doctrina constitucionalla teora de la argumentacin y decisin jurdicaJorge Alexander PortocArrero QuisPe*

RESUMEN

La teora de la argumentacin jurdica es un tpico que viene adquiriendo notable protagonismo, ms an por lo menos en el Per en lo concerniente a la interpretacin constitucional y a la fundamentacin de las decisiones del Tribunal Constitucional. En el presente trabajo, el autor nos presenta, de manera clara y sinttica, los planteamientos de los principales autores sobre esta materia; asimismo, nos explica la difundida tesis de la argumentacin jurdica como caso especial de discurso prctico, as como los aspectos esenciales vinculados a la justificacin de las decisiones jurdicas. decir, que no deberan estar libradas al simple albedro decisorio que caracteriza generalmente a las decisiones que se toman en la esfera particular. Un ejemplo claro para esto son las decisiones que se toman en el seno del sistema jurdico. Pinsese en una sentencia judicial, en una ley emitida por el Parlamento, las decisiones de las autoridades administrativas, etc. Dichas decisiones suponen un grado de racionalidad a fin de poder ser aceptadas por los destinatarios de estas. Son el resultado de un proceso argumentativo que desemboca en un resultado racional. El grado de racionalidad de una decisin depende directamente del proceso de fundamentacin. Por lo tanto, vale la afirmacin que dice: una decisin racional presupone una correcta fundamentacin. Es precisamente ante este panorama que surgieron los distintos intentos por configurar un esquema racional que gue a los argumentos esgrimidos en un discurso hacia un resultado

introduccin

La toma de decisiones, ya sea a nivel jurdico o a nivel particular, est sujeta a distintos grados y exigencias de racionalidad. Ahora bien, en la vida cotidiana, las decisiones no necesariamente son el resultado de un procedimiento racional o que haya seguido un determinado esquema metodolgico que reporte un resultado correcto o por lo menos aceptable. Muchas veces tomamos una decisin sobre la base de nuestras inquietudes, temores, deseos o por simple casualidad. Este tipo de decisiones tienen un resultado poco predecible, muchas veces nos proporcionarn una decisin acertada y no pocas una decisin equivocada. Esto cae dentro de nuestra esfera de libertad y es como generalmente asumimos los problemas que se nos plantean. Por otra parte, existen otro tipo de decisiones que requieren cierto grado de racionalidad, es*

Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Doctorando en el Seminario de Derecho Pblico y Filosofa del Derecho de la Universidad Christian Albrecht (Kiel, Alemania).

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racional. Dichos intentos no son de reciente data, sino que se remontan a la Antigedad griega, donde modelos como la tpica o la retrica fungan como los ms claros intentos de manejar los argumentos en pos de un resultado si no racional, por lo menos convincente. Es en el siglo XX cuando la teora de la argumentacin jurdica desplaza modelos de metodologa jurdica como el positivismo o el iusnaturalismo y se coloca en el centro de la discusin filosfica y jurdica. En el presente estudio trataremos de entender, grosso modo, las caractersticas fundamentales, as como sus bases tericas. Asimismo, se revisarn algunas teoras que tienen a la fundamentacin de las decisiones jurdicas como su objeto de investigacin, as como algunas implicancias que tiene la teora de la argumentacin jurdica en el sistema jurdico.i. Bases filosficas de la argumentacin jurdica

La argumentacin jurdica, como modelo de racionalidad para la toma de decisiones, debe su configuracin a postulados filosficos de los cuales toma su estructura interna, as como su esquema de fundamentacin. A continuacin analizaremos dos de ellos.1. la teora consensual de la verdad

