Teoría de la ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

en Robert Alexy

Wilder Tuesta SilvaAbogado por la UNMSM

Master en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. España

Magister en Derecho Procesal por la PUCP. Perú

Wtuesta@pucp.pe

Prof. Wilder Tuesta Silva

ROBERT

ALEXY

Prof. Wilder Tuesta Silva

Modelo lógico formal: deducción lógica (Beccaria)

Modelo retórico: Adhesión del auditorio (Perelman)

Modelo Tópico: ubicación de las premisas(tópicos) (Viehweg)

Modelo Dialéctico: Toulmin

Modelo integral: formal, material, pragmática(Atienza)

Modelo discursivo: diálogo racional(Habermas, Alexy)

MODELOS

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La argumentación correcta es el resultado de unprocedimiento. El procedimiento del discurso racional

1. Reglas fundamentales (uso del lenguaje).

2. Reglas de la razón (corrección).

3. La carga de argumentación (comportamiento de laspartes).

4. Las reglas de fundamentación (tipología de losargumentos).

5. Las reglas de conexión de argumentos (valoración delos contextos).

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Presupuestos teóricos

La doble dimensión del Derecho

Dimensión

ideal o crítica3) Elemento de corrección

Dimensión real

o fáctica

1) Elemento autoritativo

2) Elemento de eficacia

Hecho social

1 + 2: Concepción positivista del Derecho

1 + 2+3 : Concepción No positivista del Derecho

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La reconciliación de la dimensión real con la ideal

Corrección

1er. orden

2do. orden

Dimensión ideal (la justicia)

Global: dimensión ideal + dimensión real

Derecho Principio de justicia Principio de seguridad jurídica

Principio material

La decisión debe ser

correcta moralmente

Principio formalVinculación al material

jurídico que se expide

autoritativa y socialmente

eficaz

“La corrección de segundo orden es un asunto que atañe ala PONDERACIÓN: la

ponderación desempeña un papel relevante no solamente en la creación y la aplicación

del Derecho, sino también en el fundamento del Derecho. Es parte de la propia naturaleza

del Derecho”

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REGLAS Y

PRINCIPIOS

Por la estructura.

Por la forma cómo se aplican:

criterio de eficacia

Por la forma cómo se resuelven los

conflictos

SH (Cerrado) CJ (cerrada)= Regla

SH (abierto) CJ (cerrada)= Principio

(1) LA ESTRUCTURA NORMATIVA

Las reglas son mandatos definitivos

Los principios son mandatos de optimización.

Las reglas tienen aplicación total (todo o

nada) no hay posibilidad de aplicar reglas “a

medias”.

Los principios en cambio se aplican en la

medida de las posibilidades. El criterio de

Optimización

CRITERIOS DE DISTINCIÓN:

Las reglas pueden ser aplicadas (de

manera inmediata) subsuntivamente

(silogismo)

Los principios exigen otro tipo de

estrategias para determinar el ámbito de

su aplicación

Los principios son mandatos a optimizar

y la optimización tiene lugar mediante el

test de proporcionalidad.

CRITERIOS DE DISTINCIÓN:

Ponderación

y

CONFLICTOS

entre principios

Restricciones de derechos fundamentales

(legislador)

Conflictos de derechos (particulares)

Control de los actos de poder (administración)

Control del razonamiento (Jueces)

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Caso Nº 4 Competencia y proceso sin dilaciones

indebidas

Cómo resolvería el caso?

“…A las reglas `se obedece´ y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas;

A los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de la cultura jurídica de las que forma parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión”

“(…)puesto que carecen de supuesto de hecho, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndolos “reaccionar” ante algún caso concreto.” (Zagrebelsky)

Cuando dos reglas entran en conflicto una de ellas no es válida y debe ser descartada en su aplicación.

Los conflictos o colisiones de principios se resuelven en cambio mediante “ponderaciones”. Ambos principios siguen validos y vigentes luego de la ponderación.

Por eso se suele decir que mientras en los conflictos entre reglas se resuelven en el plano de la validez. Los conflictos entre principios tienen lugar en la dimensión del peso

“La ley de la colisión expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen relaciones absolutas de precedencia, sino únicamente relaciones de precedencia condicionada.

