 y la Constitución de Weimar del 11 de

noviembre de 1919, ocuparon buena parte del siglo XX.

Este es, en líneas muy gruesas, el sistema tradicional de Derecho del trabajo, que recibe los

cuestionamientos ya descritos en la primera parte de este volumen por parte de las corrientes

desreguladoras o flexibilizadoras. Pero ante ellas, una de las reacciones verificables y en algunos

casos verificados, es la reafirmación de aquel sistema tradicional, a partir de dos fundamentos básicos,

entre otros.

Por una parte, se considera que la desigualdad del trabajador individual ante el empleador permanece -

e incluso se acentúa- en el (pos) moderno contexto de nuevas tecnologías, caducidad del mundo

bipolar de la "guerra fría", globalización y debilitamiento sindical. La permanencia y eventual

acentuación del desequilibrio requieren una acción de compensación, de reequilibración, tanto a partir

de la legislación heterónoma como de la acción colectiva autónoma. No se necesita menos sino más

protección.

Por otra parte, se dice que la protección no sólo no debe eliminarse ni disminuirse respecto de los

clásicos trabajadores subordinados, sino que debe extenderse a los trabajadores independientes e

"informales", tan necesitados de tutela como aquellos - o aún más-. El clásico Derecho protector del

trabajo subordinado se convertiría en el Derecho de toda actividad profesional, en el Derecho regulador

de toda forma de trabajo humano, de manera análoga a como lo habían previsto Paul Durand y Mario

Deveali, medio siglo atrás.

Esta alternativa teórica -ante la demanda desreguladora, no menos sino más protección-, ha sido

adoptada en la práctica en varias reformas legislativas adoptadas en América Latina a comienzos de la

década de los '90, aunque generalmente restringida al trabajo subordinado.



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La primera de ellas fue la adopción de la Constitución brasileña de 1988, que constitucionalizó un

apreciable número de derechos sociales, aumentando el número de los hasta entonces incorporados

como derechos humanos en la norma jurídica de mayor jerarquía, tanto como su contenido esencial.

Algo análogo sucedió con la Constitución colombiana de 1991, que ordenó la adopción de una ley

laboral protectora, fijando su contenido mínimo, ley que luego no se dictó, y con la paraguaya de 1992.

También podría citarse aquí la reforma de la Constitución argentina de 1994, que sin cambiar las

disposiciones laborales preexistentes, incorpora expresamente Declaraciones y convenios

internacionales que sí contienen numerosos derechos laborales. Por esa vía aumenta el número de

derechos del trabajador consagrados constitucionalmente.

Asimismo, la Constitución venezolana de fines de 1999, declaró que "ninguna ley podrá establecer

disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales", y

que "los derechos laborales son irrenunciables", resultando "nula toda acción, acuerdo o convenio que

implique renuncia o menoscabo de estos derechos".

A nivel legislativo y haciendo referencia a reformas globales o a la aprobación de nuevos códigos o

leyes generales del trabajo, se destacan en esta tendencia, la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela

de 1991 y los Códigos del Trabajo de la República Dominicana de 1992 y de Paraguay de 1993.

No puede dejar de subrayarse que esta estrategia de reafirmación del Derecho laboral tradicional ha

incluido, muy a menudo -tal como surge de la antecedente enumeración-, una estrategia

constitucionalizadora. En efecto, ante la inminencia de una onda flexibilizadora o desreguladora, se

optó, cuando fue políticamente posible, por incorporar en la "ciudadela" de la Constitución -en teoría y

por definición, la norma más rígida y de más dificultosa modificación- el mayor número posible de

derechos laborales, para así mejor protegerlos de un ataque inminente.

En este sentido cabe recoger, mutatis mutandis, las reflexiones de Jean-Claude Javillier a propósito del

significado de la codificación. Décadas atrás, algunas de las opiniones contrarias a la codificación del

Derecho del trabajo, sostenían que ella significaría un anquilosamiento (¿"rigidización"?), que



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dificultaría el progreso de la disciplina por la incorporación de nuevos y mayores derechos. Hoy, en

cambio, ante la ofensiva desreguladora, la codificación -y también la constitucionalización, agregamos

nosotros-, puede operar como freno a dicho proceso y por tanto como preservación de derechos del

trabajador.