Otra de las teoras que se ocupan del concepto de verdad es la teora del consenso. Dicha teora fue elaborada por Jrgen Habermas, quien sostiene que la verdad, como concepto abstracto, no existe. La verdad es ms bien el resultado del consenso que se da entre los individuos sobre un mismo objeto al cual se pretende atribuir un determinado predicado. As, nosotros sabemos que algo es cierto solo como resultado de un consenso que llev a una hiptesis definitoria a ser la caracterstica que define al objeto. Habermas afirma respecto de su teora de la verdad: Yo solo puedo atribuir a un objeto un predicado si tambin cualquier otro que pudiera entablar un dilogo conmigo, atribuyera al mismo objeto el mismo predicado. Para diferenciar las proposiciones verdaderas de las falsas tomo como referencia el enjuiciamiento de los dems, concretamente de todos los dems con los que yo pudiera entablar un dilogo (con lo que incluyo contrafcticamente a todos los interlocutores que yo podra encontrar si mi historia vital fuera coextensiva con la historia del gnero humano). La condicin de verdad de las proposiciones es el acuerdo potencial de todos los dems2. Ahora bien, este no es el lugar para discutir acerca de las teoras de la verdad, lo que importa es retener que las teoras de la verdad sirven para fundamentar la correccin de una premisa que ser aceptada por los destinatarios de esta. La teora de la argumentacin jurdica, por razones ms que obvias, parte del concepto de verdad habermasiano, es decir, la verdad como fruto del consenso. Para que exista consenso debe existir deliberacin, una accin comunicativa, es decir, un procedimiento donde se ensayen argumentos con el fin de llegar a determinar la certidumbre del concepto que se busca determinar como cierto. Dicho

Respecto a las teoras de la verdad, existen distintos modelos que, desde la Antigedad hasta nuestros das, han intentado definirla. As podemos mencionar a la teora aristotlica clsica de la correspondencia, la misma que, luego de su desarrollo tomista y kantiano, llega a su versin definitiva con los planteamientos lgicos de Tarski. Dicha teora sostiene que la veracidad de una premisa depende de su correspondencia con la realidad. Para demostralo, Tarski formula su famoso postulado: El enunciado que dice: La nieve es blanca, es verdadero, si y solo si, la nieve es blanca1.1 2

TARSKI, A. Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen. En: K. Berka y L. Kreiser (ed.) Logik-Texte. Kommentierte Auswahl zur Geschichte der modernen Logik. 4. Aufl., Akademie Verlag, Berlin, 1986, 1. [Originalmente publicado en 1936]; cfr. tambin Die semantische Konzeption der Wahrheit und die Grundlagen der Semantik. 1944, p. 59. HABERMAS, Jrgen. Wahrheitstheorien. En: Winkligkeit und Reflexion, Festschrift fr W. Schulz. H. Fahrenbach (ed.), Pfullingen, 1973, pp. 220, 242 y ss.

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proceso se da en dos campos ilimitados, es decir, el tiempo y el espacio. Aqu Habermas, siguiendo a Kant, sostiene que la verdad es determinada por estos dos conceptos absolutos: tiempo y espacio. Por lo que la discusin no se limita a un determinado punto en el tiempo ni a un determinado lugar en el espacio, sino que se viene dando desde el momento en que alguien se pregunt por la verdad o falsedad de una determinada premisa. Es por eso que el proceso argumentativo supone necesariamente una teora consensual de la verdad, ya que la decisin es el resultado de un proceso deliberativo. La argumentacin jurdica entonces es un procedimiento decisorio que se basa en un sistema consensual de la verdad.2. el discurso prctico general

