PROCESO DE TENENCIA DE NIÑOS Y ADOLESCENTES18.1 Configuración del proceso de tenencia de niños y adolescentesLópez del Carril enseña que:"... La terminología de tenencia es inadecuada, pues no se trata de una 'ocupación y posesión actual y corporal de una cosa', sino que el vocablo "guarda' es el acertado desde cualquier ángulo que se lo contemple. La guarda, jurídicamente tiene una mayor amplitud que la mal denominada tenencia, aún cuando en la práctica forense se los tenga como sinónimos. La guarda, entonces, comprende el conjunto de derechos-función que les corresponde al padre y/o en su caso a la madre a tener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación moral y espiritual.

(...) La tenencia importa un desmembramiento del ejercicio de la patria potestad en cuanto a la atribución de algunas de las facultades y deberes que comprende aquella, sujeta a la vigilancia o contralor de quien ostenta el ejercicio de la patria potestad" (LÓPEZ DEL CARRIL, 1984: 280-281).

El mencionado jurista agrega que:

"... La tenencia designa el elemento material de la guarda, consistente principalmente en tener consigo al hijo menor que se halla bajo patria potestad, ejercitando algunos de los derechos-función que integran la patria potestad.Dos etapas tiene la tenencia: a) La provisoria; b) La mal llamada definitiva. En realidad de verdad, la denominada definitiva no es tal, pues que el principio consubstancial de la tenencia es su transitoriedad. Es que se halla sujeta a su modificación cuando el principio fundamental en materia de tenencia que es el 'interés del menor' así lo aconseje. Toda decisión no causa estado..." (LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 282).

D'Antonio trata lo relativo a la tenencia del modo que se reproduce a continuación:

"... Este derecho-deber (tenencia) aparece tratado por la doctrina en fusión con lo que se denomina 'guarda' del hijo (...).

(...) Consideramos necesario distinguir con precisión ambos supuestos y percibir la tenencia del hijo como derecho-deber específico y diferenciado de la guarda, ya que esta segunda atañe a una realidad del derecho de familia perfectamente distinguible en su esencia y alcances.

En efecto, la guarda presupone una actividad que responde a su significado en el habla castellana, signada por comportamientos de custodia, defensa o conservación. La tenencia, en cambio, refiérese a un aspecto meramente material o táctico, implicando la proximidad física de algo o alguien, por lo cual (...) se la define como el deber de los padres de tener a sus hijos 'en su compañía', y doctrinariamente se la denomina deber de convivencia o unidad de domicilio.

En el caso del hijo esa proximidad física puede o no ir acompañada de los ingredientes propios de la guarda, que a nuestro criterio corresponden a la satisfacción de los deberes de cuidado y vigilancia y abarcan igualmente lo vinculado con la asistencia material del menor.(...) La tenencia posee vida propia en materia de relaciones jurídicas familiares. Se la reclama o ejerce con independencia del futuro y efectivo cumplimiento de los otros derechos-deberes, adquiriéndosela sin perjuicio de la conducta posterior que podrá satisfacer o no el cabal funcionamiento de la patria potestad, y perdiéndosela aun cuando se haya encuadrado el accionar paterno en lo legalmente esperado.(...)La tenencia del hijo por los padres significa tanto la (...) proximidad física efectiva como la posibilidad de que se la consiga y realice. Por tanto, en nada deja de cumplimentarse con el deber de tenencia si el hijo ha sido colocado, con finalidades educativas o de cuidado y vigilancia, en casas de terceras personas o en establecimientos especializados"(D'ANTONIO, 1979: 84-86).

La tenencia de niños y adolescentes (cuyo trámite corresponde al proceso único: arts. 160 -inciso b)- y 161 del C.N.A.) se encuentra regulada en el Capítulo II ("Tenencia del niño y del adolescente") del Título I ("La familia y los adultos responsables de los niños y adolescentes") del Libro Tercero ("Instituciones familiares") del Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337), en los arts. 81 al 87.

Precisamente, el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes prescribe que: Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o

adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente.

De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente.

18.2 Órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de tenencia de niños y adolescentesEl Juez de Familia es el órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de tenencia de niños y adolescentes, porque ello se colige de los artículos 133,137 -inciso a)- y 160 -inciso b)- del Código de los Niños y Adolescentes.

18.3 Legitimación en el proceso de tenencia de niños y adolescentesEn el proceso de tenencia de niños y adolescentes, cuenta con legitimación activa el padre o madre que no tenga consigo al menor. Es de destacar que el progenitor que sea mayor de catorce años se encuentra autorizado para demandar y ser parte en el proceso de tenencia referido a su hijo (art. 46 -numeral 3)- del C.C.). Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que el progenitor que ha sido demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia, salvo causa debidamente justificada (art. 97 del C.N.A.).