La tarea de la optimización consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta”(Alexy)

La ponderación consiste en establecer una “jerarquía axiológica móvil” entre principios (Guastini)

Tanto reglas como principios son normas que deben ser aplicados.

La distinción entre reglas y principios es fundamentalmente de aplicación.

El reconocimiento de los principios en el ordenamiento jurídico obliga a cambiar nuestra práctica de solución de casos.

La ponderación es una estrategia racional para solucionar conflictos de principios.

Alexy destaca la intima relación entre teoría de los principios y el

principio de proporcionalidad. “quien objeta la teoría de los

principios tiene también que objetar el principio de

proporcionalidad..”

La teoría de los principios es el supuesto de la optimización:

a)Optimización fáctica (Idoneidad, Necesidad)

b)Optimización jurídica (ponderación).

Idoneidad: ¿Es adecuada la medida restrictiva?. “La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención …, y el fin …”

Necesidad: Bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del análisis de una relación medio-medio; esto es, de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente idóneos.

Ponderación: se trata de confrontar los principios jurídicos en conflicto

No se trata sólo de que la medida produzca un

determinado resultado.

Generalmente el análisis de idoneidad se

realiza a la par con la necesidad o

indispensabilidad.

Se puede controlar el nivel de “idoneidad” o

“adecuación”: Más o menos adecuadas?

La teoría de los principios supone asumir una teoría de su aplicación.

La mejor estrategia que los Tribunales han establecido a la fecha para solucionar estos problemas, es el test de proporcionalidad.

Idoneidad y necesidad, nos conducen a juicios sobre la facticidad racional de aplicación de un principio. Sus posibilidades jurídicas deben tratarse por otro medio. La ponderación.

La formula del peso parece como un intento para racionalizar al máximo la decisión en el conflicto de principios constitucionales. Sus problemas son sin embargo todavía fuertes y en algunos casos insalvables.

Son mandatos prima facieSon mandatos definitivos

Valen por el “peso” que representan en la argumentación

Se aplican: “todo o nada”

Cuando entran en conflicto, el principio “vencido” permanece en el sistema jurídico

Cuando entran en conflicto, una de ellas está demás (Validez).

Generan un amplio margen de discreción

Las reglas eliminan el margen de discreción de quien los aplica

Deben ser optimizados: La PONDERACIÓN es el modo de aplicarlos.

Se aplican a través de la SUBSUNCIÓN

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Principio de

proporcionalidad

y Derecho Penal

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Fase legislativa

Fase de aplicación

Fase de ejecución de las penas

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Principio de proporcionalidad y Derecho Penal

Artículo VIII.- Proporcionalidad de las sanciones.- La pena no

puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no

rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito.

La medida de seguridad sólo puede ser ordenada por intereses

públicos predominantes.”

Declaración Universal de los derechos del hombre y del ciudadano.

Art. 8°.- La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que

son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede

ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad

a la ofensa y legalmente aplicada.

Constitución Arts. 3, 43 , 200 in fine

Concepción principialista de los derechos fundamentales

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Reconocimiento Constitucional del principio de Proporcionalidad

Es un Principio General del Derecho expresamente positivizado

La Doctrina del TC:

“El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente

positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En

nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del

artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no

se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de

excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar

cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,

independientemente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego,

constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.

El principio de proporcionalidad tiene una especial connotación en el ámbito de la

determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se

trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la

determinación administrativa-penitenciaria de la pena”

(STC 010-2002-AI/TC)

“El principio de razonabilidad o proporcionalidad es

consustancial a Estado Social y Democrático de Derecho”

(STC 3567-2005-AA/TC)

“Cuando los poderes públicos pretendan la limitación de

los derechos fundamentales o la imposición de sanciones,

entre otros aspectos, deben observar el principio de

proporcionalidad”

(STC 012-2006-PI/TC)

El principio de proporcionalidad como límite a la libertad de

configuración legislativa en materia penal

El principio de proporcionalidad y Estado Social y Democrático

de Derecho

Razonabilidad y proporcionalidad

“ Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de

proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias

para resolver conflictos de principios constitucionales y

orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria

sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre

ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta

en el marco de convergencia de dos principios

constitucionales, cuando no respeta el principio de

proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio

de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del

resultado del razonamiento del juzgador expresado en su

decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este

resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad

con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de

proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.”