b. Todos los participantes en un discurso deben tener la misma posibilidad de realizar interpretaciones, aseveraciones, recomendaciones, explicaciones, as como justificaciones, y problematizar, fundamentar o contradecir la pretensin de validez de estas, de manera que ninguna opinin anterior se sustraiga continuamente de ser tematizada y criticada. c. Solo se admiten al discurso hablantes que tengan, en cuanto actores, las mismas posibilidades de utilizar actos de habla representativos, es decir, de expresar sus opiniones, sentimientos e intenciones. d. Solo se admite en el discurso hablantes que tengan, en cuanto actores, las mismas posibilidades de usar actos de habla regulativos, es decir, de ordenar y oponerse, de permitir y prohibir, prometer y retirar promesas, rendir y exigir cuentas, etc.3 Estas condiciones se pueden resumir como las condiciones del discurso ideal: tiempo ilimitado, inclusin ilimitada de todos los participantes posibles, ausencia absoluta de coaccin, conocimiento y claridad absoluta acerca de los temas discutidos y datos empricos relacionados a estos, libertad para incluir y excluir argumentos, capacidad de intercambiar roles y ausencia absoluta de prejuicios4. Estas caractersticas definen al discurso prctico general o ideal, ahora bien, en contraposicin a dicho tipo de discurso existe el discurso prctico real, que se caracteriza por las limitaciones que la realidad supone, es decir, tiempo limitado, inclusin parcial, conocimiento y claridad limitada, limitada capacidad de intercambiar roles, existencia de prejuicios, etc. Lo que se exige es como mnimo que no exista coaccin ni amenaza a travs de la fuerza. El discurso ideal nunca se ha llevado a cabo, es un ideal regulativo al que se debe aspirar llegar, lo que s es posible es un discurso real,

El segundo fundamento filosfico en el cual se basa la argumentacin jurdica es el discurso prctico general. El discurso prctico general fue desarrollado por Habermas, sobre la base de su teora consensual de la verdad. El discurso es prctico porque est referido a cuestiones sobre lo que hay que hacer u omitir, o lo que puede ser hecho u omitido libremente. Es decir, es prctico porque est referido a cuestiones deontolgicas (lo que est obligado, prohibido o permitido). El discurso es general, porque es aplicable a cualquier procedimiento decisorio que tenga por fin un resultado racional. Ahora bien, el discurso prctico general (o ideal) presupone ciertas condiciones para que la discusin o deliberacin se lleve a cabo a ese nivel: a. Todos los participantes potenciales en el discurso deben tener la misma posibilidad de utilizar actos de habla comunicativos, de manera que puedan iniciar un discurso en cualquier momento, as como perpetuarlo con rplicas y contrarrplicas, preguntas y respuestas.3 4

Ibdem, p. 255. ALEXY, R. Probleme der Diskurstheorie. En: Recht, Vernunft und Diskurs. Suhrkamp, Frankfurt am Main 1995, p. 113; Teora de la argumentacin jurdica. CEPC, Madrid, 1997, p. 412.