La legitimación pasiva en el proceso aludido recae en el padre o madre que tiene en su poder al niño o adolescente.

18.4 Demanda sobre tenencia del niño o adolescenteEl padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes (art 83 del C.N.A.).

18.5 Deber de oír al niño o adolescenteAnte un proceso de tenencia de niños y adolescentes, el Juez especializado (Juez de Familia) debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. Así lo ordena el artículo 85 del Código de los Niños y Adolescentes.

18.6 Tramitación del proceso de tenencia de niños y adolescentesConforme se desprende del artículo 160 -inciso b)- del Código de los Niños y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de Familia) el conocimiento del proceso de tenencia de niños y adolescentes. El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del proceso único establecido en el Capítulo II ("Proceso único") del Título II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto ("Administración de justicia especializada en el niño y el adolescente") del Código de los Niños y Adolescentes, en los arts. 164 al 182, y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil (art. 161 del C.N.A.). Los artículos 164 al 182 del Código de los Niños y Adolescentes, que deben tenerse presente tratándose del trámite en que se sustancia el proceso de tenencia de niños y adolescentes, han sido citados en el punto 15.5 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo señalado en dicho punto.

18.7 Tenencia provisional del niño o adolescenteSe podrá solicitar la tenencia provisional s¡ el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro su integridad física, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas (art. 87 -primer párrafo- del C.N.A.).En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario (conformado por médicos, psicólogos y asistentes sociales: art. 149 del C.N.A.), previo dictamen fiscal (art. 87 -segundo párrafo- del C.N.A.).Esta acción (sobre tenencia provisional del niño o adolescente) sólo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (art. 87 -penúltimo párrafo- delC.N.A.).No procede la solicitud de tenencia provisional como medida cautelar fuera del proceso de tenencia de niños y adolescentes (art. 87 -in fine- del C.N.A.).

18.8 Variación de la tenencia del niño o adolescenteSi resulta necesaria la variación de la tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del Equipo Multidisciplinario (conformado -reiteramos- por médicos, psicólogos y asistentes sociales: art. 149 del C.N.A.), que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o trastorno (al niño o adolescente). Así lo determina el artículo 82 –primer párrafo-del C.N.A.).

Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro la integridad del niño o adolescente, el juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato (art. 82 -parte final- del C.N.A.).

18.9 Resolución del Juez sobre la tenencia del niño o adolescenteA tenor del artículo 84 -parte pertinente- del Código de los Niños y Adolescentes, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre.c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el Juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor (art. 84 -último párrafo- del C.N.A.).Puntualizamos que el Juez está facultado para fijar la pensión de alimentos, dentro del mismo proceso, en el caso de litigio por tenencia (art. 137 -in fine- del C.N.A.).

18.10 Modificación de la resolución del Juez sobre la tenencia del niño o adolescenteLa resolución sobre tenencia (del niño o adolescente) puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción (art. 86 -primer párrafo- del C.N.A.).Esta acción (de modificación de resolución judicial de tenencia) podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente (art. 86 -segundo párrafo- del C.N.A.).

18.11 Jurisprudencia casatoria relacionada con la tenencia de niños o adolescentesLa Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la tenencia de niños o adolescentes, ha establecido lo siguiente:"... La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad..."(Casación Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02- 01-2001, págs. 6686-6687).

"... La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño; resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro..." (Casación Nro. 1738-2000 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pág. 7161).

"... Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determinará de común acuerdo con ellos, y en caso de no existir acuerdo la tenencia se resolverá judicialmente [...], teniendo siempre en consideración el interés superior del niño y adolescente respecto a sus derechos [...]; [...] el interés superior es un principio que garantiza la satisfacción de los derechos del menor, y como estándar jurídico implica que dicho interés deberá estar presente en el primer lugar en toda decisión que afecte al niño o adolescente..." (Casación Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6686-6687).

"... La demandada apeló de la sentencia de primera instancia solicitando su revocación, habiendo sido amparado tal pedido por la resolución que se viene cuestionando y que le otorga la tenencia y la custodia a ella, resultando irrelevante, a los efectos del presente proceso [sobre tenencia y custodia], que se haya o no solicitado expresamente tal derecho, toda vez que hay oposición a la demanda y por ende, a que se le otorgue la tenencia al demandante; [...] en consecuencia, no es extra petita aquella sentencia que negando la tenencia al padre actor se la otorga a la madre demandada, siendo ello más bien lo pertinente al ser propio de la institución..." (Casación Nro. 1738-2000 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pág. 7161).