(STC 2192-2004-AA/TC)

El principio de proporcionalidad como test de legitimación

de la intervención penal

Razonabilidad y proporcionalidad

Momentos de la aplicación del principio

Principio de proporcionalidad como mecanismo de

control de la pena, las acciones de seguridad,

consecuencias accesorias (reparación civil):

“el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo

indispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el

legislador penal cuando pretenda limitar los derechos

fundamentales o establecer sanciones, así como el juez penal

cuando al aplicar la ley determine la pena, medida de seguridad o

consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto.

En ambos casos, las decisiones adoptadas, ya sea legislativa o

judicial, deben resultar idóneas, necesarias y ponderadas respecto

de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurídico

protegido” (STC 0012-2006-AI/TC).

1.- Idoneidad

La pena (la medida de seguridad o la consecuencia accesoria) es

idónea para la consecución de un objetivo constitucionalmente

legítimo

Solo será constitucionalmente válido si tiene como fin la

protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional y

tipifica conductas que realmente lesiones o pongan en peligro

esos bienes jurídicos

Se trata del análisis de la relación medio-fin

Pena de muerte o cadena perpetua

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2.- Necesidad

Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos e intervención

mínima

Misma eficacia y medidas menos gravosas que la analizada

“El principio de necesidad significa que, para que una injerencia en los derechos

fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que

revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo

propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Requiere analizar, de

un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el

menor grado en que éste intervenga en el derecho fundamental”

“En materia penal, el examen de necesidad exige que el Legislador estime,

ineludiblemente, el carácter fragmentario del Derecho Penal. Al respecto, cabe

precisar que aquel postulado de que el sistema penal debe representar el medio o

recurso más gravoso para limitar o restringir el derecho a la libertad de las

personas, y que por tanto, debe reservarse para las violaciones más intolerables,

constituye una de las contribuciones fundamentales de la filosofía de la

ilustración” (STC 0012-2006-PI/TC)

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3.- Proporcionalidad en sentido estricto

Proporcionalidad abstracta (legislador) y proporcionalidad concreta

(juez)

“Este subprincipio exige que exista proporcionalidad entre dos

pesos o intensidades:

1) Aquel que se encuentra en la realización del fin de la medida

estatal que limita un derecho fundamental; y,

2) Aquel que radica en la afectación del derecho fundamental de

que se trate, de modo tal que el primero de estos deba ser, por

lo menos, equivalente a la segunda” (STC 0012-2006-PI/TC)

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Caso Jelson Laimes (preso por un sol)

Caso Kimel

Caso Kimel

Eduardo Gabriel Kimel, periodista, escritor e investigador histórico,

publicó varios libros relacionados con la historia política argentina, entre

ellos “La masacre de San Patricio”, resultado de su investigación sobre

el asesinato de cinco religiosos. El libro criticó la actuación de las

autoridades encargadas de la investigación de los homicidios, entre

ellas un juez.

“El juez Rivarola realizó todos los trámites inherentes. Acopió los partes policiales con las

primeras informaciones, solicitó y obtuvo las pericias forenses y las balísticas. Hizo

comparecer a una buena parte de las personas que podían aportar datos para el

esclarecimiento. Sin embargo, la lectura de las fojas judiciales conduce a una primera

pregunta: ¿Se quería realmente llegar a una pista que condujera a los victimarios? La

actuación de los jueces durante la dictadura fue, en general, condescendiente cuando no

cómplice de la represión dictatorial. En el caso de los palotinos, el juez Rivarola cumplió con

la mayoría de los requisitos formales de la investigación, aunque resulta ostensible que una

serie de elementos decisivos para la elucidación del asesinato no fueron tomados en cuenta

(...) La evidencia de que la orden del crimen había partido de la entraña del poder militar

paralizó la pesquisa, llevándola a un punto muerto”.

Rivarola denunció a Kimel, por calumnia, señalando que “la específica

imputación de un delito de acción pública configura siempre calumnia”.

Luego de concluido el proceso penal, Kimel fue condenado a un año de

prisión y multa de veinte mil pesos por el delito de calumnia.

wtuesta@pucp.com

985064518

RPM *315045