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diferencia central respecto de la teora de la argumentacin jurdica alexiana) que no solamente basta un procedimiento racional que proporcione un resultado aceptable, indepenEl discurso prctico gene... el proceso argudientemente de su correccin ral representa el substrato fimentativo supone necesao razonabilidad, sino que el relosfico y metodolgico para riamente una teora consultado de dicho procedimienla argumentacin jurdica, ya sensual de la verdad, ya to ha de ser tambin razonable, que la decisin es el reque implica un procedimienes decir, cumplir con determisultado de un proceso deto deliberativo, basado en renados prerrequisitos que le imliberativo. La argumentaglas y que est encaminado a pone el conocimiento de la cocin jurdica entonces es la consecucin de un resultaun procedimiento decimunidad jurdica, as como al do racional. sorio que se basa en un sistema de valores que es la sistema consensual de la ii. teoras de la argubase de esta. No decimos que verdad. mentacin jurdica el proceso de razonamiento es razonable, sino que hablamos La configuracin actual de la del resultado razonable de la teora de la argumentacin jurdica es producto de la evolucin y sintetiza- interpretacin (...) para ser aceptable, el recin de distintas teoras predecesoras. Pero a sultado tiene que responder al conocimienpesar de ello, y sin temor a equivocarnos, la to y al sistema de valores de la comunidad teora que puede considerarse como la domi- jurdica6. nante es la teora de la argumentacin jurdica Para llegar a esta afirmacin, Aarnio se basa de Robert Alexy5. El presente estudio versa, en en el concepto wittgensteniano de racionala mayora de sus extremos, sobre esta teora. lidad y que Aarnio emplea para construir su Otras teoras de la argumentacin jurdica que modelo de racionalidad jurdica. Este concephan tenido relevancia son las propuestas por to es el de juegos del lenguaje. Los juegos Aulis Aarnio, Neil MacCormick, Aleksan- del lenguaje suponen que los significados de der Peczenik (las llamadas teoras estndar las palabras no dependen de la composicin o de la argumentacion jurdica), la nueva ret- estructura de estas, sino del uso que se les da rica de Chaim Perelman y la teora de la tpi- y del contexto en el que son empleadas. Para ca de Theodor Viehweg. En los siguientes p- una amplia clase de casos de utilizacin de la rrafos nos ocuparemos sucintamente de dichas palabra significado si bien no para todos los casos de su utilizacin se puede explicar esta teoras. palabra as: el significado de una palabra es su a. la teora de la argumentacin jurdica uso en el lenguaje7. A partir de este concepde aulis aarnio to atribuible al segundo Wittgenstein, Aarnio Aulis Aarnio ha desarrollado su teora de la ar- configura su teora de la argumentacin jurgumentacin jurdica sobre la base de la exi- dica basada en una racionalidad que incluya gencia de la razonabilidad del resultado argu- todas las circunstancias posibles que estn rementativo. Aarnio sostiene (y en ello radica la lacionadas al caso (all things considerate o dicho discurso deber aspirar al ideal regulativo representado por el discurso ideal. Lo cual supone una pretensin de correcin racional.

5 6 7

Conjuntamente con la teora de Robert Alexy, se considera tambin a la teora de la argumentacin jurdica de Neil MacCormick como las ms influyentes, cfr., M. ATIENZA. Las piezas del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2004, p. 168. Cfr. AARNIO, A. Lo racional como razonable. CEPC, Madrid, 1991, p. 247. WITTGENSTEIN, L. Investigaciones filosficas. Instituto de Investigaciones Filosficas-UNAM, Mxico, 1988 (1a ed. 1954), .43.

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ATC). Este procedimiento argumentativo reportar un resultado razonable. La aceptabilidad de la racionalidad de un enunciado es una propiedad del resultado final del procedimiento de justificacin jurdica8. El contexto en el cual se realiza una argumentacin, hace que el resultado del procedimiento argumentativo no solamente sea racional sino tambin razonable.b. la teora de la argumentacin jurdica de neil maccormick

De otra parte, el contexto de justificacin supone un procedimiento argumentativo racional, donde la decisin no dependa del simple decisionismo sino que se base en argumentos que darn a una decisin por justificada. MacCormick, sita su teora de la argumentacion jurdica precisamente en este segundo plano. MacCormick seala tambin la existencia de casos fciles y casos difciles, en los primeros, la decisin se tomar por medio de la aplicacin de un razonamiento deductivo, es decir, a travs de un silogismo jurdico. Es en el segundo caso en el que es necesaria una argumentacin racional que permita fundamentar una decisin correcta, ms all de las limitaciones que el razonamiento deductivo tiene.c. la teora del razonamiento jurdico de aleksander Peczenik

Neil MacCormick, conjuntamente con Robert Alexy, son considerados como los filsofos jurdicos contemporneos cuyas teoras de la argumentacin jurdica ms difusin y aceptacin han tenido. Dichas teoras constituyen lo que se ha llegado a llamar la teora estndar de la argumentacin jurdica. Si bien es cierto ambos modelos de argumentacin jurdica arriban a resultados similares, el modelo de MacCormick responde a la filosofa y ciencia jurdica inglesa y escocesa, mientras que Alexy a la filosofa y ciencia jurdica continental, especficamente la alemana. Es decir a las circunstancias del common law y las del Derecho continental codificado, respectivamente. La teora de la argumentacin de MacCormick, al igual que la de Alexy, se ubica en un punto medio entre la razn prctica y el subjetivismo decisorio, es decir, entre el ultrarracionalismo y el irracionalismo9. La dialctica entre estos dos extremos es identificada por MacCormick como la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin. El contexto de descubrimiento est referido al irracionalismo, a la toma de decisiones en funcin a argumentos arbitrarios, sin el empleo de un procedimiento discursivo donde sean utilizadas premisas racionales. Es por ello que el contexto de descubrimiento est referido al as llamado decisionismo.8 9 10