"... El ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es un mero derecho subjetivo que tiene sobre sus hijos menores, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una función a ellos encomendada, para lo cual no sólo deben valorarse las características, aptitudes o habilidades positivas del padre o de la madre, sino también factores externos regulados en nuestra ley positiva, como que el hijo deberá permanecer con el padre o madre con quien convivió un tiempo mayor, siempre que le favorezca, además de atender a la edad y al sexo del hijo..." (Casación Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6686-6687).

"... La sentencia de vista impugnada para disponer que la demandante ejerza la tenencia de sus dos menores hijos [...] se sustenta en las edades de los menores [de corta edad] [...] para concluir [que] requieren de la presencia materna; sin embargo no evalúan [sic-léase evalúa-] los demás factores [...], pues no se valora en forma conjunta todos los medios probatorios, interpretando parcialmente y no en su verdadera dimensión el interés superior de los menores cuya tenencia pretenden los sujetos procesales, con evidente infracción del principio invocado [principio del interés superior del niño y del adolescente], lo que acarrea la nulidad de la impugnada en aplicación del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil; [...] asimismo, debe tenerse presente que al haberse señalado en la recurrida [...] que por la corta edad de los menores éstos requieren de la presencia materna, implícitamente ha vulnerado la disposición constitucional contenida en el inciso dos del artículo dos de nuestra Carta Magna, siendo también dicha infracción causal de nulidad..." (Casación Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6686-6687).

"... Una de las manifestaciones del interés superior del niño implica el derecho del menor en sede judicial a ser oído y valorar su opinión para concluir que es lo más beneficioso para él..." (Casación Nro. 1279-2000 / Piura, publicada en el Diario Oficial Ei Peruano el 02-01-2001, págs. 6693-6694).

"... Al ser oída la menor durante el proceso, se puede concluir que se encuentra estrechamente vinculada con su abuela y que la atención que ésta le dedica [...] no ha producido sino beneficios, esto es, que ha mantenido a la menor dentro de un hogar estable emocionalmente, fomentando en ella su desarrollo personal. [...] Que, en consecuencia, la madre biológica tiene la patria potestad de la menor, más [sic] no así la tenencia y el legítimo derecho de que se establezca un régimen de visitas que le permita a la menor el no desvincularse de quien siempre será su madre y que también le permita estrechar lazos con ella..." (Casación Nro. 1279-2000 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6693-6694).

"... El hecho que la madre biológica no tenga la tenencia de la menor no la sustrae de su ineludible obligación de colaborar con la manutención de la menor, más aún si este extremo se encuentra ligado al interés superior del menor..."(Casación Nro. 1279-2000 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs. 6693-6694).

"... En el caso materia de autos se debate la tenencia del menor, entendiéndose como tal, la situación más beneficiosa para el menor que determine la tenencia del progenitor que corresponda, siendo que la tenencia es de naturaleza provisoria, supeditada a la correcta formación, enseñanza, educación y buenos modales que se implante..." (Casación Nro. 34-2004 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2005, pág. 14537).

"... En materia de tenencia de menores no existe cosa juzgada, dada la naturaleza tuitiva que subyace en ella..." (Casación Nro. 776-2000 / Chincha, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-01-2001, págs. 6843-6844).

"... Tampoco se ha infringido el principio de la cosa juzgada por cuanto en materia de tenencia no rige ese principio..." (Casación Nro. 2773-2000 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, págs. 6982-6983).

19. PROCESO DE FIJACIÓN DE RÉGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIÑO O ADOLESCENTE

19.1 Configuración del proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescenteBorda enseña que "... se reconoce el derecho de visitas a todas las personas que se deban recíprocamente alimentos, es decir, los cónyuges, los ascendientes o descendientes, los hermanos (...) y el suegro o suegra y el yerno o nuera (...). (...) Esta enumeración no es

limitativa y (...) los jueces pueden, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del caso, reconocerlo a otras personas..." (BORDA, 1977, Tratado de derecho civil. Familia II: 455). El citado tratadista argentino hace notar que:

"... El derecho de visitas es irrenunciable. Sería nulo todo convenio hecho con ese objeto, convenio que las más de las veces será arrancado al pariente bajo la presión de las circunstancias, las necesidades económicas, etc. Sea que el régimen de visitas haya sido fijado contractual o judicialmente, nunca tiene carácter definitivo. A pedido de parte interesada deberá modificarse cada vez que las circunstancias así lo aconsejen. Puede ser determinante para decidirlo la salud del menor, su régimen de estudios, el cambio en el trabajo del pariente visitante, etc." (BORDA, 1977, Tratado de derecho civil. Familia II: 458-459).