A diferencia de las demás, esta alternativa teórica y legislativa de reafirmación de la protección

legislativa, administrativa, judicial y autónoma, no plantea problemas dogmáticos al Derecho del

trabajo, ni en el plano técnico formal ni en el axiológico, ya que se trata de mantener o reforzar sus

técnicas y objetivos tradicionales, así como de extenderlas a nuevos sectores. Las dudas o problemas

que plantea son de otra índole y se relacionan con su viabilidad política y con su eficacia, ya que

aquélla condiciona a ésta. En general, no prima una voluntad política protectora y por el contrario, se

busca eludir la aplicación o vaciar de contenido las normas tutelares.

1. Desculpabilización del Derecho del Trabajo

Las demandas de desregulación y flexibilización responden en su mayor parte, en verdad, a la

ineficiencia económica y al actual desequilibrio de fuerzas entre capital y trabajo, utilizando una

determinada ideología como fundamento.

La incapacidad del sistema económico para crear o mantener empleo ha llevado a sus cultores a

“culpabilizar” al Derecho del trabajo que sería uno de los obstáculos que dificultarían su labor: tal vez

pudieran generar (pésimos) empleos si no hubieran (tantos) mínimos laborales: eliminémoslos. Por

supuesto que esta pretensión cuenta con el beneplácito de muchos sectores empresarios que creen

que ha llegado el momento de practicar una suerte de “revancha patronal”: recuperar muchos derechos

o beneficios que se fueron reconociendo en el correr de casi todo el siglo XX. El actual debilitamiento

sindical, y el propio desempleo que supuestamente se debería abatir, incrementan el desequilibro de

fuerzas entre capital y trabajo a favor del primero. Los postulados económicos neoliberales son

utilizables para fundamentar la desregulación.

Pero lo cierto es que ni la razón ni las cifras avalan esos presupuestos.



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En cuanto a la razón, basta constatar que desde siempre cada vez que la legislación creó o aumentó

un derecho de los trabajadores o que un sindicato lo propuso en la acción colectiva, se argumentó que

su incorporación afectaría la competitividad de la empresa y/o el empleo. Basta repasar los debates

respecto de la adopción de las primeras leyes laborales para sorprenderse con la “actualidad” de los

argumentos que se le oponían. Y que en verdad, el Derecho laboral surgió por la necesidad de mitigar

la explotación del trabajo humano, de sustraerlo del mercado (“el trabajo no es una mercancía”), ante

una situación social explosiva, a fines del siglo XIX y comienzos del XX. El desmantelamiento de esa

protección corre el riesgo de producir una “nueva cuestión social”. La exclusión –producto de la

concentración y la segmentación- es ya un hecho preocupante. ¿Cuál es el umbral de exclusión que

puede tolerar una sociedad democrática?

Mezclando ya la razón con las cifras, es del caso recordar que los dos objetivos básicos de la

desregulación son abaratar el costo del trabajo para mejorar la competitividad de la empresa y

aumentar el empleo o disminuir la desocupación.

Hace ya varios años que en la OIT se viene dudando de la relación entre desregulación y empleo. En

las publicaciones más recientes se expresa directamente que, en general, las reformas flexibilizadoras

no han contribuido a generar empleo y que en cambio sí habrían contribuido a deteriorar la calidad del

empleo restante.

Es que el verdadero problema del empleo no es el Derecho del trabajo ni el sistema de relaciones

laborales, cuya incidencia sobre aquél es muy relativa. El verdadero problema es que tenemos un

sistema económico que destruye más puestos de trabajo que los que genera. La sustitución de mano

de obra por tecnología, la posibilidad técnica de producir con menos mano de obra, más la

conveniencia economicista de mantener un desempleo funcional, son los reales problemas. Y la

solución para ellos no está en el Derecho del trabajo sino fuera, porque el problema en sí esta afuera.

Su solución no puede ser una carrera degradatoria de las condiciones de trabajo, porque sería suicida

y porque además, ningún empleador contrata a un trabajador que no necesita, sólo porque sea más

“barato” y ningún empleador deja de contratar a un trabajador que necesita, porque sea un poco más

“caro”.

Tema 2 evolucion del derecho del trabajo

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