El objeto de estudio de la teora de Peczenik es el mtodo jurdico, el cual est constituido por la justificacin del mismo. El mtodo jurdico est constituido por la exposicin sistemtica, analtica-evaluativa de los elementos fundamentales del Derecho Privado, el Derecho Penal, etc. Esta exposicin sistemtica, analtico-evaluativa constituye lo que Pecznick denomina el estudio analtico del Derecho o el estudio doctrinal del Derecho (analitical study of law or doctrinal study of law), o tambin conocido como dogmtica jurdica (rechtsdogmatik)10. La justificacin de las decisiones que se toman en el mbito de la interpretacin jurdica, es lo que vendra a constituir el ncleo de la dogmtica jurdica, es decir, el objeto de estudio de la teora de la argumentacin de Peczenik. Entre dogmtica jurdica y mtodo de interpretacin o produccin jurdica existe una relacin de generalidad, es decir, mientras que la dogmtica jurdica es ms abstracta y racional, los procesos de toma de decisiones a nivel de la judicatura y la legislacin es ms concreta y pragmtica.

AARNIO, A. Lo racional como razonable. Ob. cit., pp. 240-241. MACCORMICK, N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University Press, Oxford, 1978, p. 265. PECZENIK, A. On Law and Reason. Kluwer Academic Publishers, London 1989, p. 17.

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Peczenik presupone la existencia de una relacin necesaria entre argumentos morales y el razonamiento jurdico, debe lograrse el compromiso ptimo entre predictibilidad de las decisiones legales y su aceptabilidad en vista de otras consideraciones morales11. Esto acerca a la teora de Peczenik al postulado de Alexy sobre la pretensin de correccin de las decisiones jurdicas12. La teora de la argumentacin jurdica en Peczenik es ms parroquiana que las de Aarnio, MacCormick o Alexy, pues parte de los elementos que constituyen al mtodo jurdico. A pesar de ello, comparte con las antes citadas teoras el objetivo de buscar fundamentar racionalmente la toma de decisiones en el sistema jurdico.d. la nueva retrica de chaim Perelman

del auditorio ms que de su propia racionalidad interna. El valor de un argumento se determina de acuerdo con el valor del auditorio al que se persuade14. Para Perelman, apartndose de sus primeras convicciones formalistas, se debe ampliar el campo de la razn ms all de los confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empricas, para poder dar cuenta tambin de los razonamientos que se presentan en las ciencias humanas, en el Derecho y en la Filosofa15. Para Perelman la argumentacin jurdica no est basada en la lgica deductiva o demostrativa. Perelman sostiene que la argumentacin jurdica solo es posibilidad en el sentido de que en ella nada es necesariamente correcto sino posiblemente correcto. Cmo es que se fundamentar la correccin posible de un enunciado, ser a travs del convencimiento al auditorio, es decir, a travs de la retrica.e. la teora de la tpica de Viehweg

La as llamada teora de la nueva retrica tiene en Chaim Perelman a su principal exponente. Este modelo de argumentacin conjuntamente con la tpica de Viehweg constituyen los antecedentes directos de la moderna teora de la argumentacin jurdica. La teora de Perelman parte de una revaloracin del papel que cumple la retrica en la argumentacin. As, se sostiene que las decisiones deben convencer al auditorio es decir, a los destinatarios de estas de su correccin por medio de un razonamiento dialctico o retrico. El concepto bsico de la teora de Perelman es el concepto de auditorio. El auditorio es el conjunto de aquellos sobre los que el orador quiere influir por medio de su argumentacin13. Se debe de adaptar el discurso al tipo de auditorio, es decir, al tipo de destinatario que se tenga. Es por ello que la argumentacin en Perelman es dependiente

La teora de la tpica es considerada como la predecesora de la moderna teora de la argumentacin jurdica. Dicha teora sostiene que la jurisprudencia debera entenderse como tpica. Ahora bien, entendemos por tpica a la teora sobre la bsqueda, naturaleza y aplicacin de premisas. Estas premisas son conocidas tambin como topos, es decir, lugares comunes o puntos de referencia generalmente aceptados. Dichos topos constituyen un catlogo o topoi que guiar la actividad creativa, interpretativa y aplicativa del Derecho. Ejemplos para estos topos seran: Lex posteriori derogat legi priori, el principio ne bis in idem, la injusticia extrema no es Derecho, etc.

11 12

13 14 15

Ibidem, p. 31. Cfr. ALEXY, R. Begriff und Geltung des Rechts. Alber, Freiburg, 1994, traduccin al castellano de Jorge M. Sea: El concepto y la validez del Derecho. 2a edicin, Gedisa, Barcelona, 1997; cfr. tambien en: My Philosophy of Law. En: The Law in Philosophical Perspectives. Luc Wintgens (ed.), Kluwer, Dordrecht, 1999, pp. 23-45, 24, traduccin al castellano de Jos Antonio Seoane: La institucionalizacin de la razn. En: Persona y Derecho 43 (2000), pp. 217-249, 219. En contra de esta tesis Cfr., N. MACCORMICK, Why Law Makes No Claims. En: Law, Rights and Discourse. George Pavlakos (ed.) Hart Publishing, Oxford 2007, pp. 5967, 59. PERELMAN, Ch. The New Rhetoric. En: Pragmatics of Natural Language. Y. Bar-Hillel (ed.) Dordrecht - Holland, 1971, p. 25. Ibidem, p. 522. Cfr. ATIENZA, M. Las razones del Derecho. Ob. cit., p. 90.

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Como se puede notar, la correccin de las decisiones tomadas en funcin a topos, al igual que las decisiones basadas en la retrica, no se fundamentan en su correccin interna, sino que la aceptabilidad de dichos topos. Quien argumenta tpicamente no parte, por un lado, de enunciados demostrados como verdaderos, pero por otro lado, tampoco parte de enunciados arbitrariamente establecidos, sino verosmiles, plausibles, generalmente aceptados o probables16.iii. argumentacin jurdica y discurso Prctico general (la tesis del caso esPecial)

especialmente la sujecin a la ley, la obligada consideracin de los precedentes, su encuadre en la dogmtica elaborada por la ciencia jurdica organizada institucionalmente, as como lo que no concierne, sin embargo, al discurso cientfico-jurdico las limitaciones a travs de las reglas del ordenamiento procesal19. Es decir prescindiendo de las reglas del ordenamiento procesal el discurso jurdico se caracteriza por la siguiente triada: la ley, la jurisprudencia y la doctrina. La pretensin de correccin de los enunciados jurdicos es el ncleo de la teora de la argumentacin de Robert Alexy, esta pretensin de correccin tambin esta presente en su teora general del Derecho. En el marco de la argumentacin jurdica, la pretensin de correccin est referida solamente a las decisiones que se tomen dentro del ordenamiento jurdico, es decir, una pretensin de correccin jurdica.iV. asPectos fundamentales de la argumentacin jurdica