Bossert y Zannoni, acerca del derecho de visitas, hacen estas precisiones:

"Es (el derecho de visitas) el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive. El caso más trascendente, es el del progenitor que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de 'mantener adecuada comunicación' con el hijo (...). (...) El derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con él el trato más pleno, en un ámbito de privacidad, y no en presencia del otro progenitor. Aunque, (...) los jueces ejercerán, a pedido de parte o del Ministerio Público, el necesario control para evitar que a través de este derecho, el progenitor ponga en peligro la salud física o espiritual del hijo.

Respecto de otros parientes, (...) los padres, tutores o curadores de menores e incapaces deberán permitir la visita de los parientes' que 'se deban recíprocamente alimentos. Es decir, los parientes que tienen, con el menor (...) un derecho recíproco de alimentos. Estos son (...) los abuelos y demás ascendientes, los descendientes, hermanos y medio hermanos, y los parientes por afinidad en primer grado (suegros del incapaz o hijos de su cónyuge).

Es razonable que así sea, ya que resultaría contrario al interés del hijo menor (...) fracturar sus vínculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisión de quien ejerce la patria potestad. Provocar sin justificadas razones tal fractura, representaría un ejercicio abusivo de la patria potestad, que (...) (se) tiende a evitar.

SI bien (...) es un estándar aceptado por los jueces que, tratándose del régimen de visitas conferido al progenitor que no tiene la guarda del hijo menor, tal régimen implica el derecho de retirara éste del domicilio en que vive, (...) dependerá de las circunstancias de cada caso el otorgar tal derecho o disponer que los parientes mencionados (...) se limiten a visitar al menor (...) en su domicilio; el juez tendrá en cuenta, para ello, la edad de éste, su estado de salud, las horas que dedica al estudio o al esparcimiento, las características del vínculo con el pariente, etcétera" (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 46-47).

Suárez Franco, en cuanto al derecho a la visita, hace estas apreciaciones iniciales:"La visita es un derecho reservado al padre o a la madre que ha perdido la custodia de su hijo por una decisión judicial, o que no la tiene por otra causa, para poder mantener una relación

personal y directa con el hijo quien se halla bajo la custodia o guarda del otro padre o madre. Esta relación lleva implícitas un conjunto de facultades o posibilidades y da origen a un derecho correlativo por parte del hijo, quien por este motivo goza a su vez del derecho a poder relacionarse con su padre o madre con quien no convive.Se trata de un derecho de carácter personal que tiene su fuente en las relaciones familiares (...).

El titular del derecho suele ser el padre o la madre que carecen de la custodia, no Importasi están o no casados (...).(...)La facultad primordial de que goza el titular de este derecho es la de la visita propiamente tal. Consiste en llevar consigo su hijo durante un determinado lapso de tiempo fijado por el juez (...). Este tiempo puede concretarse en fines de semana, vacaciones o en otros días determinados; el derecho de visita puede comprender convivencia y albergue.El derecho a la visita, como ningún otro derecho, no es absoluto; por lo tanto, no debe ir en detrimento de otros derechos del menor sujeto de la misma. Es evidente que cuando la visita ocasione perjuicios para la salud física, mental o moral del menor, el titular de la custodia podrá abstenerse de facilitar la visita siempre y cuando demuestre al juez, una causa justificada de su proceder" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 162-163).

Suárez Franco pone de manifiesto que el derecho a la visita tiene como caracteres los que enuncia seguidamente:"a) Es un derecho personal en cuanto se le confiere a la persona del padre o de la madre por ser tal.b) Es indelegable, lo que equivale a decir que no puede ejercerse a través de otra persona (...).c) Tiene como fin la interrelación natural entre el padre o la madre y el hijo. Esto conduce a que si quien es titular al derecho de visita lo destina a actividades distintas a la de estar con su hijo, está haciendo un ejercicio indebido de tal derecho; v. gr., si lo deposita en una guardería u otro establecimiento análogo, o lo manda a un lugar distante. Pero eso se opone a que comparta esparcimiento en parques, clubes o colonias de vacaciones" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 164).