Como se ha mencionado lneas arriba, la tesis de la argumentacin jurdica sobre la cual nos avocaremos, es la formulada por el profesor alemn Robert Alexy, quien en su tesis doctoral del ao 1978 estableci las bases de la actual y moderna teora de la argumentacin jurdica. La tesis del profesor Alexy parte de que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. Es decir, dichos tipos de discurso se encuentran en una relacin genero-especie. La diferencia trascendental entre estos dos modelos de racionalidad estriba en la limitacin del discurso jurdico respecto del discurso prctico general. Tanto en el discurso prctico general como en el discurso jurdico, se plantea una pretensin de correccin de los enunciados empleados17, as como en ambas la discusin es acerca de cuestiones prcticas, es decir de aquello que est obligado, permitido y prohibido18. Lo que les diferencia es la limitacin del discurso jurdico al mbito del Derecho. En el discurso jurdico se trata de un caso especial, porque la argumentacin jurdica tiene lugar bajo una serie de condiciones limitadoras. Entre estas, se deben mencionar

En la justificacin de decisiones normativas pueden identificarse dos aspectos fundamentales: la justificacin interna (internal justification) y la justificacin externa (external justification). Dicha divisin fue planteada por el profesor polaco, Jerzy Wrblewski, quien clasific a los tipos de fundamentacin en internos y externos en funcin a la factibilidad de deducir el resultado lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin20.1. la justificacin interna

Se llama justificacin interna a la derivacin lgica del resultado argumentativo de las premisas que conforman su antecedente. Es decir, se llega al resultado a travs de un silogismo jurdico.

16 17 18 19 20

ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacion jurdica. Ob. cit., p. 40. Ibdem, p. 35. Ibdem, p. 207. Ibdem, p. 36. WRBLEWSKI, J. Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision. En: Rechtstheorie 5 (1974), p. 39 y ss.

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La forma ms simple del esquema de justificacin interna es: (1) (x) [Tx ORx] (2) Ta (3) ORa (1), (2). La cual debe ser leda como: 1. Para todo x vale: si (x) es un T, entonces est obligado R respecto de (x). 2. (a) es un T, 3. por lo tanto, est obligado R respecto de a. (x) es un cuantor universal y se lee: para todo x vale (...). x es un individuum variable, es decir, un elemento que puede ser reemplazado por cualquier otro, sea este, por ejemplo, el nombre de una persona, o cosa, una idea, un enunciado jurdico, etc. En el mbito del discurso jurdico puede ser cualquier sujeto dentro del dominio de las personas naturales o jurdicas. a es lo que se llama un individuum constante, es decir, la determinacin del individuum variable. Por ejemplo: Juan, libro, justicia, persona humana, etc. T es un predicado respecto de los individuum (sean variables o constantes) y representa el supuesto de hecho. Por ejemplo: Si x es un (...), quien mata a otro (...), la dignidad humana es el fin supremo del Estado (...), etc. R es un predicado que expresa qu es lo que tiene que hacer el destinatario de la obligacin O. En el mbito jurdico O vendra a ser una norma. Para ejemplificar este esquema silogstico utilizaremos el siguiente ejemplo proporcionado por el propio Alexy: (1) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio. (2) El seor M es un soldado. (3) El seor M debe decir la verdad en asuntos del servicio21.21 22

Este no es el lugar para ahondar en la estructura del silogismo jurdico, basta con retener que la fundamentacin interna est referida a la simple subsuncin lgica a travs de un silogismo jurdico que reportar un resultado (3) deducible de las premisas mayores (1) y (2).2. la justificacin externa

El objeto de la justificacin externa es la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. Segn Alexy dichas premisas pueden ser de tres tipos distintos: (1) reglas de derecho positivo; (2) enunciados empricos; y, (3) premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo. Respecto de la justificacin de los enunciados jurdicos (reglas de derecho positivo) y de los enunciados empricos, basta demostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurdico o razonabilidad emprica respectivamente. Es en el tercer tipo de premisa que la argumentacin jurdica tiene lugar, es decir, se argumenta respecto de premisas que no son reglas de Derecho positivo ni enunciados empricos. Sin embargo, entre estos tres procedimientos de fundamentacin existen mltiples relaciones22. As, para interpretar una norma de Derecho positivo, o para fundamentar su validez se puede requerir adems de las reglas del Derecho positivo, tambin de enunciados empricos como por ejemplo el anlisis de las circunstancias fcticas referidas a esta.V. argumentacin jurdica y fundamentacin de las decisiones jurdicas

El papel que tiene la argumentacin jurdica en la fundamentacin de las decisiones jurdicas es central en todo sistema que pretenda alcanzar un mnimo de racionalidad y correccin. El establecimiento de un Estado Constitucional Democrtico crea una estructura institucional para la solucin de los problemas jurdicos. Sus principales elementos consisten en una legislacin democrticamente legitimada, as como en un control de constitucionalidad.

ALEXY, R. Teora de la argumentacin jurdica. Ob. cit., pp. 214 y 215. Ibdem, p. 222.

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Esta estructura, sin embargo, necesita ser completada. El mecanismo para hacerlo es la argumentacin jurdica o el discurso jurdico23.

conclusiones

Que las decisiones jurdicas sean tomadas sobre la base de un procedimiento que garantice, si bien no una nica respuesta correcta, por lo menos una respuesta racional basada en argumentos comprobables, reporta seguridad jurdica y estabilidad al sistema democrtico. El razonamiento jurdico tiene en la argumentacin jurdica una herramienta que proporciona una estructura donde organizar los argumentos o premisas que se derivan del caso materia de anlisis.

El razonamiento jurdico tiene en la argumentacin jurdica una herramienta que proporciona una estructura donde organizar los argumentos o premisas que se derivan del caso materia de anlisis.

La teora de la argumentacin jurdica es una teora procedimental de la correccin prctica de enunciados jurdicos. Dicha teora est basada en la teora consensual de la verdad, as como en la tesis del caso especial.

Todo discurso jurdico debe pretender correccin racional, dicha correccin racional supone una suficiente fundamentacin de las premisas utilizadas en el proceso argumentativo. La teora de la argumentacin jurdica moderna es el resultado de la evolucin de distintas teoras jurdicas que tenan como objetivo comn la fundamentacin de las decisiones tomadas en el seno del sistema jurdico. La teora de la argumentacin jurdica tiene dos aspectos fundamentales: la justificacin interna, la cual implica que la conclusin se derive directamente, a travs de un silogismo jurdico, de las premisas; y la justificacin externa, que implica la justificacin de las premisas empleadas en la justificacin interna. La racionalidad del discurso jurdico no reporta una nica respuesta correcta, es ms bien una estructura argumentativa que garantiza la racionalidad de la decisin pero no su correccin interna. Un sistema jurdico en tanto garantice la racionalidad de sus decisiones a travs de una teora de la argumentacin jurdica, proporcionar mayor seguridad y estabilidad a este. Es por eso que existe una relacin intrnseca entre seguridad jurdica y argumentacin jurdica.

En materia de creacin, interpretacin o aplicacin del Derecho siempre est presente un procedimiento argumentativo. Dicho procedimiento desemboca en una decisin, sea esta una ley o una sentencia. Estos productos argumentativos deben responder a un ideal regulativo, que, en el caso de la argumentacin jurdica, es la pretensin de correccin. Tanto leyes como sentencias deben aspirar a una correccin racional y, por lo tanto, una correccin moral. Las decisiones no sern pues absolutamente correctas, la teora de la argumentacin jurdica est lejos de reportar respuestas correctas; dichas decisiones deben ser racionales y, por ende, fundamentadas. Por lo que podemos concluir que la pretensin de correccin en el discurso jurdico es una pretensin de racionalidad que implica una exigencia de fundamentacin de las premisas que conforman el discurso jurdico.

23

ALEXY, R. The dual nature of Law, ponencia presentada en el Vigsimo Cuarto Congreso Mundial de la IVR (Asociacin Internacional de Filosofa del Derecho y Filosofa Social), Pekn, setiembre, 2009. La doble naturaleza del derecho, traduccin al castellano de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, (por editarse).

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