Suárez Franco, por último, respecto de los criterios para la regulación del derecho a la visita, formula estas observaciones: "Para regular la visita el juez deberá, ante todo, velar por el interés del menor. Es evidente que el visitante goza del derecho de visitar a su hijo pero no es menos cierto que con la visita procura atender una necesidad del menor cual es el estar con su padre o madre para obtener a la postre su completa formación. Si la visita ocasiona trastornos serios a la salud mental o física del hijo tendrá que distanciarse en el tiempo o tomarse medidas complementarias para proteger al menor. Ahora bien, si el comportamiento del padre o madre, que realiza la visita, conlleva graves traumatismos a la estabilidad física o emocional del hijo, como pueden ser enfermedades infecto-contagiosas o físicas podrán suprimirse temporal o definitivamente.Pero la visita (...) no puede impedir la comunicación escrita o por teléfono con el hijo, mientras tal derecho se ejerza racionalmente; si se abusa de él podrá ser regulado judicialmente. La

visita (...) se suele practicar fuera de la residencia de quien ejerce la custodia, lo que evita enfrentamientos y fricciones entre los padres" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 166).

La fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescente (cuyo trámite corresponde al proceso único: arts. 160 -inc. c)- y 161 del C.N.A.) se encuentra regulada en el Capítulo III ("Régimen de visitas") del Título I ("La familia y los adultos responsables de los niños y adolescentes") del Libro Tercero ("Instituciones familiares") del Código de los Niños y Adolescentes (Ley Nro. 27337), en los arts. 88 al 91.

Sobre el particular, cabe indicar que en el literal c) del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes se establece claramente que para el (progenitor) que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe señalarse (por el Juez) un régimen de visitas.

19.2 Órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescenteEl Juez de Familia es el órgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescente, pues ello se infiere de los artículos 133, 137 -inciso a)- y 160 -inciso c)- del Código de los Niños y Adolescentes.

19.3 Legitimación en el proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescenteEn el proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescente, cuenta con legitimación activa el padre o madre que no haya obtenido (a través del respectivo proceso) la tenencia o custodia del menor. Además, en caso de que alguno de los padres hubiera fallecido, o se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el régimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre (art. 88 -parte final del primer párrafo- del C.N.A.). Es de destacar que el régimen de visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceros no parientes cuando el interés superior del niño o adolescente así lo justifique (art. 90 del C.N.A.)..La legitimación pasiva en el proceso bajo análisis recae en el padre o madre que obtuvo (judicialmente) la tenencia o custodia del niño o adolescente.

19.4 Demanda de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescenteEl padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente (de fijación de régimen de visitas) acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento (art. 89 -primer párrafo- del C.N.A.) y, además, la prueba suficiente referida al cumplimiento o a la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaría respectiva (art. 88 -primer párrafo-del C.N.A.).Si el caso lo requiere el padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá solicitar un régimen provisional (art. 89 -in fine- del C.N.A.).

19.5 Tramitación del proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescente

Según se infiere del artículo 160 -inciso c)- del Código de los Niños y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de Familia) el conocimiento del proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescente. El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del proceso único establecido en el Capítulo II ("Proceso único") del Título II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto ("Administración de justicia especializada en el niño y el adolescente") del Código de los Niños y Adolescentes, en los arts. 164 al 182, y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal Civil (art. 161 del G.N.A.). Los artículos 164 al 182 del Código de los Niños y Adolescentes, que deben tenerse presente tratándose del trámite en que se sustancia el proceso de fijación de régimen de visitas respecto del niño o adolescente, han sido citados en el punto 15.5 de este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo Indicado en dicho punto.

19.6 Resolución del Juez sobre el régimen de visitas referido al niño o adolescenteEn lo que atañe a la resolución del Juez sobre el régimen de visitas referido al niño o adolescente, nuestro ordenamiento jurídico establece lo siguiente:

El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un régimen de visitas adecuado al principio del interés superior del niño y del adolescente y 88 -in fine- del C.N.A.).

El régimen de visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, asi como a terceros no parientes cuando el interés superior del niño o adolescente así lo justifique (art. 90 del C.N.A.).

El Juez está facultado para fijar la pensión de alimentos, dentro del mismo proceso, en los casos de litigios por patria potestad, tenencia y régimen de visitas (art. 137 -último párrafo-del C.N.A.).

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido lo siguiente: "... El régimen de visitas, de acuerdo con el interés superior del niño es el criterio que

prima en la decisión del Juez, que es el derecho de los menores, respecto al derecho de sus padres..." (Casación Nro. 638-2001 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pág. 7621).

"... La materia sobre la que versa el presente proceso, esto es el régimen de visitas, es susceptible de variación..." (Casación Nro. 3264-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08-04-2000, pág. 5034).

19.7 Consecuencias del incumplimiento del régimen de visitas fijado respecto del niño o adolescenteEl incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso (de tenencia). Así lo determina el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes.