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TEORÍA DEL DERECHO

DIFERENCIAS ENTRE LOS CONCEPTOS DE ORDEN JURÍDICO, DERECHO, LEY Y NORMA.

Cuando observamos un grupo organizado social, se vincula con ciertas normas que les permite vivir en

armonía, es decir una serie de reglas de conducta, que regulan las diferentes facetas y actividades de

los individuos que la conforman, así arribamos de forma apriorística al concepto de derecho como un

conjunto de normas o reglas de conducta.

Empero no alcanza a definir lo que realmente es el concepto de derecho, ya que la moral, los

convencionalismos sociales, la religión y la costumbre, también constituyen un conjunto de normas a

seguir. De ahí que se tenga que analizar las normas desde el punto de vista jurídico, para

diferenciarlas de las que no establecen derecho.

Así, el propósito será identificar las características de las normas jurídicas, la ley, el derecho y el orden

jurídico.

ORDEN JURÍDICO

Tenemos que el orden lo define la enciclopedia Salvat como una palabra masculina, con algunas

accesiones como las siguientes:

Colocación de las cosas en el lugar que les corresponde.

Buena, o debida, disposición de las cosas entre sí, o de las partes de un todo.

Método o regla que se observa para hacer una cosa.

Serie o sucesión de las cosas.

Orden público Situación de normalidad en un Estado, cuando no se producen conflictos o disturbios

contra el orden jurídico establecido.

I. Es de una gran importancia para la ciencia del derecho la problemática relacionada con los principios

referentes a la ordenación de un conjunto de normas. La ciencia del derecho tiene como una de sus

tareas la de establecer y determinar los principios o reglas conforme a los cuales un conjunto de

normas forman un orden o sistema, pues el derecho se presenta a ella para su consideración, no como

una norma aislada sino constituyendo pluralidades, conjuntos específicos cuyas relaciones recíprocas

deben ser establecidas o definidas.

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Consecuentemente, el problema central del concepto del orden jurídico consiste en especificar el

criterio conforme al cual un conjunto de normas forman una unidad, lo que se consigue a través del

concepto de orden. Un orden es la unidad de una pluralidad de normas. ¿Como se constituye o se

determina esta unidad? Hay un principio general, que puede expresarse inmediatamente: un conjunto

de normas, de cualquier especie que sean, forman un orden y pueden ser consideradas como una

unidad, si la validez de todas ellas puede ser referida a una norma específica, si existe una norma de

la cual depende la validez de todas las demás normas. Esta norma única de la que depende la validez

de todas las demás normas, recibe el nombre de ''norma fundamental''. Debe destacarse en estos

conceptos el carácter abstracto de los mismos, pues ellos sólo determinan un tipo específico de

relación entre las normas. Puede afirmarse que entre las normas de un orden se dan muchos otros

tipos de relaciones, además del señalado, lo cual es cierto, pero la relación de fundamentación como

podemos denominar a la tipificada es la que determina el concepto de ''orden''. Entonces, puede

afirmarse que existe un orden normativo si en un conjunto de normas valen múltiples relaciones de

fundamentación hasta desembocar en una última relación de fundamentación, uno de cuyos términos

es la norma fundamental.

Dice Kelsen: ''Una pluralidad de normas forma una unidad; un sistema, un orden, cuando su validez

puede ser atribuida a una norma única como fundamento último de esa validez. En cuanto fuente

común esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de todas las normas que integran

un orden. Y el que una norma pertenezca a un orden determinado deriva sólo del hecho de que su

validez pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden'' (Teoría pura del

derecho). De este párrafo puede desprenderse la afirmación de que el criterio que constituye al

concepto de orden, proporciona igualmente el criterio de pertenencia de una norma a un orden

normativo. Si una norma está en calidad de norma dependiente con otra norma, dentro de una relación

de fundamentación, es claro que dicha norma dependiente formará parte integrante del orden

constituido por la norma de la cual depende su validez. La regla de reconocimiento de H.L.A. Hart lleva

a cabo funciones similares.

II. Dependiendo de la naturaleza de la norma fundamental pueden distinguirse dos tipos de ordenes

normativos:

Los estáticos y los dinámicos.

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En los órdenes estáticos: ''las normas... 'valen', o sea, la conducta humana indicada por ellas ha de

considerarse como debida, en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una cualidad

inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas reciben esta calificación por el

contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental bajo cuyo contenido puede

subsumirse el de las normas que integran el orden, como lo particular bajo lo general'' (Kelsen). Las

normas morales forman este tipo de órdenes.

Los órdenes dinámicos tienen otras características. La norma fundamental de un orden dinámico no

vale por su contenido, porque se considere que éste es evidentemente bueno o justo o conveniente,

etc., sino porque establece un procedimiento fundamental de creación de las normas que integraran el

orden en cuestión. Las normas que integran un orden dinámico valen sólo porque y en tanto han sido

creadas, puestas, de conformidad con el procedimiento establecido en la norma fundamental del orden

respectivo. ''Una norma vale como norma jurídica, sólo porque fue dictada en una forma bien

determinada, porque fue producida de acuerdo con una regla bien determinada, porque fue

establecida según un método específico. El derecho vale solamente como derecho positivo, es decir,

como derecho instituido (Gesetztes Recht)'' (Kelsen).

La transcripción anterior contempla la relación de fundamentación de un orden dinámico desde el

punto de vista de la norma dependiente, de la norma creada. Por el contrario, si se contempla la

relación de fundamentación en un orden dinámico desde el punto de vista de la norma fundamental

tendría que afirmarse, con Kelsen, que: ''la norma fundamental de un orden jurídico positivo, en

cambio, no es otra cosa que la regla, fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas

del orden jurídico: la instauración (Ein-Setzung) de la situación de hecho fundamental de la producción

jurídica. Es el punto de partida de un procedimiento, tiene un carácter absolutamente dinámico-formal''

(Kelsen).

III. Las afirmaciones anteriores constituyen el supuesto necesario para poder concebir al orden jurídico

como un conjunto de normas jerárquicas estructuradas bajo el principio dinámico. Podemos entonces,

definir dos clases de normas en el orden dinámico: las normas superiores y las normas inferiores. Las

primeras son aquellas que determinan el proceso de creación de otras normas y determinan su

contenido. Las segundas son aquellas que han sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en

la norma superior y teniendo el contenido determinado por esta norma. La consideración de una

pluralidad de normas que guardan entre sí relaciones de superioridad e inferioridad de carácter

dinámico produce el concepto de un orden jerárquico de normas. Una determinada norma jurídica

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puede tener el carácter de norma inferior respecto de otra que es su fundamento de validez y porque

coniforme a ella fue producida la primera y ser, a su vez, norma superior respecto a otras normas que

serán creadas siguiendo el procedimiento establecido en ella y con el contenido que determine.

Todos los problemas relacionados con el orden jurídico son problemas relativos a la específica

estructuración empírica de los órdenes dinámicos. No es el lugar adecuado este para descender a

dibujar tipicidades de órdenes dinámicos. Baste observar que en los ordenes jurídicos modernos la

estructura jerárquica está compuesta por varios niveles. Los superiores tienen mayor generalidad que

los inferiores de manera que la configuración del orden transcurre de la mayor generalidad a la mayor

especificidad; las normas más generales son las normas superiores y las normas más individuales son

las inferiores.

Los órdenes jurídicos modernos nacionales tienen una Constitución, legislada o consuetudinaria, como

norma superior positiva de todas las demás normas positivas del orden jurídico. Esta Constitución

establece los procesos de creación fundamentales de las normas inferiores, ya sean generales o

individuales, según la importancia política de cada una de ellas. La legislación o proceso legislativo

constituye un contenido normativo notoriamente importante. Los órganos del Estado son regulados en

tanto que constituyen el ámbito personal de validez de las normas que regulan los procesos de

creación de otras normas. En ocasiones se establece el proceso de creación de normas generales que

no constituyen leyes, en sentido formal: me refiero a los reglamentos y a otras normas importantes

políticamente. La administración y la actividad jurisdiccional se encuentran reguladas también en la

Constitución en términos generales, con normas que constituyen la base de una legislación

especializada. El ámbito de las normas individuales queda encuadrado en estas funciones

administrativas y judiciales, las cuales se ejercen en estricta aplicación de las normas legislativamente

creadas. Ejemplos de ellas son las resoluciones administrativas, en toda su enorme variedad, las

sentencias dictadas por los tribunales, los contratos civiles y mercantiles, etc.

IV. Por otra parte, las constituciones de los diversos órdenes nacionales encuentran su fundamento de

validez en una norma de derecho internacional que recibe el nombre de ''principio de efectividad''. Esta

es una norma de derecho internacional consuetudinario, como lo es la norma pacta sunt servanda, que

constituye el fundamento de validez de todo el derecho internacional convencional. La costumbre

constituye la fuente formal del derecho internacional general, la cual adquiere su carácter creador de

normas a partir de lo que Kelsen denomina ''norma fundamental hipotética'', la cual es el fundamento

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de validez del orden jurídico mundial. Esta estructura es la que resulta de adoptar el principio teórico

denominado ''primado del orden jurídico internacional''.

Recientemente se han llevado a cabo esfuerzos específicos para determinar la estructura lógica que

los conjuntos de normas pueden tener y las consecuencias que puedan derivarse de los órdenes

constituidos con arreglo a tales principios. Nadie ha podido demostrar que el derecho positivo es un

sistema lógicamente estructurado de normas.

DERECHO

Tenemos al derecho como un adjetivo. Con las siguientes acepciones:

Facultad natural del hombre para hacer lo que le conduce a sus fines.

Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establecen en nuestro favor.

Acción que se tiene sobre una persona o cosa.

Consecuencias naturales del estado de una persona o sus relaciones respecto a otra.

Justicia, razón.

Conjunto de principios, preceptos y normas que regulan las relaciones humanas en toda sociedad civil.

Cada una de las ramas en que se divide: derecho administrativo, canónico, civil, mercantil, penal, etc.

Exención, franquicia, privilegio.

Facultad que abraza el estudio del derecho en sus diferentes órdenes.

Parte más moderada y con ideología más tradicional en las colectividades políticas. Tiene su origen en

la Asamblea Nacional francesa de 1789, en la que los moderados se situaban a la derecha del

presidente y los radicales a su izquierda.

El derecho siempre será vinculado a los factores reales de poder, por lo que presenta una faceta

subjetiva en cuanto a su concepto, por lo que el derecho está estrechamente ligado al poder que lo

ejerce, por lo que resulta lógica su aplicación solo en caso de incumplimiento, a lo que Ferdinand de

Lasalle (¿Qué es una Constitucion?, 2009,p.51) decía que: “los factores reales de poder que rigen en

el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones

jurídicas de la sociedad en cuestión haciendo que no puedan ser, en sustancia más que tal y como

son”.

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Esto nos lleva al análisis de que la definición de derecho es un problema, por lo cambiante de las

relaciones sociales que se suscitan de acuerdo a los diferentes gobernantes que ejercen el poder. Por

lo que pasamos a referir lo siguiente:

I. (Definición y problema.)

''Todavía buscan los juristas -decía sarcásticamente Kant- una definición de su concepto de derecho.''

Y, en efecto, ''pocas cuestiones referentes a la sociedad humana han sido preguntadas con tanta

persistencia y contestadas de formas tan diversas, extrañas e, incluso, paradójicas, como la cuestión:

'¿qué es derecho?''' (H.L.A. Hart). Tal interrogante ha generado innumerables respuestas: se ha

hablado de la ''naturaleza'', de la ''esencia'', del derecho produciendo arsenales de distintas y, en

ocasiones, contradictorias ''naturalezas'', ''esencias'', ''fines'' y ''características''. Esto se debe, entre

otras cosas, al hecho de que los juristas ''no sabían que el enemigo más peligroso para la ciencia es

aquel siervo desleal amo secreto del pensamiento: el lenguaje [y] la ciencia jurídica casi no había

advertido el problema'' (H. Kantorowicz). En vez de buscar modo teológico la ''naturaleza'', ''esencia'', o

''fines propios'' del derecho ¿no sería más razonable preguntarnos por lo que la expresión 'derecho'

nombra? ¿No sería más razonable (y útil) establecer qué tienen presente los juristas (jueces y

abogados) cuando usan tal expresión?.

Las dificultades que enfrentan los juristas (y otros científicos sociales) para definir 'derecho' se debe,

las más de las veces, a su adhesión a ciertas concepciones teóricas o ideológicas (en las que el

derecho juega un papel importante) que hace que no se tenga una idea precisa de los presupuestos

que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión como 'derecho'. Existen autores que

pretenden que sólo puede haber un ''único'' y ''verdadero'' concepto de derecho y se sumergen en

grandes meditaciones sobre su esencia, sin prestar atención al uso ordinario ni al dogmático de la

expresión e ignorando la estipulación de un significado que sea teóricamente fecundo (C. Nino).

En este espacio no pretendo introducir una definición ''más apropiada'', ''más correcta'' de ''derecho'',

sino informar sobre sus usos persistentes en la literatura jurídica, con el propósito de saber a qué se

refieren los juristas cuando usan dicho término o expresiones que lo contienen Metodológicamente, la

determinación del concepto de derecho es, sobre todo, un problema de análisis del lenguaje. En lo que

al examen empírico se refiere, el problema consiste en determinar las condiciones que sin ser

necesarias ni suficientes nos permiten referirnos a ciertas cosas u objetos con el término 'derecho'.

Consecuentemente, en vez de proporcionar una definición que determine ex nunc lo que es el

derecho, me propongo relacionar una serie de características definitorias que los juristas, desde

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diferentes enfoques, adscriben al objeto derecho. La exposición constituye, así, un análisis de

'derecho' (y términos equivalentes) y de las expresiones que lo contienen, atendiendo no a su

correspondencia con una ''esencia'' o ''naturaleza'' (eterna, inmutable o dialéctica), sino a su

coherencia y utilidad en las operaciones cognitivas que desarrollamos (y comunicamos). No es pues

sorprendente que el mismo Kelsen considere que ''cualquier intento por definir un concepto (derecho)

tenga que tomar como punto de partida el uso común de la palabra. que [lo] denota...''.

La explicación del término ''derecho'' no puede ser restrictiva (arbitrariamente restrictiva). La

determinación del alcance de la expresión ''derecho'' constituye la delimitación de un sector de la

experiencia que debe corresponder el objeto descrito por la ciencia jurídica (dogmática) y su historia.

Para este propósito no existe procedimiento más apropiado que la exposición de las caracterizaciones

que, siendo lógicamente consistentes, no se desvían del uso del lenguaje (ordinario como técnico).

Cierto es que si las características consideradas son insuficientes, entonces ''derecho'' podría aplicarse

indiscriminadamente a todo, privando a la ciencia jurídica (dogmática) y a su historia de objeto y

sustantividad. Si, por lo contrario, las características atribuidas son exageradas (por razones

metodológicas o concepciones ideológicas) podría excluirse un buen número de cuestiones que han

sido consideradas, desde siempre, parte de la experiencia jurídica.

¿Por qué dedicarle tanto tiempo y tanto esfuerzo a este problema? Pareciera que esto no sucede en

otras esferas del conocimiento (P. J. Fitzgerald, H.L.A. Hart). Se puede decir que la necesidad de

proporcionar una definición del derecho proviene de la urgencia en clarificar el más fundamental de

todos los conceptos jurídicos, el del derecho mismo. Este argumento, sin embargo se frecuentemente

mal entendido. ''Derecho'' no es un concepto jurídico, así como ''geometría'' no es un concepto

geométrico. (P. J. Fitzgerald, W. W. Buckland). Sin embargo, una clara concepción del derecho y sus

funciones permite entender y comprender el alcance de los argumentos jurídicos, los cuales son de

enorme significado práctico. De hecho, la gran mayoría de cuestiones jurídicas presupone una

referencia al concepto del derecho y a la forma como éste opera.

Por otro lado, el problema es metodológicamente importante: la determinación del concepto del

derecho delimita el campo de la ciencia del derecho.

II. (Etimología y significado originario.) a) Etimología. La palabra ''derecho'' proviene del latín directum

el cual deriva de dirigere (''enderezar'', ''dirigir'', ''encaminar''), a su vez, de regere, rexi, rectum

(''conducir'', ''guiar'', ''conducir rectamente, bien''). Por extraño que parezca, ''derecho'' no desciende de

una palabra latina de morfología semejante e igual significado. La palabra latina que corresponde a

''derecho'' (o a sus equivalentes en las lenguas modernas) es sus de antigua raíz indoiránica (v. infra).

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''Derecho'' pertenece a una familia de palabras (de diferentes lenguajes) que se remontan a la raíz

indoeuropea rj la cual significa ''guiar'', ''conducir''. Rectum, sin duda, proviene de rj y corresponde al

sánscrito rjyat (rají: ''enderezar'', ''arreglar'') y al griego: erektos: ''erecto'', ''recto''. Esta etimología es

común a lenguas celtas y germánicas: raitht (gótico), raith (cimbrio), Ret (escandinavo, del antiguo

nórdico: rettr), rect (irlandés), right (inglés, del antiguo alemán: Reht), Recht (alemán). El prefijo di, el

cual deriva de las raíces dh y dhr y que dan la idea de estabilidad y firmeza, fue incorporado

posteriormente, formando, así, la voz directum (derectum). Las lenguas romances ofrecen distintas

derivaciones de di-rectum: ''de-recho'' (o ''d-recho'') di-reito o d-reito (portugués), d-recht (provenzal), d-

roit (francés), d-ret (catalán), drept (rumano), d-ritto o di-ritto (italiano).

Así, ''derecho'' implica ''dirección'', ''guía'', ''ordenación'' detrás de ''derecho'' subyace la idea de

regulación (de regere: regir, regular. Por otro lado, ''derecho'' connota ''lo recto'' (rectum: lo correcto, ''lo

que esta bien''). ''Derecho'' recibe con el significado descriptivo de directum, todas sus connotaciones

incluyendo su carga emotiva (v. infra).

b) Significado originario. Con el propósito de consignar los usos persistentes de la expresión

''derecho'' en la literatura jurídica nada es más conveniente que revisar brevemente los usos de ius, no

sólo porque éstos se encuentran recogidos en las lenguas modernas, ni tampoco porque hasta

bastante tarde en Europa el lenguaje jurídico técnico seguiría expresándose en latín, sino,

fundamentalmente, porque los usos prevalecientes de ''derecho'' reciben su significado paradigmático

en la jurisprudencia romana.

Primeramente, los romanos usan ius para indicar el lugar donde se llevaba a cabo el proceso: ''ius

dicitur locutus in quo ius redditur ... is locus recte ius appellatur'' (D. 11, 11: ... se llama derecho al lugar

en el que es aplicado... este lugar se denomina correctamente derecho). Ius significa así lugar o acto

de administrar justicia: el pronunciamiento del derecho, el ius dicere (decir el derecho), el ius reddere

(dar, restituir el derecho). Y, por extensión, ius aparece como la expresión de la decisión de un juez, de

ahí la frase ita ius esto (''de manera que el derecho sea...''). De ahí, también, iura dare (T. Liv. 1,8,1, o

Virg. Aen, 1. 507). Ius es un operador oracional que señala un específico pronunciamiento y se lee:

''jurídicamente...'', ''el derecho es...''. Así se explica la importancia primordial de la jurisdicción en el

nacimiento y desarrollo del derecho. ''El origen del derecho no data... sino de la época de la creación

de las funciones judiciales: [''derecho''] y ''administración de justicia'' son... nociones sinónimas (R.

Ihering). El derecho existe, o mejor, algo (una decisión, una pretensión) existe como derecho (ita ius

esto) a partir de que recibe la sanción judicial. Por ello no es extraño que ius signifique en ocasiones,

''actos o formalidades procesales'' (H. Lévy-Bruhl) como en las frases: técnicas: in ius vocatio,

interrogatio in iure o ''fundamento de una pretensión'' (M. Kaser, J. Gaudemet).

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Existen buenas razones para considerar que ius, en general, es más bien fórmula que concepto

abstracto: iura es la colección de decisiones judiciales. Iura (como díkai en griego) es una expresión

que enuncia decisiones de autoridad. Y dondequiera que este término es tomado en sentido

restringido encontramos la idea de fijación de un texto, fórmula establecida (función que era privilegio

de ciertos individuos, de cierta corporación, los pontífices). Estos iura están representados en las XII

Tablas, compuestas en su origen por sentencias que expresaban el estado del ius y que comenzaban

con el operador: ita ius esto o uno equivalente. Estamos ante el imperio de la palabra, imperio

manifiesto en términos en los cuales este sentido concuerda: iu-dex (latín), med-diss (oscuranto),

dikas-pólos (griego), eo-sago (germánico), los cuales significan: ''aquel que dice la regla'', «i.e.» ''el

juez''. No es el hacer sino el pronunciar, lo que es constitutivo del derecho; ius y dicere, iu-dex, nos

recuerdan este vínculo constantemente. Por ello, conjuntamente, con las, el verbo dicere domina en

las fórmulas judiciales. Con la mediación de este acto de palabra, se desarrolla toda la terminología

procesal romana: iudex, iudicare, iudicium, iuris-dictio, etc. (E. Benveniste, G. Calhound).

Igualmente por extensión, ius se aplicaba no sólo a la decisión del iudex sino a los praecepta o

fórmulas que éste aplicaba o adoptaba en el proceso. Esto se aprecia fácilmente en expresiones como

ibidem iuris est o quid iuris est (cuando nos preguntamos por el derecho que debe aplicarse). Por eso

se sostiene que los iura (los derechos y facultades de los individuos: establecidos en los

pronunciamientos judiciales precedieron al ius (conjunto de praecepta y principios). El ius quo populus

romanus utitur (el complejo de normas que el pueblo romano aplica) sigue en tiempo y se contrapone a

alicui ius esse utendi fruendi (al goce de cualquier derecho) (M. Kaser, R. Sohm).

Estos pudieron haber sido los usos orinarios como lo revelan la etimología y el significado de ius y

iurare.

El análisis de los usos de dike ha puesto en claro, entre otras cosas, la conexión que guarda con los

usos judiciales de ius: díken aipein corresponde a ius dicere; dikaios, a iustus; dikaspólos, a iudex.

Asimismo, al igual que díke, palabra que designa el derecho humano opuesto al divino (thémis), ius

nombra los praecepta humanos oponiéndose a fas. (E. Benveniste, G. Calhound. A. Berger).

Es dentro de las lenguas indoiránicas donde encontramos los antecesores de ius: el veda yoh y el

avéstico yaos. Yaos significa ''purificación''; el sentido de yoh, debe ser ''salud'' (así: samca yosca:

''felicidad y salud''). El iránico conservó yaos en fórmulas en las cuales se combina con el verbo: da

(''investir'', ''hacer disfrutar'') para formar el verbo yoazda (''purificar'') del cual derivan varias palabras

relacionadas: yaozdatar: ''aquel que tiene el encargo de purificr'', yaozdati: ''purificación'', etc. En estas

derivaciones se aprecia claramente el sentido original de yaos: ''hacer de conformidad con las

prescripciones'', ''realizar según lo requiere el culto''. Se trata pues de una condición del sacrificio, del

rito: aquel que ofrece debe hacer ritualmente apto el objeto del culto (oblación). Estamos en presencia

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de una expresión fundamental de un código religioso (o mágico). Todo acto debe ser ritualmente

realizado y con el objeto adecuado. Esta integridad ritual es la condición indicada por yaozda. Yoh es

una expresión de augurio: se dirige a alguno deseándole que el estado de salud y prosperidad le sea

concedido; yoh, es una palabra para pronunciarse. La situación de yaos es un poco diversa. El vínculo

de yaos con da (''investir'', ''hacer'') muestra que yaos enuncia una acción a realizar y no (o no sólo)

una palabra a pronunciar. Esta diferencia es de gran importancia dentro del derecho y el ritual en los

cuales los ''actos'' frecuentemente son palabras. Gracias a los términos indoiránicos analizados

descubrimos el significado originario de ius. La palabra yous (ius) significa ''el estado de regularidad

requerido por las reglas rituales''. En latín (particularmente en el lenguaje jurídico) esta idea es

sobrepuesta a la doble situación advertida ya en los términos indoiránicos que le anteceden. La

expresión ius indica cualquiera de estas situaciones (o ambas): la indicada por la derivación iustus en

expresiones jurídicas como: iustae nuptie (''matrimonio lícito''), iusta uxor (''esposa legítima''), en donde

significa ''lo que está conforme a la fórmula del ius''. El otro significado se encuentra manifiesto en la

expresión ius dicere, en donde ius funciona como el operador de la fórmula que prescribe aquello a lo

que un individuo debe atenerse. Aquí yace el fundamento de la noción ''derecho'' en la Roma arcaica

(E. Benveniste).

El vocablo latino ius tiene un verbo derivado: iurare (''jurar'') cuyos usos nos informan del significado

de ius. La evidencia historiográfica muestra claramente como se prestaba juramento en el mundo

romano y cómo iurare deriva de ius (Plauto, Rudens, 1331 y ss.; A. Gellio, Noctes atiicae II, 24 Tito Liv.

II, 1,9, Tácito Historiae, I, 37; Gayo, Inst...). Aquel que induce a otro a prestar juramento debe praeire

verbis (enunciar el texto) que el compromitente debe repetir palabra por palabra. Esta es la parte

esencial de la ceremonia. Iurare no designa la misma cosa que indica el verbo ''jurar'' (o sus

equivalentes modernos): el hecho de comprometerse de manera solemne (invocando un dios). En

Roma el juramento, el hecho de comprometerse, se llama sacramentum (hecho por el cual se

consagra uno a los dioses e invoca su castigo si falta a la palabra dada). Iurare sólo designa el hecho

de repetir la fórmula pronunciada. La prestación de un juramento requiere dos participantes: el que

praeit verbis, (el que pronuncia el ius) y el que jura, el cual repite la fórmula que se llama ius iurandum:

la formula que fija en términos solemnes el texto del juramento. Así, del ius fórmula que fija el

praeceptum, surge iurare que significa ''pronunciar et ius'' el cual debe ser repetido in verba alicuius qui

praeit (en los términos de aquel que lo ha indicado). Esta relación obligada es la que le da carácter

imperativo al ius iurandum. Las expresiones adigere in verba, iurare in verba agistri, indican la

naturaleza vinculatoria (mágica) de la palabra (E. Benveniste). Así resulta clara la estrecha relación

entre ius y dicere.

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Este poder cabalístico de la palabra que se encuentra detrás de ius se aprecia claramente en fas

(''orden divino'') y en sus usos rituales: (ita fas esto, fast est: ''según el orden divino...''), fastus, netas

(''ne fast est: ''pecado'' ''lo contrario a fas'') etc. Fas deriva de fari (for) ''hablar'' (griego) phemi,

proveniente de la raíz bha que significa ''el habla'', ''la palabra''. La relación de fas con la fuerza

vinculatoria de la palabra enunciada se hace claramente manifiesta en el participio del verbo, el cual

tiene profundo valor religioso: fatum: (''el destino'', frecuentemente ''destino adverso'': fatalis). A fatum

puede agregarse fama (''se dice'', ''la voz''). Fatum y fama son enunciaciones, advertencias divinas.

Este poder de la palabra de su emisor deviene fácilmente un poder mágico (el dogma de la palabra).

Es atributo del pontífice enunciarlo: fas est, ius est.

De lo anterior se infiere que ius (como en su caso fas) expresa una fórmula, formula que enuncia la

conducta que debe seguir aquel que jura, la regla a la cual debe conformarse. Ius iurandum indica la

naturaleza del procedimiento y el carácter solemne (ritual de la enunciación, del pronunciamiento). Ius,

con toda su carga moral y religiosa, recoge la noción indoeuropea de conformidad con una regla, con

una formula, para que las cosas tengan los efectos que pretenden tener. El origen religioso y

cabalístico del derecho se aprecia claramente en sus términos fundamentales.

Ciertamente, ius implica una intervención humana; ius es creación positiva; se opone a fas. Ius es el

ordenamiento creado por el hombre, fas el creado y protegido por los dioses.

En un sentido más amplio y más extendido, los juristas romanos usan ius para referirse a la totalidad

del orden jurídico, p.e. al derecho romano: ''ius civile proprium romanorum''. En este sentido, ius es

entendido como conjunto de disposiciones (praecepta) los cuales constituyen el derecho de un pueblo

(de un Estado): ''quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis...'' (''aquel que

cada pueblo estableció para sí mismo, como el derecho del propio Estado...'' D.1.1.9) ''... quod

omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est, ut est ius...'' (''lo que en cada Estado es útil para todos

o para muchos, se llama derecho...'' D.1,1,11). En este mismo sentido, agregando un predicado

específico, ius se aplica a una parte importante del derecho: ius publicum, ius privatum, ius

honorarium, ius belli. De este forma, entendido como la totalidad (o parte) del ordenamiento ius es

concebido como un complejo de disposiciones obligatorias: (leges, senatusconsulta, plebiscita,

constitutiones).

Este uso de las tiene sus equivalentes en las lenguas modernas: ''derecho'', en ''derecho romano'',

''derecho internacional''; droit, en droit romain, droit international, droit pénal; Recht, en römisches

Recht, Volkrecht, Strafrecht; law, en Roman law, International law, Criminal law; diritto ...; direito ...

etc.). Cuando es usado en este sentido los autores modernos suelen agregar la palabra ''objetivo''

(''derecho objetivo'', ''droit objectif'', ''Objektive Recht'') para distinguirlo (u oponerlo) de otros usos de

''derecho''.

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Al lado, y en contraposición, con el uso referido, ius se usa para indicar los derechos (iura) de los

cuales goza un individuo, como el derecho de adquirir o disponer de alguna cosa. Proveniente del ius

dictado por el iudex (en principio, como vimos, iura, como díkai, nombra los pronunciamientos, las

sentencias, del iudex), los iura entran al patrimonio del beneficiario y se extienden a otros. Este uso se

percibe claramente en expresiones como iura in re aliena (''derechos sobre los bienes de otro'') ius

conubi (''derecho a celebrar matrimonio). En este último sentido ius aparece como sinónimo de facultas

y potestas significando con ello el poder para realizar cierto acto válido.

Por otro lado, ius se usa también para indicar el status personal de un individuo como aparece en las

expresiones sui iuris alieni iuris, indicando cuando alguien actúa por su propio derecho o se encuentra

bajo el poder (tutela o potestad) de otro.

Por otro lado, ius se usa también para fundamentales y, así, se opone a sus componentes. Lex, p.e.,

no es sino una de las manifestaciones de ius. Ciertamente, lex crea ius, pero está sometida al ius

(entendido ius como el conjunto de principios (regulae en el sentido de D.50,17,1) que se imponen a

todas las fuentes y componentes del ius. Este es el sentido de ius en la cláusula que figuraban en la

sanctio de ciertas leyes: ''Si quid ius non esset rogarier, eiusce lege nihilum rogatum'' (Cic. Pro

Caecina, 33,95): las prescripciones, contrarias al derecho (ius) que pudieran haber sido parte de la

rogatio del magistrado, deberían de ser considerados como no puestas (J. Gaudemet). .

En conclusión, teniendo en cuenta los usos de sus antecesores indoiránicos yoh y yaos y

considerando su relación con el verbo dire, ius quiere decir ''fórmula de conformidad'',

''pronunciamiento de lo que debe hacerse''.

III. (Nociones prevalecientes.) Hemos visto que ''derecho'' («i.e.» ''ius'') tiene varios significados en la

literatura jurídica. Dos son, sin embargo, sus usos más persistentes: (1) ''complejo de normas e

instituciones que imperan coactivamente en una comunidad estatal'' (''orden o sistema jurídico'') y (2)

''permisiones'' o ''facultades'', así como ''exigencias'' o ''reclamos'' que se consideran jurídicamente

justificados. Al primero de los significados se le suele llamar ''objetivo''; al segundo, ''subjetivo''.

El problema de la teoría jurídica consiste en encontrar y describir los elementos característicos del

objeto llamado ''derecho'' (el descrito por la dogmática jurídica y su historia. Algunos autores sostienen

que abordar el derecho en general -en su primer significado- se en extremo problemático, en virtud de

que el término ''derecho'' no tiene límites claros de aplicabilidad. De ahí que este problema deba

abordarse describiendo, más bien, fenómenos jurídicos individuales (K. Adomeit); p.e., normas

jurídicas.

Esta estrategia, además de presentar problemas tan complejos como los que presenta el enfoque

alternativo, no puede prescindir de una noción (aún fuera intuitiva y provisional) del derecho y de la

13

forma como este opera. Así, se ha insistido en que un claro entendimiento del derecho y sus

componentes depende de una clara comprensión del orden jurídico y de su funcionamiento: ''es

imposible penetrar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a... una norma aislada'' (H.

Kelsen). Incluso se sostiene que una adecuada descripción del orden jurídico constituye un

prerrequisito para una apropiada definición de norma jurídica (J. Raz).

1. Derecho como orden jurídico. ¿Qué es pues el derecho en el sentido general del término? ¿Cómo

podemos caracterizarlo? ¿Cuáles son sus rasgos distintivos? Una respuesta ha sido constante: el

derecho constituye un orden o sistema (subsistema) social, es decir un complejo de instituciones que

realizan funciones sociales de cierto tipo (resuelven controversias, eliminan el uso de la fuerza, etc.).

La idea de que el derecho sea o constituya un orden, presupone la concepción de que es un conjunto

de normas o disposiciones creadas por ciertas instancias apropiadas, reconocidas como las instancias

creadoras del derecho y que son, por lo general eficaces, esto es, que son, mayormente seguidas u

obedecidas.

El orden jurídico se presenta con una triple pretensión es comprensivo, es supremo y exclusivo y, por

último, es un sistema abierto. El orden jurídico es comprensivo parque pretende autoridad para regular

cualquier tipo de comportamiento. Los órdenes jurídicos son diferentes a cualquier otro orden, social

en que no reconocen ninguna limitación a las esferas que pretenden regular. El orden jurídico es

supremo en el sentido de que, por un lado, la fuente de validez de sus normas o disposiciones no

proviene ni deriva de ningún otro sistema social; por otro lado, es exclusivo porque ahí donde vale un

orden jurídico no puede valer ningún otro. Por último, el orden jurídico es abierto, en el sentido de que

posee instancias apropiadas para convertir en disposiciones jurídicamente obligatorias normas que no

son parte del orden jurídico (J. Raz).

Otros rasgos que de forma indisputable se atribuyen a este orden o sistema (subsistema) social son:

normativo, institucionalizado y coactivo.

2. El derecho es (un sistema) normativo. Lo es en dos sentidos (1) se compone de normas o

requerimientos de conducta formulables (lingüísticamente); (2) prescribe (guía) y evalúa la conducta

humana. Ya vimos que, como orden social el derecho es concebido como un conjunto de normas

jurídicas. Ahora bien, en la actualidad se insiste en que los componentes de los órdenes jurídicos, al

lado de normas de diverso tipo (normas que obligan o prohíben, normas que permiten, autorizan o

facultan), se encuentran disposiciones jurídicas no normativas, p.e. definiciones, disposiciones

derogatorias, reglas existenciales o reglas ónticas, etc. (C. Alchourrón y E. Bulygin, A. Honoré, J. Raz,

C. Robles). Como quiera que sea, de forma prácticamente unánime, se sostiene que el derecho es un

orden de la conducta humana en la medida que se compone de normas.

14

Pero ¿cómo guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de normas y disposiciones el

derecho introduce las razones (jurídicas) en virtud de las cuales el individuo ha de comportarse. Al

imponer deberes (órdenes o prohibiciones) el orden jurídico pretende que el deber, o mejor la

disposición jurídica que lo impone, sea la única razón que determine la acción. Los deberes son

requerimientos que excluyen las demás razones: exigen que la gente se comporte pasando por alto las

razones (no jurídicas) que pudiera tener en contra de la acción requerida. De esta forma, el derecho

guía el comportamiento reduciendo las opciones del individuo (J. Raz, R. Tamayo), esto es, haciendo

que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algún sentido (H.L.A. Hart).

Ésta no es la única forma en que se manifiesta la normatividad del derecho. El derecho también guía

la conducta confiriendo derechos (subjetivos) y facultades a los individuos, pero, contrariamente a las

disposiciones que imponen deberes, las normas que confieren derechos y facultades guían la

conducta de forma no decisiva (no excluyente): la pauta proporcionada por estas disposiciones

depende de otras razones del agente (el deseo de que las cosas ocurran como sería el caso si el

agente, si así lo quisiera, hiciera uso del derecho o facultad). El mismo orden jurídico determina en qué

consiste ''tener'' un derecho o una facultad vinculando consecuencias jurídicas a su ejercicio (o a su

omisión). Es precisamente en virtud de estas consecuencias por las que el individuo decide qué hacer.

Los individuos (titulares de desechos o facultades) decidirán qué hacer (p.e. celebrar un contrato)

sobre la base de tales consecuencias (traslado de dominio, cancelación de un gravamen, etc.). De

esta forma, tenemos que el derecho guía el comportamiento de manera excluyente a través de las

disposiciones que establecen deberes y, de manera no excluyente, a través de las disposiciones que

confieren derechos y facultades. Una disposición jurídica que guía el comportamiento de cualquiera de

estas dos maneras, es una norma (J. Raz).

Es importante subrayar que las normas jurídicas además de guiar la conducta de los destinatarios,

guían la acción de los órganos aplicadores del derecho, los cuales deciden (y justifican sus decisiones)

haciendo uso del derecho aplicable a la controversia. Guiando normativamente el comportamiento el

derecho busca realizar diversos propósitos sociales (J. Raz).

3. El derecho (naturaleza institucional). El derecho es un orden jurídico institucionalizado en la

medida en que su creación, aplicación y modificación son, fundamentalmente, realizados o regulados

por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en vez de atribuirse

a sus autores son referidos a la comunidad (p.e. al Estado). Las instituciones normalmente son

separadas en: instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de derecho. Las instituciones

aplicadoras par excellance son los tribunales.

Contrariamente a lo que sucedía con anterioridad (o en el deus ex machina del derecho natural), la

teoría jurídica moderna concede mayor importancia a las instituciones aplicadoras del derecho, las

15

cuales, a diferencia de las otras, son las únicas indispensables para un criterio de identidad de un

orden jurídico determinado. En este orden de ideas el profesor J. Salmond decía desde comienzo del

siglo: ''... todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado par los tribunales y

no hay norma reconocida o administrada por los tribunales que no sea jurídica... por tanto el derecho

puede ser definido como el conjunto... de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales''.

Teniendo en consideración que el criterio del origen es insuficiente, el profesor H. Kantorowicz define

el derecho como ''el conjunto de normas... susceptibles de aplicación judicial''. Es por ello que se

considera a los tribunales como órganos primarios del orden jurídico ( J. Raz) o de que el único rasgo

característico y necesario del derecho es la disponibilidad de un proceso (jurisdiccional) ...'' (A.

Watson).

4. El derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones. Este

rasgo, conjuntamente con los anteriores nos permite distinguir los órdenes jurídicos. Con

independencia de si toda norma jurídica establece una sanción el carácter coactivo es prácticamente

indiscutible. De hecho el debate sobre el carácter coactivo gira no alrededor de si el derecho es o no

es coactivo sino de cómo y en qué grado funciona la coacción dentro del orden jurídico. La tesis

aparentemente excesiva que sostiene que toda norma jurídica establece una sanción es normalmente

atenuada por la que presupone que en un orden jurídico todas las normas (normas de competencia,

normas de adjudicación, normas no independientes, etc.) se relacionan entre sí manteniendo una

conexión esencial con las normas sancionadoras (J. Raz, R. Tamayo).

5. Derecho como reclamos justificados. (Interés legítimo.) El término ''derecho'', además de designar

un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio

normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. En este sentido, ''derecho'' designa una

permisión otorgada a alguien (o algunos) para hacer u omitir cierta conducta, con la garantía de la

protección judicial. Así, se dice ''el arrendador tiene derecho de...'', ''el propietario tiene derecho...'', etc.

Es en este sentido en que se dice que el comportamiento (o una esfera del mismo se encuentra

jurídicamente tutelado).

La idea de pretensión o exigencia inseparable a este uso de ''derecho' proviene de que, en un

principio, un ''derecho'' era pedido (p.e. al praetor o al chacellor) y, en virtud de los méritos del caso, un

actio o un writ era concedido. De esta forma, un interés, un petitum, era jurídicamente protegido. Este

es el sentido que tiene el aforismo latino: ibi ius, ibi remedium (ahí donde hay derecho, existe

protección judicial).

Una vez judicialmente establecidos, los derechos (iura, v. infra) ''pertenecían'' al individuo, al

derechohabiente. Después, los ''derechos'' compilados o codificados se convierten en disposiciones

legislativas conferentes de derechos: se convierten en formulaciones más o menos amplias de

16

conducta humana (libertades, inmunidades, prerrogativas) protegida no sólo frente a la intervención de

los demás individuos, sino, inclusive, frente al Estado.

El sentido de pretensión, petición o reclamo que se encuentra en su origen, ha dado ocasión a un uso

abusivo y perturbador de ''derecho''. Así, cualquier pretensión que se considera justificada (no en base

a un alegato o interpretación jurídica, ni en argumentos de moral positiva en casos de lagunas, sino de

cualquier manera), pretende reivindicar el nombre ''derecho'' y cubrir dicha pretensión con el

significado técnico de derecho subjetivo en el sentido de permisión o potestad jurídicamente protegida.

Clasificación del Derecho

Derecho Objetivo.− es el conjunto de normas jurídicas que forman la maquinaria jurídica, el conjunto

de preceptos del derecho la norma jurídica que constituyen los códigos.

Derecho Subjetivo.− es la prerrogativa, el poder o la facultad con que cuenta una persona para

reclamar el cumplimiento de las normas jurídicas y que considera le favorecen y tutelan. El objetivo es

la norma que da la facultad y el subjetivo la facultad reconocida por la norma.

Derecho Interno.− conjunto de normas jurídicas que rigen los actos de los individuos cuando se

realizan dentro del territorio nacional o del estado.

Derecho Externo.− conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de estados país  con otros

estados.

Derecho Público.− conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones del estado, como ente

soberano, con los ciudadanos o con otros estados.

Derecho Privado.− Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones de los particulares entre

sí.

Derecho Vigente.− Conjunto de normas jurídicas que en un lugar y tiempo determinado el

estado impone como obligatorias. Es aquel que no ha sido derogado ni abrogado.

Derecho Positivo.− Es el conjunto de normas que se aplican efectivamente en un tiempo y lugar

determinado.

Derecho Natural.− es el conjunto de normas y principios deducidas por la razón humana, anteriores y

superiores a las normas del derecho positivo. sistema de normas principios e instituciones que

congregan los valores permanentes, inmutables y eternos inspirados en la naturaleza humana.

17

LEY

LEY

GENERAL ABSTRACTA

PARTICULAR CONCRETA

ley femenino.

Regla constante de una cosa, nacida de la causa primera o de sus propias cualidades.

Norma jurídica general y obligatoria, dictada por el poder legislativo.

I. (La palabra ley proviene de la voz latina lex que, según la opinión más generalizada se deriva del

vocablo legere, que significa ''que se lee''. Algunos autores derivan lex de ligare, haciendo resaltar el

carácter obligatorio de las leyes.).

II. Concepto. En sentido amplio se entiende por ley todo juicio que expresa relaciones generalizadas

entre fenómenos. En este sentido, el significado del vocablo comprende tanto a las leyes causales o

naturales, a las leyes lógicas y matemáticas como a las leyes normativas.

Por ley normativa se entiende todo juicio mediante el que se impone cierta conducta como debida. Es

característica de la ley normativa la posibilidad de su incumplimiento es decir, la contingencia (no-

necesidad; de la relación que expresa y la realidad; presupone, por ende, la libertad de quien debe

cumplirla y en consecuencia es reguladora exclusivamente de conducta humana. Las leyes normativas

tienen por fin el provocar el comportamiento que establecen como debido y no el de expresar

relaciones con fines práctico-explicativos ni de correcto razonar. Son leyes normativas las morales y

las jurídicas, estas últimas son las que revisten mayor interés para los fines de este Diccionario y

pueden conceptuarse como normas jurídicas generales y abstractas.

Kelsen ha distinguido entre ley natural y ley jurídica, indicando que la primera está basada en el

principio de causalidad, y la segunda en el principio de imputación. Como se dijo, el principio de

causalidad sigue la relación causa-efecto, mientras el principio de imputación ''bajo determinadas

condiciones -esto es, condiciones determinadas por el orden jurídico- debe producirse determinado

acto de coacción, a saber: el determinado por el orden jurídico''. Kelsen resume así el enunciado

causal: ''si se produce el hecho A aparece el hecho B'' y así el enunciado normativo: ''si A debe ser B,

aunque quizás no aparezca B''.

18

III. Evolución. Se afirma que en el pensamiento primitivo no se distinguían las leyes naturales o

causales de las normativas, debido a la transferencia al mundo natural de las explicaciones elaboradas

en relación a la justicia y al orden de la conducta humana, transferencia característica de la mentalidad

mágico-religiosa de aquel entonces, que atribuía los fenómenos naturales a una voluntad suprema que

los causaba atendiendo a criterios de premiación o de recompensa.

En Roma se entendió por lex toda regla social obligatoria escrita, las normas integrantes del jus

scriptum. En tiempos de la República se consideraba fundamentada en un pacto popular llamado

rogatio: lex est communis republica sponsio.

Tomás de Aquino en la Summa Teológica (segunda parte, t. VI, cuestiones 90 a 97) definió a la ley

como aquella regla y medida de los actos que induce al hombre a obrar o le retrae de ellos; aquella

cierta prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel que tiene a su cuidado

la comunidad, y afirmó la existencia de cuatro tipos de leyes: a) Ley eterna, es la sabiduría divina que

rige toda acción y todo movimiento. b) Ley natural, es la participación de los seres racionales en la ley

eterna mediante la impresión de esta que Dios ha hecho en la mente humana. c) Ley humana, se

compone de las soluciona prácticas, concretas y particulares que obtiene el hombre partiendo de los

principios evidentes de la ley natural. d) Ley divina, es la ley, superior a las leyes natural y humana,

que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente.

Las partidas definen la ley como aquella ''... leyenda en que yace enseñamiento scripto que liga o

apremia la vida del home que non faga mal, e muestra e inseña el bien que el home debe hacer e

usar''.

La doctrina de Francisco Suárez, contiene algunas ideas fundamentales de la moderna concepción

de la ley según este autor la ley debe reunir tres condiciones extrínsecas que son: generalidad, tender

al bien común y su imposición por el poder público, y cuatro condiciones intrínsecas: justicia,

posibilidad de su cumplimiento, adaptación con la naturaleza y costumbres del lugar, permanencia y

publicación que son criterios que corresponden a la disciplina que se denomina, en nuestros días,

política legislativa.

En la filosofía de Kant existe una clara distinción entre ley causal -de cumplimiento necesario- y ley

normativa -de cumplimiento contingente-. Las leyes normativas pueden ser morales o jurídicas, según

si regulan a priori los principios determinantes de la acción o si regulan las acciones externas,

respectivamente. Según este pensador la ley universal de derecho es: ''Obra exteriormente de modo

que el libre uso de tu arbitrio pueda conciliarse con la libertad de todos según una Ley Universal''.

En nuestros días, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto ley jurídica: ley en sentido

formal, que atiende al órgano y al procedimiento seguido para su creación y ley en sentido material,

19

que se refiere a las características propias de la ley sin importar el órgano que la hubiere elaborado ni

el procedimiento seguido para su creación. Según lo anterior sólo es ley en sentido formal aquella que,

independientemente de su contenido, fue creada por el órgano legislativo del Estado, ajustándose al

procedimiento de legislación; mientras que la ley en sentida material es la norma jurídica general y

abstracta, sin importar el órgano que la expide ni su modo de creación.

El procedimiento legislativo ha sido analizado por el profesor inglés H. L. A. Hart, quien, en su obra El

concepto del derecho, ha expuesto la necesidad de que los sistemas jurídicos cuenten

independientemente de lo que denomina reglas primarias de obligación (se ocupan de lo que los

individuos deben o no hacer) con reglas secundarias que dan certeza y flexibilidad al orden jurídico.

Estas reglas son: la de reconocimiento, que permite diferenciar las normas del sistema de las que no lo

son; la de cambio, que permite sustituir reglas del sistema por otras, y la de adjudicación que indica

quién es el facultado para aplicaras. De estas reglas la de cambio y la de reconocimiento son lo que se

conoce como proceso legislativo.

IV. Características de la ley jurídica en sentido material. A la ley, por ser especie del género norma

jurídica, le corresponden todas las características de este concepto. Como caracteres específicos han

sido comúnmente aceptados los siguientes.

a) Generalidad. Este dato de la ley se refiere a que en el supuesto jurídico de la norma legal no se

determina individualmente al sujeto a quien se le imputarán las consecuencias jurídicas que esa norma

establece y que dichas consecuencias se deberán aplicar a cualquier persona que actualice los

supuestos previstos. Las normas individualizadas, como son las contenidas en los contratos y en las

sentencias, no son generales por atribuir efectos jurídicos a personas individualmente determinadas y

en consecuencia no son leyes. La ley puede regular la conducta de una sola persona sin perder la

generalidad siempre que atribuya efectos a dicha persona por haber actualizado el supuesto

normativo, por su situación jurídica y no por su identidad individual; como ejemplo de este tipo de

normas tenemos el «a.» 89 de la C, que fija las atribuciones del presidente de los Estados Unidos

Mexicanos.

b) Abstracción. Si la generalidad se caracteriza por la indeterminación subjetiva, la abstracción se

refiere a la indeterminación objetiva, es decir, la ley regula por igual a todos los casos que impliquen la

realización, de su supuesto normativo, sin excluir individualmente a ninguno, y la disposición que

contiene no pierde su vigencia por haberse aplicado a uno o más casos previstos y determinados, sino

que sobrevive hasta que es derogada mediante un procedimiento igual al de su creación o por una

norma jerárquica superior («a.» 71, inciso f, de la C, y 9o., del «CC»).

20

NORMA JURÍDICA

norma femenino.

fig. Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las acciones.

Derecho Mandato que establece la forma en que han de ordenarse las relaciones sociales.

norma de obligado cumplimiento La dictada por la autoridad laboral, en el caso de no acuerdo en la

tramitación de un convenio colectivo.

I. No es posible dar un concepto unívoco, desde el principio, de lo que es la norma jurídica, pues sobre

este concepto, tan importante y fundamental para la ciencia jurídica, no hay acuerdo entre los diversos

autores. El problema es el siguiente; puede afirmarse que existe consenso en el sentido de que el

objeto de estudio de la ciencia jurídica está constituido por normas; que las normas constituyen

conjuntos ordenados y llevan a cabo diversas funciones, que pueden claramente especificarse; que los

órdenes normativos poseen una estructura interna, que puede ponerse de manifiesto. Sin embargo, no

se tiene un concepto de lo que es una norma jurídica.

II. John Austin, el gran jurista inglés, creador de la jurisprudencia analítica, define a la norma diciendo

que es un mandato y éste es concebido como la expresión del deseo o voluntad de un individuo de

que otro individuo haga o deje de hacer algo, expresión que va acompañada de la amenaza de un

daño o mal para el caso de que no se satisfaga el deseo o voluntad expresado: ''If you express or

intimate a wish that I shall do or forbear from some act, and if you will visit me with an evil in case I

comply not with your wish, the expression or intimation of your wish is a command''.

Hans Kelsen ha criticado esta posición doctrinal que identifica a la norma con el mandato, diciendo

que aquella no puede identificarse con éste, pues existen múltiples ejemplos de normas jurídicas

respecto de las cuales no puede identificarse la voluntad correspondiente que se supone ellas

expresan. Además, el mandato, entendido como norma, tiene una existencia transitoria, en tanto que

sólo puede concebirse como valido mientras exista la voluntad que expresa. En otros términos, si el

mandato es la expresión de una voluntad, sólo puede considerarse que existe un mandato mientras

pueda comprobarse la existencia de la voluntad correspondiente. Ahora bien, las normas jurídicas son

válidas aunque una voluntad en sentido sicológico no pueda determinarse como existente o, incluso en

el caso en que esto pudiera hacerse, cuando la voluntad respectiva ya no existe.

La comprobación de estas afirmaciones es elemental, pues la verificación de la existencia de una

voluntad sicológica, en el caso del proceso legislativo, es sumamente dudosa y una investigación

empírica al respecto muy probablemente arrojaría resultados negativos. La validez de una ley no

21

puede negarse porque el grupo de legisladores que la aprobó hayan muerto y, por tanto, no puedan

tener, por razones puramente físicas, voluntad alguna que la ley expresara.

Kelsen ha tenido por lo menos dos concepciones diferentes de la norma jurídica. La primera está

consignada en su Teoría general del Estado del año de 1925, con las siguientes palabras: ''El orden

jurídico es un sistema de normas de Derecho. Más tarde habrá de examinarse el criterio con arreglo al

cual se constituye una unidad -un orden jurídico o un Estado- con una multitud de normas de Derecho.

Aquí debe investigarse la naturaleza del todo, tal como se refleja en cada una de sus partes; pues

cada norma jurídica, para serlo, tiene que reflejar la naturaleza del Derecho, considerado en su

totalidad. Si el Derecho es un orden coactivo, cada norma jurídica habrá de prescribir y regular el

ejercicio de la coacción. Su esencia tradúcese en una proposición, en la cual se enlaza un acto

coactivo, como consecuencia jurídica, a un determinado supuesto de hecho o condición''.

Debe observarse que en este pfo. Kelsen afirma que en cada norma jurídica se refleja el concepto del

derecho entendido en toda su generalidad. El derecho es concebido como un orden coactivo, es decir,

un orden que regula y prescribe el ejercicio de la coacción, dados ciertos supuestos o hechos

condicionantes, determinados por el mismo derecho. La norma jurídica, como reflejo de todo el

derecho, regula y prescribe el ejercicio de la coacción bajo ciertos supuestos. La norma jurídica tiene

por contenido específico a la coacción, «i.e.» , la aplicación de sanciones con el uso, si es necesario,

de la fuerza física. Por ello, la considera como una ''proposición'' que enlaza un acto coactivo a ciertos

supuestos de hecho o condición. En esta época Kelsen decía que el esquema de toda norma jurídica

es el siguiente: si A es, debe ser B.

Posteriormente Kelsen modificó su posición teórica y afirmó que lo que consideraba como el

esquema de la norma jurídica (si A es, debe ser B) era en realidad el esquema de la proposición

jurídica, es decir, del enunciado de la ciencia del derecho que describe a su objeto, las normas

jurídicas. Trasladó el esquema de la norma a la proposición jurídica o regla de derecho, como también

se llama; lo hizo pasar del objeto de la ciencia jurídica a los enunciados constitutivos de esta. Ello tuvo

por base la crítica que le fue dirigida, a partir de las posiciones doctrinales del Círculo de Viena, en el

sentido de que no distinguía, en su doctrina, entre lenguaje y metalenguaje, es decir, entre el lenguaje

empleado o usado en las normas jurídicas y el lenguaje usado para hablar o escribir sobre dichas

normas. Por eso en su Teoría general del derecho y del Estado dice: ''Es tarea de la ciencia jurídica la

de presentar al derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal a

través del proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que si tales o cuales condiciones

se cumplen, entonces tal o cual sanción debe aplicarse. Estos juicios, por medio de los cuales la

ciencia jurídica expresa el derecho, no deben ser confundidos con las normas creadas por las

autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre de normas, sino el

22

de reglas jurídicas. Las normas jurídicas formuladas por los órganos legislativos son prescriptivas; las

reglas del derecho que la ciencia jurídica establece son puramente descriptivas. Es importante tener

en cuenta que el término regla jurídica o regla de derecho, es empleado por nosotros en sentido

descriptivo''. Con ello se opero un cambio fundamental en la concepción kelseniana. La norma ya no

era una estructura lingüística, un juicio hipotético, claramente delimitada en cuanto a su forma y

funciones. La forma lingüística de las normas jurídicas puede ser cualquiera: pueden estar expresadas

en oraciones imperativas, hipotéticas o condicionales, en frases indicativas de presente o de futuro,

etc. Lo importante es destacar que las normas jurídicas tienen significado prescriptivo, no descriptivo.

Este carácter prescriptivo se expresa normalmente con la palabra ''deber''. En contraposición con la

tesis de Austin dice Kelsen que: ''La afirmación de que un individuo debe comportarse de cierta

manera no implica ni que otro quiera o mande tal cosa, ni que el que debe comportarse en cierta forma

realmente lo haga. La norma es la expresión de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de

que un individuo debe conducirse de cierto modo'' (Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado).

En este pfo. el concepto del ''deber'' es el de terminan te del concepto de la norma, con exclusión del

de mandato y del de efectividad. Este deber es la manera específica en que la conducta humana se

encuentra determinada por la norma, determinación de la conducta que es distinta de cualquier otra

forma o modalidad.

Este concepto del ''deber'' es demasiado general como para poder referirse exclusivamente a las

normas jurídicas, pues toda norma, de la índole que se quiera, cae bajo este concepto. En

consecuencia, Kelsen se ve en la necesidad de especificar como característica esencial de la norma

jurídica la de que ella dispone la coacción como consecuencia, dados ciertos supuestos. Sin embargo,

Kelsen ha sido el primero en observar sistemáticamente la pluralidad de elementos que constituyen el

material jurídico, es decir, la multiplicidad de elementos que tienen que ser colocados en un sistema

para constituir un orden jurídico. Me refiero específicamente a aquellos contenidos normativos que son

conceptualizados bajo los conceptos de ''facultad'', de ''derecho subjetivo'', de ''poder'', etc. Los

contenidos normativos que caen bajo estos conceptos no quedan claramente comprendidos bajo el

concepto de deber. Por ello Kelsen dice: ''Si suponemos la existencia de una Constitución de acuerdo

con la cual las normas jurídicas generales sólo pueden ser creadas mediante decisiones de un

parlamento electo en cierta forma entonces el precepto que castiga el delito de robo tendría que

formularse así: si el parlamento ha resuelto que los que roban deberán ser castigados y el tribunal

competente ha establecido que determinado individuo cometió el delito de robo, entonces... Las

normas de la Constitución que regulan la creación de los preceptos generales que habrán de aplicar

los tribunales y otros órganos de aplicación del derecho, no son, por consiguiente, normas jurídicas

independientes y completas'' (Teoría general del derecho y del Estado).

23

III. Esta es la famosa tesis de Kelsen sobre las normas incompletas, a la que tanta atención ha

prestado H.L.A. Hart, quien por su parte cree que hay dos tipos de normas o reglas: las primarias y las

secundarias. Entiende por las primeras aquellas que prescriben un deber, aquellas en que se prescribe

que ciertos hombres hagan u omitan ciertas acciones y por las segundas, aquellas que establecen que

los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas o normas

primarias o extinguir y modificar reglas anteriores o determinar el efecto de ellas y, en general controlar

la creación, modificación, etc., de normas o reglas primarias. (Hart).

Esta tesis no es nueva. Repite, con otras palabras, afirmaciones de Kelsen sobre las normas que

otorgan facultades a ciertos órganos jurídicos.

Para concluir estas reflexiones, podríamos decir que el concepto de norma jurídica no es un concepto

unívoco y claramente especificado. La expresión ''norma jurídica'' se refiere a todo el conjunto de

materiales que constituyen el objeto de estudio y consideración de la ciencia jurídica y que quedan

sistematizados dentro de la proposición o regla de derecho.

Para Alf Ross una norma es una directiva que se encuentra en cierta relación de correspondencia

con ciertos hechos sociales. Esta correspondencia no es otra cosa que cierto grado de efectividad.

Podríamos recorrer las opiniones de los diversos autores y en cada uno de ellos encontraríamos un

concepto diferente de la norma jurídica. En realidad este concepto está condicionado por el que se

tenga del derecDerecho de Kelsen:

La teoría pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre) es tanto un proyecto teórico, como el

nombre de una obra del célebre filósofo del Derecho austríaco Hans Kelsen, quien prestó el soporte

más importante para el desarrollo de dicho proyecto.

FUNDAMENTOS

La idea que subyace a la teoría pura, es la separación del Derecho y la moral, para consagrar así una

concepción del Derecho que fuera eminentemente científica, haciéndose abstracción de toda

consideración ética, moral, filosófica, social o histórica. Se identifica la idea de la teoría pura con el

positivismo jurídico (o iuspositivismo), justamente por la pretensión de éste, de extirpar del análisis

científico toda noción ajena a la producción jurídica creada mediante medios procedimental y

formalmente establecidos, como la ley y los actos administrativos, sin considerar apelaciones

al derecho natural o a la moral.

24

La pretensión positivista de la teoría pura obedece a dos explicaciones: en primer lugar, la

cientificación del estudio del Derecho (alejando al Derecho de cuestiones como el bien y el mal, o la

moral) y por otro lado, la secularización y democratización que sería llevada a cabo mediante su

implementación.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia de una

norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma Fundante Básica (la Grundnorm), cuyo valor

es pre-supuesto y no cuestionado.

Establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el contenido de la misma:

"Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido

pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica

presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber

sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo

por ello, pertenece la norma al orden jurídico.”

Kelsen tuvo como propósito elaborar una teoría pura del derecho, es decir, investiga formas puras a

priori de la ciencia jurídica, ya que el mismo kant al igual que Stammbler habían sido influenciados por

la corriente empírico histórica.

A priori: se conoce la causa y después el efecto.

A posteriori: se conoce el efecto y después la causa.

Los objetivos de la teoría de kelsen son:

Construir una ciencia que tenga por único objeto el derecho y que ignoren todo lo que no responde

estrictamente a su definición.

Por derecho hay que entender exclusivamente el positivo, que es y cómo se forma sin preguntarse

cómo debería ser o formarse.

La ciencia jurídica es normativa, esencialmente distinta de las ciencias del ser, esto es, el pensar

lógico jurídico.

LA TEORÍA DEL DERECHO DE CARLOS MARX

Carlos Marx, en el prefacio a la "Contribución a la Crítica de la Economía Política" (1859) y en "La

Ideología Alemana" (1846), había situado al Derecho en la supe estructura de la sociedad capitalista.

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Sobre la base real o conjunto de relaciones de producción, del régimen capita. lista, "se levanta una

superestructura jurídica . Luego califica las formas jurídicas (en otras) de "formas ideológicas", gracias

a las cuales los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de producción y sus

relaciones.

Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para Marx el Derecho y la

legislación de una época están en función de las relaciones de producción de esa época, y no existe

nada absoluto y definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones materiales de la

vida de los pueblos y son la expresión de la voluntad dominante de aquella clase que detenta el Poder

en el Estado.

¿Cómo será en la sociedad comunista?.

En la "Crítica del Programa de Gotha" (1875) Marx lo explica rápidamente. Entre la sociedad capitalista

y la sociedad comunista existe un período revolucionario "al que corresponde un período de transición

política en el que el Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", y que constituye

la primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a la fase superior, cree Marx que "el

horizonte limitado del derecho burgués no podrá ser superado definitivamente". Hasta entonces

subsistirán en la fase intermedia "los estigmas de la antigua sociedad, de ahí, el Derecho. Y añade, "el

Derecho no puede ser superior al estado económico de la sociedad y al grado de civilización que le

corresponde”.

LA TEORÍA DEL DERECHO DE LENIN

Lenin, en su obra "El Estado y la Revolución", publicada en 1917, toma por su cuenta las afirmaciones

de Marx sobre la imposibilidad de acceder en la fase socialista a la justicia y a la igualdad económicas.

Es esta imposibilidad lo que, precisamente, obliga a mantener en vigor ciertos elementos del Derecho.

"En la primera fase de la sociedad comunista (que es lo que se llama ordinariamente socialismo), el

"derecho burgués" no está completamente abolido, sino sólo en parte, en la medida en que la

revolución económica haya sido hecha, es decir, en lo que concierne a los medios de producción"-. En

la medida en que los medios de producción se convierten en propiedad colectiva, el derecho burgués

es abolido. Dicho derecho subsiste en el terreno de la distribución. "Subsiste en calidad de regulador

(factor determinante) de la distribución de los productos y de la distribución del trabajo entre los

miembros de la sociedad" .

Lenin califica de "fenómeno interesante" el mantenimiento de esa parte del derecho burgués en

régimen socialista. En relación al mantenimiento del derecho con la permanencia del Estado en esa

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primera fase del comunismo. Se trata de un Estado en trance de desaparecer", de un "estado burgués

sin burguesía".

LA TEORÍA DEL DERECHO DE E. PASUKANIS

La teoría que E. Pasukanis elabora, se presenta como una de las tentativas más serias de la U.R.S.S.

de crear una teoría marxista del derecho burgués. Su influencia ha sido grande hasta 1937 y ha

penetrado en numerosos estudios consagrados al derecho soviético.

Pasukanis plantea como punto de partida el hecho de que las reglas de derecho difieren de las otras

reglas de la conducta humana dictadas por la utilidad, ya que las reglas de derecho presuponen una

persona que disfrute de los derechos. El derecho aparece entonces como el instrumento que armoniza

los conflictos entre los intereses privados. "El postulado base de la regulación jurídica es la

contradicción de los intereses privados".

En esto se opone a todas las técnicas. "La unidad del fin es, por el contrario, el postulado de la

regulación técnica. El orden jurídico difiere de todos los otros órdenes sociales en que está establecido

por individuos particulares. De tal forma que el derecho civil es la esfera primitiva del derecho".

Pasukanis descubre la esencia del derecho en su carácter económico. "Pasukanis -escribe Stucka en

1927- parte de la noción de fetichismo de la mercancía y muestra cómo ese fetichismo crea

directamente el fetichismo del derecho". Dado que el derecho es una superestructura y que "el hombre

que produce en la sociedad es la primera condición de la que procede la teoría económica", resulta

que "la teoría general del derecho debe partir de esa condición fundamental".

Ahora bien, la sociedad capitalista es, ante todo, una sociedad de poseedores de mercancías que las

cambian en el mercado por su valor. Sin duda que este valor es independiente de la voluntad de los

sujetos que producen esos bienes cambiables. Pero para que exista el trueque es preciso un acto

consciente de voluntad de parte de los poseedores de los bienes cambiables. Las relaciones sociales

establecidas por los hombres en los procesos de producción exigen para su realización relaciones

particulares entre los hombres como distribuidores de los productos, en cuanto sujetos cuya "voluntad

domina sobre las cosas".

En el momento, pues, en que el producto del trabajo adquiere la naturaleza de mercancía y se

convierte en portador de un valor, el hombre adquiere la naturaleza de sujeto jurídico y llega a ser

portador de valores y de derechos. Las relaciones del mercado, el contrato de permuta donde el

acuerdo de las voluntades se manifiesta, son la fuente del derecho.

"La relación jurídica entre los sujetos no es más que otro aspecto de la relación entre los productos del

trabajo transformados en mercancías".

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Al fundamentar toda su concepción del derecho sobre una base económica Pasukanis cree haber

dado una característica marxista del derecho burgués más desarrollada y más exacta que las

propuestas antes de él. Esta característica concierne únicamente al derecho burgués. "Sólo, en efecto,

-escribe-, la sociedad burguesa capitalista crea las condiciones necesarias para que el momento

jurídico alcance su más alto grado de desarrollo en las relaciones sociales".

En su artículo Derecho, de la Enciclopedia del Estado y del Derecho, Stucka reconocía el mérito de la

teoría de Pasukanis. "La obra de Pasukanis -escribe- ha aportado una importante contribución a la

ciencia del derecho. La teoría del derecho burgués nunca ha sido librada del todo de su fetichismo por

la actuación de su fundamento real". Pero él no suscribe totalmente esto, haciendo ver que -Pasukanis

se interesa únicamente por el derecho burgués mientras que él define el derecho en general.

En cuanto a lo que el derecho deba ser en la sociedad transitoria del socialismo al comunismo, la

respuesta de Pasukanis es sencilla no debe existir. "La desaparición de las categorías del derecho

burgués (o sea, las categorías y no tal o cual ordenanza particular) no significa en ningún caso su

sustitución por nuevas categorías de un derecho proletario. La desaparición de las categorías del

derecho burgués significa en esas condiciones la desaparición del derecho en general, es decir, la

desaparición progresiva del momento jurídico en las relaciones entre los hombres". Esta desaparición

progresiva del "momento jurídico" tiene un doble significado en el ánimo de Pasukanis. De una parte,

en el período de transición, el proletariado debe usar de esas formas heredadas de la burguesía; de

otra, debe adoptar una actitud crítica tanto frente a esas formas como a las de la burguesía: "La moral,

el derecho y el Estado son formas de la sociedad burguesa. Si el proletariado debe servirse de ellas,

eso no quiere decir que haya posibilidades de que se desarrollen posteriormente por introducción de

un contenido socialista. Son incapaces de abarcar ese contenido y deben desaparecer con la

realización del socialismo. No obstante, en el actual período de transición, el proletariado debe

necesariamente usar por su propio interés de clase esas formas heredadas de la sociedad burguesa,

y, por eso mismo, exprimirlas hasta el final".

"El proletariado debe adoptar una actitud sensata y crítica no sólo frente al Estado y a la moral

burguesa, sino también frente a su propio Estado proletario y a su propia moral proletaria".

Tales concepciones no eran nuevas en la Unión Soviética y desde 1919 se las podía hallar expresadas

en los considerandos de los Principios fundamentales del derecho penal. Esta es de igual modo la

opinión de Stucka, quien escribía en la Enciclopedia del Estado y del Derecho: "Entre nosotros, el

socialismo en su último estadio, o sea, el comunismo, no significa la victoria de un derecho socialista,

sino la victoria del socialismo sobre el derecho en general. El derecho en general también desaparece

con la destrucción de las clases y del antagonismo de sus intereses".

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La doctrina kantiana asido conocida como subjetivismo radical. Según kant moral y derecho son

ciencias del deber ser; Las de la naturaleza lo son del ser. Existe una diferencia esencial entre los

juicios de la moral y los del derecho; los primeros son categóricos (indican que se deba actuar en

determinado sentido) y los segundos son hipotéticos (sino se actúa en el sentido que determina, existe

una sanción) con la distinción entre el mundo del ser y del deber ser, y entre los juicios normativos

categóricos he hipotéticos el orden moral queda desligado del orden del cosmos (queda fuera de la

naturaleza y el derecho independizado de la moral)

Kant define al derecho como el conjunto de condiciones bajo las cuales se puede armonizar el arbitrio

de otro según una ley general de libertad.

La posición inicial de kant es racionalista mas sus conclusiones derivan en el positivismo; El propio

autor lo llama empirismo.

La Teoría General del Derecho: Cuerpo de conceptos elementales y estructuras más o menos

comunes a un sistema jurídico.

Todo esto se combina para llegar a Leyes descriptivas y prescriptivas de conductas posibles.

Esta precisión es importante porque permite diferenciar el concepto de ley en sentido jurídico de otras

leyes científicas, y es precisamente la libertad que tiene el ser humano de apartarse de

la conducta pautada por la ley, por eso se habla de "conductas posibles", es decir que pueden o no

darse en la práctica y por eso el Derecho, al valorar una conducta como deseable, trata de imponer su

obligatoriedad dado que ésta es una posibilidad, como lo es también la transgresión, o sea, la violación

de la conducta prescrita.

SISTEMAS JURÍDICOS

El sistema jurídico reúne las estructuras y las modalidades de funcionamiento de las instancias

encargadas de la aplicación de reglas de Derecho, así como los servicios que emanan de ellas. El

sistema jurídico comprende así el aparato jurisdiccional, pero también el aparato no jurisdiccional.

Los cuatro principales sistemas jurídicos en el mundo son:

El sistema del Derecho continental o Civil Law;

El sistema de Derecho anglosajón o Common Law;

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El sistema de Derecho consuetudinario;

El sistema de Derecho religioso.

No obstante, el sistema jurídico de cada país presenta variaciones o bien integra ciertas instituciones

de otros sistemas. Existen pues numerosos países que tienen un sistema jurídico mixto.

SISTEMA JURÍDICO AMERICANO

El sistema de derecho consuetudinario comenzó a desarrollarse en Inglaterra hace cerca de un

milenio. Cuando se estableció el parlamento de Inglaterra, los jueces reales ya habían comenzado a

basar sus fallos en el derecho habitual "común" al reino. Se estaba acumulando una colección de

fallos. Abogados competentes asistían al proceso. Mientras que el resto de Europa aceptaba el

derecho basado en la tradición romana, Inglaterra, que en ese tiempo estaba creando su propio

sistema jurídico flexible, no necesitaba hacerlo. Nunca adoptó la idea de la Revolución Francesa de

que había que limitar el poder de los jueces, que éstos debían limitarse estrictamente a aplicar la ley

tal como la declaraba el poder legislativo.

Después de la Revolución Norteamericana, los nuevos estados independientes de Norteamérica

adoptaron con entusiasmo el derecho consuetudinario inglés. En los más de 200 años transcurridos

desde ese tiempo, el derecho consuetudinario norteamericano ha visto muchos cambios --

económicos, políticos y sociales -- y se ha convertido en un sistema distinto tanto en sus técnicas

como en su estilo de adjudicación.

Se dice con frecuencia que el sistema de derecho consuetudinario consiste en leyes no escritas

"hechas por el juez", mientras que el sistema de derecho basado en la tradición romana se compone

de códigos escritos. En su mayor parte, las leyes en Estados Unidos hoy son "hechas" por la rama

legislativa. Pero, hasta cierto punto, la analogía de la ley hecha por el juez es verdadera.

A través de la historia muchas de las leyes del sistema de derecho consuetudinario norteamericano

fueron creadas por fallos judiciales, especialmente en áreas tan importantes como el derecho sobre la

propiedad, contratos y agravios. En cambio, los países de derecho basado en la tradición romana han

adoptado el sistema de la codificación, dando como resultado extensos códigos de leyes: Sin ir más

lejos nuestro propio Código Civil que regula materias tan dispares como la propia evolución de las

personas: nacimiento, matrimonio, defunción, plasmadas en las distintas áreas del derecho civil:

Derecho de la Personalidad, Derecho Familiar, Derecho Contractual, Propiedad y Derecho Sucesorio.

Ahora bien, esta afirmación siendo cierta no significa que no existan leyes escritas. Los fallos judiciales

con que se ha interpretado la ley, de hecho, fueron redactados y siempre son accesibles. La Carta

Magna es un buen ejemplo de legislación. Sería el equivalente de lo que en nuestro sistema se

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llamaría "ley aprobada". En Estados Unidos, esta incluye las constituciones (tanto la constitución

federal como las estatales) así como las leyes que aprueban el Congreso y los poderes legislativos de

los estados.

Tampoco podemos obviar que existe un proceso de codificación latente por parte del legislativo, en

materia mercantil y penal o en procedimientos civiles y penales, que si bien, son solo un conjunto de

reglas uniformes, son ratificadas por el legislativo y generalmente adoptadas por los Tribunales

Superiores. No obstante, no podemos obviar el hecho que los fallos judiciales que interpretan las

constituciones federales y estatal y las leyes aprobadas por el legislativo se suelen convertir en fuente

del derecho. Por tanto, podemos ratificar que la percepción básica del sistema norteamericano como

un conjunto de leyes hechas por el juez sigue siendo valedera.

En Estados Unidos, los fallos judiciales tienen fuerza de ley y el público, los abogados y, naturalmente,

los mismos tribunales, deben respetarlos. Esto es lo que se entiende por el "concepto del precedente",

como lo expresa la frase en latín stare decisis -- "observa el precedente". Un tribunal de primera

instancia, al pronunciar su fallo en casos iguales o similares, debe respetar las decisiones de un

tribunal superior de su misma jurisdicción.

Existen por lo tanto características limitadoras importantes en el concepto del precedente. Primero y

antes que nada, un fallo judicial solamente obliga a un tribunal de primera instancia si el tribunal que

pronuncia el fallo es superior dentro de la misma línea de autoridad. Por ejemplo, en un caso de

derecho federal normal o constitucional, un fallo del Tribunal Supremo de Estados Unidos obliga a

todos los tribunales norteamericanos, porque todos son de instancia inferior y en estos asuntos están

en la misma línea de autoridad que el Tribunal Supremo. Pero los fallos de cualquiera de los tribunales

de apelaciones -- los tribunales federales intermedios de apelaciones -- solamente obligan a los

tribunales federales de primera instancia dentro de sus respectivas regiones. Los fallos del tribunal

supremo de un estado acerca del significado de una ley del estado en que el tribunal tiene jurisdicción

son obligatorios en todas partes, siempre que los fallos del tribunal de ese estado no estén en pugna

con el derecho constitucional federal.

El tribunal supremo de una jurisdicción, es decir, el Tribunal Supremo de Estados Unidos cuando se

trata de la nación, o el tribunal supremo de un estado cuando se trata de un estado, puede invalidar un

precedente aun cuando los hechos del caso posterior sean idénticos o sustancialmente similares a un

caso anterior.

Si bien una gran parte del derecho norteamericano no está codificado, ha sido sistematizado y

organizado por materia. Enciclopedias y tratados jurídicos redactados por catedráticos y practicantes

eruditos de la ley exponen el derecho en secuencia lógica, y generalmente proveen también

perspectivas históricas. Estas obras de autoridad contienen referencias a principios y reglas

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específicas de la ley dentro de una rama dada del derecho, así como menciones de leyes y fallos

judiciales pertinentes. Es relativamente fácil tener acceso a las leyes en los libros de códigos y de

casos, en volúmenes encuadernados llamadosInformes de Tribunales y, hoy día, las nuevas

tecnologías son una ayuda inestimable en la búsqueda de las leyes norteamericanas.

En cuanto a las diferencias más importantes que se pueden distinguir entre nuestro sistema y el

sistema americano podemos reseñar las siguientes:

La institución del Jurado que, a opción de los litigantes, funciona tanto en casos civiles como penales.

Es en el Tribunal de Instancia (es decir, el tribunal que considera el caso por primera vez), donde se

registran los hechos del caso, limitándose al Tribunal de Apelación a no revisar de nuevo los hechos,

sin posibilidad de actividad probatoria alguna.

Mayor relevancia de los mecanismos extrajudiciales para evitar el acceso a la Justicia – arbitraje,

mediación-.

Medias procesales, como el juicio por no comparecencia y el juicio sumario, que pretenden resolver el

litigio en su etapa inicial.

Mayor preponderancia de las pruebas testificales sobre las documentales.

Pese a las diferencias y aciertos y desventajas de uno u otro sistema, ambos tienen un denominador

común: la búsqueda de una resolución justa que pueda decidir un conflicto de acuerdo a los valores

filosóficos de las Justicia. O, por lo menos, de la legalidad.

Sistema jurídico canadiense

El poder judicial desempeña un papel importante en la interpretación de las leyes y tiene el poder de

revocar aquellas que violen la Constitución. La Corte Suprema de Canadá es el tribunal más alto y

constituye la última instancia para los delitos; desde el año 2000 es presidida por la juez Beverley

McLachlin. Sus nueve miembros son nombrados por el gobernador general con el asesoramiento del

primer ministro y del ministro de justicia. Todos los jueces a nivel superior y de apelación son

nombrados previa consulta con los órganos judiciales no gubernamentales. El gobierno federal

también nombra a los jueces a los tribunales superiores en los niveles provinciales y territoriales. Los

judiciales de los niveles inferiores en provincias y territorios son responsabilidad de sus respectivos

gobiernos.

El derecho anglosajón (Common law) prevalece en todo el país, excepto en Quebec, donde predomina

el derecho civil.  El derecho penal es responsabilidad federal y es uniforme en todo el territorio

nacional. La aplicación de la ley y los tribunales penales son responsabilidad del gobierno provincial,

aunque en las zonas rurales de todas las provincias, excepto en Ontario y Quebec, corre por cuenta de

la Policía Montada del Canadá.

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Sistema jurídico cubano

La Constitución de la República de Cuba es la Ley Suprema y establece los fundamentos políticos,

económicos y sociales del Estado y su Gobierno; regula los principios de organización de los órganos

del Estado; establece los derechos, deberes y garantías fundamentales de los ciudadanos, así como el

carácter obligatorio de su cumplimiento.

En la Constitución se refrendan los principios del sistema electoral cubano y el procedimiento de

reforma del texto constitucional, la cual puede ser parcial o total. En determinados casos, si la reforma

se refiere a la integración y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de

Estado o a los derechos y deberes consagrados en la Constitución, requiere, además, la ratificación

por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en referendo convocado

al efecto por la Asamblea, en correspondencia con lo establecido en el artículo 137 del texto

constitucional.

El sistema de protección jurídica de los derechos humanos en Cuba no queda restringido a su

formulación constitucional; los mismos están debidamente desarrollados y garantizados en otras

normas sustantivas y procesales vigentes. Otras leyes, decretos-leyes, decretos, acuerdos del Consejo

de Ministros, resoluciones de Ministros y Jefes de organismos centrales del Estado, consagran

beneficios y complementan los principios, derechos y deberes enunciados en el texto constitucional,

que definen la relación entre los individuos en la sociedad, así como su relación con el Estado.

La Ley 59 de 16 de julio de 1987 (Código Civil); la Ley 49 de 28 de diciembre de 1984 (Código de

Trabajo); la Ley 81 (Ley del Medio Ambiente); la Ley 14 de 1977 (Ley de Derecho de Autor); la Ley No.

24 de 1979 (Ley de Seguridad Social); la Ley No. 1289 de 1975 (Código de Familia); la Ley No. 16 de

1978 (Código de la Niñez y la Juventud); la Ley 62 de 1987 (Código Penal); la Ley No. 7 de 1977,

modificada por el Decreto-Ley 241, de 26 de septiembre del 2006 (Ley de Procedimiento Civil,

Administrativo, Laboral y Económico; la Ley No.5 de 1977 (Ley de Procedimiento Penal) y otras leyes,

complementan y establecen garantías al ejercicio en Cuba de todos los derechos humanos. Los

tratados internacionales suscritos a nombre del Estado cubano o, de su Gobierno, también constituyen

parte del ordenamiento jurídico del país. Cuba ha firmado y/o ratificado los principales instrumentos

internacionales jurídicamente vinculantes en materia de derechos humanos.

Los órganos que desempeñan la función judicial controlan y restablecen la legalidad sobre la base de

la vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y demás disposiciones legales, por

los organismos del Estado, entidades económicas y sociales y por los ciudadanos.

El sistema judicial, regulado en la Constitución por el Capítulo XIII “Tribunales y Fiscalía”, desempeña

un papel esencial en la protección de los derechos humanos. Este sistema resulta conforme a las

exigencias internacionales en la materia, en particular, a las decisiones de los Congresos de Naciones

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Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente y a las Normas Básicas

relativas a la independencia de la judicatura, en las que se consagra, entre otras cuestiones, el

principio de independencia individual y colectiva de los jueces, pues en su función de impartir justicia

no deben obediencia más que a la ley.

El Estado Cubano tiene institucionalizado un sistema de órganos independientes, encabezados por el

Tribunal Supremo, que actúan de forma colegiada, con una composición de acuerdo con su

competencia y con una amplia participación popular en la impartición de justicia. El sistema judicial

cubano se fundamenta en los siguientes principios:

Independencia absoluta de los jueces individualmente y de todo el sistema de Tribunales en la función

de impartir justicia.

Carácter popular de la justicia, determinada principalmente por la incorporación de jueces no

profesionales a las funciones judiciales (denominados jueces legos), junto a los jueces profesionales.

Carácter electivo de todos los jueces (profesionales y no profesionales).

Igualdad absoluta de todas las personas ante la ley.

Integración colegiada de los Tribunales en todos los actos de impartir justicia, cualesquiera que sean la

instancia judicial y la naturaleza del asunto.

Presunción de la inocencia. Todo acusado es inocente mientras no se demuestre lo contrario. La

obligación de probar corresponde a la Fiscalía.

Todos los juicios son públicos, salvo en los casos exceptuados por la ley.

Todas las decisiones de los tribunales son recurribles de acuerdo con lo que establece la ley en cada

caso.

Todo acusado tiene derecho a la defensa.

Sistema jurídico japonés

Este sistema, es una coalición del sistema neoromanista, del common law de Estados Unidos y de la

tradición japonesa.

En un principio el Japón, estaba regido por un conjunto de normas cuya razón de ser derivaba tanto de

los usos como de la moral, que regulaba, en todas las circunstancias de la vida, la conducta que los

individuos debían observar en sus relaciones recíprocas. Estas normas de comportamiento se

llamaron giri.

El giri sustituyó al derecho y según los japoneses, incluso a la moral. Se observaba espontáneamente,

no tanto porque correspondiera una cierta concepción de la moral o del deber, cuanto porque se

incurría en la censura social, en caso de inobservancia. Para un japonés constituiría una vergüenza no

respetar un giri. Un código de honor, puramente consuetudinario, determinaba todos los

comportamientos, tal situación ha hecho, hasta épocas recientes, inútil o molesta la intervención del

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derecho, ya que para los japoneses la idea de derecho sigue asociada con la noción de castigo y ser

citado a un juicio se considera una vergüenza, ello no significa que los tribunales estén inactivos, pero

la parte más importante de su actividad la constituye la función conciliadora no la decisoria.

En 1868 el emperador Meiji, abolió el feudalismo que venía rigiendo la nación, y aplicó un programa de

modernización, consistente en la declaración igualitaria tanto en las clases sociales como de la misma

nación con las potencias de occidente, produciendo cambios de tipo militar, industrial, político,

económico u social, lo cual marcaría el inicio hacia el Japón moderno, culminando enun gobierno

constitucional en 1889. 

La política modernizadora del derecho surgió con el objeto de poner fin a los tratados comerciales

desventajosos y desiguales para Japón, y evitar que la influencia extranjera se convirtiera en un poder

tutelar sobre la vida pública, al estilo de lo que se observaba en China.

Japón carecía de un sistema jurídico, por ello opto por importarlo de occidente, procediéndose con la

contratación de juristas extranjeros, entre ellos franceses, alemanes e ingleses, valiéndose de la tarea

de traducir los códigos franceses, promulgando un código penal y un código de procedimientos

penales, de modelo francés, lo cual tuvo lugar en el año de 1882. Consecuentemente en 1890 entro en

vigor una ley relativa a la organización judicial y un código de procedimientos civiles, siguiendo el

modelo alemán. El código civil japonés fue promulgado en 1898. Fue una problemática adaptar ciertas

nociones elementales de derecho, extrañas para el pensamiento japonés.

Una de las dificultades que surgieron de la elaboración de nuevos códigos, consistió en traducir y

adaptar ciertas nociones del derecho, ajenas al pensamiento japonés. También el de crear

neologismos japoneses adecuados para los futuros códigos.

En 1889 fue promulgada la primera Constitución, elaborada sobre el modelo prusiana, la cual nunca

fue enmendada. Sus características radicaban que todas las atribuciones estaban centradas en la

persona del emperador, el cual fue legitimado como monarca absoluto, sagrado y superior al gobierno,

y que la soberanía residía en el emperador.

En 1898 entro en vigor el código civil, orientándose al alemán y en materia familiar hacia la tradición

japonesa; y en 1907 comenzó a regir el código penal inspirado en el código alemán

Posteriormente el País del sol naciente, resplandeció internacionalmente, sosteniendo dos guerras, la

primera de ellas, con China en los años de 1894 y la segunda con Rusia en 1904 a 1905, en ambas

salió victorioso, éxito que le dio prestigio y gran fama, convirtiéndolo en una potencia mundial.

Al acontecer la Segunda Guerra Mundial, Japón participó del lado de los llamados países del Eje,

teniendo como principal enemigo a los Estados Unidos de Norte América, durante el transcurso de

largos cinco años de lucha, Japón fue retrocediendo de las islas que había tomado, hasta culminar con

el estallidos de las dos bombas atómicas en Hiroshima y Nagasaki en 1945, capitulándose de este

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modo la guerra.

Después de la rendición del Japón, en septiembre de 1945 el ejercito de Estados Unidos, ocupó al

país, bajo la dirección del general Douglas McArthur, asumiendo el control del país y en 1946 impuso

una Constitución de inspiración norteamericana, en el cual lo hicieron renunciar en términos absolutos

al derecho de beligerancia, obligándole a no mantener ejércitos en su territorio, ni reconocer el derecho

de beligerancia del Estado. Sin embargo lo curioso, es que al haber sido impuesta, y se supone no

tiene respaldo popular por haber sido impuesta, hasta nuestros días, no la han reformado en lo más

mínimo.

En la Constitución que les fue impuesta, dejaba al emperador simplemente como un símbolo, hecho

que era totalmente diferente al régimen anterior, que el poder y la soberanía radicaba en el emperador.

En estas circunstancias, se efectuaron importantes modificaciones al derecho japonés, con influencia

ya no solo romanista sino también angloamericana. La promulgación de la nueva Constitución de

1947, consta de once capítulos y ciento tres artículos, de los cuales el capítulo I trata sobre el

emperador; el II, la renuncia a la guerra, el III, consagra lo referente a los derechos humanos, la

separación de poderes y el capítulo IV, del poder judicial y la forma de enmendar la Constitución.

Esta introdujo cambios significativos, en primer lugar, la proclama que la soberanía reside en el pueblo

y no en el emperador, la renuncia a la guerra como derecho soberano de la Nación, la Dieta es elegida

por sufragio universal y es el órgano supremo del poder del Estado, el gabinete es responsable ante el

electorado, crea un poder judicial de estilo norteamericano; hace efectivas las dos cámaras de la Dieta;

establece el derecho de voto a todos los hombres y mujeres por igual y garantiza los derechos

humanos.

Se dieron vida a varias leyes reglamentarias de la constitución, entre ellas la Ley de Casa Imperial, la

Ley del Parlamente, la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley de Contraloría Estatal, etc.

A los códigos existentes en esos días no se le hicieron modificaciones significativas, entre ellas al

Código Civil, solo se le hicieron cambios en los libros cuarto y quinto, que se refieren a la familia y las

sucesiones, eliminando usos japoneses como la discriminación de la mujer y la preferencia del

primogénito en caso de sucesión. En cambio el Código de Procedimientos Penales fue sustituido por el

de 1948, que acerca esta materia a la práctica norteamericana.

2. Estructura del gobierno

Posee un sistema democrático, todos los Ciudadanos tienen derecho de elegir y ser elegidos, el

emperador es el símbolo más importante de Japón y de la unidad del pueblo, en quien reside el poder

soberano.

Las funciones del emperador, está la ratificación del Primer Ministro que haya designado la Dieta,

previo consejo y aprobación del Gabinete, puede nombrar al presidente de la Corte Suprema;

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promulgar leyes, órdenes ministeriales y tratados; convocar a la Dieta; disolver la cámara de

representantes y otras funciones protocolarias, como son recibir embajadores, ministros y jefes de

Estado, el trono es dinástico y se hereda de padre a hijo.

El poder legislativo es representada por la Dieta, que es el más alto órgano de poder del Estado y el

único que promulga las leyes, compuesta de dos cámaras, la primera de Representantes, con 512

miembros, con periodos de cuatro años, electos a través del sufragio popular; y la segunda cámara, la

de Consejeros, integrada de 250 miembros, elegidos por un periodo de seis años. 

Las dos cámaras tienen casi el mismo poder, pero algunos casos excepcionales, la decisión de la

cámara de Representantes prevalece sobre la de Consejeros.

El poder Ejecutivo está depositado en el Gabinete, formado por el Primer Ministro y por el Consejo de

Ministros compuesto por veinte miembros, este órgano será responsable ante la Dieta. El Primer

Ministro, tiene la facultad de nombrar a los secretarios de Estado, y los puede destituir de manera

discrecional.

El Primer Ministro debe ser un civil, generalmente es el presidente del partido mayoritario en el poder,

y es designado de entre los miembros de la Dieta, por ser una resolución de esta y es ratificado por el

emperador.

El Poder Judicial, es independiente de los otros poderes y goza de autonomía, compuesto por la Corte

Suprema, Tribunales Superiores, Tribunales de Distrito, Tribunales Familiares y Sumarios.

La Corte Suprema esta integrada por un magistrado presidente que es elegido por el emperador y

catorce magistrados, que son nombrados por el Gabinete de una lista de personas que elabore la

Corte Suprema.

La Corte Suprema, es compuesta por tres salas, cada una formada por cinco magistrados,

funcionando en salas, pero existen casos en los que la corte funciona en pleno como en los siguientes

casos:

- Casos de apelación relativos a un asunto constitucional cundo no hay precedente en la Corte

Suprema.

- Casos de apelación relacionada con un punto no constitucional de ley en los cuales una sala ha

encontrado apropiado sobreseer un precedente de la Corte Suprema;

- Casos envidados por una sala porque se consideran de gran importancia;

- Casos en los que la opinión de los jueces de la Sala han terminado en empate.

La Corte Suprema determina en última instancia la Constitucionalidad de cualquier ley, norma o

reglamento.

El Tribunal Superior, es un órgano colegiado integrado por tres jueces, y funciona como tribunal

intermedio de apelación, excepto cuando funciona como tribunal de último recurso en asuntos civiles

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menores y cuando tiene jurisdicción original en casos de insurrección, así como en algunos casos

administrativos.

Los Tribunales de Distrito, tiene jurisdicción original, excepto cuando conocen de apelación sobre las

decisiones de los juzgados sumarios en asuntos civiles, estos tribunales pueden estar integrados por

uno o por tres jueces, según la naturaleza del caso.

Los Tribunales Familiares conocen de casos civiles, relacionados con asuntos de carácter doméstico y

juveniles. El titular del tribunal es uno sólo juez, pero la mayoría de los asuntos, primero deben ser

escuchados por un cómite de conciliación formado por tres personas: un juez y dos comisionados de

conciliación que no necesitan ser abogados. Solo cuando no se llega a un arreglo entre las partes se

puede iniciar un procedimiento judicial.

Los Tribunales Sumarios ventilan casos menores, los cuales son manejados por un solo juez; casi la

mitad de los jueces de estos tribunales no son abogados calificados, sino que se les nombra para ese

puesto después de haber trabajado varios años dentro de la judicatura en puestos menores.

Sistema jurídico chino

El sistema jurídico chino comunista, sobre todo desde las reformas jurídico-económicas realizadas a

partir de 1978, tiene características muy particulares. Por un lado, es heredero de uno de los sistemas

jurídicos más antiguos del mundo, el sistema jurídico imperial chino, caracterizado por su severidad

penal y la amplia libertad brindada a los jueces, similar en este aspecto al common lawanglosajón. Por

otro lado el sistema socialista de mercado adoptado por China, ha llevado al desarrollo de una

legislación garantista de las inversiones, en base al principio de la equity del derecho anglosajón.1

Históricamente, el derecho chino estuvo fundado en la tensión entre el fa (ley escrita) y el li (rito). Esta

dinámica, postergada durante las primeras décadas del estado comunista, ha resurgido después de

las reformas de 1978.2

Los rasgos generales del sistema jurídico chino comunista moderno "se caracterizan por tender a

proteger al sujeto fuerte, frente al débil, buscando hacer primar la eficacia en los negocios".1 El sistema

jurídico patrimonial chino se basa en la propiedad colectiva de los medios de producción, pero a la vez

garantiza las inversiones privadas y establece un derecho de usufructo sobre las mismas por un plazo

de 70 años, que también puede ser objeto de sucesión. En 1999, una reforma constitucional,

reconoció formalmente el derecho de propiedad en la economía, a la vez que estableció un derecho al

usufructo de la tierra por períodos mínimos de 30 años, para los campesinos.

China posee también un muy eficiente y severo sistema de penalización de la corrupción, en el que

el Partido Comunista actúa como poder judicial. La constitución vigente es la sancionada en 1954 con

31 enmiendas incluidas en 1982. Adopta un sistema  democrático parlamentario en el que el poder

radica en el pueblo, representado en el parlamento nacional, llamado Congreso del Pueblo. El partido

38

político mayoritario y dominante es el Partido Comunista, existiendo también ocho partidos legales

minoritarios.1

La necesidad de seguridad jurídica derivada de las reformas de la década de 1980, llevaron a una

revalorización y fortalecimiento del poder judicial y de la profesión de abogado.  Estos últimos están

organizados en una asociación nacional llamada Abogados de Toda China que agrupaba en 2006, a

unos 120.000 abogados, que reciben una remuneración fija. En el proceso penal los jueces deben

atenerse estrictamente a la ley, en tanto que en el proceso civil, los jueces están habilitados para hacer

uso de la analogía.

La Asamblea Popular Nacional (APN, máximo órgano legislativo de China), y su Comité Permanente

han elaborado 229 leyes vigentes, indica un libro blanco publicado hoy por la Oficina de Información

del Consejo de Estado.

El libro blanco, titulado "Esfuerzos y Logros de China en la Promoción del Estado de Derecho", detalla

que el moderno sistema jurídico chino consiste principalmente en siete clases de legislación y tres

niveles.

Estas leyes cubren las siete ramas de legislación, incluyendo la Constitución y las leyes relacionadas

con la Constitución, leyes civiles y comerciales, leyes administrativas, leyes económicas, leyes sobre la

sociedad, leyes penales, y leyes procesales de litigación y no litigación, precisa el documento.

Además, señala que los tres niveles del sistema jurídico chino incluyen leyes, reglamentos

administrativos, reglamentos locales, reglamentos autónomos y reglamentos específicos.

Como suplementos, el Consejo de Estado, el gabinete chino, ha promulgado cerca de 600

reglamentos administrativos actualmente en vigencia, afirma el libro blanco.

China ha establecido "un sistema jurídico socialista con peculiaridades chinas" con la Constitución

como núcleo, destaca el libro blanco.

Sistema jurídico de la comunidad europea

1. Génesis histórica y razón de ser.

En una apretada síntesis de la Historia advertiremos que Europa, o más exactamente los

Estados europeos desunidos, han ejercido en su conjunto la hegemonía mundial, cuando menos en

los siglos XVI y XVII. Esta situación empieza a cambiar a fines del siglo XVIII e inicios del XIX

con la independencia de los Estados Unidos primero y de los Virreinatos hispano-potugueses

39

después. No obstante la decadencia europea no fue inmediatamente perceptible al continuar la

expansión francesa e inglesa en África, Oceanía y parte de Asía. Con todo la crisis de la hegemonía

europea se anuncia en la Primera Guerra Mundial y se consagra en la Segunda, sobre todo cuando,

en el periodo 1945-1960, los Estados Unidos y la URSS imponen la descolonización.

Paralelamente, en la primera mitad del siglo XX, aparecen o se consagran grandes potencias

extrauropeas: China, Japón, sobre todo los Estados Unidos y en cierto sentido la Unión Rusa1.

El cambio de situación ya fue advertido por algunas minorías durante la Entreguerra 1918

1939; el conde Coudenove-Kalergi propugnó la constitución de un movimiento político paneuropeo

y el político francés Briand formuló un proyecto de Unión Europea, Ambos intentos resultaron

prematuros y fracasaron. En cambio, durante la Segunda Guerra Mundial, en plena contienda, la

conveniencia de una futura Unión fue advertida tanto por la propaganda alemana como por algunos

políticos ingleses y franceses. Esta corriente de opinión se incrementó tras el fin de la contienda,

entre otras razones por el miedo a una invasión rusa. Con todo no fue una solución unánimemente

admitida. Las muy variadas posturas ante una eventual unión, podemos sintetizarlas del siguiente

modo:

a) Partidarios incondicionales de la Unión, a los que podríamos llamar europeistas

radicales y que parten de la idea de que todo sentimiento nacionalista ha de ser abandonado.

40

b) Enemigos decididos de la Unión, propugnando la subsistencia de Estados nacionales

independientes, o sea nacionalistas radicales.

c) Partidarios templados de la Unión. Quizá estos últimos sean los mas numerosos, aun

cuando faltan encuestas serías que lo confirmen. En todo caso no constituyen un grupo homogéneo,

pues las razones de sus reservas frente a Europa son muy variadas, principalmente las siguientes: 1º

deseosos de disponer de una zona económica de libre cambio, de un mercado sin vínculos políticos

(esta postura es frecuente entre los ingleses deseosos de preservar la independencia insular pero

manteniendo abiertas las salidas para sus productos industriales); 2º partidarios de una difícil, cuando

no vaga comunidad política sin perjuicio de la primacía de las naciones integradas en la comunidad (la

Europa de las Patrias del General De Gaulle); 3º los que pudiéramos llamar europeístas desconfiados,

cuya postura es ambivalente pues a la vez que desean llegar a una Confederación sólida, temen que,

de no hacerlo sin garantías, la hegemonía de otro Estado comunitario pueda redundar en perjuicio del

propio; 4° Los calificables de cuasiescépticos técnicos que, siendo partidarios de la unión. hacen

hincapié en las dificultades técnicas derivadas del paso de las competencias y estructuras estatales a

las colectivas y desean obrar lentamente para evitar los inconvenientes derivados de los cambios

bruscos.

Estas tendencias no se corresponden con los partidos políticos clásicos. Por ello en todos,

o en casi todos los partidos políticos de cada País europeo (de los ingresados en la Comunidad y de

los que permanecen al margen de la misma) militan partidarios de todas las corrientes arriba

sintetizadas. Este panorama contribuye a explicar el proceso formativo de la Comunidad y el grado de

desarrollo actualmente alcanzado.

2. Características

A. Naturaleza confederal.-A falta de otra expresión consagrada y quizá mas precisa,

recurrimos al término "confederal" tomado de los tratadistas alemanes de fines del siglo XIX y

41

principios del XX, cuando señalaban que el Imperio bismarckiano era un Estado federal (Bundes

staat), a diferencia de la Confederación Germánica de 1815 que era precisamente una Confederación

de Estados (Staatenbund).

Lo calificamos de derecho confederal por cuanto constituye una categoría intermedia entre

el Derecho Internacional Público (que contempla relaciones de teórica igualdad entre Estados

soberanos que pactan mediante Tratados) y el Derecho interno (emanado del órgano soberano del

correspondiente Estado). El derecho comunitario, en efecto, contiene elementos y fuentes de

Derecho internacional (como los Tratados que estudiaremos al enumerar sus fuentes) y fuentes

jurídicas propias del régimen interno de cada país, constitutivas de lo que en lenguaje comunitario de

denomina derecho derivado. En todo caso la Unión, es decir sus órganos, ejercen facultades

soberanas en las parcelas de competencia comunitaria. Es cuestión polémica si esta asunción de

facultades deriva de una cesión parcial de soberanía o de una delegación de la misma.

Sistema jurídico alemán

La República Federal de Alemania es un Estado de Derecho que garantiza la seguridad jurídica, la

protección de los derechos de libertad y la igualdad ante la ley. La Ley Fundamental es la piedra

angular del sistema, por cuanto los principios del Estado de Derecho tienen rango constitucional. La

Corte Constitucional Federal vela por el cumplimiento último de esos derechos.

En Alemania rige el principio de unidad jurisdiccional, no existen jurisdicciones especiales. La

organización jurisdiccional alemana está subdividida en cinco ramas u órdenes distintos: jurisdicción

ordinaria (civil y penal), laboral, contencioso-administrativa, social y económico-administrativa (o de

hacienda). Por regla general existen tres instancias: contra las sentencias dictadas por un tribunal de

primera instancia puede interponerse recurso de apelación, es decir, el caso vuelve a ser examinado

en segunda instancia por un tribunal superior, que puede revocar la resolución impugnada. La tercera

y última instancia resuelve el caso de modo inimpugnable. La potestad jurisdiccional es ejercida por

42

unos 21.000 jueces de carrera, independientes y sometidos únicamente al imperio de la ley. Los

jueces y magistrados son inamovibles. El número de fiscales ronda los 5.000 y el de abogados rebasa

los 100.000.

En términos de estabilidad y seguridad jurídica, los inversores extranjeros sitúan a Alemania en

segunda posición a nivel mundial, solo por detrás del Reino Unido. Esa seguridad jurídica atrae a

empresas extranjeras y promueve las inversiones y la actividad empresarial en Alemania.

El ordenamiento jurídico

El derecho de la República Federal de Alemania se extiende a prácticamente todos los ámbitos de la

vida, de modo que hoy en día la legislación se presenta como adecuación y reforma del derecho

vigente en función de los procesos sociales, para los cuales opera como cauce de solución de

problemas. El ordenamiento jurídico está determinado por el derecho constitucional. Pero también el

derecho de la Unión Europea y el derecho internacional actúan sobre el derecho interno. La legislación

federal abarca unas 1.900 leyes y 3.000 reglamentos generales. Las leyes son adoptadas por el

Bundestag Alemán (Parlamento Federal), los reglamentos ejecutivos por el Gobierno Federal. El

derecho de Land (regional) abarca, junto a las normas en materia de policía y régimen local, sobre

todo el ámbito de la enseñanza (escuelas y universidades) y la prensa y radiodifusión.

Desde una perspectiva histórica, el derecho de la República Federal de Alemania se remonta al

derecho romano, asumido en parte, y a numerosas fuentes jurídicas de los distintos territorios. En el

siglo XIX se unificó por primera vez el derecho privado para todo el Imperio Alemán. El Código Civil y

el Código de Comercio conservan hasta el día de hoy el espíritu liberal de los tiempos de la

codificación. Están presididos por el principio de la libertad de contratación.

Garantías del Estado de Derecho

Las garantías del Estado de Derecho se plasman en el derecho material y procesal. En el derecho

penal rige el principio, constitucionalmente reconocido en la Ley Fundamental, de que nadie puede ser

condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito según la

legislación vigente en aquel momento (nulla poena sine lege). También tiene rango constitucional el

principio de que nadie puede ser castigado dos veces por el mismo delito (non bis in idem). La libertad

de la persona puede ser limitada únicamente en virtud de una ley. Sobre la admisibilidad y duración de

una privación de libertad deciden única y exclusivamente los jueces. La restricción de la libertad que

no se derive de una orden judicial requiere un automático pronunciamiento judicial.

La policía puede detener a un sospechoso, pero no lo puede mantener por su propia potestad bajo su

custodia más allá del fin del día posterior al de la detención. Todos tienen el derecho de ser oídos

legalmente ante los tribunales; este elemento esencial del Estado de Derecho también está

consagrado en la Constitución alemana. La administración de justicia corresponde a jueces y

43

magistrados independientes y sometidos únicamente al imperio de la ley. Son inamovibles y no

pueden ser trasladados contra su voluntad. Están prohibidos los tribunales de excepción.

En Alemania los fundamentos del Estado de Derecho ya se establecieron casi por completo en las

leyes judiciales del siglo XIX. Se trata concretamente de la Ley orgánica del poder judicial, que regula

la estructura, organización y competencia de los tribunales, la Ley de enjuiciamiento civil y la Ley de

enjuiciamiento criminal. El Código Civil, que entró en vigor en 1900, y las Leyes de enjuiciamiento civil

y criminal fueron arrancadas en el último tercio del siglo XIX al gobierno imperial por las fuerzas

liberales y demócratas tras enconados debates parlamentarios. Las leyes alemanas también han

servido de modelo para otros ordenamientos jurídicos. En Alemania la administración de justicia se

divide en cinco ramas.

Tribunales de la jurisdicción ordinaria

Son competentes para conocer de los procedimientos penales, los pleitos de derecho civil (por ejemplo

litigios derivados de contratos de compraventa o arrendamientos), los asuntos matrimoniales y de

familia y el campo de la jurisdicción voluntaria (por ejemplo tutela). Existen cuatro niveles: juzgado

local, tribunal regional, tribunal regional superior y Corte Federal de Justicia.

En las causas penales pueden actuar como primera instancia uno de los tres tribunales mencionados

en primer lugar, según los casos; en los pleitos de derecho civil el tribunal de primera instancia es

necesariamente el juzgado local o bien el tribunal regional. Las otras dos instancias están constituidas

por los tribunales de apelación y/o casación. El recurso de apelación abre una segunda instancia, en la

que el tribunal ad quem vuelve a examinar en toda su amplitud el caso: analiza los vicios procesales y

resuelve sobre el fondo, pudiéndose alegar hechos nuevos. En cambio, en la casación, que constituye

la tercera y última instancia, únicamente se examina si existió quebrantamiento de las formas

esenciales del juicio (infracción de normas reguladoras de la sentencia o de garantías procesales que

provoca indefensión) o infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia

aplicables para resolver el asunto.

Tribunales de trabajo

Están subdivididos en tres instancias: tribunal de trabajo, tribunal superior de trabajo, Corte Federal de

Trabajo; conocen de los litigios de derecho privado derivados de las relaciones laborales y de los

litigios entre los agentes sociales, así como de las cuestiones relativas al régimen orgánico de las

empresas, según lo establecido en la ley del mismo nombre. Los tribunales de trabajo deciden por

ejemplo si un despido es procedente o no.

Jurisdicción contencioso-administrativa

La jurisdicción contencioso-administrativa ofrece protección legal frente a todos los actos

administrativos y demás actuaciones de la Administración del Estado; es competente para todos los

44

procesos administrativos de derecho público que no entran dentro del ámbito de competencias de los

tribunales sociales ni económico-administrativos o – excepcionalmente – de los tribunales ordinarios, o

no se refieren a un litigio de orden constitucional. Existen tres instancias: tribunal contencioso-

administrativo, tribunal contencioso- administrativo superior, Corte Federal Contencioso-administrativa.

Tribunales sociales y económico-administrativos

Los tribunales sociales conocen de los litigios relativos a la seguridad social en todas sus vertientes.

Existen tres instancias: tribunal de asuntos de seguridad social, tribunal superior de asuntos de

seguridad social, Corte Federal Social. Los tribunales económicoadministrativos conocen de los

asuntos tributarios. Solo existen dos instancias: tribunal de hacienda, Corte Federal de Hacienda.

Aparte de las cinco ramas descritas se sitúa la Corte Constitucional Federal, que conoce, entre otras

cosas, de los recursos de inconstitucionalidad. Los litigios sobre la interpretación de las constituciones

de los Estados Federados se sustancian ante los Tribunales Constitucionales de los Estados

Federados, si bien tampoco en estos supuestos queda excluido per se el recurso ante la Corte

Constitucional Federal.

El Código Civil de Alemania (en alemán Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) es el código

civil de Alemania. Su redacción comenzó en 1881, y entró en vigor el 1 de enero de 1900,

considerándosele un proyecto de vanguardia para su época.

El BGB ha servido de fuente para la legislación civil de otros países de tradición continental, tales

como la República Popular China, Japón, Corea del Sur, Taiwán y Grecia, entre otros.

El BGB contiene cinco libros:

La Parte General (Allgemeiner Teil), que abarca los párrafos 1 a 240, comprende la regulación de

elementos que tienen consecuencias en el resto de las partes del Derecho civil.

El Derecho de obligaciones (Recht der Schuldverhältnisse), que abarca los párrafos 241 a 853, y

describe los diferentes contratos o las obligaciones en general, incluyendo el Derecho aplicable a

la responsabilidad civil.

El Derecho de bienes ("Sachenrecht"), párrafos 854 a 1296, que regula la posesión, la propiedad y

otros derechos reales, y los diferentes modos de adquirirlos.

El Derecho de familia ("Familienrecht"), párrafos 1297 a 1921, que dice relación con el matrimonio,

la filiación y demás relaciones de familia.

El Derecho sucesorio ("Erbrecht"), que gobierna la suerte de los bienes de las personas difuntas,

incluyendo los requisitos y efectos del testamento (transmisiones mortis causa).

Sistema jurídico español

45

En el ámbito de los sistemas jurídicos contemporáneos, el sistema español responde a las

características del llamado modelo continental. Tal como expone el profesor ZORRILLA, la

metodología creadora del modelo continental es única y genérica, sin perjuicio de las modalidades de

los subgrupos que lo integran. Esboza la separación del sector público y el sector privado del

ordenamiento jurídico, generalizando la división del mismo en parcelas o campos que abarcan las

materias constitucional, penal, administrativa, tributaria, civil, mercantil, social y procesal.

Este modelo representa el paradigma del Derecho escrito, compuesto, por tanto, de normas jurídicas

escritas que traslucen y se mantienen fieles al dogma de la primacía de la ley. Dan testimonio de ello

los textos constitucionales que, unas veces, se asimilan a leyes comunes y, otras, como en el caso

español, prevalecen sobre éstas en virtud del rango jerárquico que se garantiza mediante un control de

constitucionalidad atribuido en España al Tribunal Constitucional. A la ley se asemejan los Tratados

internacionales que deben primar sobre la misma .

Por otro lado, este modelo presupone la sumisión exclusiva de los jueces ordinarios al imperio de la

ley, pero como la ecuación Derecho = ley se revela ilusoria, la jurisprudencia tiene que recurrir a las

fuentes secundarias del Derecho objetivo o servirse de los medios de integración -analogía o Derecho

supletorio- que colman las llamadas lagunas de la ley.

Por último, el modelo continental responde a una organización jerárquica de la judicatura que informa

el sistema de recursos jurisdiccionales. La función judicial se concibe como un ejercicio profesional

confiado a juristas que, interaccionados con el Ministerio Público, gozan de una formación de

naturaleza y origen universitarios.

El Poder Judicial de España es el conjunto de juzgados y tribunales, integrado

por jueces y magistrados, que tienen la potestad de administrar justicia en nombre del Rey.

Exclusivamente a dichos juzgados y tribunales corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional,

juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado. En ejercicio de dicha potestad, los juzgados y tribunales

conocen y deciden todos los procesos contenciosos de los órdenes civil, penal, contencioso-

administrativo, social y militar. El conocimiento y decisión de dichos procesos consiste en la tramitación

y pronunciamiento sobre el fondo del asunto que les planteen las partes, sean éstas autoridades o

particulares.

También, en los casos en que la ley así lo permite, los juzgados y tribunales se encargan del

conocimiento y decisión de asuntos que no suscitan contienda entre partes, en los denominados

procesos de jurisdicción voluntaria, regulada actualmente en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

Estos son principalmente la protocolización de testamentos ológrafos (escritos por el testador de su

puño y letra) y otros actos civiles que requieren intervención judicial.

46

Asimismo, Jueces de Primera Instancia y, en su caso, los Jueces de Paz, tienen a su cargo

los Registros del Estado Civil, siendo responsables de la custodia y llevanza de los libros que registran

el nacimiento, estado civil, los hechos que afecten a la capacidad de obrar y la defunción de

las personas.

Principios constitucionales del Poder Judicial

La Constitución garantiza el respeto a los principios esenciales necesarios para el correcto

funcionamiento del Poder Judicial; estos principios son la imparcialidad, la independencia, la

inamovilidad, la responsabilidad y la legalidad.

Principio de imparcialidad: En garantía de la tutela judicial efectiva asegurada a todos los

ciudadanos por la Constitución, la Ley Orgánica del Poder Judicial proscribe la intervención de Jueces

y Magistrados en el conocimiento y decisión de asuntos en los que puedan tener interés como parte,

bien sea a título personal o como representantes de otras personas. Los Jueces y Magistrados están

obligados a abstenerse de conocer o decidir tales asuntos, y en caso de no hacerlo pueden ser

recusados por la parte que se crea perjudicada; un Tribunal superior jerárquicamente decidirá el

incidente de recusación y, en caso de encontrar fundado su planteamiento, apartará al Juez o

Magistrado recusado de la causa.

Son causas de recusación, entre otras, la amistad íntima o enemistad manifiesta del Juez o Magistrado

con las partes o sus abogados, procuradores, peritos y testigos; también lo es el parentesco hasta el

cuatro o segundo grado consanguíneo, según los casos, con las mismas personas.

Principio de independencia: Los juzgados y tribunales son independientes de toda autoridad o

persona en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, incluso respecto de tribunales superiores y de los

órganos de gobierno del poder judicial.

Principio de inamovilidad Los jueces y magistrados son inamovibles y no pueden ser trasladados,

suspendidos, separados ni jubilados sino por las causas y con las garantías establecidas en la ley.

Esto quiere decir que, fuera de dichas causas y con arreglo a ese procedimiento, nadie puede impedir

temporal o definitivamente a un Juez o Magistrado la permanencia en su cargo y el libre ejercicio del

mismo, es decir, se proscribe toda forma de interferencia en la Carrera Judicial.

Principio de responsabilidad: Los jueces y magistrados son personalmente responsables por las

infracciones disciplinarias y penales que cometan en el ejercicio de sus funciones; esta

responsabilidad sólo puede exigirse por la vía desciplinaria legalmente establecida, sin interferencia de

los Poderes Ejecutivo o Legislativo, o a través del procedimiento penal ordinario.

Principio de legalidad: En el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, los jueces y magistrados

están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, al igual que el resto de autoridades

y que el conjunto de los ciudadanos.

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Principio de contradicción Principio que inspira el desarrollo de los procesos judiciales y que

consiste en la posibilidad de las partes de discutir los aspectos jurídicos y fácticos de la controversia.

[editar]Organización del Poder Judicial

El Poder Judicial es independiente de los demás poderes del estado. Tanto los órganos

jurisdiccionales como los órganos de gobierno del poder judicial ejercen sus funciones con arreglo a

los criterios de competencia objetiva, territorial, y funcional. Territorialmente España se organiza en

municipios, partidos judiciales, provincias y Comunidades Autónomas.

En España rige el principio de jurisdicción universal, en virtud del cual los juzgados

y tribunales españoles son competentes para conocer y decidir las causas por delitos de suma

gravedad, como aquéllos contra la Familia Real o que constituyan genocidio, aunque hayan sido

cometidos por extranjeros fuera del territorio nacional de España.

Sistema jurídico mexicano

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos es la Ley Suprema de la Unión, razón por la

cual se citarán, cuando sea el caso, las disposiciones que de ella emanan en la materia, ya que

constituyen las bases constitucionales en las que se construye el sistema jurídico para el manejo y

eliminación ambientalmente adecuados de las sustancias tóxicas o peligrosas.

La República Mexicana está conformada por 31 Estados y un Distrito Federal, libres y soberanos en lo

que respecta a su régimen interior, pero integrados en una Federación de acuerdo con los principios

de la Constitución Política, que delimita los ámbitos de las jurisdicciones entre la Federación y los

Estados, específicamente, señala al respecto que: "Las facultades que no están expresamente

concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados".

Los Estados, a su vez, están constituidos por municipios considerados como la base del sistema

político del país, los cuales tienen potestad para participar en asuntos relativos a la gestión ambiental y

establecimiento de normas jurídicas de carácter general y abstracto sobre la materia.

En el tema que nos ocupa es preciso, sin embargo, estudiar con detenimiento en que medida los

Estados y los Municipios tienen facultades que les permitan asumir la autoridad necesaria para el logro

de los objetivos que se persiguen en relación con la prevención, el control y la reducción de los riesgos

químicos.

El "derecho a la protección de la salud", incorporado en la Constitución Política como parte de las

modificaciones que se introdujeron en ella y entraron en vigor en 1983, permitió crear un sistema de

concurrencia en materia de salubridad e introducir la idea de la protección de la salud humana en

relación con los efectos adversos del ambiente. La Ley General de Salud, publicada el primero de julio

48

de 1984 y reformada el 14 de junio de 1991, precisa y reglamenta el derecho a la protección de la

salud y establece como materia de salubridad general, entre otras, "la prevención y el control de los

efectos nocivos de los factores ambientales en la salud del hombre", como se verá más adelante.

Lo anterior tiene una importancia fundamental para el derecho ambiental, porque a través de las

disposiciones anteriores, se eleva a un rango constitucional el derecho a un ambiente sano, puesto

que no puede concebirse la protección de la salud en un ambiente deteriorado. Además, al incluirse en

la Exposición de Motivos que fundamentan el derecho a la protección a la salud, que la

responsabilidad al respecto no atañe solo al Estado sino "a todos y cada uno de los mexicanos", se

enmarca jurídicamente la participación de todos los sectores de la sociedad en las acciones para

prevenir, controlar y reducir riesgos para la salud y el ambiente. La participación ciudadana también

está enmarcada en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente, expedida el

28 de enero de 1988, específicamente al plantear que: "Se concede acción popular para denunciar

ante la autoridad competente todo hecho que contamine el medio ambiente".

 

Estructura

La estructura del Sistema Jurídico en México es especial, ya que se conforma por una serie de

ordenamientos que se establecen de acuerdo con el siguiente esquema.

Leyes Reglamentarias de la Constitución

A. Leyes reglamentarias de artículos constitucionales.

B. Leyes que emanan de conceptos constitucionales.

 

 

 

Reglamentos

A. Expedidos por el Ejecutivo, especializando y especificando los principios de las leyes

reglamentarias o especiales.

B. Reglamentos autónomos.

Sistema de Emisión de Ordenamientos Jurídicos

El sistema de aprobación de leyes federales en México tiene una serie de procedimientos que

dependen del rango que ocupan; se puede decir que como principio general, toda norma puede ser

derogada o reformada con el mismo procedimiento que le dio origen. Este principio salvaguarda el

régimen de legalidad del sistema jurídico mexicano y asegura su permanencia y debido cumplimiento.

49

Para el caso de la emisión de leyes estatales, si se trata de la Constitución local, cada localidad

establece su sistema de reforma y, para la emisión de leyes estatales es el Congreso del Estado quien

puede emitirlas en ejercicio de su facultad legislativa.

A nivel municipal, quien emite los bandos y reglamentos municipales es el Ayuntamiento.

1. Normas Constitucionales

La expedición de las Normas Constitucionales, es decir de las reformas al texto de nuestra Carta

Magna, se realiza de conformidad con el mismo procedimiento que nuestro texto Constitucional

señala, siendo necesario el llamado por varios constitucionalistas del Constituyente Permanente, para

hacer posible cualquier modificación. Este se integra por el Congreso de la Unión, que para este fin, se

amplía con las Legislaturas de los Estados y teniendo un quórum especial de aprobación.

Cabe aclarar, que dentro de la jerarquía normativa es en este nivel, es decir como "leyes

constitucionales", en donde se encuentra el llamado Derecho Internacional incorporado a la legislación

por el texto del artículo 133.

2. Leyes

Las reformas a las leyes reglamentarias de la Constitución o a las especiales, que se llaman

secundarias, tienen que seguir el proceso legislativo, que comienza con el envío de la iniciativa a la

Cámara de Origen, una vez aprobada pasa a la Cámara Revisora y después de su aprobación, al

Presidente de la República para que ejerza su derecho de veto, y se proceda a su promulgación y

publicación.

Es importante destacar que existen varios posibles iniciadores de leyes, ya que la Constitución otorga

el derecho de iniciativa a varios sujetos y no como comunmente se cree, tan solo al Ejecutivo que en

los últimos años es el único que ha turnado iniciativas que han seguido todos los pasos del proceso.

Las Cámaras fungen regularmente como iniciadoras y la denominada de Origen y la Revisora,

determinan la forma como se envía la iniciativa y el tema, pudiendo en ambos casos, ser tanto la

Cámara de Diputados, como la de los Senadores.

 

3. Reglamentos

Los reglamentos son expedidos por el Ejecutivo en ejercicio de la facultad reglamentaria, que para

algunos constitucionalistas es una facultad legislativa que tiene el ejecutivo, como plantea el esquema.

Existen reglamentos de las leyes expedidas por el congreso y reglamentos que no necesariamente

tienen una referencia legal directa, y que son denominados reglamentos autónomos, como es el caso

de los expedidos para la jurisdicción del Distrito Federal, en el que no existe Congreso local.

 

4. Normas Reglamentarias

50

A partir del uno de julio de 1992, con la expedición de la nueva Ley Federal de Metrología y

Normalización, las normas técnicas ecológicas (NTEs), que han sido expedidas por la Secretaría de

Desarrollo Urbano y Ecología (hoy Secretaría de Desarrollo Social), así como las normas técnicas

sanitarias (NTSs), expedidas por la Secretaría de Salud, dejarán de estar vigentes en 15 meses y se

transformarán en Normas Oficiales Mexicanas (NOMs), siempre y cuando sean sustentadas en un

análisis de costo-beneficio.

 

La expedición de tales normas requerirá, según sea el caso: su fundamentación científico-técnica y/o

de protección del consumidor, la especificación de los beneficios potenciales de la norma, incluyendo

los intangibles y no cuantificables monetariamente, la identificación de los beneficiarios de la norma, la

especificación de sus costos potenciales, comprendidos los efectos adversos posibles que no puedan

ser cuantificados en términos monetarios, así como la justificación del porqué se considera que la

NOM constituye la mejor alternativa posible para alcanzar el objetivo que se persigue. Esto último

implica que se consideren las otras alternativas para el logro de tal objetivo.

 

Alcances de la Normatividad

Se puede decir que la gama de posibilidades de la normatividad mexicana es muy amplia, ya que

puede tener desde leyes generales que regulan las materias llamadas concurrentes, hasta

reglamentos especializados o normas oficiales mexicanas, todos éstos ordenamientos son de carácter

general y obligatorio y pueden ser: permisivos, disuasorios, compensadores, prohibitivos, limitativos,

inductivos, programáticos.

Principios y objetivos

Los principios de la normatividad mexicana son: la legalidad, la sistematicidad y el carácter textual.

El sistema mexicano de normalización se encuentra regulado, como se mencionó previamente, por la

Ley Federal sobre Metrología y Normalización (LFMN), que constituye el fundamento para la

expedición de las NOMs de carácter obligatorio y las Normas Mexicanas de carácter voluntario.

El objetivo de tal sistema es incrementar la calidad de los productos y servicios nacionales, estimular la

concurrencia del sector privado, público y científico y de consumidores en la elaboración y observancia

de la normatividad, determinar las normas de carácter obligatorio y la forma en que se acreditará el

cumplimiento de las mismas, así como el desarrollo de los recursos humanos especializados para

lograr esos fines.

51

En virtud de lo anterior, la LFMN establece el Sistema Nacional de Acreditamiento de Laboratorios de

Prueba (Sinalp), que autoriza o acredita laboratorios que cuenten con equipo y personal técnico

calificado, para que presten servicios relacionados con la normalización, en particular los relativos al

control de calidad. Prescribe, además, la creación de la Comisión Nacional de Normalización, para

coadyuvar en la política de normalización y coordinar las actividades que en la materia corresponda

realizar a las distintas dependencias de la administración pública federal. La Ley regula las actividades

de dicha Comisión y de los Comités Consultivos Nacionales de Normalización, que participan en el

establecimiento de normas y en la administración del sistema nacional de normalización.

Responsabilidad civil y penal

El Código Civil para el Distrito Federal y todos los Estados de la República, contiene planteamientos

relativos a la responsabilidad civil ante el daño que puedan ocasionar sustancias peligrosas, tales

como el expresado en los siguientes términos:

 

"Cuando una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o substancias peligrosas, por

sí mismos, por la velocidad que desarrollen, por su naturaleza explosiva o inflamable, por la energía de

la corriente eléctrica que conduzcan o por otras causas análogas, está obligado a responder del daño

que cause, aunque no obre ilícitamente, a no ser que demuestre que ese daño se produjo por culpa o

negligencia inexcusable de la víctima".

El Código establece al respecto el sistema de "responsabilidad objetiva" o de "responsabilidad por

riesgo", que si bien tiene ventajas sobre el sistema tradicional de "responsabilidad subjetiva" en el cual

se requiere determinar la existencia de culpa o negligencia del autor de un hecho para obligarlo al

pago de una indemnización, no soluciona los problemas que plantea el manejo ambientalmente

inadecuado e inseguro de las sustancias tóxicas o peligrosas, sobre todo cuando esto ocasiona

emisiones continuas al aire y descargas al agua de concentraciones elevadas de dichas sustancias o

accidentes químicos.

En particular, se debe resaltar la necesidad en tal sistema de acreditar en forma adecuada la relación

causal entre los daños a la salud o el ambiente y los hechos que los provocan, lo que es sumamente

complejo. Lo anterior es cierto, por ejemplo, cuando existen diferentes fuentes involucradas en la

exposición a sustancias potencialmente tóxicas, como ocurre con la contaminación atmosférica.

Aunado a ello, se requiere identificar los daños y perjuicios sufridos por cada persona para fines de

52

indemnización, lo que es difícil cuando es una comunidad y no un individuo la que se ve afectada por

prácticas irresponsables en el manejo de productos químicos o por accidentes que los involucran. Por

lo general, ese tipo de situaciones corresponden a tipos de daño considerados como " difusos" y

"colectivos".

Todo ello complica el proceso civil a través del cual se hace efectiva la responsabilidad, ya que éste

está concebido como un proceso entre individuos, puesto que solo puede ser accionado por el

individuo que ve afectados sus intereses, y es un sistema en el que no se pueden emitir condenas ante

daños producidos globalmente.

Tampoco en el sistema jurídico de México existe un tipo genérico de delito ambiental o delito

ecológico, sino tipos específicos de delitos contenidos en los códigos penales, que protegen

indirectamente al ambiente a través de la tutela de bienes como la salud, la vida o el patrimonio. En

este caso, también, la concepción del sistema es totalmente individualista y no están concebidos los

intereses colectivos.

 

Proceso de modernización

En la presente administración se ha puesto particular énfasis en adecuar el marco legal y su

instrumentación a las necesidades del México moderno, obedeciendo a sus políticas de desarrollo

cuantitativo y cualitativo, así como de apertura comercial.

Por lo anterior, y al igual que ocurre en otras naciones, se ha emprendido un proceso de desregulación

que tiende a eliminar reglamentaciones obsoletas que sin cumplir sus objetivos se habían constituido

en obstáculos al progreso. Así mismo, pretende adecuar las que así lo requieran, y en el caso de las

que nos ocupan, establecer claramente la corresponsabilidad de los diferentes sectores en la

protección de la salud humana y el ambiente.

Aunado a ello, se han efectuado cambios en los procesos administrativos para, entre otros, aumentar

su transparencia, eliminar retrasos y obstáculos burocráticos, automatizarlos e incrementar la

coordinación intersectorial. En particular, se busca involucrar de manera decidida a la iniciativa privada

y al sector académico para apoyar actividades tales como la verificación y el control de la calidad de

productos o del ambiente, conforme lo establece la normatividad y desarrollar actividades de

capacitación de funcionarios y educación comunitaria en relación con la gestión y control de riesgos

químicos.

53

La creación de la Comisión Intersecretarial para el Control del Proceso y Uso de Plaguicidas,

Fertilizantes y Sustancias Tóxicas (Cicoplafest) de la que se hablará más adelante, constituye un

ejemplo de lo antes citado.

 

Un elemento de gran valor que han introducido los países que primero iniciaron el proceso de reforma

de las reglamentaciones sobre ambiente y productos químicos y que podría venir a enriquecer el

programa de modernización de la reglamentación en México, es la evaluación del desempeño de las

reglamentaciones y procedimientos de gestión a través de parámetros indicadores que les permiten

elaborar estadísticas y gráficas que muestran sus tendencias y ayudan a determinar si se están

teniendo los resultados esperados. Tal método ofrece, además la posibilidad de realizar evaluaciones

de la relación costo-efectividad de las reglamentaciones.

Aunado a lo anterior, se han creado cuerpos o comités, independientes de las autoridades

regulatorias, que hacen el seguimiento del desempeño de las reglamentaciones en los términos antes

mencionados. Como sustento a estos programas de evaluación, han realizado estudios para

determinar la interrelación entre la reglamentación de productos químicos, la economía y el comercio,

los cuales dan las bases para la vinculación de las políticas respectivas.

54

Derecho civil

Se encontrarán dentro de esta categoría aquellos países que, junto con otras fuentes, han sido

principalmente influenciados por su herencia jurídica romana y que, dando preminencia al derecho

escrito, han resueltamente adoptado una codificación sistemática de su derecho común. Por otro lado

se encontraran países, generalmente de derecho mixto, que sin haber recurrido a la técnica de la ley

codificada, han retenido hasta cierto grado suficientes elementos de construcci6n jurídica romana,

como argumento escrito, que permiten considerarlos como adscriptos a la tradición civilista. Además,

están incluidos en esta categoría países en los cuales a pesar de que la influencia romana no ha sido

tan importante, sin embargo su derecho, codificado o no, reposa en una concepción del rol de la ley

similar a ésa de los países de tradición civilista "pura" (tal es el caso, por ejemplo de los países de

tradición escandinava los cuales ocupan, dentro del seno de la "familia romano-germánica", una

posición original).

Common law

55

De la misma manera que el sistema del derecho civil, el sistema del Common law opera en ambientes

culturalmente diversos del mundo. A pesar de las diferencias algunas veces considerables que entraña

esta diversidad, y que a menudo son amplificadas por las circunstancias políticas, se pueden agrupar

dentro de esta categoría aquellos países en los cuales el derecho reposa tecnicamente, al menos en lo

esencial, sobre los conceptos y los modos de organización jurídica del common 1aw británico, que

concede un lugar primordial a 1a jurisprudencia, y no a la ley como medio ordinario de expresión del

derecho común. En consequencia, se han colocado en esta categoría a países o entidades políticas

más o menos apegados a 1a tradición británica, en los cuales, a pesar de poseer en abundancia

códigos e instrumentos normativos no jurisprudenciales, la jurisprudencia del common law conserva su

carácter de derecho fundamental.

Derecho consuetudinario

No existen al presente países cuyos sistemas puedan ser propiamente designados como enteramente

consuetudinarios. No obstante, el derecho consuetudinario (en tanto como sistema y no solamente

como supletorio del derecho positivo) juega un rol de gran importancia en un número relativamente

elevado de países de derecho mixto. Esto es evidente en ciertos países africanos. Lo mismo se puede

decir, por ejemplo, en casos donde ciertas condiciones son diferentes, como el derecho de China e

India.

Derecho Musulmán, Derecho Talmúdico

Estos son sistemas autónomos de derecho religioso propiamente dicho, por contraste con el derecho

canónico, el que, si bien está informado por dogmas religiosos es producto de la elaboración humana

y, además, es uno de los componentes de la tradición civilista.

Derecho Mixto

La designación de "mixto", que ha sido arbitrariamente preferida a "híbrido" o "compuesto", no debe

ser entendida en el sentido restrictivo que le fuera atribuido por ciertos autores. Se encontrarán en esta

categoría aquellos países donde dos o más sistemas se aplican de manera acumulativa o de

interacción, como así también aquellos en los cuales hay una yuxtaposición de sistemas dado que los

mismos se aplican simultáneamente a áreas más o menos diferenciadas.

56

Territorios no independientes

Ha parecido útil identificar los sistemas de un cierto número de territorios no independientes (los que

pueden tener un diferente grado de autonomía) ya sea porque por su situación geográfica non son

obvios sus vínculos con el sistema jurídico de la metrópolis, o porque sus sistemas han adquirido o

mantenido características distintivas dentro del federal u otra clase de unidad política a la cual

pertenece. A continuación del nombre del territorio se ha colocado el nombre del país al cual

pertenece.

Constituciones

Constitución de los Estados Unidos

La Constitución de los Estados Unidos es la ley suprema de los Estados Unidos de América. Fue

adoptada en su forma original el septiembre de 1787 por la Convención Constitucional de Filadelfia,

Pensilvania y luego ratificada por el pueblo en convenciones en cada estado en el nombre de «el

Pueblo» (We the People) La Constitución tiene un lugar central en el derecho y la cultura política

estadounidense. La Constitución de los EE. UU. se considera como la constitución nacional más

antigua que se encuentra en vigencia actualmente en el mundo. Una copia original del documento se

puede encontrar en la Administración de Archivos Nacionales en Washington D. C.

Historia

Redacción y requisitos para su ratificación

En septiembre de 1786, comisionados de cinco estados se reunieron en la Convención de

Annapolis para discutir sobre reformas a los Artículos de la Confederación que mejorarían el comercio.

Invitaron a representantes de otros estados a reunirse en Filadelfia para discutir mejoras al gobierno

federal. A consecuencia del debate, el Congreso de la Confederación se propuso revisar los Artículos

de la Confederación el 21 de febrero de 1787. Doce estados, siendo Rhode Island la única excepción,

aceptaron la invitación y enviaron delegados a la convención en mayo de 1787. La resolución que

convocaba la Convención especificaba su propósito de enmendar los Artículos de la Confederación,

pero la Convención decidió proponer escribir una nueva Constitución.

57

La Convención de Filadelfia votó por mantener las deliberaciones en secreto y decidió redactar un

nuevo diseño fundamental de gobierno que eventualmente establecía que nueve de los trece estados

tendrían que ratificar la constitución para que ésta entrara en vigor para los estados participantes.

Trabajo de la Convención de Filadelfia

El Plan de Virginia fue la agenda no oficial de la Convención, redactada en su mayoría por James

Madison. Estaba dirigida a favorecer los intereses de los estados más grandes, y entre otras

propuestas estaban:

Un poderoso Congreso bicameral con una Cámara de Representantes y un Senado

Un poder ejecutivo (Presidente) elegido por la legislatura

Un poder judicial, con períodos de servicio de por vida, con poderes vagos

El Congreso federal podría vetar leyes estatales

Una propuesta alternativa, el Plan de Nueva Jersey, otorgaba a los estados iguales influencias y fue

promovida por los estados más pequeños.

Ratificación

Ratificaciones de la Constitución

  Fecha Estado Votos

Sí No

1 7 de diciembre de 1787 Delaware 30 0

2 12 de diciembre de 1787 Pensilvania 46 23

3 18 de diciembre de 1787 Nueva Jersey 38 0

4 2 de enero de 1788 Georgia 26 0

5 9 de enero de 1788 Connecticut 128 40

6 6 de febrero de 1788 Massachusetts 187 168

7 28 de abril de 1788 Maryland 63 11

8 23 de mayo de 1788 Carolina del Sur 149 73

9 21 de junio de 1788 Nuevo Hampshire 57 47

10 25 de junio de 1788 Virginia 89 79

58

11 26 de julio de 1788 Nueva York 30 27

12 21 de noviembre de 1789 Carolina del Norte 194 77

13 29 de mayo de 1790 Rhode Island 34 32

Al contrario del proceso de modificación establecido en el Artículo 16 de los Artículos de la

Confederación, el Congreso sometió la propuesta a los Estados y fijó los términos de representación.

El 17 de septiembre de 1787, la Constitución fue completada en Filadelfia. A continuación Benjamin

Franklin pronunció un discurso en el que hablaba de unanimidad, aunque sólo se requería que nueve

estados ratificaran la Constitución para que ésta entrara en vigor.

Luego de arduas luchas para la ratificación en varios estados, Nuevo Hampshire se convirtió en el

noveno estado el 2 de junio de 1788. Una vez que el Congreso de la Confederación recibió noticias de

la ratificación de Nuevo Hampshire, estableció fechas para que la Constitución entrara en vigor, y el

gobierno creado por la Constitución comenzó a operar el 4 de marzo de 1789.

Influencias históricas

Muchas de las ideas en la Constitución eran nuevas, y un gran número de ellas se derivaron de la

literatura del Republicanismo en los Estados Unidos, de la experiencia de los trece estados, y de la

experiencia del Reino Unido con su forma de gobierno mixta. La influencia más importante de Europa

Continental vino de Montesquieu, quien enfatizaba en tener fuerzas equilibradas que se opusieran

mutuamente para prevenir la tiranía. (Esto refleja la influencia del tratado de Polibio -siglo II a. C.-

acerca de los frenos y contrapesos de la Constitución de la República Romana). John Locke es

conocido por tener una influencia mixta, y la cláusula del debido proceso de la Constitución de los

Estados Unidos se basó parcialmente en el derecho anglosajón con referencias a la Carta Magna de

1215. Es de destacar asimismo la influencia que la tradición de gobierno democrático e igualitario de

la Confederación Iroquesa tuvo en Benjamin Franklin a la hora de redactar la Constitución.

Influencias en la Carta de Derechos de los Estados Unidos

La Carta de Derechos de los Estados Unidos fueron las diez enmiendas añadidas a la Constitución

en 1791, tal como los proponentes de la Constitución habían prometido a los oponentes durante los

debates de 1788. La Declaración de derechos inglesa de 1689 fue una inspiración para la Carta de

Derechos de los Estados Unidos. Por ejemplo, ambas requerían juicios con jurado, contienen

un derecho a portar armas, y prohíben las fianzas excesivas al igual que los "castigos crueles e

59

inusuales". Muchas libertades protegidas por las constituciones estatales y la Declaración de Derechos

de Virginia fueron incorporadas a la Carta de Derechos de los Estados Unidos.

Constitución de Canadá

La Constitución de Canadá es la suprema ley la constitución del Estado de Canadá y es una

amalgama de actas codificadas y tradiciones incodificadas y convenciones. Esta determina la líneas de

acción del sistema de gobierno de Canadá así como los derechos civiles de los ciudadanos

canadienses.

La composición de la Constitución de Canadá está definida en la sección 52 (2) del Acta constitucional

de Canadá de 1982 como "Acta de Canadá de 1982" y todas las enmiendas hechas a este documento.

Efectivamente, esto incluye toda la legislación británica que confirma o modifica el Acta de la

Norteamérica británica. En conjunto, todos esos documentos son llamados "Actas constitucionales

1867-1982". La Corte Suprema de Canadá asegura que la lista no es exhaustiva y que esta incluye

doctrinas no escritas también. Sin embargo, casi toda la jurisprudencia constitucional se enfoca en el

Acta constitucional de 1867, el Acta constitucional de 1982 que incluye el Capítulo canadiense sobre

derechos y libertades y la llamada constitución no escrita.

Historia de la Constitución

La primera semblanza para una constitución de Canadá fue la Proclamación real de 1763. El acta

renominó Canadá "Provincia de Quebec" y redifinió sus fronteras estableciendo un gobierno colonial

británico. La proclamación fue considerada de facto "Constitución de Quebec" hasta 1774 que

establecía demasiados procedimientos de gobierno en el área de Quebec. Esta extendió las fronteras

y adoptó el código penal británico entre otras cosas.

La colonia de Canadá recibió su primera constitución completa en el Acta constitucional de 1791 la

cual estableció gran parte de la composición del sistema de gobierno. Este primer documento fue

posteriormente superado por el Acta de la Norteamérica británica de 1867 que creó el Dominio de

Canadá.

En 1931 el Parlamento británico pasó el Estatuto de Westminster.3 Dicho estatuto dio a todos los

territorios del país autoridad legislativa equitativa con el Reino Unido. Fue el primer paso que abriría

las posibilidades al Acta de Canadá de 1982 que dio los restantes elementos de autoridad legislativa

retenidos por Gran Bretaña a Canadá. Dicho acto es usualmente denominado como la

60

"nacionalización" (en inglés "patriation") de la constitución y su mayor mérito descansa en Pierre Elliott

Trudeau, Primer Ministro de Canadá en ese tiempo.

Con la introducción del Acta de Canadá y el Capítulo que lo acompaña, gran parte de las leyes

constitucionales de Canadá cambiaron. El Acta de Canadá ha acogido numerosas convenciones

constitucionales y hecho enmiendas significativas a los puntos de más difícil interpretación. El Capítulo

ha centrado la Constitución en los derechos individuales y colectivos de los canadienses. Antes del

establecimiento del Capítulo canadiense sobre derechos y libertades de 1982, derechos civiles y

libertades no tenían en Canadá una solidez constitucional. Cuando algún estamento del gobierno

presentaba una ley que pareciese opresiva a los derechos civiles y libertades ciudadanas, los

abogados legislativos canadienses tenían que argüir de manera creativa como que dicha ley violaba

divisiones federales o provinciales o citar casos técnicos que nada tenían que ver con el concepto

de derechos civiles y libertades. Desde 1982, sin embargo, el Capítulo llegó a ser el documento más

citado de la Constitución nacional y por lo tanto ha fortalecido la protección de los derechos de los

ciudadanos canadienses.

Acta constitucional de 1867

Esta acta del Parlamento Británico, originalmente llamada Acta de la Norteamérica británica de 1867,

creó el Dominio de Canadá de las tres provincias separadas de la Norteamérica británica y permitió

que otras provincias y colonias pudieran unirse en el futuro. Esta acta fue la que determinó las

características del sistema de gobierno canadiense, el cual combina el modelo británico de

Westminster de un gobierno parlamentario con división de poderes (federalismo canadiense). Aunque

es tan sólo una de las numerosas actas constitucionales de Canadá, este documento permanece en sí

el más importante y fundamental para entender la Confederación canadiense (por ejemplo la unión de

provincias y colonias de la Norteamérica británica). Con la nacionalización de la constitución en 1982,

esta acta fue renominada "Acta constitucional de 1867". En años recientes, esta acta sirvió como base

cuando fue analizada la división de poderes entre las provincias y el gobierno federal.

Acta constitucional de 1982

Asumida por todas las provincias excepto Quebec, esta acta del Parlamento de Canadá determinó

completa independencia del mando británico. La Parte V del acta creó la fórmula de una enmienda

constitucional en la cual no se requiere de un acta del Parlamento Británico. Más adelante la Parte I

61

del acta es conocida como el Capítulo canadiense sobre derechos y libertades el cual determina

claramente los derechos de los ciudadanos canadienses tales como la libertad de expresión,

la religión y el libre desplazamiento. La Parte II trata de las comunidades indígenas canadienses y sus

derechos.

Capítulo canadiense de los derechos y libertades

Como se anotó arriba, este corresponde a la Parte I del acta constitucional de 1982. El Capítulo es la

garantía constitucional del colectivo y de los derechos individuales. Este es relativamente un

documento breve y escrito en un lenguaje simple con el objetivo de asegurar su accesibilidad al común

de las gentes. Se asegura que esta parte de la constitución es la que mayor impacto ha tenido en la

sociedad canadiense contemporánea y el más importante punto constitucional en el desarrollo

legislativo del país.

Fórmula de enmienda

Con el acta constitucional de 1982, se tuvo que realizar todo un proceso de enmienda constitucional en

acuerdo con la Parte V de la misma constitución que proveía cinco fórmulas de enmienda. Las

propuestas de enmiendas pueden ser adelantadas según los indicativos de la sección 46 (1) por

cualquier provincias o cualquier estamento del gobierno federal. La fórmula general está expresada en

la sección 38 (1), conocida como la "fórmula 7/50" y requiere:

Pasar tanto por la Cámara de los Comunes y el Senado.

Aprobación de las dos terceras partes de las legislaturas provinciales (al menos siete provincias),

representando así el 50% de la población nacional (en efecto, esto debe incluir Quebec u Ontario, que

son las provincias más pobladas).

Esta fórmula especialmente aplica enmiendas relacionadas a la proporción en el Parlamento, poderes,

selecciones y composiciones del Senado, la Suprema Corte y las adiciones de las provincias y

territorios:

62

En el caso de enmiendas relacionadas con la Oficina de la Reina, el número de senadores, el uso sea

del idioma oficial (sujeto a la sección 43) o la composición de la Corte Suprema, la enmienda debe ser

adoptada por unanimidad de consenso en todas las provincias en acuerdo con la sección 41.

Sin embargo, en el caso de enmiendas relacionados con los límites de las provincias o el uso de

cualquier idioma oficial del interés de la provincia en particular, la enmienda debe pasar por la

legislatura provincial afectada según la sección 43.

En el caso de una enmienda que afecte al gobierno federal solamente, la enmienda no necesita la

aprobación de las provincias según lo establecido en la sección 44. Lo mismo aplica a las enmiendas

que afectan los gobiernos provinciales solamente según sección 45.

Fuentes no escritas

La existencia de una constitución no escrita fue reafirmada por la Corte Suprema en su Referencia de

Secesión de Quebec.

La Constitución es más que un texto escrito. Esta embraza todo el sistema global de reglamentos y

principios que gobiernan la autoridad del ejercicio constitucional. Una lectura superficial de porciones

seleccionadas de la establecida constitución escrita, sin más, puede conllevar a equívocos.

En práctica, existen tres fuentes de la ley constitucional:

Convenciones: La Convención constitucional forma parte de la constitución, pero no son legalmente

imputables. Incluyen la existencia del primer ministro y su gabinete, el hecho de que el gobernador

general debe dar asentamiento a notas y el requerimiento de que el primer ministro debe llamar a

elecciones si pierde el voto de confianza.

Prerogativas reales: Reserva poderes a la Corona canadiense, que no es otra cosa que aquellos

elementos de poder una vez tenido por la Corona británica reducida por el sistema parlamentario.

Particularmente, estos serían cosas como órdenes de consejo que dan al gobierno la autoridad de

declarar guerra, concluir tratados internacionales, expedir pasaportes, hacer citas, elaborar

regulaciones e incorporar y recibir tierras.

63

Principios no escritos: Los principios que fueron incorporados dentro de la Constitución de Canadá

por referencia del preámbulo del acta constitucional de 1867. A diferencia de las convenciones, estos

son de obligatorio cumplimiento. Entre estos principios constituciones cuentan como los más vitales e

importantes el federalismo, la democracia, el constitucionalismo y el reglamento de la ley, el respeto

por las minorías.5 Otros principios incluyen las responsabilidades de gobierno, la independencia

judicial y los derechos. En un caso, la referencia provincial de jueces (1997), se encontró que una ley

escrita puede encontrase inválida si contradice un principio no escrito, como en este caso de la

independencia judicial.

Constitución de cuba

La historia del constitucionalismo cubano comienza en 1812, según varios historiadores, con la

promulgación de la Constitución del 18 de marzo de 1812 como resultado de las Cortes de Cádiz, que

dieron organización constitucional a todo el imperio español y en consecuencia a la Isla de Cuba que

era parte de su territorio.

Luego de que el Estatuto Real de 1834 sustituyera a la Constitución de Cádiz, se redactó

una Constitución Autonómica.

Durante el período en que el creciente nacionalismo y el deseo de independencia se gestaban, las

Constituciones Mambisas fueron sucediendo una tras otra. Estas incluían las Constituciones de

Guáimaro, Baraguá, Jimaguayú y de la Yaya.

Luego de que Cuba se hubiera declarado una república, se redactaron diversas constituciones,

culminando finalmente en la constitución de 1976 que es la que tiene vigencia en Cuba en el presente.

Constitucionalismo colonial

Constitución de Cádiz

La Constitución de Cádiz, redactada durante la ocupación Napoleónica de España, hace hincapié en

la soberanía nacional y la intolerancia religiosa católica; la misma se desarrolla a través de 384

artículos agrupados en 10 títulos referentes a la nación, al territorio, a las Cortes, al Rey, a los

Tribunales, a la Fuerza Militar, a la Instrucción Pública y a las Reformas Constitucionales. A lo largo de

64

su articulado se advierte la influencia del Derecho Constitucional Francés, lo cual se manifiesta entre

otras cosas por la reproducción de la división de los tres poderes de Montesquieu. Con la consiguiente

se limitan las facultades y prerrogativas del Rey, que estableciéndose un principio de que la soberanía

reside esencialmente en la nación y que por tanto pertenece a ella el exclusivo derecho de establecer

sus leyes fundamentales, siendo el Rey más bien un jefe de Poder Ejecutivo, aunque con todas sus

naturales prerrogativas.

Por otro lado puede decirse que esta carta magna tuvo un carácter positivo en tanto propugnaba las

ideas más avanzadas de la naciente burguesía española frente al absolutismo monárquico al

proclamar los derechos civiles y políticos de los ciudadanos.

Técnicamente la Constitución de Cádiz responde al concepto clásico de Constitución debida a un acto

de soberanía nacional e impuesta al poder real. Califica entre las Constituciones llamadas extensas,

de ahí que aborde cuestiones impropias de un texto constitucional y por otro lado es rígida en cuanto a

su procedimiento de reforma.

Con esta Constitución por vez primera se establece el derecho de la Isla de enviar dos diputados a las

Cortes españolas, otorgándosele además un régimen Constitucional similar al de España; de todas

formas, históricamente se ha demostrado que su vigencia en Cuba fue más teórica que real pues los

criollos adinerados (dado los principios liberales que pregonaba, entre estos el abolicionismo) persistía

en el interés de mantener el orden esclavista, y por supuesto no acogieron una constitución que podía

poner en peligro sus intereses económicos.

Estatuto Real y Ley Fundamental de 1837

El 5 de julio de 1834 se promulgó el Estatuto Real, el cual sustituyó a la Constitución de 1812, relativo

a la constitución y funcionamiento de las Cortes.

La Ley Fundamental siguiente es la de 1837 y constituye una revisión de la Constitución de 1812.

El 30 de junio de 1876, el Rey Alfonso XII promulgó la Constitución que habría de regir hasta

noviembre de 1897; esta Constitución contenía en su parte dogmática los derechos civiles y políticos.

El poder Legislativo lo tenían el Rey y las Cortes; éstas se componían del Senado y un Congreso de

Diputados. También se refirió a la Sucesión del Rey, a la Administración de Justicia, a las Diputaciones

65

Provinciales y Municipales, a las Contribuciones Fiscales, a la Fuerza Militar y al Gobierno de las

Provincias de Ultramar.

Constitución Autonómica

El 25 de noviembre de 1897 se promulgó la conocida como Constitución Autonómica para la Isla de

Cuba y Puerto Rico, haciendo extensiva a los mismos la Ley Electoral de 1890. Esta constitución

designaba a un Gobernador General nombrado por la corona para el gobierno, pretendiéndose con

ello dar la autonomía a Cuba y Puerto Rico, aunque tardíamente, frente al empuje de las ideas y las

armas independentistas. Esta Constitución se mantuvo en vigor hasta la firma del tratado de Paz

entre Estados Unidos y España con la cual finalizó la Guerra Hispano-Estadounidense.

Otros proyectos constitucionales

Simultáneamente a la vigencia de las Constituciones Españolas en Cuba, se fue gestando un derecho

Constitucional propio en Cuba, que tuvo su génesis en las ideas autonomistas desde los criterios y

actividades de Arango y Parreño, al proyecto autonómico del Presbítero José Agustín

Caballero (1811).

También se encuentra a Gabriel Zequeira, quien fungía a la postre como regidor del ayuntamiento de

Matanzas; el mismo elaboró un proyecto de ley con el propósito de enmendar la Constitución Español

de 1812. El proyecto de Zequeira proponía un conjunto de enmiendas a la Constitución española,

tratando de atemperarla a las condiciones de la realidad cubana y se ha reconocido que de hecho

constituye el primer intento de conformar una organización política en Cuba, aunque inspirado, en este

caso en las ideas y anhelos del autonomismo.

Entre los años 1810 y 1812 también se encuentra el proyecto Constitucional de Joaquín Infante,

abogado de Bayamo, considerado el primer proyecto constitucional de carácter separatista. Este

constaba de 100 artículos y en cierto sentido es un innovador pues modifica la estructura clásica de

Montesquieu de los tres poderes, al crear en su propuesta un cuarto poder: el Militar.

En la segunda mitad del Siglo XIX, pero antes del inicio de la Guerra de los Diez Años, con la

expedición de Narciso López se da a conocer el proyecto de Constitución que lleva su nombre

conformado por 23 artículos y donde propugna la creación de una república libre e independiente con

66

el nombre de República de Cuba, en su artículo tercero define como será la bandera de la futura

república.

Constituciones de la República en Armas

En el período que duró la gesta independentista cubana se elaboraron cuatro constituciones, llamadas

a regir las actividades del pueblo en su lucha armada contra el colonialismo español.

Constitución de Guáimaro

La primera fue la Constitución de Guáimaro, aprobada el 10 de abril de 1869, que rigió en plena

Revolución de los 10 años hasta el 8 de febrero de 1878. Esta Constitución, por su origen

revolucionario, era un nuevo documento de sólo 29 artículos destinados a fijar los órganos esenciales

del gobierno para el momento. Así establecía una sola Cámara como principal organismo del gobierno,

encargada de nombrar y deponer al ejecutivo, al General en Jefe del Ejército y al Presidente de sus

sesiones, teniendo el Ejecutivo facultades muy limitadas, al extremo de necesitar la aprobación de la

Cámara para la designación de sus secretarios de Despacho. Sin embargo, su valor esencial radicó en

que consagró el derecho de todos los cubanos a la libertad y proclamó la abolición total y definitiva de

la esclavitud, lo que refrenda en su artículo 24 cuando dice textualmente: "Que todos los habitantes de

la República son eternamente libres".

Constitución de Baraguá

Finalizando la Guerra de los Diez Años, se promulgó el 15 de marzo de 1878 la Constitución de

Baraguá, la que fue el resultado de la protesta realizada por el Mayor General Antonio Maceo Grajales.

La misma estaba compuesta por 6 artículos a partir de los cuales se establecía un Gobierno

Provisional compuesto de cuatro ciudadanos, otorgándosele al mismo un carácter provisional.

Además, las facultades de dirigir la guerra se le otorgaba a un general en jefe.

En los artículos 3 y 4 del texto constitucional se refrendaba jurídicamente la esencia de la Protesta de

Baraguá, al establecer en el primero de estos artículos que "El Gobierno queda facultado para hacer la

paz bajo bases de la independencia".

67

No podrá hacer la paz con el gobierno español bajo otras bases sin el conocimiento y consentimiento

del pueblo

Artículo IV

Constitución de Jimaguayú

El próximo texto constitucional se puso en vigor en fecha 16 de septiembre de 1895. Nuevamente en

plena revolución, conociéndose como la Constitución de Jimaguayú, la misma se planteaba regir

durante dos años. Esta Constitución resulta más completa que las anteriores, y con la misma se tratan

de evitar los errores que se habían cometido en la de Guáimaro. En la Asamblea elegida al efecto

había hombres del 68 que recordaron los inconvenientes de haber puesto la dirección de aquella

guerra en manos de una Cámara de Representantes, y por tanto adopta una forma de gobierno

distinta, confiriéndole la dirección suprema de la nación a un Consejo de Gobierno compuesto de un

Presidente, un Vice-Presidente y cuatro Secretarios de Estado.

En el preámbulo de la Constitución de Jimaguayú se expresaba que la Revolución se hacía por la

independencia y creación de Cuba en República Democrática y declaraba solamente la separación de

Cuba de la monarquía española y su constitución como estado libre e independiente con gobierno

propio.

Constitución de la Yaya

Cumplido el término de dos años, el 29 de octubre de 1897 se promulga la última de las Constituciones

mambisas: la Constitución de la Yaya, mucho más extensa y completa que las anteriores. Con 48

artículos, se distingue por la inclusión en su texto de una parte dogmática, donde se desarrollaba un

título especial sobre los derechos individuales y políticos. En la misma se omite el cargo de General en

Jefe del Ejército, cuyas funciones asume el Consejo de Gobierno, con lo cual se consolida la

organización de un poder colegiado de carácter civil.

En general es una Constitución redactada con mayor técnica, y en ella se percibe la influencia positiva

de la Constitución de Guáimaro al desarrollar conceptos que en esta sólo se esbozaban.

68

Esta constitución sólo rige un año debido a la intervención de los Estados Unidos en la guerra, que

conllevó a la derrota militar de España y su retirada de Cuba.

Periodo republicano

Constitución de 1901

El 21 de febrero de 1901 se aprobó una Constitución por los constituyentitas cubanos, que estuvo

vigente en la mayor parte de la vida republicana del país. Esta Constitución de carácter liberal-

democrático fue inspirada por la Constitución Americana de 1789, aunque organizó al estado de una

manera distinta a la de los Estados Unidos.

La Constitución de 1901 contenía las partes clásicas de toda constitución: la dogmática relativa a los

derechos individuales que había conquistado y consagrado la Revolución francesa; la orgánica

referente a la estructura, funciones y derechos de la organización estatal y la cláusula de reforma.

(Artículo 115).

División de poderes

En esencia se estableció un régimen republicano y representativo, estructurado en la célebre división

de poderes de Montesquieu. El legislativo se componía de un Senado y una Cámara de

Representantes (sistema bicameral), un poder judicial con una relativa independencia, haciendo a sus

componentes inamovibles, pero dependientes del Ejecutivo y a veces también del legislativo en cuanto

a sus nombramientos.

El poder Ejecutivo concentraba en cambio gran poder en sus manos, lo que junto a otros factores de

índole social y económica como los problemas raciales, la inestabilidad económica, el analfabetismo,

el desempleo, la corrupción política entre otros, condujo a la existencia de una República mediatizada

y presidentes de regímenes dictatoriales, similares a la mayoría de los países latinoamericanos.

Enmienda Platt

69

A la Constitución de 1901 le fue adicionada la Enmienda Platt. En esencia, regulaba las relaciones

entre Estados Unidos y Cuba, y daba el derecho a Estados Unidos de arrendar determinadas partes

del territorio nacional para establecer bases navales y carboneras.

En la mencionada Enmienda se establecían ocho cláusulas que debían normar las relaciones entre los

Estados Unidos y Cuba, entre dichas cláusulas las que más lesionaban la soberanía nacional eran la

3ra., la 4ta. y 7ma.

Art. 3º. Que el Gobierno de Cuba consciente que los Estados Unidos pueden ejercitar el derecho de

intervenir para la conservación de la independencia cubana, el mantenimiento de un Gobierno

adecuado para la protección de vidas, propiedad y libertad individual y para cumplir las obligaciones

que, con respecto a Cuba, han sido impuestas a los EE.UU. por el Tratado de París y que deben ahora

ser asumidas y cumplidas por el Gobierno de Cuba.

Enmienda Platt

La cuarta cláusula refería que todos los actos realizados por los Estados Unidos en Cuba durante su

ocupación militar, serían ratificados y tenidos por válidos y todos los derechos legalmente adquiridos

en virtud de ellos serán mantenidos protegidos.

Por último, la séptima expresaba:

Art. 7º. Que para poner en condiciones a los Estados Unidos de mantener la independencia de Cuba y

proteger al pueblo de la misma, así como para su propia defensa, el Gobierno de Cuba venderá o

arrendará a Estados Unidos, las tierras necesarias para carboneras o estaciones navales en ciertos

puntos determinados que se convendrán con el Presidente de los Estados Unidos

Enmienda Platt

En virtud de esta cláusula fue suscrito el Convenio para las Estaciones Carboneras y Navales, firmado

en febrero de 1903 en La Habana y Washington, respectivamente, en el cual se incluyeron las áreas

de Bahía Honda y Guantánamo, decidiéndose finalmente establecer una sola base que resultó ser la

Bahía de Caimanera en Guantánamo.

Derogación de la Enmienda Platt Reforma

70

Veintiún años más tarde, el 29 de mayo de 1934, la Enmienda Platt fue derogada por el gobierno

revolucionario, el cual firmó un nuevo tratado en el que se mantenía la permanencia de la base naval

de Guantánamo y la plena vigencia de las normas que la regían.

En 1928, la Constitución de 1901 fue objeto de reforma por la Convención Constituyente del 14 de abril

al 10 de mayo, bajo el mandato del presidente Gerardo Machado, modificándose muchos de sus

artículos. La más relevante innovación de esta reforma fue la prórroga de poderes y alargamiento de

los períodos electorales; fue aprobada una Constitución de carácter fascista y de gran concentración

de poderes, siendo abolida como resultado de la caída de Machado el 12 de agosto de 1933 y

restablecida el 24 del propio mes y año por el Decreto 1928.

Nueva vigencia de la Constitución de 1901

A partir de ese momento continuó vigente la constitución de 1901 si bien se le realizaron ligeras

modificaciones, hasta la promulgación de la Constitución de 1940, las que se pueden resumir en las

siguientes:

Estatutos del 14 de septiembre de 1933, promulgado por el llamado movimiento del 4 de septiembre

encabezado por Fulgencio Batista, cuyas normas al parecer resultaban estrechos para sus propósitos.

Durante la presidencia Carlos Mendieta, se promulgó la Constitución del 3 de febrero de 1934, en la

cual se restablecía la del año 1901 con algunas modificaciones.

El 8 de marzo de 1935 se derogó en su integridad la Constitución de 1934; con ligeras modificaciones,

se restableció la Constitución de 1901.

Constitución de 1940

El 10 de octubre de 1940 entró en vigor la Constitución de 1940, confeccionada con la intervención de

todos los sectores políticos del país. La Convención Constituyente estuvo integrada por 76 delegados

representando a 9 partidos políticos; 6 de ellos eran miembros del Primer Partido Comunista de Cuba.

Durante sus primeros meses, la Constituyente tuvo a Ramón Grau San Martín del Partido

71

Auténtico como su presidente. Luego de que éste renunciara el cargo, Carlos Márquez Sterling del

Partido Acción Republicana lo remplazaría como el presidente.

La constitución del 1940 puso de relieve las inspiraciones de la española de 1931 y constaba de 286

artículos, agrupados en 19 títulos; introducía innovaciones en relación con las constituciones anteriores

al convertir en constitucionales instituciones que con anterioridad eran refrendadas sólo por leyes

ordinarias como lo fue en el caso de la familia consagrando la igualdad entre los esposos, la institución

del divorcio, la dependencia y obligación de los padres en cuanto a los deberes de asistencia y

educación de los hijos, los que en adelante mantendrían igual condición ya sean naturales o legítimos.

Otra institución introducida en este texto constitucional resultó ser la del trabajo. En el derecho al

trabajo se establece un mínimo de salario, se regula el seguro social, la jornada máxima diaria, el

descanso retribuido y la protección de la maternidad obrera.

La mayoría de sus artículos se debieron a la presencia de una fracción comunista junto a algunos otros

delegados de corte izquierdista.

En cuanto a derechos fundamentales refrendados, incluso fue calificada como de corte

democrático socialista, aunque era en primer lugar una constitución de tendencia burguesa que

refrendaba la propiedad privada sobre los medios de producción. Esto se asume en el artículo 87:

Art. 87. El Estado Cubano reconoce la existencia y legitimidad de la propiedad privada en su más

amplio concepto de función social.

Constitución de 1940

Ley Fundamental de 1959

El 7 de febrero de 1959, el Gobierno revolucionario de Cuba decretó la Ley Fundamental por la que

había que regirse a partir de ese instante el país que en lo esencial fue una transcripción de la

Constitución de 1940, aunque adaptada a la realidad socio-económica en que se vivía, producto del

triunfo de la Revolución. Entre los cambios sustanciales realizados a la Constitución de 1940, estuvo la

disolución del Congreso y la atribución al Consejo de Ministros de las funciones de Órgano Legislativo,

mientras el poder ejecutivo y el poder judicial mantenían en lo fundamental las características que les

había fijado la Constitución de 1940.

72

Durante los años de vigencia de la Ley Fundamental de 1959, la misma fue objeto de continuas

transformaciones; se le suprimían preceptos, se le adicionaban otros, en otras ocasiones se

modificaban. Por ejemplo, los preceptos relacionados con la confiscación y expropiación de los bienes

fue modificada en varias oportunidades, en igual sentido ocurrió con la pena de muerte. Estos cambios

se realizaban mediante leyes de Reforma Constitucional promulgadas por el Consejo de Ministros.

Constitución cubana de 1976

En el 24 de febrero de 1976, en un acto solemne celebrado en el Teatro "Carlos Marx" en la ciudad

de La Habana, la actual constitución cubana fue proclamada. El proceso para remplazar a la

Constitución del 1940 fue irregular ya que el gobierno no siguió el proceso elaborado por el artículo

286 de ése documento.

Anteproyecto

El anteproyecto de la Constitución fue redactada por una comisión mixta del Partido y el gobierno,

designada por un acuerdo conjunto del Buró Político del PCC y del Comité Ejecutivo del Consejo de

Ministros. La Comisión redactora del anteproyecto de Constitución estuvo integrada por Blas Roca

Calderío, José Santiago Cuba Fernández, Belarmino Castilla Más, Juan Marinello Vidaurreta,

Fernando Álvarez Tabío, Francisco Varona y Duque Estrada, Raúl Amaro Salup, Rafael Garrido

Manéndez, Aracely Carreaga Hernández, Conrado Hernández García, Armando torres Santrayll,

Isidoro Malmierca Peoli, Enrique Hart Ramírez, Héctor Garcini Guerra, Raúl Ruíz Monteagudo, Nicasio

Hernández Armas, José Sobrado Cid, Rogelio Garayta González-Quevedo, Roberto Hidalgo Linares,

Idalia Romero Lamorut.

La Constitución de 1976 fue parte de un largo proceso de transformaciones sufridas por las

instituciones jurídicas del Estado Revolucionario desde el 1 de enero de 1959 hasta el momento de su

promulgación. Existen las condiciones para conformar el régimen estatal definitivo que habría de

asumir el país para concluir una etapa en la historia revolucionaria cubana, que ha sido definida como

de la provisionalidad, y en la que a lo largo de 17 años se acumularon experiencias y se maduraron las

condiciones para la futura institucionalización del país. Esto precisamente se refiere Fidel Castro

cuando en el acto de constitución de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Constitución expresó:

73

... Ustedes comprenderán la enorme importancia política, revolucionaria e histórica de redactar un

proyecto de Constitución para nuestro país, la importancia no sólo en el orden interno, sino también en

el orden internacional. Y esto nos permitirá ponerle fin a la provisionalidad del Estado revolucionario y

dejar constituido un Estado con carácter definitivo para el futuro [...] de nuestro propósito una vez que

se haya aprobado esta Constitución, luchar consecuentemente y tenazmente, para que cada uno de

los preceptos de esa Constitución se cumplan que nadie le pueda imputar a la Revolución jamás, de

que acordó leyes y principios que después no se cumplieron...

Fidel Castro

Para esta época las relaciones de producción socialista se encontraban ya afianzadas, luego de un

período de tenaz enfrentamiento entre sectores desplazados del poder que aspiraban a restaurar la

Constitución del 1940 en su totalidad.

Este período se caracteriza además por la gradual inserción de Cuba al campo socialista, implicando

compromisos en el orden económico y político. Esto trae aparejado además como cuestión lógica la

influencia del pensamiento socialista europeo a las distintas esferas de la vida en el país.

Constitución y reformas

En este caso se asimiló el modelo constitucional socialista casi íntegramente; no obstante, se

mantuvieron aspectos que formaban parte de la historia constitucional cubana incluido el derecho

constitucional español, el angloamericano y el latinoamericano.

La constitución cubana establece que Cuba es un Estado socialista de trabajadores (artículo 1); que el

nombre del estado es República de Cuba (artículo 2); y que la soberanía reside en el pueblo, del cual

dimana todo el poder del Estado (artículo 3).

La Constitución de 1976 ha sufrido tres modificaciones:

La primera, mediante la cual se cambió el nombre de la Isla de Pinos por el de Isla de la Juventud.

El segundo en 1992, en cumplimiento de los acuerdos del Cuarto Congreso del Partido, debido a la

necesidad de adecuar el texto constitucional a las nuevas condiciones económicas, luego de la

desintegración del campo socialista y la reinserción del país en las relaciones de intercambio del

mundo capitalista y que hasta ese momento se habían movido fundamentalmente dentro del CAME

74

La tercera fue en el 2002, mediante la cual se proclama la irreversibilidad del carácter socialista de

revolución, lo cual se aprueba en proceso plebiscitario en el curso de la cual se recogieron más de

ocho millones de firmas de electores.

Constitución de Japón

La Constitución de Japón (Shinjitai: 日本国憲法 Kyūjitai: 日本國憲法  Nihon-Koku Kenpō?) es el

documento legal fundador de Japón desde 1947. La constitución proporciona un sistema parlamentario

de gobierno y garantías de ciertos derechos fundamentales. En este marco, el Emperador de Japón es

"el símbolo del Estado y de la unidad de la nación" y tiene un rol puramente ceremonial, sin tener

ninguna soberanía. A diferencia de otros monarcas, no es el jefe de estado,1 aunque reciba el

tratamiento como si lo fuese.

La constitución, también denominada la Constitución de la Paz ( 平和憲法, Heiwa-Kenpō) es famosa

por la renuncia del derecho a la guerra que figura en el artículo 9 y, en menor medida, por la

disposición de jure de la soberanía popular en relación con la monarquía.

La constitución fue creada bajo la ocupación aliada que siguió a la Segunda Guerra Mundial y se

pretendía que reemplazase el sistema de la monarquía absoluta militarista por una forma

dedemocracia liberal. Actualmente, es un documento rígido y no se ha hecho ninguna enmienda desde

su adopción.

Principales disposiciones

Estructura

La constitución tiene una longitud de aproximadamente 5.000 palabras. Consiste de un preámbulo y de

103 artículos agrupados en once capítulos que son los siguientes:

I. El Emperador (1–8)

II. Renuncia a la Guerra (9)

III. Derechos y deberes del Pueblo (10–40)

IV. La Dieta (41–64)

V. El Gabinete (65–75)

VI. El Poder Judicial (76–82)

VII. Finanzas (83–91)

VIII. Autonomías locales (92–95)

75

IX. Enmiendas (96)

X. Ley Suprema (97–99)

XI. Disposiciones adicionales (100–103)

Principios fundadores

La constitución contiene una firme declaración del principio de soberanía popular en el preámbulo.

Esta es proclamada en nombre del "pueblo japonés" y declara que "el poder soberano reside en el

pueblo" y El Gobierno es un mandato sagrado del pueblo, de quien deriva su autoridad; sus poderes

son ejercidos por los representantes del pueblo y sus beneficios son prerrogativa del pueblo.

Parte del propósito de este lenguaje es para refutar la anterior teoría constitucional, según la cual la

soberanía residía en el Emperador. La Constitución afirma que el Emperador es meramente un

símbolo y que deriva "su posición de la voluntad del pueblo en quien reside el poder soberano"

(artículo 1). El texto de la Constitución también afirma la doctrina liberal de los derechos humanos

fundamentales. En particular, su artículo 97 establece que Los derechos humanos fundamentales

garantizados por esta Constitución al pueblo de Japón son el fruto de la antigua lucha del hombre por

la libertad; han sobrevivido a numerosas pruebas severas a través del tiempo, y se confían a esta y a

las futuras generaciones para que las custodien y se mantenga siempre inviolable.

Artículo principal: Gobierno de Japón

La Constitución establece un sistema parlamentario de gobierno. El emperador lleva a cabo la mayor

parte de las funciones de un jefe de Estado, pero su papel es meramente ceremonial y, a diferencia de

las formas de monarquía constitucional en otras naciones, él no posee poderes discrecionales. El

poder legislativo reside en una Dieta Nacional bicameral y, mientras que previamente la Cámara

alta estaba compuesta por miembros de la nobleza, la nueva constitución provee que ambas cámaras

sean elegidas directamente.

El poder ejecutivo es ejercido por un Primer Ministro y por el gabinete responsable ante la legislatura,

mientras que el poder judicial es dirigido por una Corte Suprema de Justicia.

Derechos individuales

76

"Los derechos y deberes del pueblo" son una figura prominente en la constitución de la posguerra. En

total, treinta y uno de sus 103 artículos están dedicados a describir en gran detalle, lo que refleja el

compromiso de "respeto a los derechos humanos fundamentales" de la Declaración de Potsdam.

Aunque la Constitución Meiji tenía una sección dedicada a los "derechos y deberes de los súbditos",

que garantizaba "la libertad de expresión, escritura, publicaciones, reuniones públicas, y asociaciones",

estos derechos fueron concedidos "dentro de los límites de la ley". Así, la libertad de creencia religiosa

fue permitida "en la medida en que no interfiera con los deberes de los súbditos" (todos los japoneses

estaban obligados a reconocer la divinidad del Emperador, y los que se negaron a hacerlo por sus

convicciones religiosas, como cristianos, fueron acusados de lesa majestad). Estas libertades se

delinean en la Constitución de la posguerra sin cualificación.

Libertad: La Constitución afirma el derecho del pueblo "a ser respetados como individuos" y sujetos al

"bienestar público", a "la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad" (Artículo 13).

Igualdad: La Constitución garantiza la igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación basada en las

"relaciones políticas, económica o sociales" o por "raza, credo, sexo, condición social u origen familiar"

(artículo 14). El derecho de voto no puede ser denegado por motivos de "raza, credo, sexo, condición

social, origen familiar, educación, bienes o ingresos" (artículo 44). La igualdad entre los sexos está

garantizada explícitamente en relación con el matrimonio (artículo 24) y la educación infantil (artículo

26).

Prohibición de la nobleza: El artículo 14 prohíbe al Estado reconocer a la nobleza. Pueden ser

conferidas distinciones, pero estas no debe ser hereditarias o conceder privilegios especiales.

Elecciones democráticas: El artículo 15 establece que "el pueblo tiene el derecho inalienable de

elegir a sus funcionarios públicos y de despedirlos". Garantiza el sufragio universal de los adultos (en

Japón, las personas mayores de 20 años de edad) y el voto secreto.

Prohibición de la esclavitud: Garantizada por el artículo 18. La servidumbre involuntaria solo se

permite como castigo por un crimen.

Libertad de culto: Si bien no se menciona una religión oficial, se prohíbe al Estado otorgar privilegios

o autoridad política a alguna religión o la realización de la educación religiosa (artículo 20).

77

Libertad de asociación, reunión, expresión y de secreto de las comunicaciones: Todas

garantizadas sin reserva por el artículo 21 que prohíbe la censura.

Derechos laborales: El trabajo es declarado tanto un derecho como una obligación por el artículo 27,

que también afirma que "las normas de los salarios, horas de descanso y demás condiciones laborales

deben ser fijados por ley" y que los niños no serán explotados. Los trabajadores tienen derecho a

participar en un sindicato (artículo 28).

Derecho a la propiedad: Garantizado sujeto al "bienestar público". El Estado puede tomar la

propiedad para uso público si se paga una justa indemnización (artículo 29). El Estado también tiene el

derecho a recaudar impuestos (artículo 30).

Derecho a un debido proceso: El artículo 31 dispone que nadie puede ser castigado, "salvo de

conformidad con el procedimiento establecido por ley".

Protección contra la detención ilegal: El artículo 33 establece que nadie puede ser detenido sin una

orden de detención, salvo en caso de que sean capturados en delito flagrante. El artículo 34 garantiza

el habeas corpus, el derecho a un abogado y el derecho a ser informado de los cargos. El artículo 40

consagra el derecho a demandar al Estado por detención ilegal.

Derecho a un juicio justo: El artículo 37 garantiza el derecho a un juicio público ante un tribunal

imparcial con un abogado para la defensa y el acceso obligado a los testigos.

Protección contra la auto-incriminación: El artículo 38 dispone que nadie podrá ser obligado a

declarar contra sí mismo, que las confesiones obtenidas bajo coacción no son admisibles y que nadie

puede ser condenado únicamente sobre la base de su propia confesión.

Otras garantías:

Derecho a demandar al Gobierno (Artículo 16)

Derecho a demandar al Estado (Artículo 17)

Libertad de pensamiento y consciencia (Artículo 19)

Libertad de culto (Artículo 20)

Libertad académica (Artículo 23)

78

Prohibición del matrimonio forzado (Artículo 24)

Derecho a la educación (Artículo 26)

Derecho de acceso a las cortes (Artículo 32)

Protección contra las entradas, registros e incautaciones (artículo 35)

Prohibición de la tortura y castigos crueles (Artículo 36)

Prohibición de leyes ex post facto (Artículo 39)

Derecho de non bis in idem (Artículo 39)

Política de la República Popular China

La política de la República Popular China se apoya en una estructura de poder que comprende tres

ámbitos fundamentales: el partido y, subordinados a éste, el ejército y el estado. La jefatura del estado

corresponde al presidente de la República Popular China mientras que el líder del partido es

su secretario general y el líder del ejército es el presidente de la Comisión Militar Central. En la

actualidad, estos tres cargos están ocupados por un mismo hombre, Hu Jintao, tal como había

ocurrido con su antecesor Jiang Zemin. Esta tendencia a nombrar a una misma persona para los tres

cargos pretende evitar las luchas por el poder que la estructura tripartita ha provocado en el pasado.

De hecho, una de las luchas por el poder más dramáticas de la historia de la República Popular se

produjo en los años 1960 cuando Mao Zedong, como líder del partido, desplazó del poder al jefe de

estado Liu Shaoqi, lo cual dejaría vacante el puesto de presidente de la República Popular hasta

losaños 1980.

El sistema judicial

A diferencia de lo que formalmente ocurre en otros países, en la República Popular China no existe un

poder judicial independiente. Aunque desde finales de losaños 1970 ha habido un intento de

desarrollar un sistema legal eficaz basado en gran medida en el sistema de derecho

continental europeo, el poder judicial permanece subordinado a la autoridad del partido. La excepción

a este sistema se encuentra en los territorios de Hong Kong y Macao, donde se mantienen los

sistemas legales de origen británico yportugués respectivamente.

Constitución de la República Popular China

79

La constitución actual china fue promulgada el 4 de diciembre de 1982, y establece que el poder del

Estado pertenece en su totalidad al pueblo, a través de la Asamblea Popular Nacional y de las

asambleas populares locales, las cuales se constituyen mediante elecciones. Las asambleas

populares de los diversos niveles deciden las políticas y principios importantes y eligen los organismos

de administración, juicio y fiscalía del Estado.

Los ciudadanos que hayan cumplido los 18 años tienen derecho a elegir y a ser elegidos,

independientemente de su etnia, raza, sexo, profesión, procedencia familiar, religión, grado de

instrucción, situación económica y tiempo de residencia.

La constitución garantiza a los ciudadanos la libertad de palabra, de edición, de reunión, de asociación,

de desfiles y de manifestaciones, la libertad religiosa, personal, de comunicación y los derechos a la

crítica de la administración, a exigir una indemnización por parte del estado, al trabajo, al bienestar y a

la educación.

Asimismo, la constitución establece la igualdad entre el hombre y la mujer, las obligaciones del pago

de impuestos y de la prestación del servicio militar.

Derechos humanos y libertades individuales

La ausencia de mecanismos de sufragio universal, situación que está cambiando con el creciente

número de elecciones locales de carácter democrático, es uno de los rasgos que caracterizan el

sistema chino, en el que las líneas de actuación política son decididas por el Partido Comunista.

Además, en la República Popular China existe una acusada censura informativa que impide la

publicación de noticias no autorizadas por las autoridades. La mayor parte de la prensa en lengua

china de Hong Kong y Taiwán está prohibida, así como muchos libros y películas. La República

Popular China es también uno de los pocos países en el mundo que ha desarrollado un sistema de

censura de Internet, que impide el acceso a numerosas páginas web. Wikipedia ha estado bloqueada

desde el 19 de octubre de 2005 y muchas compañías multinacionales de servicios de Internet,

como Yahoo! o Google, han aceptado la censura dictada por las autoridades al restringir los resultados

de las búsquedas efectuadas con las versiones chinas de sus buscadores. Estas empresas han

recibido numerosas críticas por su actitud, que justifican, sin embargo, por su interés en establecer una

presencia fuerte en el lucrativo mercado chino. Hong Kong y Macao están exentos de la censura que

80

se aplica en el resto de la República Popular, pero sus medios de comunicación a menudo ejercen una

cierta autocensura en materias sensibles para evitar enfrentamientos con las autoridades de Pekín.

Al gobierno chino se le acusa de violar otros derechos fundamentales. Así, en materia de libertad

religiosa China ha sido acusada de graves violaciones.

Constitución unión europea

La Constitución Europea es un tratado internacional que pretende crear una constitución para

la Unión Europea . Fue firmado en 2004 por los representantes de los Estados miembros de la Unión

sino que estaba sujeto a la ratificación por todos los Estados miembros, que no ha sucedido

todavía. Sus rutas principales eran: sustituir el gran grupo ya existente de los tratados que constituyen

la actual "constitución" de la Unión, estandarizar los derechos humanos en toda la Unión Europea , y

agilizar la toma de decisiones en lo que es ahora una organización de 25 miembros.

La Constitución Europea fue firmada por los representantes de los estados miembros de 29 de

octubre de 2004 , y estaba en el proceso de ratificación por los Estados miembros, hasta que en 2005 ,

los votantes en Francia ( 29 de mayo ) y Holanda ( 01 de junio ) se negó la tratado en un

referéndum. La falta de apoyo popular a la Constitución en estos países ha hecho que otros países

han pospuesto los procesos de ratificación, y la Constitución tiene hoy un futuro incierto con

franqueza. Los tendones ratificado, comenzó a ser implementado en 01 de noviembre de 2006.  En

mayo de

2006, Alemania , Austria , Bélgica , Chipre , Eslovaquia , Eslovenia , España , Estonia , Grecia , Hungrí

a , Italia , Letonia , Lituania , Luxemburgo y Malta retificaron el tratado constitucional.

Conflictos

Según lo acordado en Tesalónica (Grecia) en junio de 2003, el nuevo Tratado constitucional debía ser

firmado después del 1 de mayo de 2004 -fecha de adhesión de los diez nuevos miembros- y antes de

las elecciones europeas de junio de 2004 y, para ello, debía tenerse ultimado el texto definitivo antes

de finales de 2003.

Sin embargo, la Cumbre de Bruselas de diciembre de ese año terminó sin éxito. El presidente en

ejercicio de la UE, Silvio Berlusconi, dio por fracasadas las negociaciones sobre la Constitución

europea al constatar la falta de acuerdo sobre el sistema de voto.

81

El punto central de las diferencias fue el enfrentamiento entre el llamado "Eje franco-alemán" por un

lado y España y Polonia por otro. La disputa giró en torno al sistema de votación, pero en la práctica la

confrontación era una continuación de las diferencias generadas al seno de la UE tras la invasión de

Iraq de 2003, que apoyaron España y Polonia en franco desafío a la postura contraria a la invasión por

parte de Francia y Alemania.

Esta situación se vio superada principalmente tras el cambio de gobierno en España, ya que la nueva

administración se mostró favorable, con lo que se logró el acuerdo de junio de 2004.

Constitución de Alemania

La Ley Fundamental para la República Federal de Alemania (en alemán Grundgesetz für die

Bundesrepublik Deutschland) es el nombre de la Constitución promulgada el 23 de

mayo de 1949 para Alemania Occidental.

El legislador utilizó la expresión "Ley Fundamental" en vez de "Constitución", en parte por el deseo de

marcar el texto con cierto carácter de provisionalidad, contando con que parte de Alemania había

quedado separada por el telón de acero, y que por ello, una porción de la nación no quedaba sometida

a la norma suprema.

Está basada en la Constitución de la República de Weimar, pero permite mayor autoridad de

los gobiernos de los Estados federados. Una de las mayores diferencias a la Constitución de Weimar

está en el papel del jefe de Estado: mientras el Reichspräsident de Weimar contaba con ciertas

prerrogativas a la hora de formar gobierno y podía incluso gobernar en contra de la mayoría

parlamentaria mediante los llamados "decretos de urgencia" (uno de los factores elementares que

llevaron al hundimiento de la primera democracia alemana), el Presidente Federal prácticamente sólo

tiene funciones representativas. Además, se trató de "blindar" la esencia democrática de

la Grundgesetz contra posibles avances de partidos totalitarios mediante una "cláusula de eternidad"

(art. 79.3) que impide la modificación de los principios formulados en los artículos 1 y 20 de la

Constitución (referentes a la dignidad del ser humano y a la organización estatal como un Estado

federal, democrático y social).

La Ley Fundamental fue redactada por el Parlamentarischer Rat (Consejo Parlamentario), un órgano

de 65 miembros nombrados por los gobiernos de los once estados federados de la Alemania

82

Occidental, a instrucción del mando militar de las zonas de ocupación estadounidense, británica y

francesa. El 8 de mayo de 1949, el Parlamentarischer Rat aprobó la Ley Fundamental con mayoría

absoluta (y las voces en contra del Partido Comunista, entre otros); el 12 de mayo fue ratificada por los

gobernadores militares y, durante los próximos días, por los parlamentos de los estados federados.

En una sesión tumultuosa durante la noche del 19 al 20 de mayo de 1949, el parlamento

de Baviera rechazó el proyecto constitucional, exigiendo mayores competencias para los estados

federados. Sin embargo, en la misma sesión, se aprobó con una escasa mayoría que la Ley

Fundamental también sería válida para Baviera en caso de que dos tercios de los otros estados

federados la ratificaran. Después de la ratificación por todos los demás estados federados, la Ley

Fundamental fue proclamada por el Parlamentarischer Rat el 23 de mayo de 1949, entrando en vigor

el día siguiente en todo el territorio de las tres zonas de ocupación occidentales y en la parte occidental

de Berlín.

Desde 1949, la Ley Fundamental ha sido modificada unas sesenta veces. Las reformas más

importantes fueron la reintroducción del servicio militar obligatorio y la creación de las Fuerzas

Armadas Federales (Bundeswehr) en 1956; la llamada Constitución para el Caso de Emergencia con

la posibilidad de restricciones de derechos civiles en el caso de guerra, aprobada en 1968 por la Gran

Coalición de democristianos y socialdemócratas y muy controvertida en su tiempo; y la reforma del

sistema de Hacienda en 1969.

Después de la reunificación alemana en 1990, que se produjo formalmente mediante una adhesión de

los cinco estados federados orientales al territorio de vigencia de la Ley Fundamental, varios sectores

de la sociedad exigían una reforma profunda para dotar al país con una Constitución aprobada por

todo el pueblo alemán mediante referéndum. Sin embargo, la llamada Reforma Constitucional

de 1994 solamente consistió en retoques formales y no se sometió a un referéndum.

Desde 2006, se está tramitando otra importante reforma de la Ley Fundamental, la llamada Reforma

Federal, que reordenará las competencias entre el Estado federal y los estados federados.

La primera frase del artículo 1.1 de la Ley Fundamental, "La dignidad humana es inviolable", fue

copiada en 2004 al artículo II-61 (el primero de la sección de derechos fundamentales) de la

Constitución de la UE.

83

Constitución de España

La Constitución Española de 1978 es la norma suprema del ordenamiento jurídico del Reino de

España, a la que están sujetos los poderes públicos y los ciudadanos de España, en vigor desde el 29

de diciembre de 1978.

La Constitución fue ratificada en referéndum el 6 de diciembre de 1978, siendo posteriormente

sancionada por el Rey el 27 de diciembre y publicada en el Boletín Oficial del Estado el 29 de

diciembre del mismo año. La promulgación de la Constitución implicó la culminación de la

llamada Transición Española, que tuvo lugar como consecuencia de la muerte, el 20 de noviembre de

1975, del anterior Jefe del Estado, el General Francisco Franco, precipitando una serie de

acontecimientos políticos e históricos que transformaron el anterior régimen franquista en un Estado

Social y Democrático de Derecho, bajo la forma política de Monarquía Parlamentaria.

Su título preliminar proclama un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores

superiores del ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Así

mismo, se afianza el principio de soberanía popular, y se establece la monarquía

parlamentaria como forma de gobierno

La Constitución establece una organización territorial basada en la autonomía

de Municipios, Provincias y Comunidades Autónomas,  rigiendo entre ellos el principio de

solidaridad. Tras el proceso de formación del Estado de las Autonomías, las Comunidades Autónomas

gozan de una autonomía de naturaleza política que configura a España como un Estado regional. Las

Entidades Locales, como los Municipios y las Provincias, gozan de una autonomía de naturaleza

administrativa, cuyas instituciones actúan en base a criterios de oportunidad dentro del marco legal

fijado por el Estado y las Comunidades Autónomas.

El Rey es el Jefe del Estado, figura que desempeña funciones de naturaleza eminentemente simbólica

y que carece de poder efectivo de decisión.  Sus actos tienen una naturaleza reglada, cuya validez

depende del refrendo de la autoridad competente que, según el caso, es el Presidente del Gobierno, el

Presidente del Congreso de los Diputados, o un Ministro.

La división de poderes, idea fundamental en el pensamiento liberal, es el eje del sistema político. En la

base, la soberanía nacional permite la elección, por sufragio universal (varones y mujeres mayores de

84

18 años), de los representantes del pueblo soberano en las Cortes, configuradas en base a

un bicameralismo atenuado integrado por el Congreso de los Diputados y el Senado. Ambas Cámaras

comparten el poder legislativo, si bien existe una preponderancia del Congreso de los Diputados, que

además es el responsable exclusivo de la investidura del Presidente del Gobierno, y su eventual cese

por moción de censura o cuestión de confianza. No obstante, tanto el Congreso como el Senado

ejercen una tarea de control político sobre el Gobierno mediante las preguntas e interpelaciones

parlamentarias.

El Gobierno, cuyo Presidente es investido por el Congreso de los Diputados, dirige el poder ejecutivo,

incluyendo la Administración Pública. Los miembros del Gobierno son designados por el Presidente, y

junto a él, componen el Consejo de Ministros, órgano colegiado que ocupa la cúspide del poder

ejecutivo.

El Gobierno responde solidariamente de su actuación política ante el Congreso de los Diputados,14 que

dado el caso, puede destituirlo en bloque mediante una moción de censura, que necesariamente debe

incluir un candidato alternativo que será inmediatamente investido Presidente del Gobierno.

El poder judicial recae en los jueces y en el Consejo General del Poder Judicial como su máximo

órgano de gobierno. El Tribunal Constitucional controla que las leyes y las actuaciones de la

administración pública se ajusten a la Carta Magna.

La historia constitucional de España se desarrolla durante todo el siglo XIX y principios del XX, y se

caracteriza por una habitual inestabilidad de los numerosos textos constitucionales, que suelen tener

un carácter partidista y de ruptura, contando con escaso apoyo e indiferencia entre el pueblo. Todo ello

provoca que las constituciones tuvieran, por regla general, una escasa duración, sucediéndose un gran

número de textos a lo largo de cortos períodos.

Constitucionalismo histórico

El primer texto al que conviene hacer referencia es el Estatuto de Bayona de 1808, carta otorgada que

dada su escasa aplicación y su contexto histórico, ha tenido poca influencia en la historia del

constitucionalismo español.

85

Más allá de este antecedente, la doctrina suele fijar el comienzo del constitucionalismo español en

la Constitución de 1812, que con un carácter liberal y popular surge como respuesta a la invasión

napoleónica. Se trataba de un texto extenso y rígido, que reconocía la soberanía nacional y planteaba

una división de poderes en la que el legislativo recaía sobre un parlamento unicameral elegido por

sufragio universal indirecto de cuarto grado. La Corona, por su parte, gozaba de amplias facultades

ejecutivas y un poder de veto temporal sobre las decisiones del legislativo. Fue aplicada entre 1812 y

1814; posteriormente, entre 1820 y 1823, durante el llamado Trienio Liberal; y finalmente, durante un

breve lapso temporal en 1836.

El siguiente texto se encuentra recogido en el Estatuto Real de 1834, carta otorgada cuya redacción

fue dirigida por Francisco Martínez de la Rosa, siendo aprobada bajo la Regencia de María Cristina.

De carácter conservador, tenía por objetivo principal la regulación de la Corona. Como principales

novedades, introdujo el bicameralismo (Estamento de Próceres y de Procuradores) y la elección

directa.

Tras el Motín de La Granja de San Ildefonso y un breve periodo de vigencia de la Constitución de

Cádiz, se promulga la Constitución de 1837. El nuevo texto, de carácter liberal, suponía una revisión

de la Constitución de Cádiz en la que de nuevo se consagraban los principios de soberanía nacional y

división de poderes. No obstante, se conservaba el veto absoluto del Rey, la elección directa y el

bicameralismo parlamentario del Estatuto Real, esta vez bajo los nombres de Congreso de los

Diputados y Senado. En el primer caso, los diputados serían elegidos por sufragio censitario directo,

renovándose un cuarto de la Cámara cada trienio. En el segundo caso, los senadores resultaban

elegidos mediante un sistema mixto por el que se designaban ternas mediante sufragio directo,

escogiendo finalmente el Rey a uno de los tres candidatos a senador.

Tras la escasa aplicación práctica y observancia de la Constitución de 1837 por parte de los poderes

públicas, y alcanzada la mayoría de edad de Isabel II, se decidió su reforma, dando lugar a la

Constitución de 1845, de carácter conservador. La nueva redacción configuraba una soberanía

compartida entre el Rey y las Cortes. Se conservaba la división de poderes, con un legislativo

bicameral en el que el Congreso se renovaba en pleno cada cinco años mediante sufragio censitario

directo, mientras que el Senado se constituía mediante la elección regia de entre españoles de altísima

renta y que estuviesen comprendidos entre una serie de altos cargos eclesiásticos, militares y civiles, o

bien entre la alta nobleza.

86

Se trata de un periodo inestable en el que la Constitución es frecuentemente reformada, llegando a

haber un proyecto de nueva Constitución que no llegó a entrar en vigor, la llamada Constitución non

nata de 1856. Finalmente se produce la Revolución de 1868, que supondrá el cambio de dinastía en

España, sustituyendo en la Corona a la Casa de Borbón por la Casa de Saboya.

La nueva Constitución española instauró como Rey a Amadeo I y configuró una monarquía

parlamentaria que supondría un auténtico hito democrático en la historia del constitucionalismo

español. Tanto el Congreso como el Senado resultaban electos por sufragio universal masculino y

directo, aunque para ser senador se requería la pertenencia a una determinada categoría compuesta

por altos cargos civiles, militares y eclesiásticos. Por otro lado, la Constitución configuró una amplísima

tabla de Derechos Fundamentales, tales como el derecho de reunión, de asociación o la libertad de

culto.

La ingobernabilidad del país provocó la abdicación de Amadeo I, y la proclamación de la Primera

República Española, cuyo Proyecto de Constitución Federal de 1873, que planteaba un Estado

democrático, cuyo legislativo recayera en un bicameralismo puro, y que siguiera el modelo federalista

que junto a la Constitución Federal, comprendería el conjunto de constituciones de los diferentes

estados que se asentaban sobre el territorio, y que contaban con la mayor parte de las competencias,

reservándose el estado federal materias como la defensa nacional y la política exterior. El proyecto de

Constitución no llegaría a entrar en vigor a causa del golpe de Estado del general Pavía en 1874.

Tras la Restauración de la monarquía, se promulgó la Constitución de 1876, cuyos principales

impulsores serían Antonio Cánovas del Castillo y Manuel Alonso Martínez. Estableciendo al Rey como

eje vertebrador del Estado, le eran atribuidos el poder ejecutivo y un poder legislativo compartido con

las Cortes. Se trataba de una monarquía constitucional en la que dependía de la voluntad regia la

mayor o menor intervención en la vida política. La ambigüedad constitucional, junto con su carácter

flexible (podía ser reformada por el procedimiento legislativo ordinario) hizo que tuviera una larguísima

vigencia.

Tras el inestable final de la Constitución de 1876 (Dictadura de Primo de Rivera, dicta blanda), se

proclama la Segunda República Española, cuya Constitución de 1931 establecía una división de

poderes en la que el legislativo recaía sobre un Parlamento unicameral elegido por sufragio universal

directo, y que gozaba de un calendario fijo de sesiones, permitiendo la convocatoria extraordinaria y la

suspensión limitada de sus sesiones por parte del Presidente de la República.

87

Por otra parte, el ejecutivo se encargaba al Presidente de la República que era elegido por las Cortes y

por unos compromisarios elegidos por sufragio universal en número igual al de diputados. El poder

legislativo tenía su cúspide en el Tribunal Supremo, creándose también un Tribunal de Garantías

Constitucionales que resolviera la eventual inconstitucionalidad de las leyes, los recursos de amparo y

los conflictos de competencia legislativa.

La organización territorial de la Constitución del 31 se dividía en municipios y provincias, pudiendo

constituirse regiones autónomas, llegando a constituirse en Cataluña y País Vasco. Finalmente, hay

que destacar la completa tabla de Derechos Fundamentales que dicha Constitución contenía, y que se

asemeja en gran medida a la de la actual Constitución del 78.

Tras la Guerra Civil Española y la instauración del Régimen franquista en 1939, el Estado se

constituyó en una dictadura de carácter personalista y centralista que vació de poder a las Cortes,

suprimió los Derechos Fundamentales y los partidos políticos, e incluso careció de Constitución,

sustituida por las denominadas Leyes Fundamentales del Reino que configuraban la llamada

Democracia orgánica, muy alejada en forma y fondo de las democracias liberales.

Características

Se trata de una constitución escrita, que se enmarca dentro de la tradición del Derecho continental y

en contraposición al sistema inglés, cuya Constitución no está recogida en un texto concreto sino que

deriva de un conjunto heterogéneo de costumbres y textos, configurado a lo largo de su prolongada

historia constitucional.

Es una constitución rígida, por cuanto que contiene un procedimiento específico para la reforma de sus

preceptos. Por el contrario, las constituciones flexibles serían aquellas que pueden ser modificadas por

el legislador ordinario, caso del sistema inglés.

La rigidez queda manifestada en el Título X, que señala el procedimiento para la modificación

constitucional, estableciendo además la necesidad de un procedimiento agravado para alterar

determinados preceptos constitucionales. El texto queda así a salvo de modificaciones realizadas bajo

el procedimiento legislativo ordinario, y sin embargo, puede ser adaptado a las nuevas realidades

sociales sin necesidad de interrumpir la continuidad jurídica del ordenamiento.

88

Por otro lado, se trata de una constitución derivada, puesto que atendiendo al Derecho comparado, no

incluye innovaciones radicales, sino que se asienta sobre el constitucionalismo histórico español, y

muy especialmente en las constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

La Constitución española de 1978 es la segunda más extensa de la historia del constitucionalismo

español, después de la Constitución de 1812. Contiene 169 artículos, además de nueve disposiciones

transitorias, cuatro adicionales, una derogatoria y una final.

Principios constitucionales

Los principios constitucionales constituyen la base fundamental de la Constitución, siendo el sustrato

ideológico-político sobre el que se asienta.

Además de fundamentar los propios preceptos constitucionales, los principios constitucionales tienen

un especial valor hermenéutico e interpretativo. Dada su posición dentro de la Constitución, su

modificación resulta especialmente agravada y equiparable a una auténtica mutación constitucional.

La eficacia de los principios constitucionales ha desatado polémica entre la doctrina, que duda entre su

posible carácter normativo, o bien su esencia programática. Lo primero supondría que los principios

constitucionales vincularían por sí mismos a los poderes públicos, mientras que la eficacia

programática implicaría una simple guía o recomendación, estando sujetos los poderes públicos a las

concreciones de los principios que hace la Constitución a lo largo de su articulado, pero no a los

principios en sí.

La Constitución hace mención expresa a los principios de legalidad, de jerarquía normativa, de

publicidad de las normas, de irretroactividad de las disposiciones sancionatorias no favorables o

restrictivas de derechos individuales, de seguridad jurídica, de responsabilidad, y finalmente, el

principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Por otra parte, la generalidad de la doctrina señala como principios constitucionales los recogidos en

los dos primeros artículos de la Constitución española, que afirman:

Artículo 1.

1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores

superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

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2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado

3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria.

Artículo 2. La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común

e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las

nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.

De los preceptos citados, la doctrina extrae los siguientes principios:

Estado social y democrático de Derecho.

Monarquía parlamentaria.

Estado de las autonomías.

Estado social y democrático de Derecho

El artículo 1.1 implica la constitución de un Estado social y democrático de Derecho, concepto que

fusiona tres ideas de distinto origen histórico, que el texto constitucional considera unidas e

interdependientes:

Estado de Derecho

Históricamente, el Estado de Derecho suponía la sumisión del poder estatal a la norma jurídica como

garantía de la libertad individual de los particulares.

La Constitución recoge tal principio consagrando una división de poderes, en la que el poder legislativo

goza de legitimidad democrática directa, emanando leyes que gozan de superioridad jerárquica sobre

el resto de la producción normativa del Estado. Asimismo, el poder judicial goza de independencia

jerárquica frente a los demás poderes, con la finalidad de asegurar su imparcialidad.

Para completar la concreción que la Constitución hace del Estado de Derecho, es necesario señalar

el principio de legalidad administrativa, según el cual, la actuación de la Administración pública se rige

por el Derecho, no habiendo lugar a una actuación que no tenga cobertura normativa. Es la llamada

vinculación positiva de los poderes públicos, reflejada en el artículo 9.1 de la Constitución. A ello hay

que añadir la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contemplada en el artículo 9.3.

El principio de legalidad penal, tributario y procesal aparece también explícitamente recogido en el

ordenamiento jurídico.

90

Basándose el Estado en normas jurídicas, se perfilan también las características que habrán de tener

éstas en aras de una mayor seguridad jurídica. De esta manera, el artículo 9.3 proclama el principio de

publicidad de las normas, y el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no

favorables o restrictivas de derechos individuales.

Estado social

La Constitución reconoce el Estado social en el preámbulo y en el artículo primero. Su desarrollo se

sitúa en el capítulo III del título I, y en el título VII.

La consagración del Estado social implica que los poderes públicos no sólo permiten la igualdad y la

libertad, sino que han de intervenir activamente para promover dichos valores y remover los obstáculos

que impidan o dificulten su plenitud.

Si el Estado de Derecho implicaba un límite a los poderes públicos para garantizar una esfera de

igualdad y libertad al individuo, el Estado social reclama que los poderes públicos desarrollen una

actividad tendente a conseguir una igualdad material y una efectiva libertad.

De esta manera, la Constitución recoge una serie de preceptos donde se busca una redistribución de

la renta más justa  y equitativa.

Junto a esa redistribución económica, la Constitución plantea un estado intervencionista en la

protección de determinados bienes como la vivienda, la salud, el trabajo o el acceso a la cultura. Así,

por ejemplo, el artículo 40.2 menciona la intervención para obtener unas condiciones laborales

adecuadas, mientras que el artículo 41 habla de la Seguridad Social y el artículo 42 del acceso

universal a la Sanidad Pública.

Pese a que el Estado social de la Constitución española tiene un antecedente histórico indirecto en

la Constitución Española de 1931, el antecedente directo se encuentra en el artículo 20 de la Ley

Fundamental de Bonn.

La doctrina alemana concibió el Sozialstaat en base a dos posiciones fundamentales: La primera,

defendida por Emst Forsthoff afirmaba que el carácter social de la Ley Fundamental de Bonn se

enmarcaba exclusivamente dentro de la actividad de la Administración, pero no en la propia

91

constitución, que sería un mero instrumento de ordenación política. Por otro lado, Wolfgang Abendroth

sostendrá que el carácter social de la Ley Fundamental de Bonn tiene consecuencias jurídico-

constitucionales, garantizando un contenido mínimo de los derechos en ella reconocidos. Esta posición

terminará siendo mayoritaria dentro de la doctrina.

Estado democrático

El Estado democrático tiene una doble vertiente. En primer lugar, el artículo 1.2 reconoce la soberanía

nacional del pueblo español, principio elemental para sostener la convivencia democrática contenida

en el preámbulo, y fuente de la legitimidad democrática directa del poder legislativo.

En segundo lugar, para la consecución de una democracia liberal, se requiere un pluralismo político

reflejado en los partidos políticos, sindicatos y patronales, cuyas estructuras internas y funcionamiento

habrán de ser democráticos acorde a los artículos 6 y 7.

En lo referente a la participación del ciudadano en los asuntos públicos, el artículo 23 reconoce

el sufragio universal activo y pasivo, y al acceso a la función pública en condiciones de igualdad.

El propio artículo 23 reconoce la participación directa o por medio de representantes. Tanto en el

Derecho español como en el Derecho comparado, la forma usual es la democracia representativa. Sin

embargo, el ordenamiento español contempla también formas de participación semidirecta, como el

referéndum o la iniciativa popular, e incluso formas de participación directa, como es el caso de los

municipios en régimen de concejo abierto.

En cuanto a la participación ciudadana en el poder judicial, la Constitución reconoce en su artículo 125

el derecho a participar mediante el ejercicio de la acción pública y mediante su participación en la

institución del jurado, si bien estos derechos quedan condicionados a la forma en que son regulados

por ley.

Monarquía parlamentaria

El artículo 1.3 de la Constitución señala que la forma política del Estado español es la monarquía

parlamentaria. Así pues, la forma de gobierno mencionada implica que el Rey es el Jefe del Estado,

pero no controla el poder ejecutivo, sino que éste está sometido al control parlamentario.

La Constitución dedica su Título II la figura de la Corona, incluyendo la regulación de sus funciones, la

sucesión al Trono, la Regencia, la tutela del Rey menor y la figura del refrendo. Se configura así una

92

monarquía con un poder mayoritariamente simbólico y que no concede al Rey una capacidad efectiva

de decisión.

Estado de las autonomías

La Constitución de 1978 reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las distintas

nacionalidades y regiones en su artículo 2, relacionando el principio con la unidad de la Nación

española y la solidaridad entre las comunidades autónomas que la compongan.

Por otra parte, el principio de autonomía preside la configuración territorial del Estado, que acorde al

artículo 137, se organiza en municipios, provincias y Comunidades Autónomas. Hay que distinguir, no

obstante, la autonomía local (municipios y provincias) con un carácter marcadamente administrativo, y

la autonomía de las nacionalidades y regiones (Comunidades Autónomas) de mayor trascendencia

político-administrativa.

Cabe destacar que en los debates de los constituyentes se planteó incluir en el artículo 2 una mención

expresa del ámbito territorial sobre el que regiría la futura Constitución. Su omisión, como bien

señaló Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón supondría la admisión de la posibilidad de que parte del

territorio se escindiera. Siguiendo el razonamiento de Herrero de Miñón, la aplicación de la

Constitución se cimenta sobre la indivisible nación española. Así pues, si se declarase la existencia de

un grupo que no coincidiera con la nación española, la Constitución no regiría sobre él, algo que en la

práctica se traduciría como la escisión del territorio sobre el que ese grupo se asiente.

Pese a ello, se trata de un caso límite sobre el que el Tribunal Constitucional de España no ha tenido

que pronunciarse. La posible admisión o rechazo constitucional a la escisión de parte de su territorio

no es un tema pacífico para la doctrina constitucionalista.

Véase también: Constitución española de 1978, Organización territorial

Derechos Fundamentales

La Constitución de 1978 desarrolla la tabla de derechos fundamentales más amplia

del constitucionalismo histórico español. La doctrina coincide en que se trata de una enumeración

abierta, que permite la posible inclusión de nuevos derechos fundamentales que sean inherentes a la

dignidad de la persona mediante la modificación constitucional, la interpretación jurisprudencial o la

suscripción de acuerdos y tratados internacionales.

93

La naturaleza dualista de los derechos fundamentales ha sido reconocida por la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional. En su primera vertiente, son derechos subjetivos en favor de las personas,

que tienen por sujeto pasivo a los poderes públicos. Por otro lado, también son valores que configuran

el sistema político, legitimándolo frente al ciudadano.

La Constitución, en el Título I ("De los derechos y deberes fundamentales"), incluye cinco capítulos

dedicados a determinar la titularidad de tales Derechos (Capítulo I), a enumerarlos (Capítulo II), y a

garantizarlos (Capítulos IV y V). También contiene una tabla de principios rectores de la política social

y económica (Capítulo III), de eficacia netamente programática.

Titulares

El Capítulo I lleva por título "De los españoles y los extranjeros" (arts. 11 a 13), y trata cuestiones

referentes a la nacionalidad, la aplicación de la Constitución a los extranjeros y la mayoría de edad.

Respecto al disfrute de los Derechos Fundamentales por parte de extranjeros, la jurisprudencia

constitucional ha interpretado el artículo 13.1 reconociendo tres supuestos:

Derechos ligados a la dignidad humana, que corresponden también al extranjero, pudiendo ser

modulados de manera limitada por el legislador.

Derechos no ligados a la dignidad humana, que constitucionalmente no corresponden a los

extranjeros, a menos que el legislador los establezca legalmente.

Derechos del artículo 23, de los que la Constitución excluye a los extranjeros.

Los derechos de participación contenidos en el artículo 23, en un principio, sólo se atribuían a los

españoles, situación incompatible con el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y que hizo

necesaria la reforma constitucional de 27 de agosto de 1992, donde se añadió una excepción referente

al derecho de sufragio activo y pasivo de los extranjeros en las elecciones municipales.

Respecto a la posición de las personas jurídicas, y su posible titularidad de derechos fundamentales,

hay que destacar que existe una reiterada jurisprudencia constitucional que les atribuye el derecho de

asociación, el derecho al honor, a la tutela judicial efectiva, a la inviolabilidad del domicilio, y a

la libertad de expresión e información.

Contenido

94

En el Capítulo II, bajo el título de "Derechos y libertades", comienza con el principio de igualdad formal

establecido en el artículo 14, que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de precisar

diferenciando entre la "igualdad ante la ley" y la "igualdad en la ley". En el primer caso, supone la

prohibición de que los poderes públicos traten de forma distinta situaciones iguales. En el segundo

caso, se permite que los poderes públicos hagan distinción de trato siempre que exista justificación

objetiva de tal distinción, pudiendo tratar de forma diferente situaciones que sean materialmente

diferentes.

A continuación, la Constitución prosigue con la Sección I, "De los derechos fundamentales y las

libertades públicas" (arts. 15 a 29) y la Sección II "De los derechos y deberes de los ciudadanos" (arts.

30 a 38).

Sección I

Sólo puede acudirse al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por una vulneración del

artículo 14, o de los artículos comprendidos en la Sección I, que incluye:

Artículo 15: Derecho a la vida y a la integridad física y moral. Queda abolida la pena de muerte, salvo

en tiempo de guerra.

Artículo 16: Libertad ideológica, religiosa y de culto. Aconfesionalidad del Estado.

Artículo 17: Regulación de la detención preventiva, plazo máximo de 72 horas para la puesta en

libertad o a disposición judicial. Regulación del habeas corpus.

Artículo 18: Derecho al honor, a la propia imagen, y a la intimidad personal y familiar. Inviolabilidad del

domicilio, salvo consentimiento del titular, resolución judicial o flagrante delito. Inviolabilidad de las

comunicaciones.

Artículo 19: Libertad de circulación y residencia.

Artículo 20: Libertad de expresión e información. Libertad de cátedra. Prohibición de la censura previa.

Resolución judicial necesaria para el secuestro de publicaciones.

Artículo 21: Derecho de reunión pacífica y sin armas sin necesidad de autorización previa. Obligación

de comunicación previa a la autoridad para reuniones y manifestaciones en lugares públicos, que sólo

podrán ser prohibidas por razones fundadas de orden público.

Artículo 22: Derecho de asociación. Ilegalidad de asociaciones que persigan fines o utilicen medios

tipificados como delito. Prohibición de las asociaciones secretas o de carácter paramilitar.

Artículo 23: Derecho de participación en los asuntos públicos. Sufragio universal activo y pasivo.

Igualdad en el acceso a la Función Pública.

95

Artículo 24: Tutela judicial efectiva, prohibición de la indefensión, derecho al juez predeterminado por la

Ley, a la presunción de inocencia, derecho a la asistencia letrada, derecho a la prueba, derecho a no

declarar contra sí mismos ni a declararse culpable, derecho al proceso público sin dilaciones indebidas

y con todas las garantías.

Artículo 25: Legalidad e irretroactividad penal. Judicialidad de la pena. Prohibición de los trabajos

forzados. Reinserción y reeducación como objetivos de la pena.

Artículo 26: Prohibición de los Tribunales de Honor.

Artículo 27: Derecho a la educación. Obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza básica. Derecho de

los padres a que sus hijos reciban formación religiosa. Libertad de creación de centros de enseñanza.

Artículo 28: Derecho de sindicación, pudiendo exceptuarse en las Fuerzas Armadas y limitarse en

otros funcionarios públicos. Derecho de huelga con el límite de respetar los servicios esenciales para

la comunidad.

Artículo 29: Derecho de petición por escrito con los efectos predeterminados en la Ley. Limitación para

los miembros de las Fuerzas Armadas, que no podrán ejercer el derecho de petición de forma

colectivo, sino sólo a título individual y con arreglo a su legislación específica.

Sección II

Por su parte, los derechos reconocidos en la Sección II no pueden sostener por sí solos un recurso de

amparo, si bien se exceptúa de esta regla la objeción de conciencia del artículo 30. La Sección II

contiene los siguientes artículos:

Artículo 30: Derecho y deber de defender España. Objeción de conciencia.

Artículo 31: Principios tributarios.

Artículo 32: Derecho a contraer matrimonio.

Artículo 33: Derecho a la propiedad privada y a la herencia. Expropiación forzosa.

Artículo 34: Derecho de fundación.

Artículo 35: Derecho al trabajo.

Artículo 36: Régimen de los Colegios Profesionales.

Artículo 37: Derecho a la negociación colectiva y al conflicto colectivo.

Artículo 38: Libertad de empresa.

Garantías

96

La Constitución consagra el capítulo IV a establecer una serie de garantías de los Derechos

Fundamentales. Tales garantías no se agotan en el capítulo, sino que también se encuentran

dispersos en otras partes del texto constitucional. La doctrina distingue tres tipos de garantías:

Garantías normativas, compuestas por la reserva de Ley para el desarrollo de los Derechos

Fundamentales y la reserva de Ley orgánica para los contenidos en la Sección I.

Garantías institucionales, que residen en el Defensor del Pueblo y en el Ministerio Fiscal.

Garantías jurisdiccionales, integradas por la jurisdicción constitucional (Recurso de amparo, recurso de

inconstitucionalidad) como por la jurisdicción ordinaria (tutela judicial efectiva, procedimiento

de habeas corpus).

La reserva de Ley supone que el desarrollo normativo de determinadas materias no puede realizarse

mediante Reglamento. En el caso de los Derechos Fundamentales, la Constitución establece la

reserva de Ley para todo el Capítulo II,  incluyéndose también los principios rectores contenidos en el

Capítulo III. Por otro lado, la Constitución también establece una reserva de Ley Orgánica para los

Derechos Fundamentales contenidos en la Sección I del Capítulo II.,  que además no podrán ser

regulados por Decreto-Ley ni mediante delegación legislativa.

El Defensor del Pueblo es una institución consagrada por el artículo 54 de la Constitución. Elegido por

las Cortes Generales, se encarga de la defensa de los Derechos Fundamentales supervisando la

actuación administrativa y dando cuenta a las Cortes. Es competente para interponer  recurso de

amparo y recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

Junto con el Defensor del Pueblo, las garantías institucionales de los Derechos Fundamentales

incluyen también la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos que afecten a tales Derechos,

actuando en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado

por la Ley.

Los Derechos Fundamentales contenidos en la Sección I (incluyendo los artículos 14 y 30.2) serán

tutelados por los Tribunales ordinarios siguiendo un procedimiento basado en los principios de

preferencia y sumariedad. Agotada la vía judicial ordinaria, se legitima a los particulares para acceder

al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

De igual manera, la jurisdicción constitucional puede tutelar las vulneraciones de Derechos

Fundamentales (no sólo de la Sección I) mediante el recurso de inconstitucionalidad,  que no obstante,

97

cuenta con graves restricciones en cuanto a los órganos legitimados para interponerlo, estando

exclusivamente a disposición del Presidente del Gobierno, del Defensor del Pueblo, de 50 diputados,

de 50 senadores o del órgano legislativo o ejecutivo de una Comunidad Autónoma.

Ciertas garantías de los Derechos Fundamentales tienen también el rango de Derecho Fundamental.

Así sucede con el procedimiento de habeas corpus para la inmediata puesta a disposición judicial de

un detenido  o el derecho a la tutela judicial efectiva  y a un proceso con las debidas garantías

(presunción de inocencia, derecho a la defensa, juez predeterminado por la Ley, etc.).

La Corona

La Constitución dedica a la institución de la Corona su Título II, cuyo artículo 56 da una primera idea

de la figura afirmando que el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y

modera el funcionamiento regular de las instituciones y asume la más alta representación del Estado

Español en las relaciones internacionales.

Funciones

Sus funciones se concretan en el artículo 62, cuya enumeración es acompañada por cláusulas que

indican que tales actos se harán "con arreglo a la Ley", "de acuerdo a la Constitución" o "a propuesta

del Presidente del Gobierno" (y en ocasiones, del Presidente del Congreso). Entre las funciones

señaladas, se incluyen:

Sancionar y promulgar las leyes.

Convocar y disolver las Cortes Generales, y convocar elecciones.

Convocar a referéndum.

Ser informado de las cuestiones de Estado y, dado el caso, presidir el Consejo de Ministros.

Proponer y, en su caso, nombrar al Presidente del Gobierno.

Nombrar y cesar a los miembros del Gobierno.

Expedir Reales Decretos, conceder empleos civiles y militares, así como honores y distinciones.

Conceder indultos.

Ostentar el mando supremo de las Fuerzas Armadas.

Ostentar el Alto Patronazgo de las Reales Academias.

98

De ello se deduce que la capacidad real de decisión de la Corona es prácticamente nula, salvo en lo

relativo al nombramiento de miembros civiles y militares de la Casa Real.

Refrendo

Por otro lado, el carácter eminentemente simbólico de la Corona se refleja en la exigencia de refrendo

para los actos del Rey, que habrá de proceder del Presidente del Gobierno y, en su caso, del Ministro

correspondiente.

La figura del refrendo se recoge en el artículo 64, funcionando en un doble sentido. Por un lado como

requisito para la válida existencia del propio acto del Rey, que de no haber sido refrendado,

sencillamente no existe.

Una segunda vertiente del refrendo sería la relativa a la eventual responsabilidad por tales actos, que

recaerá en la persona que los refrende dado que la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a

responsabilidad.

Sólo existen dos actos regios de relevancia jurídico-política que no requieren de refrendo. En primer

lugar, la libre disposición que el monarca tiene sobre la gestión de la Casa Real. En segundo lugar, el

acto de testar por parte del Rey, que eventualmente puede dar lugar al posterior nombramiento de un

tutor para el Rey menor, sin intervención de ningún otro poder público.

Sucesión

El artículo 57 regula la sucesión en el trono, estableciendo que seguirá el orden regular de

primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la

misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el

mismo sexo, la persona de más edad a la de menos.

En el supuesto de que se extinguieran todas las líneas llamadas a suceder al trono, serán las Cortes

Generales las encargadas de elegir sucesor.  La intervención de las Cortes, junto con el Rey, también

se plantea en lo relativo a la potestad de prohibir el matrimonio de quien tenga derecho a suceder,

prohibición que de ser incumplida, excluye al sucesor y a sus descendientes de la posibilidad de

acceder a la Corona.

99

La Constitución da prioridad al sexo sobre la edad en el acceso a la Corona, algo que contradice el

espíritu constitucional de no discriminación hacia la mujer. La regulación actual tiene su origen en la

proclamación de Felipe de Borbón, de menor edad que sus dos hermanas, como Príncipe heredero.

Tal proclamación se realizó en 1977, mientras se desarrollaba el proceso constituyente, y se planteó

como un hecho consumado que no convenía alterarse en la redacción final de la Constitución.

El 4 de marzo de 2005, el Gobierno consultó al Consejo de Estado sobre una eventual modificación de

la Constitución, reforma que incluiría una revisión del orden sucesorio al trono para que primase la

edad sobre el sexo.

El Informe del Alto Órgano Consultivo, de 16 de febrero de 2006, se mostraba partidario de dicha

reforma, así como de la inclusión de un precepto que señalara el uso indistinto del término Rey o

Reina. Sin embargo, también se encarga de destacar que habría de seguirse el procedimiento

agravado de reforma constitucional del artículo 168.

Regencia

La Constitución regula en su artículo 59 la institución de la Regencia para los casos en que el Rey sea

menor de edad o resulte inhabilitado. El apartado cuarto establece como requisitos para ejercer la

Regencia el ser mayor de edad y español, señalando el apartado quinto que la Regencia se ejercerá

por mandato constitucional y siempre en nombre del Rey.

Ante la minoría de edad del Rey, se nombrará Regente del Reino al padre o madre del Rey, y en su

defecto, al mayor de edad más próximo a suceder en la Corona. Por otro lado, ante el supuesto de que

el Rey se inhabilitare y tal imposibilidad fuere reconocida por las Cortes Generales, ostentará la

Regencia el Príncipe heredero, siempre que sea mayor de edad. Si no lo fuera, y hasta que lo sea, se

procederá de la misma manera que la dispuesta para el supuesto de la minoría de edad del Rey.

Como cláusula de cierre para nombrar Regente, si no es posible hallarlo por los procedimientos

mencionados, la Constitución se remite al nombramiento por voluntad de las Cortes Generales, que

harán recaer la Regencia en una, tres o cinco personas de su elección.

Tutela

100

La minoría de edad del Rey también implica la aparición de un tutor que actúe en Su nombre e interés,

y cuya posición será incompatible con el desempeño de todo cargo o representación política. El

artículo 60 de la Constitución establece como tutor a la persona que haya nombrado el difunto Rey en

su testamento, siempre que sea mayor de edad y español de nacimiento. En su defecto, la tutela

recaerá en el padre o la madre del Rey menor, siempre que permanezcan viudos. Si tampoco fuera

posible, las Cortes Generales serán las encargadas de nombrar tutor.

En todo caso, se prohíbe la posibilidad de que una sola persona ostente el cargo de tutor y Regente,

salvo que se trate del padre, la madre o un ascendiente directo del Rey.

Para acabar, hay que señalar que el tutor sería una figura de relevancia constitucional cuyo

nombramiento se puede producir por el acto de testar del Rey. Tal testamento queda al libre arbitrio

del monarca, y no está sometido a refrendo. La doctrina cree ver aquí un segundo supuesto de

capacidad efectiva de decisión por parte del Rey, junto con la mencionada gestión de la Casa Real.

Cortes Generales

El Título III de la Constitución (artículos 66 a 96) está dedicado a la regulación de las Cortes

Generales, órgano constitucional que ejerce la representación del pueblo español y está compuesto

por el Congreso de los Diputados y el Senado. La preponderancia del Congreso sobre el Senado

configura un parlamentarismo bicameral atenuado.

Las Cámaras se dotan de sendos Reglamentos para su organización interna.  El Reglamento del

Congreso de los Diputados fue aprobado por Resolución de 24 de febrero de 1982, mientras que el

Reglamento del Senado reside en el Texto Refundido de 3 de mayo de 1994. Para las sesiones

conjuntas, se reunirán en Cortes Generales que presidirá el Presidente del Congreso, y que se regirá

por un Reglamento aprobado por mayoría absoluta por ambas cámaras.

La Constitución establece como órganos de cada Cámara, un Presidente y una Mesa.  También

establece una Diputación permanente por Cámara, que desempeñará ciertas funciones (convocatoria

extraordinaria, declaración de estados de alarma, excepción y sitio) en los periodos en que no se halle

convocada la Cámara.

101

Junto a los órganos camerales de procedencia constitucional, hay que destacar la aparición en los

Reglamentos de las Cámaras de dos figuras claves. En primer lugar, el Grupo Parlamentario,

instrumento por el que los partidos políticos se ajustan a la disciplina de la Cámara. Para formar Grupo

se requiere un mínimo de 10 senadores para el Senado, y 15 diputados para el Congreso. En el caso

del Congreso, también puede constituirse con 5 diputados si el partido ha obtenido 5% de los votos a

nivel nacional o 15% en una circunscripción en la que se presente. En segundo lugar, la reunión de los

portavoces de los grupos parlamentarios, junto con el Presidente de la Cámara, constituirá la Junta de

Portavoces, que fijará el orden del día mediante voto ponderado.

La potestad legislativa recaerá en las Cortes, así como la aprobación de los Presupuestos Generales

del Estado, el control de la actuación del Gobierno, y otras funciones como el nombramiento de

Magistrados del Tribunal Constitucional, el de vocales del Consejo General del Poder Judicial, el de

consejeros del Tribunal de Cuentas y el de Defensor del Pueblo. También proveerán sucesor a la

Corona, Regente o tutor cuando se agote la línea de sucesión al trono.

El Título V (artículos 108 a 116), bajo el epígrafe "De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes

Generales", está dedicado al citado control de las Cortes sobre la actuación del Gobierno. Aquí se

regulan mecanismos que pueden suponer el cese del Gobierno, como la moción de censura  y

la cuestión de confianza.  Por otro lado, también se incluyen mecanismos de control propiamente

dicho, como las facultades de preguntar e interpelar; la facultad de recabar ayuda e información del

Gobierno y la Administración; o la facultad de solicitar la presencia de un determinado miembro del

Gobierno.

El funcionamiento de las Cámaras se producirá en Pleno o por Comisiones.64 El Pleno se constituye

por la reunión de todos los diputados. Las Comisiones son pequeñas unidades de trabajo cuyos

miembros son designados por los Grupos Parlamentarios en proporción a su presencia en la Cámara.

Las Comisiones conocen de los proyectos y asuntos que les encomienda la Mesa de la Cámara,

delegando en ellas el Pleno para la aprobación de proyectos y proposiciones de Ley. Sin embargo, no

podrán actuar en cuestiones relativas a la reforma constitucional, las cuestiones internacionales, las

Leyes orgánicas y de bases y los Presupuestos Generales del Estado.  Respecto a los tipos de

Comisión, hay que distinguir entre Comisiones permanentes y no permanentes; y legislativas y no

legislativas.

Poder Judicial

102

El Título VI de la Constitución (artículos 117 a 127) se encarga de la regulación esencial del Poder

Judicial. Los principios que tales preceptos establecen buscan consolidar un Poder Judicial totalmente

independiente y capaz de desarrollar adecuadamente la potestad jurisdiccional. Con el mismo objetivo,

la Constitución regula el estatuto de Jueces y Magistrados, configurando además un órgano de

gobierno judicial encarnado por el Consejo General del Poder Judicial.  También se recoge la

existencia de un Ministerio Fiscal que promoverá la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de

los derechos de los ciudadanos y del interés público.

El Título constitucional comienza con el artículo 117, afirmando que la justicia emana del pueblo y se

administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial [...] sometidos

únicamente al imperio de la Ley. Tal precepto define la posición que ocupará el Poder Judicial dentro

de la estructura político-constitucional.

Así, en primer lugar, la justicia emana del pueblo, aseveración, respaldada por el artículo 1.2, que se

manifiesta en una doble vertiente. Por un lado, se alude a la legitimidad democrática que ostenta el

Poder Judicial, derivada de la legitimidad de la propia Constitución. Por otro, se hace referencia a la

intervención del pueblo soberano en la Administración de Justicia, concretamente mediante la figura de

la acusación popular y la institución del Jurado.

En segundo lugar, la justicia se administra en nombre del Rey. La Corona se configura como el

símbolo del Estado y sus poderes, y por lo tanto, se pretende incluir su presencia en el Poder Judicial

con efectos meramente simbólicos. De esta manera, también se hace alusión a la tradición histórica,

dado que antiguamente el Monarca era el encargado de administrar justicia.

En tercer lugar, la justicia se administra por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial. Esta

afirmación supone que la tarea de administrar justicia corresponderá en exclusiva a Jueces y

Magistrados mientras se hallen integrados en el Poder Judicial.

Finalmente, los Jueces y Magistrados estarán sometidos únicamente al imperio de la Ley. La sumisión

a la Ley ha de ser entendida en sentido amplio, como conjunto normativo del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, tal sumisión implica la necesaria sujeción a ella por parte del Poder Judicial, que se

limitará a interpretarla sin que haya lugar para la arbitrariedad judicial. Cabe señalar que dicha

sumisión a la Ley también atribuye legitimidad democrática la función de administrar justicia.

103

Principios

La mayor parte del Título VI está dedicado a configurar los principios básicos del Poder Judicial y su

actividad jurisdiccional. De esta manera, se persigue un Poder Judicial independiente y responsable,

que ostente unitariamente y en exclusiva la potestad jurisdiccional. De igual manera, se señalan una

serie de rasgos esenciales que habrán de reunir los distintos procesos jurisdiccionales.

Independencia judicial

La Constitución pretende dotar de independencia al Poder Judicial estableciendo las bases del

estatuto de Jueces y Magistrados, que necesariamente habrá de ser regulado mediante Ley Orgánica.

Los Jueces y Magistrados serán inamovibles y no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni

jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la Ley. Igualmente,

los nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario se dejarán en manos del Consejo

General del Poder Judicial, órgano de gobierno del Poder Judicial, independiente del resto de poderes

constitucionales.

La Constitución también trata de asegurar la imparcialidad judicial mediante un régimen de

incompatibilidades cuya regulación delega en el legislador; en todo caso, se establece que los Jueces

y Magistrados, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni

pertenecer a partidos políticos o sindicatos.

Exclusividad jurisdiccional

La Constitución sienta el principio de exclusividad jurisdiccional en un doble sentido, positivo y

negativo. De manera positiva, el Poder Judicial es excluyente, y la actividad jurisdiccional sólo podrá

ser ejercida por los Juzgados y Tribunales que la ley determine, prohibiendo jurisdicción alguna por

parte del Gobierno y de la Administración; e incluso del Parlamento, cuyas Comisiones de

investigación no vincularán a los Tribunales.

La exclusividad en sentido positivo ha de completarse con una mención a sus dos excepciones. En

primer lugar, el Tribunal Constitucional, que pese a desarrollar tareas jurisdiccionales, no se encuadra

104

dentro del Poder Judicial. Por otro lado, la jurisdicción del Tribunal de Justicia de las Comunidades

Europeas, encargado de los conflictos derivados del Derecho comunitario europeo.

El sentido negativo del principio implica la dedicación exclusiva de los Jueces y Tribunales a la

actividad jurisdiccional y a las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier

derecho. Habría que destacar la vinculación de este principio con el régimen de incompatibilidades y

prohibiciones establecido en la Constitución.

Unidad jurisdiccional

La Constitución afirma que el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y

funcionamiento de los Tribunales. Tal unidad hace referencia al territorio, está estrechamente

relacionada con la prohibición de los tribunales de excepción.

El artículo 122.1 plantea una distinción entre Jueces y Magistrados, que efectivamente formarán un

cuerpo único; y el personal al servicio de la Administración de Justicia, para el que no rige el principio

de unidad. De esta manera, las Comunidades Autónomas han obtenido las competencias para

encargarse de dotar a los Juzgados y Tribunales de los medios que les sirven de sustrato material o

personal, mientras que la función jurisdiccional y de gobierno del Poder Judicial resulta intransferible.

La unidad territorial implica la jurisdicción del Poder Judicial sobre todo el país, sin perjuicio de la

organización territorial de sus distintos órganos, que podrán ser competentes en un Municipio, en un

Partido judicial, en una Provincia, en una Comunidad Autónoma e incluso en toda España.

Por otro lado, la prohibición de los Tribunales de excepción complementa el principio de unidad, y

supone el acceso de todos los ciudadanos, por igual, al juez natural previamente establecido por la

Ley, y a la jurisdicción ordinaria de un único poder judicial. No obstante, la Constitución contempla

varias excepciones, compatibles con la unidad del Poder Judicial:

La Jurisdicción militar actuará en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de

sitio.

Los Tribunales consuetudinarios y tradicionales, de naturaleza muy restringida, constituye un supuesto

de participación popular en la administración de justicia.

105

El Tribunal de Cuentas contará con una jurisdicción propia relativa a la responsabilidad en que incurran

los titulares de cargos que se ocupen del manejo de caudales públicos. Ello sin perjuicio de la

recurribilidad de sus decisiones ante el Tribunal Supremo.

Los titulares de determinados cargos serán aforados, y por lo tanto, supondrán una excepción al

principio del juez natural dentro del unitario Poder Judicial. Es el caso, entre otros, de los

parlamentarios y de los miembros del Gobierno, que serán juzgados por el Tribunal Supremo.

Plenitud jurisdiccional

La plenitud jurisdiccional tiene dos caras. Por un lado, supone que los jueces han de resolver, en todo

caso, los asuntos de que conozcan, y no podrán ampararse en la oscuridad de la norma o sus lagunas

para negar una resolución, pues supondría negar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte, esa misma tutela judicial efectiva implica la obligación pública de cumplir y hacer

cumplir las resoluciones judiciales, y colaborar tanto en la resolución del proceso como en su posterior

ejecución.

Principios procesales

Los principios procesales contenidos en el Título VI establecen la gratuidad de la justicia en las

condiciones que la Ley determine; la publicidad del proceso y su sentencia; la predominante oralidad

del proceso; y la necesaria motivación de la sentencia.

La gratuidad del proceso contenida en el artículo 119 se deja en manos del legislador, y así mismo, se

establece necesariamente para quienes no posean medios suficientes para litigar. La asistencia

jurídica gratuita se convierte así en un derecho de tipo prestacional, relacionado con el principio del

Estado Social de Derecho, si bien su exacta delimitación quedará en manos del legislador, atendiendo

a los intereses públicos y a las concretas disponibilidades presupuestarias.

La publicidad del proceso y de la sentencia está consagrada como Derecho Fundamental en el artículo

24.2. Siendo parte fundamental del debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha señalado que

tiene por misión, por un lado, proteger a las partes de una justicia substraída al control público, y por

otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal

principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho.

106

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional también ha vinculado el principio de publicidad con el

derecho a recibir libremente información.

Respecto al principio de oralidad predominante, la Constitución lo establece especialmente en materia

criminal. Con ello se pretende favorecer la obtención de información por parte del Juez mediante el

contacto directo e inmediato con las partes. Por otra parte, se produce una nueva remisión al legislador

para delimitar el contenido exacto del principio. Por su parte, la Ley ha respetado la oralidad

predominante en los procesos penales, aunque la ha limitado en los procesos civiles, mercantiles o

contencioso-administrativos, que son predominantemente escritos.

Finalmente, el principio de motivación de las resoluciones judiciales busca evitar la arbitrariedad de los

Jueces y Magistrados en el desempeño de su actividad jurisdiccional. Estarán obligados, por lo tanto, a

dictar resoluciones razonadas y argumentadas conforme a Derecho, debiendo fundamentar

jurídicamente toda decisión o fallo.

Responsabilidad judicial

A semejanza de la responsabilidad patrimonial administrativa, la Constitución establece una

responsabilidad directa del Estado, que deberá indemnizar los daños causados por error judicial o a

consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. El texto constitucional se

remite de nuevo al desarrollo legislativo de este principio, que se produce en el Título V del Libro III de

la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Se trata de una responsabilidad patrimonial distinta a la eventual responsabilidad disciplinaria, civil o

criminal en que pudieran incurrir los Jueces y Magistrados por el desempeño antijurídico de sus

obligaciones. Por otra parte, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que para que el daño sea

indemnizable, el particular tendrá que haber agotado todos los medios de defensa procesal con los

que hubiera podido contar.

Jueces y Magistrados

La Constitución sólo contiene el núcleo del Estatuto de Jueces y Magistrados, confiando su posterior

desarrollo al poder legislativo mediante Ley Orgánica. El Estatuto de Jueces y Magistrados tiene como

107

objetivo principal el dotarles de independencia funcional y personal, conteniendo su regulación en el

Libro IV de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La independencia con respecto al poder político se manifiesta mediante la creación de un órgano

específico de gobierno, el Consejo General del Poder Judicial, que se encargará de los nombramientos

y de los ascensos, así como de la inspección y del régimen disciplinario. Pese a la independencia

funcional del órgano, los miembros del Consejo son elegidos por el Parlamento por un periodo de

cinco años.

La inamovilidad judicial, mencionada en el artículo 117.1 y desarrollada en el 117.2, implica que los

Jueces y Magistrados sólo podrán ser separados, suspendidos, trasladados o jubilados por causas

objetivas tipificadas en la Ley. Se busca evitar una arbitrariedad del ejecutivo que pudiera condicionar

la actividad jurisdiccional.

Por otra parte, el estatuto de los Jueces y Magistrados, tanto en la Constitución como en la Ley, busca

asegurar su neutralidad e imparcialidad. Al respecto, se establece la prohibición de ocupar otros

cargos públicos y de pertenecer a partidos políticos o sindicatos. También se hace una remisión al

legislador para que establezca un régimen de incompatibilidades, que se recoge en los artículos 389 a

397 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Consejo General del Poder Judicial

Respecto al gobierno del Poder Judicial, el ordenamiento constitucional opta por el modelo de órgano

colegiado y autónomo, reforzando así el principio de independencia judicial. De esta manera, el

artículo 122 crea el Consejo General del Poder Judicial, regulando escuetamente un núcleo duro

relativo a sus funciones y composición, y exigiendo Ley Orgánica para su desarrollo.

La Constitución esboza las posibles funciones del Consejo General del Poder Judicial mencionando

las relativas a nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. En todo caso, no se trata

de un órgano de gobierno guiado por criterios de oportunidad política (como el Gobierno de la Nación),

sino que sus actos, más o menos discrecionales, habrán de asentarse en la Ley que desarrolla sus

funciones, concretamente en el Libro II de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Su composición recibe una regulación constitucional más detallada, estableciendo un total de veinte

miembros que serán elegidos por las Cámaras cada cinco años. De esos veinte miembros, doce

108

procederán de la carrera judicial, seis nombrados por el Congreso de los Diputados, y seis nombrados

por el Senado. Los ocho miembros restantes serán juristas de reconocido prestigio con más de 15

años de experiencia profesional, cuatro de los cuales serán nombrados por el Congreso, y los otros

cuatro por el Senado.

La Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 111 a 116) concreta el sistema constitucional de elección,

estableciendo que los 12 miembros de la carrera judicial nombrados por las Cortes procederán de 36

candidatos propuestos por las Asociaciones Profesionales de Jueces y Magistrados, en proporción a

su representatividad dentro de la judicatura. De las 36 candidaturas, una fracción proporcional

corresponderá a candidatos presentados con el aval de al menos el 2% de los Jueces y Magistrados.

La Constitución también establece que el Consejo General del Poder Judicial será presidido por el

Presidente del Tribunal Supremo. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que será

el propio Consejo quien por mayoría de tres quintos proponga a su Presidente, eligiendo por tanto al

Presidente del Tribunal Supremo.

Ministerio Fiscal

La referencia constitucional al Ministerio Fiscal supone la necesaria existencia de un órgano que tenga

por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los

ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como

velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.

La Constitución establece que el Ministerio Fiscal se guiará por los principios de unidad de actuación,

dependencia jerárquica, imparcialidad y sujeción a la legalidad. Nótese que de tales principios, el único

que no comparten con Jueces y Magistrados es el de dependencia jerárquica. El Ministerio Fiscal se

organiza jerárquicamente, y su actuación dependerá en última instancia del Fiscal General del Estado,

que será elegido por el Gobierno. Por ello, la jurisprudencia constitucional ha negado al Ministerio

Fiscal tanto su carácter de órgano administrativo, como su naturaleza auténticamente judicial.

Finalmente, la Constitución señala que el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal habrá de estar

regulado por Ley. De esta manera, la Ley Orgánica del Poder Judicial le dedica atención en su artículo

541, confiando su desarrollo a la Ley del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

109

Tribunal Constitucional

La Constitución es la norma suprema del Estado de Derecho, y ha de prevalecer materialmente sobre

el resto del ordenamiento jurídico y los poderes públicos que de él derivan.

A tal efecto, el constituyente optó por garantizar su cumplimiento y observancia a nivel jurisdiccional,

no sólo mediante el Poder Judicial ordinario, sino también mediante un Tribunal Constitucional

específico e independiente que tuviera competencia para anular normas con rango de Ley, resolver

cuestiones competenciales entre los Poderes constituidos, y servir de garante último de los Derechos

Fundamentales de la Sección I frente a los poderes públicos.

De esta manera, el Título IX (artículos 159 a 165) de la Constitución está dedicado al establecimiento

de un Tribunal Constitucional, regulando aspectos esenciales sobre su composición (artículo 159 y

160) y sus atribuciones (artículos 161 a 163).

El Tribunal Constitucional extiende su jurisdicción sobre todo el territorio español, y sus declaraciones

de inconstitucionalidad de Leyes y normas con rango de Ley tendrán eficacia derogatoria erga

omnes. Así mismo, la Constitución confía al legislador orgánico la regulación del funcionamiento del

Tribunal Constitucional, el estatuto de sus miembros, el procedimiento ante el mismo y las condiciones

para el ejercicio de las acciones.

De esta manera, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional define al órgano como el intérprete

supremo de la Constitución, señalando su independencia frente a los demás órganos constitucionales

y estableciendo su sumisión, exclusiva y excluyente, a la Constitución y a la mencionada Ley

Orgánica.

Composición

Respecto a su composición, la regulación constitucional abarca la propuesta y nombramiento de los

Magistrados del Tribunal (artículo 159.1 a 159.3), así como los aspectos esenciales de su estatuto

profesional (artículo 159.4 y 159.5) y una escueta mención a la elección del Presidente del Tribunal

Constitucional (artículo 160).

Magistrados

110

Según el artículo 159.1, el Tribunal se compone de doce Magistrados nombrados simbólicamente por

el Rey, recayendo su elección efectiva en los órganos encargados de su propuesta:

El Congreso de los Diputados elegirá por mayoría de tres quintos a cuatro magistrados.

El Senado escogerá, por mayoría de tres quintos, a otros cuatro magistrados de entre los propuestos

por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

El Gobierno propondrá a dos candidatos.

El Consejo General del Poder Judicial propondrá a otros dos.

Por otra parte, los miembros del Tribunal Constitucional serán nombrados de entre Jueces,

Magistrados, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados. Habrán de ser juristas de

reconocida competencia que necesariamente reúnan quince años de experiencia profesional.

El Tribunal Constitucional renovará a cuatro de sus miembros cada tres años. De esta manera, el

mandato de cada uno de los Magistrados durará un total de 9 años,  no siendo posible su reelección

para el periodo inmediatamente posterior a su cese.

Estatuto

La Constitución define los aspectos básicos del estatuto de los Magistrados del Tribunal

Constitucional, de manera que se establece su independencia e inamovilidad con respecto a cualquier

otro poder,  así como una tabla de incompatibilidades tendentes a garantizar, en lo posible, su

imparcialidad.

De esta forma, la Constitución señala que la condición de Magistrado del Tribunal Constitucional es

incompatible con todo mandato representativo; con los cargos políticos o administrativos; con el

desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio

de los mismos; con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal; y con cualquier actividad profesional o

mercantil.

Presidente

La figura del Presidente del Tribunal Constitucional recibe una escueta regulación por parte de la Ley

Fundamental, señalando que será elegido de entre sus miembros por el Pleno del Tribunal, y en tal

sentido, nombrado por el Rey por un periodo de tres años.

111

La previsión constitucional es desarrollada por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que junto al

Presidente incluye la figura del Vicepresidente, y que establece para ambos una votación secreta, que

requerirá de mayoría absoluta en una primera vuelta. De no ser posible, la segunda votación requerirá

mayoría simple. Ante un eventual empate, se celebrará nueva votación, que en caso de empatar

nuevamente, supondrá la prevalencia del miembro más antiguo. Como cláusula de cierre, a igual

antigüedad en el órgano, será nombrado el miembro de mayor edad.

Así mismo, la Ley Orgánica señala que en caso de no coincidir el mandato de tres años del Presidente

y Vicepresidente con la renovación trienal del Tribunal Constitucional, se prorrogará el mandato

presidencial hasta que tal renovación se produzca efectivamente y tomen posesión los nuevos

miembros.

Atribuciones

La Constitución incluye un numerus apertus de atribuciones al Tribunal Constitucional, de manera que

tan sólo recoge un núcleo de competencias que posteriormente pueden ser ampliadas por Ley

Orgánica, como de hecho sucede.

De esta manera, el texto constitucional consagra el recurso de inconstitucionalidad, el recurso de

amparo, el conflicto de competencia autonómico, las impugnaciones de resoluciones o disposiciones

autonómicas y la cuestión de inconstitucionalidad.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional incluye los conflictos de competencia entre

órganos constitucionales; conflictos en defensa de la autonomía local; la declaración de

constitucionalidad previa de los Tratados Internacionales; y la verificación de los nombramientos de

Magistrados del propio Tribunal Constitucional. Igualmente se permite al Pleno del Tribunal dictar

reglamentos para regular su propia organización, funcionamiento y régimen de personal o servicios.

Tales competencias se clasifican doctrinalmente en cuatro categorías, si bien sólo las tres primeras

tienen carácter jurisdiccional:

Control de constitucionalidad de Leyes y normas con rango de Ley.

Recurso de inconstitucionalidad.

Cuestión de inconstitucionalidad.

Declaración de constitucionalidad de Tratados Internacionales.

Prestación de tutela jurisdiccional directa de Derechos Fundamentales.

112

Recurso de amparo.

Conocimiento de los conflictos competenciales entre poderes públicos.

Conflicto de competencia con Comunidades Autónomas.

Conflicto de competencia entre órganos constitucionales.

Conflicto en defensa de la autonomía local.

Potestad de autorregulación reglamentaria.

Regulación de su funcionamiento y organización.

Regulación de personal y servicios a disposición del Tribunal.

Por otra parte, la Constitución precisa un núcleo de legitimación necesaria para la interposición del

recurso de inconstitucionalidad, del recurso de amparo y de la cuestión de inconstitucionalidad. Para el

resto de procedimientos, confía su regulación al desarrollo por Ley Orgánica.

En el caso del recurso de inconstitucionalidad, establece que estarán legitimados el Presidente del

Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados

ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas. Respecto al

recurso de amparo, estará legitimada toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo,

así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Finalmente, el artículo 163 regula la cuestión de

inconstitucionalidad estableciendo una legitimación implícita a favor de los órganos del Poder Judicial.

Reforma de la Constitución española

El carácter rígido de la Constitución española supone la existencia de dos procedimientos específicos

para la modificación del texto constitucional, contenidos en el Título X (artículos 166 a 169).

Iniciativa

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Gobierno, al Congreso de los Diputados y al

Senado. Así mismo, las Asambleas autonómicas tienen atribuida una iniciativa indirecta, pudiendo

remitir su propuesta a la Mesa del Congreso, y enviar hasta tres de sus miembros a defenderla ante

las Cortes. En igual medida, podrán solicitar al Gobierno que adopte la iniciativa de reforma mediante

proyecto de Ley.

En todo caso, la remisión del artículo 166 no incluye la iniciativa popular del artículo 87.3, de manera

que ésta ha de entenderse excluida en lo relativo a la reforma constitucional.

113

Clases

La Constitución española permite la reforma de todo su contenido, al contrario que otros ejemplos del

constitucionalismo comparado, que dotan a parte de su contenido de un carácter intangible.

No obstante, existen determinados capítulos de la Constitución que se consideran especialmente

importantes para la estructura constitucional, y por ello, se les dota de una rigidez especial, cuyo

procedimiento de reforma es tan restrictivo como la aprobación de una nueva Constitución.

Procedimiento ordinario

El procedimiento ordinario de reforma constitucional exige la aprobación de la iniciativa de reforma por

una mayoría de tres quintos, tanto en el Congreso como en el Senado. De haber desacuerdo entre

ambas cámaras, una comisión mixta tratará de presentar un texto consensuado que de nuevo se

someterá a votación.

Si el texto de la Comisión no obtiene el apoyo de los tres quintos del Senado y del Congreso de los

Diputados, existe la posibilidad de conseguir su aprobación mediante la mayoría absoluta del Senado y

la mayoría de dos tercios del Congreso de los Diputados.

Finalmente, una décima parte de los Diputados o de los Senadores podrá solicitar que el texto

aprobado por las Cortes sea sometido a referéndum vinculante.

Procedimiento agravado

La Constitución considera de especial trascendencia la reforma del Título Preliminar, del Título II, o

de la sección I del Capítulo II del Título I. Por ello, su modificación exigirá la utilización de un

procedimiento agravado de reforma, cuya aprobación requerirá mayoría de dos tercios en ambas

Cámaras, y supondrá su inmediata disolución.

Tras las consiguientes elecciones generales, las nuevas Cortes habrán de volver a aprobar la

modificación por una nueva mayoría de dos tercios. La reforma será finalmente aprobada si obtiene su

ratificación mediante referéndum.

Constitución de Francia

Constitución francesa de 1791

114

La Constitución francesa de 1791, la primera constitución escrita de la historia francesa, fue

promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente y aceptada por Luis XVI el 3

de septiembre de 1791. Contenía la reforma del Estado francés, quedando Francia configurada como

una monarquía constitucional.

Las antiguas divisiones administrativas eran sustituidas por los departamentos, cuyas autoridades

serán elegidas localmente.

La elaboración de las leyes correspondía a una Asamblea Legislativa, era la que tenía más poder.

Votaba las leyes, los impuestos y declaraba la guerra.

El poder ejecutivo quedaba en manos de la monarquía, el rey tiene el poder de nombrar y destituir a

los ministros.

El poder judicial se otorgaba a unos tribunales independientes.

El sistema fiscal también fue modificado: se eliminaron los impuestos indirectos y se

implantaron impuestos directos, cuya cantidad dependía de la riqueza que se poseyera (ya fueran

tierras, propiedades urbanas o negocios industriales o comerciales).

El sistema de elección de los diputados de la Asamblea Legislativa era el siguiente: se clasificaba a

los varones franceses (las mujeres quedaron excluidas) en "activos" (los que pagaban un determinado

nivel de impuestos directos, tuviesen más de 25 años y supiesen leer y escribir) y "pasivos" (quienes,

por no tener propiedades o negocios, no pagasen impuestos o fuesen analfabetos). Sólo los

ciudadanos "activos" elegían a los electores de su departamento. Dichos electores eran quienes

escogían a los diputados provinciales para la asamblea. A este tipo de elección se le llama

censitaria (sólo pueden votar los más ricos) e indirecta, puesto que los cargos importantes no son

votados directamente por la población, sino a través de sus representantes.

Preámbulo

El preámbulo de la constitución francesa de 1791 fue la Declaración de los Derechos del hombre y del

ciudadano

Preámbulo

Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la

ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las

115

calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración

solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración,

constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus

derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder

cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que

las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles,

redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.

En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus

auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:

Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones

sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.

Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e

imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia

a la opresión.

Artículo 3.- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún

individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.

Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el

ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los

demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser

determinados por la ley.

Artículo 5.- La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no

esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no

ordene.

Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a

contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para

todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son

igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra

distinción que la de sus virtudes y sus talentos.

Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos

determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen,

ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado

o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.

116

Artículo 8.- La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser

castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada

legalmente.

Artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se

juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe

ser severamente reprimido por la ley.

Artículo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su

manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.

Artículo 11.- La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más

preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a

trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

Artículo 12.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública;

por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de

aquellos a quienes ha sido encomendada.

Artículo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta

indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos,

proporcionalmente a su capacidad.

Artículo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus

representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y

de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración.

Artículo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público.

Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada

la separación de los poderes, carece de Constitución.

Artículo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella,

salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición

de una justa y previa indemnización.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

La Declaración de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea Nacional

Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789 es uno de los documentos fundamentales de

la Revolución francesa en cuanto a definir los derechos personales y colectivos como universales.

Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre se entienden como

universales, válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza humana.

117

Aun cuando establece los derechos fundamentales de los ciudadanos franceses y de todos los

hombres sin excepción, no se refiere a la condición de las mujeres o la esclavitud, aunque ésta será

abolida por la Convención el 4 de febrero de 1794. Sin embargo es considerado un documento

precursor de los derechos humanos a nivel nacional e internacional. No fue hasta que Olympe de

Gouges, en 1791, proclamó la Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana que las

mujeres entraron, por lo menos a través de un documento no oficial, en la historia de los derechos

humanos.

La Declaración fue el prefacio a la Constitución de 1791. La primera traducción americana completa de

sus 17 artículos al castellano es obra de Antonio Nariño, publicada en Bogotá, capital de Colombia,

en 1793.

Una segunda versión ampliada, conocida como Declaración de los Derechos del Hombre de 1793 fue

aprobada posteriormente e incorporada a la Constitución francesa de 1793, ambas de muy breve

aplicación. Seguida de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de

1795en la Constitución de 1795 que establece el Directorio.

En el derecho constitucional francés, la Declaración de 1789 es parte de la Constitución francesa de

1946, que agrega los derechos sociales en su preámbulo, y de la Constitución francesa de 1958 que

reitera los mismos derechos de la Declaración y el preámbulo de 1946.

Historia

La Asamblea Nacional Constituyente, encargada de dar una Constitución a Francia, se planteó cómo

se debía comenzar la misma. Fue Mounier quien, el 8 de julio, propuso hacerlo con la "declaración de

los derechos del hombre", inspirados por la Declaración de Independencia de los Estados Unidos. Se

llegaron a leer 21 proyectos de declaración, incluido uno de La Fayette y otro de la ciudad de

París.1 La redacción final se encargó a una Comisión, aprobándose su forma definitiva el 26 de

agosto de 1789.

Efectos en el derecho constitucional francés

118

De acuerdo al preámbulo de la Constitución de la Quinta República de Francia (adoptada el 4 de

octubre de 1950, y actual constitución), se establece que:

Las legislaciones de impuestos o prácticas que parezcan hacer alguna innecesaria diferencia entre

ciudadanos son desechadas como anticonstitucionales.

Las propuestas de clara discriminación con bases étnicas son descartadas porque infringen el principio

de igualdad, ya que deberían estar en igualdad.

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA MUJER Y DE LA CIUDADANÍA

Redactada en 1789 por Olympe de Gouges para ser decretada por la Asamblea nacional.

La Declaración de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana constituye el primer documento que se

refiere a la igualdad jurídica y legal de las mujeres en relación a los hombres. Parece ser que Gouges

no creía en realidad que mujeres y hombres fueran iguales. Al contrario que la mayoría de las teóricas

de la igualdad, pensaba que había dos naturalezas distintas para hombres y para mujeres, y que la de

las mujeres era superior.

En 1789, en plena revolución Francesa se redacta la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano por parte de la Asamblea Constituyente francesa, prefacio de la Constitución de 1791. Por

lo general, en los libros de historia se olvida que la “Declaración de los Derechos del hombre y del

ciudadano” consistía en leyes exclusivamente para los hombres (es decir, no se tomaba la palabra

“hombre” como un sustituto de la palabra “ser humano”). Por ello Gouges escribió la Declaración de los

Derechos de la Mujer y la Ciudadana en el que las mujeres entraron, por lo menos a través de un

documento no oficial, a la historia de los derechos humanos.

La Constitución francesa de 1958, de 4 de octubre, es el texto fundador de la V República, vigente

en la actualidad. Aquí tomamos en cuenta la Ley Constitucional de 1940, que no siempre se le

considera una constitución completa de pleno derecho, en virtud de la Quinta República o por el

Parlamento en el Congreso, ya sea directamente por el pueblo a través de la expresión del

referéndum. Fue adoptada por referéndum el 28 de septiembre de 1958 y es el decimoquinto texto

fundamental (o el vigesimosegundo si se cuentan los textos que no se aplicaron) de Francia desde

la Revolución francesa.

La Constitución es la norma suprema del sistema jurídico francés y organiza las autoridades públicas,

define su papel y sus relaciones. Se modificó en diecinueve ocasiones desde su publicación, bien por

119

el Parlamento reunido en Congreso o directamente por el pueblo a través de referéndum: las normas

relativas a la revisión de la Constitución están previstas por la propia Constitución.

Está estructurada en un Preámbulo y dieciséis títulos que recogen ciento tres artículos, dos de los

cuales son disposiciones transitorias. El Preámbulo hace referencia directa y explícitamente a otros

tres textos fundamentales: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de

agosto de 1789, el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946, de 27 de octubre (la Constitución

de la IV República), y la Carta del medio ambiente de 2004. Estas normas se entienden incluidas en el

bloque de constitucionalidad, por lo que los jueces las aplican directamente y el legislador debe

respetarlas, bajo el control del juez constitucional.

Fue escrita con el fin de poner fin a la inestabilidad del gobierno y la crisis de la guerra en Argelia y

está marcada por el regreso de un Ejecutivo fuerte. Dos hombres han estampado sus ideas: Michel

Debré, por el modelo británico y su primer ministro fuerte, y por De Gaulle, que el Presidente de la

República, como garante de las instituciones. La constitución de la V República está fuertemente

influenciada por los principios enunciados por Charles de Gaulle durante su famoso discurso en

Bayeux el de 16 junio de 1946.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

I. La Constitución mexicana vigente fue promulgada en la ciudad de Querétaro, el 5 de febrero de 1917

(en la misma fecha 60 años antes, se promulgó la Constitución Federal de 1857) y entró en vigor el

primero de mayo siguiente. Su antecedente o fuente mediata, fue el movimiento político-social surgido

en nuestro país a partir del año 1910, que originariamente planteó terminar con la dictadura porfirista y

plasmar en la Constitución el principio de la no reelección. Asesinado Madero, Victoriano Huerta (quien

había ordenado ese asesinato) alcanzó la presidencia de la República. En 1913 Venustiano Carranza

se levantó en armas en contra de Huerta. Durante este movimiento armado se expidieron una serie de

leyes y disposiciones reivindicatorias de las clases obrera y campesina. Estas leyes de carácter y

contenido social forzaron la existencia de la nueva Constitución, ya que ellas no cabían en el texto de

la Constitución de 1857, de claro corte liberal-individualista. Al triunfo del movimiento, el primer jefe del

Ejército Constitucionalista expidió la Convocatoria para la integración del Congreso Constituyente que,

a partir del primero de diciembre de 1916, comenzó sus reuniones con tal carácter en la ciudad de

Querétaro. 214 diputados propietarios, electos mediante el sistema previsto en la Constitución de

1857, para la integración de la Cámara de Diputados, conformaron este Congreso. Las sesiones del

120

Congreso fueron clausuradas el 31 de enero de 1917. El título con el que esta Constitución se

promulgó fue: ''Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la de 5 de febrero

de 1857'', lo que, no significa que en 1917 no se haya dado una nueva constitución. Es una nueva

Constitución, porque la llamada revolución mexicana rompió con el orden jurídico establecido por la

Constitución de 1857, y porque el constituyente de 1916-1917 tuvo su origen no en la Constitución de

1857 (ya que nunca se observó el procedimiento para su reforma), sino en el movimiento político-

social de 1910, que le dio a la Constitución su contenido.

La Constitución mexicana de 1917 es una constitución rígida, republicana, presidencial, federal,

pluripartidista (aunque en la realidad existe un sistema de partido predominante) y nominal (en la

terminología de Lowenstein), ya que sin existir plena concordancia entre lo dispuesto por la norma

constitucional y la realidad, existe la esperanza de que tal concordancia se logre. La Constitución está

compuesta por 136 artículos. Como en la mayoría de las constituciones puede advertirse una parte

dogmática y una parte orgánica; la parte dogmática, en la que se establece la declaración de garantías

individuales, comprende los primeros 28 artículos de la Constitución.

II. Los principios esenciales de la Constitución mexicana de 1917 son los siguientes: la idea de

soberanía, los derechos humanos, la división de poderes, el sistema federal, el sistema representativo,

la supremacía del Estado sobre las iglesias y la existencia del juicio de amparo como medio

fundamental de control de la constitucionalidad (Carpizo, La Constitución..., «pp.» 134-135).

A) Los derechos humanos en la Constitución de 1917 están contenidos en las declaraciones de

garantías individuales y de garantías sociales. Las garantías individuales se concentran en los

primeros 28 «aa.» de la Constitución, en donde encuentran cabida más de 80 distintas protecciones.

La Constitución mexicana de 1917 fue la primera constitución en el mundo en establecer, a este nivel,

las garantías sociales lo que fue producto del movimiento político-social de 1910. La declaración de

garantías sociales se encuentra principalmente en los «aa.» 3, 27, 28 y 123. Estos dispositivos

constitucionales reglamentan la educación el agro, la propiedad y el trabajo (Carpizo, Introducción..., p.

22).

B) La idea de la soberanía que adopta nuestra Constitución vigente se expresa en su «a.» 39, y

responde al pensamiento de Rousseau, toda vez que hace residir la soberanía en el pueblo. La

expresión soberanía nacional, que utiliza este artículo, quiere expresar que desde su independencia

México tiene una tradición que no encadena sino que se proyecta hacia el devenir. Según este mismo

artículo, la soberanía nacional reside en el pueblo de dos maneras: esencial y originariamente. Por

121

esencial se debe entender que la soberanía esta en el pueblo en todo momento y que no se puede

delegar y, originariamente, implica que la soberanía jamas ha dejado de residir en el pueblo.

C) La división de poderes se establece en el «a.» 49 de la Constitución que asienta la tesis de que el

poder es sólo uno y que, lo que se divide, es su ejercicio. El ejercicio del poder se encuentra repartido

en tres ramas u órganos: legislativo ejecutivo y judicial. Entre estos tres órganos o ramas, existe una

colaboración, lo que implica que un órgano puede realizar funciones que formalmente corresponderían

a otro poder, siempre y cuando la propia constitución así lo disponga. El poder u órgano legislativo

federal reside en un congreso, dividido en dos cámaras: una de diputados (compuesta de hasta 400

diputados, electos popularmente cada 3 años) y una de senadores (compuesta por dos senadores

electores en cada una de las 31 entidades federativas y 2 por el Distrito Federal). El poder ejecutivo

federal es unipersonal y reside en el presidente de los Estados Unidos Mexicanos, que es electo

popularmente cada seis años. Por último, el poder judicial federal está compuesto por: la Suprema

Corte de Justicia (integrada por 21 ministros numerarios y 5 supernumerarios, nombrados por el

presidente de la República con la aprobación del Senado y que funciona en pleno o en salas, que son:

civil, penal, administrativa, laboral y auxiliar), los tribunales de circuito (colegiados en materia de

amparo y unitarios en materia de apelación) y jueces de distrito.

D) El sistema representativo asentado en la Constitución de 1917 ha respondido a los principios de la

teoría clásica de la representación. El principio de que gana la curul el candidato que mayor número de

votos ha obtenido ha sufrido ajustes y modificaciones, a raíz de la implantación del régimen de

diputados de partido y más recientemente, en 1977, cuando se estableció el sistema mixto actual,

mayoritario en forma dominante con representación proporcional de las minorías.

E) El régimen federal está previsto en los «aa.» 40 y 41 de la Constitución. El «a.» 40 asienta la tesis

de la cosoberanía de Alexis de Tocqueville, ya que prevé que tanto la federación como los Estados

son soberanos; sin embargo, este artículo sólo pone de manifiesto una tradición. La verdadera

naturaleza del Estado federal mexicano se establece en el «a.» 41, del que se desprende que las

entidades federativas no son soberanas sino autónomas, existiendo, por mandato constitucional, dos

órdenes jurídicos parciales y delegados de la propia Constitución; el orden jurídico federal y el orden

jurídico de las entidades federativas. Las características del Estado federal mexicano son las

siguientes: de acuerdo a su dimensión étnica, es homogéneo o uninacional; existe identidad de

principios fundamentales de la federación y las entidades federativas; la competencia originaria

corresponde a las entidades federativas; construye un sistema rígido de división de competencias

entre la federación y los Estados no acepta ningún principio o característica secesionista; las

legislaturas locales o estatales participan en el proceso de reformas a la constitución; la base de la

división política y territorial de los Estados es el municipio libre.

122

F) El principio de la supremacía del Estado sobre las iglesias, es resultado del proceso histórico

operado en este país, y se encuentra plasmado, básicamente, en el «a.» 130 de la Constitución.

Algunos de sus postulados no se cumplen en la realidad.

G) El juicio de amparo, previsto en los «aa.» 103 y 107 de la Constitución, es el sistema de control de

la constitucionalidad más importante. Es un sistema de tipo judicial, en el que el órgano encargado de

llevar a cabo el control es un tribunal del poder judicial federal, emanando la solicitud de control del

particular agraviado, y teniendo la sentencia de amparo efectos relativos para ese particular quejoso,

sin hacer ninguna declaración general sobre la ley o acto que motivó la solicitud de control.

III. De 1921 a la fecha, la Constitución ha tenido más de 250 modificaciones, lo que demuestra que, a

pesar de su rigidez teórica, ha sido muy flexible en la practica. Las reformas hechas a nuestra

constitución se han dirigido tanto al fondo como a la forma de los preceptos en ella asentados. Algunos

principios y postulados han sido totalmente modificados; otros lo han sido parcialmente, e incluso, se

ha reformado la constitución para decir algo que gramaticalmente ya decía. En todo caso, las reformas

auténticamente innovadoras constituyen la minoría. Se ha afirmado con justa razón, que las múltiples

reformas a la constitución no son una manifestación de falta de respeto hacia la Ley Fundamental,

antes bien, evidencian que se cree en la constitución y que se le quiere mantener viva (Valadés, p. 18).

Tres generaciones de derechos humanos

La división de los derechos humanos en tres generaciones fue concebida por primera vez por Karel

Vsak en 1979. Cada una se asocia a uno de los grandes valores proclamados en la Revolución

francesa: libertad, igualdad, fraternidad.

Los derechos de primera generación son los derechos civiles y políticos, vinculados con el principio

de libertad. Generalmente se consideran derechos de defensa o negativos, que exigen de los poderes

públicos su inhibición y no injerencia en la esfera privada. Por su parte, los derechos de segunda

generación son los derechos económicos, sociales y culturales, que están vinculados con el principio

de igualdad. Exigen para su realización efectiva de la intervención de los poderes públicos, a través de

prestaciones y servicios públicos. Existe cierta contradicción entre los derechos contra el Estado

(primera generación) y los derechos sobre el Estado (segunda generación). Los defensores de los

derechos civiles y políticos califican frecuentemente a los derechos económicos, sociales y culturales

123

como falsos derechos, ya que el Estado no puede satisfacerlos más que imponiendo a otros su

realización, lo que para éstos supondría una violación de derechos de primera generación.

Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula

con la solidaridad. Los unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan

para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. Normalmente se

incluyen en ella derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías

frente a la manipulación genética,  aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras

generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérez la protección contra la manipulación

genética sería un derecho de cuarta generación, para Roberto González Álvarez es una manifestación,

ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la

integridad física.

A lo que refiere la pagina de la CNDH que dice lo siguiente:

Los Derechos Humanos han sido clasificados de diversas maneras, de acuerdo con su naturaleza,

origen, contenido y por la materia que refiere. La denominada Tres Generaciones es de carácter

histórico y considera cronológicamente su aparición o reconocimiento por parte del orden jurídico

normativo de cada país.

Primera generación

Se refiere a los derechos civiles y políticos, también denominados "libertades clásicas". Fueron los

primeros que exigió y formuló el pueblo en la Asamblea Nacional durante la Revolución francesa. Este

primer grupo lo constituyen los reclamos que motivaron los principales movimientos revolucionarios en

diversas partes del mundo a finales del siglo XVIII.

Como resultado de esas luchas, esas exigencias fueron consagradas como auténticos derechos y

difundidos internacionalmente, entre los cuales figuran: 

Toda persona tiene derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma,

posición social o económica.

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica.

Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.

Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre.

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le

podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral.

124

Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o

correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación.

Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia.

Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en

cualquier país.

Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el número de hijos que desean.

Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión.

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas.

Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.

Segunda generación

La constituyen los derechos económicos, sociales y culturales, debido a los cuales, el Estado de

Derecho pasa a una etapa superior, es decir, a un Estado Social de Derecho.

De ahí el surgimiento del constitucionalismo social que enfrenta la exigencia de que los derechos

sociales y económicos, descritos en las normas constitucionales, sean realmente accesibles y

disfrutables. Se demanda un Estado de Bienestar que implemente acciones, programas y estrategias,

a fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva, y son:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos

económicos, sociales y culturales.

Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.

Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la

salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.

Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia

especiales.

Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades.

125

La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita.

Tercera generación

Este grupo fue promovido a partir de la década de los setenta para incentivar el progreso social y

elevar el nivel de vida de todos los pueblos, en un marco de respeto y colaboración mutua entre las

distintas naciones de la comunidad internacional. Entre otros, destacan los relacionados con:

La autodeterminación.

La independencia económica y política.

La identidad nacional y cultural.

La paz.

La coexistencia pacífica.

El entendimiento y confianza.

La cooperación internacional y regional.

La justicia internacional.

El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.

La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos.

El medio ambiente.

El patrimonio común de la humanidad.

El desarrollo que permita una vida digna.

País Artículos constitucionales

América

Enmiendas Fecha de la propuestaFecha de la

promulgación

Generación

de

derechos

humanos

1ª Libertad de culto,

de expresión,

de prensa, petición, y

25 de

septiembre de1789

primera

126

de reunión

2ª Derecho a poseer armas25 de

septiembre de1789primera

4ªOrdenes sobre

Allamientos y Decomisos

25 de

septiembre de1789primera

5ªDebido

proceso; Autoincriminación

25 de

septiembre de1789primera

6ª Derechos del acusado25 de

septiembre de1789primera

7ªDerecho a un juicio por

jurado en los casos civiles

25 de

septiembre de1789primera

8ª

Fianzas y multas

excesivas; castigos

crueles e inusuales

25 de

septiembre de1789primera

9ªDerechos no numerados

que tienen las personas.

25 de

septiembre de1789primera

10ª

Poderes reservados para

los estados o para el

pueblo.

25 de

septiembre de1789primera

13ª Abolición de la esclavitud31 de

enero de 1865primera

14ª

Ciudadanía, debido

proceso estatal, igual

protección

13 de

junio de 1866primera

19ª Sufragio femenino 4 de junio de 1919 segunda

26ª

Se baja el mínimo para

el sufragio universal a la

edad de 18 años

23 de

marzo de 1971segunda

Enmienda

sobre

Prohibición de títulos de

nobleza.

1 de mayo de 1810

Está pendientePrimera

127

títulos de

nobleza

Enmienda

de Corwin

Preservación de

la esclavitud

2 de

marzo de 1861

Está pendiente

Primera

Enmienda

del trabajo

de

menores

El poder del congreso para

regular el trabajo de

menores

2 de junio de 1924

Está pendienteprimera

Enmienda

de los

derechos

igualitarios

Prohibición de

discriminación entre

hombres y mujeres.

22 de

marzo de 1972

Está pendiente

primera

CanadáArtículo generación

1 Primera

2 primera

3 primera

6 primera

7 primera

8 primera

9 Primera

128

10 Primera

11 Primera

12 Primera

13 Primera

14 Primera

15 Primera

17 Segunda

18 Segunda

19 Segunda

23 Segunda

24 Primera

25 Segunda

26 Segunda

27 Segunda

129

28 Primera

29 Segunda

30 segunda

CubaArtículo generación

1 Primera, segunda

3 primera

6 primera

7 primera

8 primera

9 Primera

12 Primera

13 Primera

19 Segunda

23 Segunda

130

24 Primera y segunda

25 Primera y Segunda

26 Primera y Segunda

27 tercera

JapónArtículo generación

13,24,26,44,14,15,16,17,18,19,20,21,23,24,6,27,28,29,30, 31,32,33,34,36,37,38,39,40

Primera

ChinaArtículo generación

13, 19 ?,21,22,32 a 55 Primera

14 ?,20, 22 Segunda

26 tercera

Comunidad EuropeaArtículo generación

II-61 a II-110 Primera

II-87 a II-98, III-233, III-234 tercera

131

AlemaniaArtículo Generación

Varias leyes Primera

EspañaArtículo generación

10 al 55 Primera

FranciaArtículo generación

66

la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano de 26 de agosto de 1789, el Preámbulo de la Constitución francesa de

1946, de 27 de octubre (la Constitución de la IV

República)

Primera

la Carta del medio ambiente de 2004

tercera

México Artículo generación

1 al 29, 123 Primera

2 Segunda

25 Tercera

132

"El único Estado duradero es áquel 

en que todos las personas 

son iguales ante la Ley"

Aristóteles

Medios de protección constitucional de estos países:

País Artículos constitucionales Los garantiza los

derechos

humanos o no

América El habeas corpus mantiene su fundamento

constitucional en el artículo primero, sección 9

cláusula segunda de la constitución de los Estados

Unidos de América, El habeas corpus mantiene su

fundamento constitucional en el artículo primero,

sección 9 cláusula segunda de la constitución de los

Estados Unidos de América, Debido a esto es

necesario observar otras figuras del derecho común

que solo en su conjunto llegan a plantear una

protección integral ante actos de autoridad. Para

completar la protección mencionada se adhieren al

injuction los llamados extraordinary legal

remedies: mandamus, certiorari y certification of

questions, quo warranto, prohibition yhabeas corpus.

El mandamus es la contraparte del injuction es decir

en lugar de buscar la suspensión de un acto

estimula a que la autoridad realice una acción.

Enmandamus se otorga dirigido a un tribunal inferior

o una autoridad administrativa con el fin de que

cumplan con lo establecido en la constitución.

El quo warranto es otra faceta de la defensa

constitucional su función es instruir a un tribunal

para que averigüe la legalidad del nombramiento de

un funcionario público. Otro recurso de protección a

la actividad estatal es el prohibition, su objetivo es

impedir que un tribunal incompetente conozca o

Si

Todavía cuenta

con la pena de

muerte.

133

resuelva controversias o que aun

teniendo competencia exceda sus facultades.

En relación al certiorari y certification of questions,

se plantean estos como apelaciones para

la interpretación de la Constitución, leyes federales

otratados internacionales para que sea la

Suprema Corte determine el sentido de estos.

Canadá Habeas corpus derechos forman parte de la

tradición británica legales heredadas por el

Canadá. Los derechos existen en el derecho común,

pero han sido consagrados en la Constitución de

1982 , en virtud de la sección diez de la Carta de

Derechos y Libertades, que establece que "Toda

persona tiene derecho sobre la detención o

prisión ... (c) tienen la validez de la detención

determinada por medio de hábeas corpus y que se

estrenará en libertad si fuera ilegal. "

Si

Todavía cuenta

con la pena de

muerte.

Cuba Arábigo 26 El respeto y

defensa de los

derechos

humanos

proclamado con

la firma de estos

acuerdos, sin

embargo, no se

ha reflejado

completamente

en los hechos.

El gobierno

cubano ha sido

acusado por

la Comisión

134

Interamericana

de Derechos

Humanos (órgan

o de la OEA, de

la que Cuba fue

expulsado

en 1962) por

aplicar torturas,

detenciones

arbitrarias,

procesos con

fines

propagandísticos

y ejecuciones

extrajudiciales.

Todavía cuenta

con la pena de

muerte.

Japón La Constitución de Japón, que fue redactada por los

estadounidenses cuando Japón estaba bajo la

ocupación aliada desde 1945 hasta 1952,  fue

fuertemente influenciado por la Constitución de

Estados Unidos. artículo 34 de la Constitución

contiene una disposición, que se refiere al hábeas

corpus. El artículo 34 dice: Nadie podrá ... ser

detenida sin causa suficiente y, a requerimiento de

cualquier persona, dicha causa deberá

inmediatamente en audiencia pública, en su

presencia y la presencia de su abogado. El Habeas

Corpus Act fue promulgado en 1948 durante la

ocupación. El propósito de la ley es "permitir a la

gente a recobrar la libertad de una persona

realmente ilegalmente privadas de libertad en una

forma rápida y fácil mediante un procedimiento

Si

Todavía cuenta

con la pena de

muerte.

135

judicial".  Además, "oda persona cuya libertad

personal es objeto de restricciones sin el debido

proceso de derecho puede solicitar una ayuda en

virtud de las disposiciones de esta ley." 

Las Naciones Unidas Comité de Derechos Humanos

criticó a Japón debido a que la eficacia del recurso

para impugnar la legalidad de la detención se ve

afectada por las Reglas de Habeas Corpus. El

Corpus Habeas Reglamento, que establecen

normas para aplicar la Ley, "limita los motivos de la

obtención de un recurso de hábeas corpus para (a)

la ausencia de un derecho legal de poner a una

persona bajo custodia, y (b) una violación manifiesta

del debido proceso. También se requiere el

agotamiento de todos los demás recursos. " 

Así como los artículos 16 y 17.

China Existe una disposición en el numeral 124. No

Todavía cuenta

con la pena de

muerte.

Comunidad Europea El Consejo de Europa cuenta desde 1999 con su

propio Alto Comisario de Derechos Humanos y así

con un dispositivo de control más eficaz. El Consejo

de Europa junto con la OSCE son, desde hace

tiempo, los motores de la integración de una Europa

democrática, de Estado de Derecho y consagrada a

la integración de los derechos humanos.

La Unión Europea también se considera en el

Tratado de Ámsterdam como una comunidad de

valores fundamentada en los derechos humanos.

Por consiguiente, la política común en el ámbito de

los derechos humanos también forma parte de la

Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) de

Si

136

la UE. A principios de 2005 se subrayó este aspecto

con la designación de un Representante Personal

del Alto Comisario de Derechos Humanos (en la

actualidad Riina Kionka). En 1999 el Gobierno

Federal lanzó con éxito la iniciativa en favor de

elaborar una carta europea de derechos humanos.

Ésta tendrá carácter vinculante a través de un

artículo remisivo con la entrada en vigor del Tratado

de Reforma.

La Convención Europea de Derechos

Humanos fue adoptada por el Consejo de

Europa en 1950 y entró en vigor en 1953. El nombre

oficial de la Convención es Convenio Europeo para

la Protección de los Derechos Humanos y de las

Libertades Fundamentales. Tiene por objeto

proteger los derechos humanos y las libertades

fundamentales, y permite un control judicial del

respeto de dichos derechos individuales. Hace

referencia a la Declaración Universal de Derechos

Humanos, proclamada por la Asamblea General de

las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

Este Convenio se divide en cinco títulos

fundamentales que recogen aspectos relacionados

con la Declaración de los Derechos Humanos y las

características que deben adoptar los diferentes

gobiernos europeos. Éstos cinco títulos se dividen a

su vez en 66 artículos. Éstos artículos amplían los

Derechos fundamentales que poseemos todos los

individuos, y especifica en que se basa cada uno

esto, y las restricciones que presentan.

Alemania Las funciones del Tribunal Constitucional Federal

están enumeradas en la Constitución alemana y el

Artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal

Si

137

Constitucional.

Recurso de amparo constitucional: La

Constitución Alemania admite el recurso de

amparo constitucional a cualquier ciudadano

(incluyendo personas jurídicas) que se vea

lesionado en sus derechos constitucionales por

acciones estatales (ejecutivas, legislativas o

jurídicas). Sin embargo, el Tribunal

Constitucional no es una simple instancia de

revisión y no puede entrar en acción cuando una

querella jurídica no afecta a cuestiones

constitucionales.

Control de constitucionalidad de la ley bajo la

forma de control normativo concreto: El

Tribunal Constitucional Federal revisa la

regularidad constitucional de una norma o ley a

petición de los Tribunales Ordinarios de Justicia

que conocen de una cuestión en litigio. La

petición la realiza el Tribunal y no las partes en

pugna.

Control de constitucionalidad de la ley bajo la

forma de control normativo abstracto: El

Tribunal Constitucional Federal revisa la

regularidad constitucional de una norma o ley

aprobada, a petición del Gobierno Federal, el

gobierno de un estado federado o al menos el

30% de los miembros del Bundestag. El control

normativo abstracto se realiza

independientemente de la existencia de litigios

concretos y hace posible que la oposición

parlamentaria haga comprobar la

constitucionalidad de una ley o un tratado

138

internacional.

Resolución de conflictos de

competencia entre distintos órganos estatales

federales o entre el Estado federal y los estados

federados.

Declaración de inconstitucionalidad de

partidos políticos y su disolución: A petición

del Gobierno Federal, del Bundestag y del

Bundesrat, el tribunal Constitucional Federal

puede disolver a los partidos que no se ajusten

al orden constitucional. Hasta el momento, esto

sucedió sólo en dos ocasiones: en 1952 se

declaró inconstitucional al Partido Socialista

Alemán (un pequeño partido considerado

continuador del partido nacionalsocialista) y en

1956, al Partido Comunista de Alemania. En

2003, un juicio de inconstitucionalidad contra

el Alemania fracasó por cuestiones formales.

España El art. 17.4 de la Constitución española de

1978 señala que La ley regulará un procedimiento

de "hábeas corpus" para producir la inmediata

puesta a disposición judicial de toda persona

detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se

determinará el plazo máximo de duración de la

prisión provisional.

En 1526, el Fuero Nuevo establecido una forma

de habeas corpus en el territorio del Señorío de

Vizcaya . La actual Constitución de España señala

que "un procedimiento de hábeas corpus podrá ser

establecida por la ley para asegurar la entrega

inmediata a las autoridades judiciales de toda

Si

139

persona detenida ilegalmente". La ley que regula el

procedimiento es la Ley de Habeas Corpus de 24 de

mayo 1984 , que establece que una persona

recluida puede, por sí mismo oa través de una

tercera persona, se basan en que es encarcelado

ilegalmente y solicitar a comparecer ante un juez. La

solicitud debe especificar los motivos por los que se

considera que su prisión era ilegal que puede ser,

por ejemplo, que el depositario de la presa no tiene

la autoridad legal, que los derechos constitucionales

de los presos han sido violados, o que él ha

sometido a los malos tratos. El juez podrá solicitar

información adicional si es necesario y puede emitir

una orden de habeas corpus y en ese momento el

custodio tiene 24 horas para que el detenido ante el

juez.

Francia Dentro del derecho francés algunas de

las fuentes más importantes son: "La Declaración de

los derechos del Hombre de 1789 desde el

momento en que para instaurar un proceso

constitucional en defensa de derechos desconocidos

la persona humana se requería previamente

los conceptosconstitucionales. En la Constitución de

1836 se considera como antecedente del amparo,

porque si bien es cierto que el juicio constitucional

mediante la intervención de un órgano separado de

los tres poderes públicos no es precisamente el

adoptado en el amparo debe considerarse que la

creación del órgano político y su fracaso. Otro

elemento corresponde a lo que se llamaba Recurso

de Casación Francés, que son adoptados en

términos generales por nuestro proceso para

interponer el amparo el cual servía para la revisión

de sentencias en última instancia el consejo de

Si

140

Estado francés y la justicia administrativa quede la

deriva ha desarrollado de nuestro administrativo,

tanto la ley de Lares de 1853 en la legislación del

Distrito federal lo integra.

Las disposiciones del artículo 6 . 1 del Convenio

Europeo de Derechos Humanos no imponen la

introducción de un segundo nivel de competencia,

incluida la materia penal, pero si un Estado hace

constar dicha acción, los órganos jurisdiccionales y

deben cumplir con los requisitos de un juicio

imparcial previstas en la presente Convención .

En cambio, el artículo 2 del Protocolo N º

7 del Convenio Europeo de Derechos

Humanos incluye el derecho a la doble instancia

jurisdiccional en todos los casos penales (como se

define en el CEDH, que incluye procedimientos

disciplinarios). El ordenamiento jurídico francés no

tiene la culpa en este punto, porque aquí los dos

niveles no implica necesariamente el

establecimiento de un proceso de apelación (de

la apelación en casación suficiente), y salvo las

excepciones establecidas son por el propio

protocolo.

Por último, si el Comité de Ministros del Consejo de

Europa pide la creación de tales recursos, esta

disposición no es aplicable directamente .

Declaración Universal de los Derechos Humanos

(Extractos) 

Preámbulo

Considerando que el reconocimiento de la dignidad

intrínseca de todos los miembros de la familia

humana y sus derechos iguales e inalienables es el

141

fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el

mundo, Considerando que el desconocimiento y el

menosprecio de los derechos humanos derechos

han originado actos de barbarie ultrajantes para la

conciencia de la humanidad y el advenimiento de

un mundo en el que los seres humanos disfruten

de la libertad de expresión y de creencias y la

libertad de temor y la miseria ha sido

proclamado como la aspiración más elevada del

hombre.

Artículo 7

Todos son iguales ante la ley y tienen derecho sin

discriminación a igual protección de la ley.

Artículo 8

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo

ante los tribunales nacionales competentes contra

actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 10

Toda persona tiene derecho en plena igualdad, a

que su caso sea escuchado de manera justa y

pública por un tribunal independiente e imparcial,

para la determinación de sus derechos y

obligaciones o para el fondo de cualquier acusación

de carácter penal en su contra .

Artículo 11

Toda persona acusada de un delito se presume

inocente mientras no se pruebe su culpabilidad

conforme a la ley y en juicio público con todas las

garantías necesarias para su defensa han sido

suministrados.

142

Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos

Artículo 14 

1. Todos son iguales ante los tribunales y

juzgados. Toda persona tiene derecho a que su

caso sea escuchado de manera justa y audiencia

pública por un tribunal competente e imparcial

tribunal independiente establecido en virtud de

la ley, en la determinación de los méritos de

cualquier cargo acusada de un delito.

2. Toda persona acusada de un delito se

presume inocente mientras no se pruebe su

culpabilidad conforme a la ley.

3. Toda persona acusada de un delito tiene

derecho en plena igualdad, por lo menos las

siguientes garantías:

ha) a ser informado en el menor tiempo, en un

idioma que comprenda y detalladamente la

naturaleza y causa de la acusación formulada

contra él;

b) A disponer del tiempo y los medios adecuados

para preparar su defensa ya comunicarse con un

defensor de su elección;

c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas;

d) Estar presente en el juicio ya defenderse

personalmente o ser asistido por un defensor de su

elección si el acusado no es así, a ser informados

de su derecho a tener uno, y siempre que el interés

de la justicia así lo exigen, que se asignará un

defensor proporcionado de forma gratuita, si no

pueden pagar;

e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos

143

de cargo ya obtener la comparecencia e

interrogatorio de los testigos a su favor en las

mismas condiciones que los testigos de cargo;

f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete si

no comprende o no habla el idioma empleado en

el tribunal;

g) A no ser obligado a declarar contra sí mismo

ni a declararse culpable.

4. El procedimiento aplicable a los jóvenes que aún

no son significativas en términos del derecho penal

tiene en cuenta su edad y la conveniencia de

promover su rehabilitación.

5. Toda persona declarada culpable de un delito

tendrá derecho de apelación ante un tribunal

superior contra la sentencia y la condena de

conformidad con la ley.

6. Cuando una condena penal firme o cuando se

invierte el indulto se concede por una nueva o

descubierto un hecho que ha habido un aborto

involuntario de la justicia, la persona que haya

sufrido una pena como resultado de tal sentencia

deberá ser indemnizada conforme a la ley, a menos

que se pruebe que la no revelación de una manera

oportuna, ya que se desconoce debido en su

totalidad o en parte.

7. Ninguna persona podrá ser juzgado ni

condenado por un delito por el cual ya haya sido

absuelto o condenado o absuelto de conformidad

con la ley y el procedimiento penal de cada país.

México En México, existen dos vías para la protección de Si

144

las garantías individuales: la vía jurisdiccional (Juicio

de Amparo) y la vía no jurisdiccional (la Queja ante

la Comisión Nacional u Estatal de Derechos

Humanos).

En lo que respecta al ámbito internacional, los

derechos humanos son protegidos en dos vías: una

jurisdiccional (Corte Interamericana de Derechos

Humanos) y no jurisdiccional (Comisión

Interamericana de Derechos Humanos).

MEDIOS NACIONALES.

Comenzaremos señalando que en México, existen

dos vías para la protección de las garantías

individuales: la vía jurisdiccional y la vía no

jurisdiccional.

La primera, la vía jurisdiccional, se protegen a través

del Juicio de Amparo, el cuál se encuentra regulado

por la ley reglamentaria de los artículos 103 y 107

constitucionales, de esta forma, el artículo 103

constitucional en su fracción

primera, establece: “los tribunales de la federación

resolverán toda controversia que se suscite por

leyes o actos de la autoridad que violen las

garantías individuales”; de la misma forma, la Ley de

Amparo señala en su artículo primero, fracción

primera, dispone: “el Juicio de Amparo tiene por

objeto resolver toda controversia que se suscite por

leyes o actos de la autoridad que violen las

garantías individuales”, recordemos que las

garantías individuales se encuentran consagradas

en los artículos del 1 al 29 de la Constitución

Mexicana. La autoridades facultadas para conocer

de este juicio son las autoridades federales, ya sea

145

el Juez de Distrito o los Tribunales Colegiados. Las

bases para el desarrollo del procedimiento del juicio

de amparo se encuentran en su Ley de Amparo.

La segunda, la vía no jurisdiccional, se trata de un

recurso de carácter administrativo, el cual se hace

valer mediante la interposición de una Queja ante la

Comisión Nacional de Derechos Humanos, o en su

defecto, en las Comisiones Estatales de Derechos

Humanos, que normalmente existen en todas las

entidades federativas, incluyendo al Distrito Federal,

lo anterior se encuentra previsto en el apartado B

del artículo 102 de la nuestra carta magna6.

Clasificación sobre si las normas determinan su poder económico o su poder económico determina sus

normas:

País Determina argumento

América Su poder económico determina

sus normas

porque pertenecen al sistema

capitalista

Canadá Su poder económico determina

sus normas

porque pertenecen al sistema

capitalista

Cuba Sus normas determinan su

poder económico

Por el sistema jurídico socialista

que tienen

Japón Su poder económico determina

sus normas

porque pertenecen al sistema

capitalista (la situación vivida

por el imperio del sol naciente

después de la bomba nuclear)

China Sus normas determinan su

poder económico

Por su sistema político jurídico

de corte socialista.

Comunidad Europea Su poder económico determina porque pertenecen al sistema

146

sus normas capitalista (la unión de

economías que realizan, y la

homologación de una

moneda[euro])

Alemania Su poder económico determina

sus normas

porque pertenecen al sistema

capitalista

España Su poder económico determina

sus normas

porque pertenecen al sistema

capitalista

Francia Su poder económico determina

sus normas

porque pertenecen al sistema

capitalista

México Sus normas determinan su

poder económico (art 25

CPEUM)

Por ser la primera constitución

socialista el planeta, y la

situación económica, social y

política reinante en el país

después de la revolución.

Consideró que de lo anteriormente expuesto, la totalidad de los sistemas políticos y jurídicos, giran en

torno a una posición económica, y que al momento no se ha superado eso, por lo que ninguno de los

sistemas vistos resulta del todo ético, y que el ser humano en su crecimiento, encontrara nuevas

formas de gobierno en el desarrollo social del siglo XXI, dado por los problemas económicos

mundiales y la masividad de las comunicaciones.

ANÁLISIS DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA:

En realidad ninguno de los intentos anteriores al siglo XX de unificar Europa bajo un solo poder se puede considerar como antecedente de lo que hoy entendemos por Unión Europea, puesto que todos tienen como ideal el dominio de los pueblos y no la convivencia en común.

     En la Sociedad de Naciones será en este foro donde se plantee por primera vez la idea de una Europa unida en lo político y lo económico. Habrá que esperar a 1925 para que se firme el Tratado de Locarno.

     La segunda guerra mundial que dejaría a Europa en ruinas y a merced de los estados Unidos de Norteamérica y de la ex Unión Soviética. Es en esta época cuando se toma conciencia clara de la necesidad de una unión política y económica para recuperar su status de gran potencia. Sin embargo, no será hasta 1957 cuando se firme el Tratado de Roma.

147

Teoría de los grandes mercados y la Unión Europea

     Desde la revolución industrial, la producción depende del mercado, de las posibilidades de compraventa del producto a precios baratos y sin trabas administrativas que lo encarezcan. Surgen, así, los mercados nacionales, gracias al transporte, en los que dentro de una determinada zona geográfica se incluye la extracción de materias primas, la elaboración del producto y su venta. Un país sólo es viable si incluye dentro de sus fronteras todos los procesos de producción y venta de todos los productos que consume, como de los migrantes que venden su mano de obra.

Historia de los grandes mercados

     El caso de Estados Unidos de América es paradigmático. Lo primero que se plantea es la unión política. En 1787 se hace la constitución estadounidense, que para entrar en vigor ha de ser ratificada por todos los estados que componen la Unión. En ella queda patente que ningún estado puede poner restricciones a las medidas económicas que se tomen en las instituciones que se crean en común. Tampoco pueden oponerse a la libre circulación de capitales, mercancías y trabajadores.

     Otro modelo diferente es el que se da en la Alemania del siglo XIX con la creación del Zollverein. Según este proceso lo primero es la unificación económica, antes que la política. En 1819 Baviera hace la propuesta de la creación de un espacio de libre circulación de mercancías y la supresión de aduanas. El Zollverein está controlado por un Congreso Aduanero en el que cada estado miembro tiene un voto, y en el que se requiere unanimidad para alcanzar los acuerdos. El papel preponderante de Prusia en el Zollverein será aprovechado para realizar la unidad alemana.

     Otro modelo es el de la unificación italiana, que nos advierte de los peligros de no tomar medidas contra los desequilibrios regionales. La diferencia de industrialización entre el norte y el sur benefició al norte, pues al quedar suprimidas las trabas arancelarias para la circulación de capitales y trabajadores estos se concentraron en el norte.

     El Benelux es el ejemplo de unión económica y política más reciente. En 1923 se unen Bélgica y Luxemburgo y en 1943 se une también Holanda, naciendo, así, el Benelux. Lo más destacado del modelo del Benelux es la concordancia de las políticas monetarias, económicas y sociales. Bélgica es mucho mayor y está mucho más industrializada, por lo que hay que tomar acuerdos de compensación.

     Como antecedente inmediato de la Unión Europea puede considerarse a la OCDE (OECE) Organización Europea de Cooperación Económica, que se crea en 1947 para rentabilizar al máximo las ayudas del plan Marshall.

     El primer paso efectivo hacia la construcción de la Unión Europea es la firma del Tratado de la CECA en 1951. Permite la liberalización de los intercambios entre Francia, Alemania, Italia y el Benelux. Tiene como virtud la creación de unas instituciones independientes que velan por la buena marcha del tratado. Son: el Ejecutivo, el Tribunal de Justicia y laAsamblea Parlamentaria. Se fijarán las reglas de la competencia, se permitirá la libre circulación de la fuerza de trabajo, se realizarán políticas de inversiones, y se planteará un nuevo problema: el de la explotación de los recursos. Además, se hace necesario un desarrollo tecnológico uniforme y una reglamentación común de homologación, seguridad y medio ambiente.

El Mercado Común Europeo

148

     En 1955 los ministros de Asuntos Exteriores y de Economía de los países de la CECA deciden ampliar el acuerdo a toda la economía. Esto implicaba una unificación previa del régimen arancelario con respecto a terceros países, la armonización de la política general en materia económica, la coordinación de la política monetaria, la libre circulación de la mano de obra, la creación de unas reglas de competencia comunes, la creación de un fondo de inversión para las economías menos desarrolladas, y la armonización reglamentaria en el terreno social y su homologación.

     Este mercado común debería tener un órgano independiente y permanente, que lleve la iniciativa de las decisiones, la Comisión Europea, un Tribunal de Justicia, y una Asamblea Legislativa. Desde el principio se distinguieron dos posturas en la construcción de la Comunidad Europea: la liberal, que pretendía una simple reducción de los obstáculos al comercio, y la social que abogaba por extender el compromiso a las condiciones sociales. En estas condiciones se firma en 1957 el Tratado de Roma.

     En 1957 son seis los firmantes del Tratado de Roma: Francia, Italia, Alemania, Bélgica, Holanda y Luxemburgo. En 1973 nace la Europa de los nueve, al firmar el Tratado de Roma Inglaterra, Irlanda y Dinamarca. En 1981 firma el Tratado de Roma Grecia, naciendo así la Europa de los diez. En 1986 firman el Tratado de Roma España y Portugal, naciendo así laEuropa de los doce.

     En 1992 se firma en Maastricht el nuevo tratado, el Tratado de la Unión Europea (UE). En 1995 firman el Tratado de Maastricht Austria, Suecia y Finlandia. Nace así la Europa de los quince. El 1 de mayo del 2004 ingresaron en la UE 10 nuevos países. Se trata de 10 países del este de Europa: Letonia, Lituania, Estonia, Polonia, la República Checa, Eslovaquia, Hungría, Eslovenia, Chipre y Malta. En el 2007 se incorporan Bulgaria y Rumanía.

Los tratados europeos

     Son una especie de constituciones de la Unión Europea. El tratado fundamental en el que se plasman la mayoría de las instituciones, y su carácter, es el Tratado de Roma.

Los objetivos

     Los objetivos que se plantea el Tratado de Roma afectan a diversos ámbitos. Se establece un arancel común, el objetivo fundamental es la libre circulación de mercancías, uno de los ejes básicos de la creación de la Comunidad Económica Europea.

     Otro asunto es el de la libre circulación de personas y servicios. Para ello es necesario armonizar la política social de todos los países.

     La libre circulación de capitales es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea, ya que para algunos es el núcleo clave de la misma.

     También se determinan en los tratados cómo ha de ser la política comunitaria en los diferentes sectores. La política agraria común es de vital importancia, sobre todo, para los miembros del sur. En cuanto a la política de transportes el objetivo es la creación de una red densa que permita integración del mercado y la eliminación de obstáculos administrativos. Lapolítica comercial está dirigida por la existencia de un arancel exterior común y la defensa de la OMC. La política social es vital para no crear desigualdades entre los países miembros. También ha traído muchas tensiones la política monetaria. Esta política se traduce en el sistema monetario europeo y el ECU. También se lleva una política común en investigación y desarrollo tecnológico.

149

Las instituciones

     El Consejo de Ministros, que tiene un representante del gobierno de cada país. Es el encargado de coordinar las políticas económicas, adoptar los reglamentos de la comunidad y de tomar decisiones.

     La Comisión Europea es un órgano independiente que vela por el interés general de la comunidad.

     El Parlamento Europeo es el órgano legislativo de deliberación y control de la comunidad.

     El Tribunal de Justicia es el órgano que resuelve los litigios entre Estados y entre los órganos de la comunidad.

     El Tribunal de Cuentas tienen el cometido de controlar las cuentas de la comunidad y emitir un informe anual.

     El Banco Central Europeo es el encargado de la política monetaria y la implantación del euro.

El Tratado de la Unión Europea, Maastricht 1992

     Esencialmente es igual que el Tratado de Roma pero modifica alguno de sus objetivos y amplía otros.

     En materia de política exterior y seguridad se pretende la defensa de unos valores comunes y el fortalecimiento de la seguridad de la Unión.

     La ciudadanía europea es una ampliación del derecho a la libre circulación e implica la facultad de ejercer los derechos civiles en cualquier país de la Unión.

     Otro de los objetivos del nuevo tratado es la ampliación de las competencias de las instituciones.

     El objetivo a medio plazo más transcendente es la unión monetaria. Este es el punto clave del tratado, ya que exige una estabilidad económica y monetaria en cada país, así como de su industria, el control de la inflación y el gasto público. Se trata de hacer un mercado regional efectivo, con una moneda única: el euro. El euro entró en vigor el 1-1-1999.

El tratado de Lisboa, 2007

    Tras la última ampliación de la Unión Europea, en el 2004 se abordó una reelaboración muy

ambiciosa de todo el tratado, con bases nuevas y conceptos novedosos: el «Tratado por el que se

establece una Constitución para Europa», pero en su proceso de aprobación recibió el rechazo, en

referéndum, de Francia y Holanda, con lo que se hubo de abandonar a la espera de un momento

mejor. 

    Sin embargo el Tratado de la Unión seguía siendo insuficiente, por lo que en Lisboa el 13 de

diciembre del 2007 se firmó un nuevo tratado. 

150

    Los objetivos del tratado de Lisboa son: 

Hacer una Europa más democrática y transparente.

Hacer una Europa más eficaz.

Crea el cargo de presidente del Consejo Europeo. 

Mejorar la capacidad de la UE para abordar cuestiones en el campo de la justicia, la libertad

y la seguridad.

Hacer de Europa un actor en la escena internacional. 

Hacer una Europa de derechos y valores, libertad, solidaridad y seguridad. 

Carta de los derechos fundamentales de la Unión  Europea

    Probablemente la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea  se la

novedad más destacada del nuevo tratado. Sustituye a la vigente carta proclamada el 7 de

diciembre del 2000. En su preámbulo afirma que: «la Unión está fundada sobre los valores

indivisibles y  universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se

basa en los principios de  la democracia y el Estado de Derecho». La Carta redefine la

ciudadanía de la Unión y un espacio de  libertad, seguridad y justicia en el que están

garantizados y se pueden reclamar.  Estos derechos pertenecen a las personas, por lo que

no entran en conflicto con la diversidad cultural de los pueblos.

    El título I trata sobre la dignidad. 

    El título II trata sobre las libertades.

    El título III trata de la igualdad. 

    El título IV trata de la solidaridad. 

    El título V establece la ciudadanía europea.

    El título VI trata de la justicia.

    El título VII establece las «disposiciones generales que rigen la interpretación y la

aplicación de la carta.

En conclusión es una constitución que se pretende para unificar las economías de varios países, y

hacer frente a la globalización, con un sistema jurídico-político-económico novedoso.

151

SISTEMA POLÍTICO

I. Conjunto de instituciones, fuerzas, estructuras, relaciones, grupos y procesos, por los cuales y a

través de los cuales se genera, se distribuye, se usa y se modifica el poder político en una sociedad y

fase histórica determinadas.

La realidad y el concepto de sistema político implica, por una parte, la estrecha interdependencia, la

red de vinculaciones recíprocas y de mutuas influencias, de todos los componentes fundamentales del

sistema, y su constitución como conjuntos coherentes y articulados, como instancia política. Esta se

presenta como esfera separada de la sociedad, colocada sobre ésta y en relación de supremacía

respecto a ella. Por otra parte, existe una red de interrelaciones entre la instancia política organizada

en sistema, y las principales fuerzas, estructuras y procesos (tecnológicos, económicos, sociales,

culturales ideológicos internacionales, etc.) de la sociedad civil.

II. Históricamente y en el presente se han dado y se siguen dando una gran variedad de sistemas

políticos, que pueden ser tipificados analizados y evaluados según diferentes criterios y sus

combinaciones Las principales dimensiones criterio son:

1) Relaciones entre instancia política y Estado, por una parte, y la sociedad civil, por la otra.

2) Relaciones entre Estado y derecho, el primero como formador y aplicador del segundo, éste con

papel cambiante de la organización y funcionamiento del primero.

3) Formas organizativas del Estado, con referencia a sus estructuras y órganos, y a sus relaciones

entre si y con la población nacional. Ellas se despliegan a través de una enorme multiplicidad, tanto

histórica como contemporánea, la cual deriva de los impactos e influjos del ambiente natural, de los

antecedentes y fases previas de evolución, de las tradiciones, costumbres y especificaciones

nacionales, del grado de desarrollo, de la tecnología, de las estructuras económicas y sociales (en

especial la estratificación y la movilidad), de la cultura y las ideologías, de las relaciones con el

exterior, del grado de dependencia respecto al sistema internacional. Etc.

En particular, las formas organizativas del Estado se despliegan y especifican a través de las formas

del gobierno, del régimen político, del orden estatal, del poder estatal.

4) Las formas de gobierno corresponden a diferentes modos de asignación de la autoridad suprema

como jefatura del Estado en favor de órganos determinados. De allí los tipos de monarquía y de

democracia, de colegialidad o unipersonalidad.

5) Las formas del régimen político corresponden a los distintos tipos de relaciones que pueden

establecerse entre el aparato estatal y la población nacional. De allí, por una parte, la democracia, sus

diferentes elementos, grados y variedades; sus alternativas como formal y real, directa y

152

representativa, económica y social o sólo política. burguesa o socialista; y sus posibles combinaciones.

Por otra parte, los autoritarismos, la autocracia como su extremo, y sus manifestaciones de izquierda y

de derecha.

6) Las formas del orden estatal surgen de las distintas relaciones que pueden establecerse entre los

órganos centrales del aparato estatal y los otros; es decir, la mayor o menor centralización, tanto

desde el punto de vista funcional como espacial. A ello corresponden por una parte los sistemas de

confederación, federación, unitarismo; y por la otra, los de autonomía municipal y regional, de

cogestión y autogestión. Los intentos y perspectivas de cooperación e integración supranacionales,

como los intentados en Europa Occidental, aunque fenómenos apenas emergentes, se insertan en

este nivel de la problemática del sistema político.

7) Las formas del poder estatal se manifiestan según diferentes tipos y grados de poderes para el

dictado, la adopción. la aplicación y el control de las normas jurídicas. A ello corresponde la

problemática político-jurídica de los poderes legislativo, ejecutivo-administrativo, judicial; sus

divisiones, relaciones y equilibrios; los regímenes presidencialista, parlamentario, o convencional y

unidad de lo legislativo y ejecutivo (Revolución Francesa).

DERECHOS HUMANOS

I. Conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carácter civil, político, económico,

social y cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garantía de todas ellas, que se reconocen al

ser humano, considerado individual y colectivamente.

II. Aunque los derechos humanos, en su problemática filosófica, religiosa, política y social, han sido

una preocupación desde tiempos remotos en el devenir histórico de la humanidad, su reconocimiento

jurídico constituye un fenómeno relativamente más reciente, producto de un lento y penoso proceso de

formulación normativa que ha atravesado por diversas etapas.

En efecto, inquietudes metajurídicas las encontramos en antecedentes remotos tales como los Diez

Mandamientos de Moisés, el Código de Hammurabi y las Leyes de Solón.

Por lo que hace a las formulaciones normativas, una primera etapa se inicia en la Edad Media con el

reconocimiento de ciertos derechos a quienes formaban parte de un grupo o estamento social, y

revestían la forma de pactos, fueros, contratos o cartas, entre los que cabe mencionar el Pacto o Fuero

de León de 1188, el Fuero de Cuenca, de 1189 y la Carta Magna inglesa, de 1215, la que inicia una

serie de documentos que irán generalizando el reconocimiento de derechos y libertades a todo el

pueblo inglés, hasta llegar al Bill of Rights, de 1689.

153

La experiencia jurídica inglesa se ve prolongada, de manera especialmente relevante para el

progresivo desarrollo de los derechos humanos, en las colonias americanas. Así, tanto a través de las

declaraciones de derechos de los nuevos Estados de la Unión Americana, especialmente la del Estado

de Virginia, de 1776, la cual fue incorporada al texto de la Constitución del 17 de septiembre de 1787,

como por medio de la clásica y trascendental Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, de 1789, incorporada a la Constitución del 3 de septiembre de 1791, habría de iniciarse

una nueva etapa en el proceso de positivación de los derechos humanos.

Esta etapa se caracteriza por el reconocimiento de los derechos humanos de orientación liberal e

individualista, y por su incorporación a la gran mayoría de las constituciones de los Estados

democrático-liberales, y habría de prolongarse hasta principios de nuestro siglo.

A partir de 1917, con la promulgación de la C mexicana de dicho año, arrancaría la etapa actual de la

evolución de los derechos humanos, la cual es, por un lado, la de la reivindicación de los derechos

sociales, lato sensu, y de su consagración constitucional, y, por el otro, la de la internacionalización, a

partir de 1945, tanto de los derechos civiles y políticos tradicionales como de los derechos

económicos, sociales y culturales, de más reciente reivindicación.

En cuanto a la protección internacional de los derechos humanos, cabe subrayar que si bien durante

largo tiempo prevaleció el principio de que el Estado ejercía sobre los nacionales y sus derechos

competencias de carácter exclusivo, más tarde la comunidad internacional admitiría que, en virtud de

que los derechos humanos no deberían quedar por más tiempo sujetos a fronteras territoriales,

raciales o culturales, ni a regímenes políticos determinados, su protección jurídica por parte de la

sociedad internacional organizada se hacía imprescindible. Así, tal protección revistió primero la forma

de intervenciones llamadas ''humanitarias'', las cuales dieron pábulo a la perpetración de innumerables

abusos por parte de las potencias ''protectoras''. Después, y paulatinamente hasta nuestros días, la

protección internacional de los derechos humanos se institucionaliza a través de mecanismos o

sistemas de protección establecidos por vía convencional, los cuales incluyen recursos,

procedimientos y órganos destinados a controlar el cumplimiento de los compromisos contraídos por

los Estados en esta materia.

III. La noción de los derechos humanos es en gran parte, según lo acabamos de ver, producto de la

historia y de la civilización y, por tanto, sujeta a evolución y modificación.

De hecho, también la concepción de los derechos humanos ha conocido varias etapas. Así, el

concepto de los derechos humanos fue en su origen un concepto político que se traducía en el respeto

por parte del Estado de una esfera de libertad y autonomía de la persona humana. En otros términos,

el Estado estaba obligado a no intervenir en esta esfera de los ''derechos civiles'', o sea, de los

154

derechos que miran a la protección de la vida, libertad, seguridad e integridad física y moral de la

persona humana. Estos derechos provienen, en su conjunto, de una concepción individualista.

En la etapa siguiente, el hombre no está opuesto ya al Estado, sino que participa en la estructuración

política de la sociedad a que pertenece, ejerciendo sus derechos políticos dentro del Estado.

Finalmente la aparición de la noción de derechos económicos, sociales y culturales formando una

categoría distinta, es un fenómeno más reciente. El goce efectivo de estos derechos debe ser

asegurado por el Estado o por su intermediación. En esta perspectiva, el Estado es el promotor y

garante del bienestar económico y social. Mientras que con anterioridad el Estado representaba ante

todo la autoridad responsable de la protección y del mantenimiento del orden público y de la seguridad

de todos, el Estado moderno es, o debería ser, un instrumento al servicio de todas las personas que

dependan de su jurisdicción, que les permita el pleno desarrollo de sus facultades tanto a nivel

individual como colectivo.

El papel del Estado en materia de derechos humanos, por lo tanto, también ha evolucionado

considerablemente; y hay que percatarse bien que esta ampliación de su función no se refiere

solamente a los derechos económicos, sociales y culturales, sino al conjunto de los derechos

humanos, en la medida en que los poderes públicos tienen también el deber de asegurar los derechos

civiles y políticos contra todo ataque o conculcación por parte de aquellos sectores sociales que

disponen de un mayor poder económico, tecnológico o científico.

Desde el punto de vista del objeto y contenido de los derechos humanos, éstos comprenden tres

grandes tipos o grupos de derechos expresa y generalmente reconocidos por las constituciones de la

gran mayoría de países, así como por los más importantes instrumentos internacionales de carácter

general sobre la materia. Tales grupos son: uno, los derechos civiles; dos, los derechos políticos; y,

tres, los derechos económicos, sociales y culturales.

La mayoría de las constituciones de los países occidentales reconocen los derechos humanos bajo la

forma de un catálogo o una declaración de los derechos y libertades fundamentales de la persona

humana, si bien agrupan a éstos bajo rubros que ostentan distintas denominaciones como p.e.

''Declaración de Derechos'', ''Garantías Individuales'', ''Derechos del Pueblo'', ''Derechos Individuales''.

Como parte integrante de tales catálogos o declaraciones de los derechos humanos deben quedar

comprendidos, desde luego, todos aquellos recursos, mecanismos o procedimientos previstos para la

defensa de los derechos humanos. Entre los mismos cabría citar, p.e., el habeas corpus, el amparo, el

mandato de segurança, el ombudsman, el defensor del pueblo, etc.

El catálogo de los derechos humanos que incluye la C mexicana es muy amplio. Abarca una cuarta

parte (34 aa.) del articulado total (136) de que consta el texto constitucional. Comprende los tres tipos

o grupos de derechos a que antes nos hemos referido, «i.e.» , los derechos civiles (tít. I, c. I, «aa.» 1, 2

155

y 4 a 24); los derechos políticos (tít. I. c. IV, «a.» 35); los derechos económicos, sociales y culturales

(tít. I, c. I, «aa.» 3, 27 y 28, y «tít.» VI, «a.» 123); además del recurso de ''amparo'' previsto para la

defensa de los derechos reconocidos (tít. III, c. IV, «aa.» 103, «fr.» I, y 107).

Por otra parte, esta expresión refleja la nueva noción pluridimensional y omnicomprensiva, de los

derechos y libertades de la persona humana, y corresponde al concepto y terminología que orientan el

proceso normativo e institucional en materia de protección de los derechos humanos en el orden

internacional, especialmente a raíz de la adopción de la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre y de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, y, más

tarde, con la firma y ratificación del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos,

de 1950, de los Pactos Internacionales de Naciones Unidas sobre derechos humanos, uno sobre los

derechos civiles y políticos y otro sobre los derechos económicos, sociales y culturales, ambos de

1966, así como de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa

Rica, de 1969.

Estos instrumentos internacionales de carácter general, que representan la acción reciente en favor

de la promoción y la protección de los derechos humanos adoptan dos procedimientos distintos de

enumeración de los derechos que consignan; o sea, uno que hace una enumeración exhaustiva de los

derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales (caso de las dos

declaraciones antes mencionadas); y otro, que trata separadamente los derechos en cuestión (caso de

los dos pactos y de las dos convenciones regionales también antes citados).

En cuanto a los mecanismos de control del cumplimiento, por parte de los Estados, de su obligación o

compromiso de respetar los derechos humanos de toda persona sujeta a su jurisdicción, a nivel

universal los pactos únicamente prevén un procedimiento de informes periódicos ante un Comité de

Derechos Humanos, y sólo el Protocolo facultativo del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y

Políticos contempla la admisión de comunicaciones, es decir, denuncias o quejas individuales,

mientras que, a nivel regional, las dos convenciones citadas instituyen comisiones y cortes de

derechos humanos ante las cuales los Estados tienen acceso directo, en tanto que el individuo sólo

puede acceder directamente ante dichas comisiones.

DERECHO POSITIVO

156

I. La expresión ''derecho positivo'', contrariamente a la de ''derecho natural'', la cual se remonta hasta

la antigüedad (dikaion physikon: Aristóteles, Etik. Nik., 1134b 18-20), se desarrolló sólo hasta la Edad

Media. La expresión legem ponere, de la cual deriva ius positivum, surge en el siglo VI («cfr.» C. 2, 58,

2, pr.; 3, 1, 13, pr.) y, desde entonces, es frecuentemente usada (S. Gagnér, K. Olivecrona, W.

Ullman).

La mención más antigua de ius positivum de que disponemos se encuentra en Abelardo (1079-1142)

en un pasaje de su dialogo: Inter philosophum, judaeum et christianum, y reza así: ''Jus quippe aluid

naturale, aluid positivum dicitur.'' (Existen pues dos clases de derecho el natural y el positivo.) El propio

Abelardo define ius positivum: ''...Naturale quidem jus est... positivae... quod ab hominibus institutum...

aut sola consuetudine aut scripti nititur autoritate'' (''...el derecho es, así, natural y... positivo... es aquel

que ha sido establecido por el hombre... y se basa bien sea sólo en la costumbre o en la autoridad de

los textos''). (R. Ago, N. Bobbio, K. Olivecrona, S. Gangér).

Es probable que la expresión haya sido usada por largo tiempo antes de Abelardo. Como quiera que

sea, la expresión ius positivum es comúnmente empleada en el siglo XIII (K. Olivecrona, W. Ullman).

Santo Tomás usa la fórmula lex posita («cfr.» Sum Th., I, II, Q. 95; Q, 96, 4).

Más tarde, el canonista boloñés Damasus habría de caracterizar el ius positivum en un pasaje de su

Summa decretalium (c. 1213), de la siguiente manera: ''Juris autem specie sunt dune. Est enim jus

naturale... Est etiam jus positivum sive expositum [léase: positum] ab homine, ut sunt leges seculares

et constitutiones eclesisticae'' (Las especies del derecho son más bien dos. Sin duda, el derecho

natural... además, el derecho positivo o derecho puesto por el hombre, como son las leyes seculares y

las constituciones eclesiásticas) (v. K. Kantorowicz). El término iustitia positiva es usado

frecuentemente; un ejemplo: Ugo San Vittore, término que opone a iustitia naturalis (N. Bobbio, K.

Olivecrona, S. Gagnér).

Los romanos no usaron la expresión ius positivum; no la necesitaron. La idea de un ius positum se

encuentra incluida en la noción de ius civile: ''... quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius

proprium civitatis est vocaturque ius civilis'' (Inst. Jus., I, 2, 1) Una idea similar cabía en la noción

griega de dikaion politikon que corresponde a ius civile.

''Ius positivum'' no necesita ser un acto de legislación, pero debe necesariamente ser establecido por

actos humanos: sentencias judiciales, hechos de la costumbre, etc. Éste puede decirse, es el sentido

general de ''derecho positivo''. En contraposición ''derecho natural'' generalmente significa ''derecho

que no ha sido puesto'' (K. Olivecrona). Es en este sentido en que ius naturale se opone a ius civile:

''Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur... semper firma atque

157

immutabilia permanente'' (pero los derechos naturales, que son observados igualmente por todos los

pueblos [gentes] ... se mantienen siempre fijos e inmutables, Inst Just., I, 2, 11).

II. De lo anterior se sigue que la fórmula ''derecho positivo'' designa a los preceptos establecidos de un

cierto modo. Su forma de creación los distingue de cualquier otro sistema normativo de premisas

metafísicas o místicas. El acto de creación (o modificación) admite vatios modelos; lo importante es

que esta creación o modificación normativas sean resultado de hechos sociales públicamente

observables.

Consistentemente con lo anterior los juristas (iusnaturalistas o positivistas) usan la expresión

''derecho positivo'' para referirse a un derecho puesto (gesetzt) o establecido por actos humanos en

una determinada comunidad. De esta forma, el derecho positivo se opone a un ''derecho'' no puesto

por actos humanos; se contrapone a un derecho ideal aspirado o supuesto. Contrariamente a la idea

del derecho natural, considerado atemporal y universal, el derecho positivo es siempre el derecho de

determinada comunidad histórica (Roma, Bizancio, Inglaterra).

Por otro lado, la expresión ''derecho positivo'' significa ''derecho existente'' e implica que el objeto al

que se refiere realmente existe (como derecho), que opera, que es efectivamente seguido por súbditos

y aplicado por funcionarios. En este sentido el derecho positivo se opone al ''derecho'' que no existe

(que dejo de existir o que nunca existió), se opone al ''derecho'' derogado, así como al ''derecho'' que

deja de ser eficaz y pierde validez (desaparece); en particular, se contrapone al material legislado que

es sustituido por práctica o costumbre en contrario. Derecho positivo contrasta, en este sentido con los

textos que no son efectivamente seguidos o aplicados, contrasta con el ''derecho'' qua no es más que

una ''hoja de papel''.

De lo anterior se desprende que el derecho positivo requiere de dos condiciones que son, en cierto

modo, condiciones empíricas, a saber: (1) que haya sido puesto p.e., por actos legislativos o por los

hechos de la costumbre) y (2) que sea eficaz («i.e.» que no haya caldo en desuso) (Kelsen).

''Derecho positivo'', por otro lado, nombra el objeto de reflexión del positivismo jurídico y su sola

mención presupone un enfoque particular hada el derecho. Este enfoque concede importancia

sustancial al carácter fáctico del derecho (rechazando cualquier reflexión trascendente o metafísica) en

la identificación del derecho.

III. Derecho positivo y positivismo. El significado de ''derecho positivo'' se vio alterado con el

advenimiento del positivismo (v. infra). Su aparición fue consecuencia natural de la evolución del

pensamiento (surgimiento del empirismo, decaimiento de la religiosidad, etc.), y la vulnerabilidad de la

doctrina del derecho natural. Ésta había estado expuesta a críticas constantes en muchos de sus

158

aspectos. Particularmente vulnerable había sido el fundamento de su validez. Cuando este aspecto es

rechazado por sus críticos, la conclusión obvia parece ser que sólo el derecho positivo es realmente

derecho. Por ello sostiene K. Bergbohm ''Alles Rech ist positiv, alles Recht ist 'gesetzt' und nur

positives Recht ist Recht'' (''Todo derecho es positivo todo derecho es 'puesto' y sólo el derecho

positivo es derecho''). La innovación producida por el positivismo no fue producto de una amplia y

detallada revisión del concepto de derecho positivo. La innovación más bien consistió en la exclusión

del derecho natural y la restricción del campo de la ciencia jurídica únicamente al estudio del derecho

positivo (R. Ago, K. Olivecrona).

Y así el campeón del Positivismo inglés, John Austin (1790-1859), comienza sus Lectures on

Jurisprudence con la frase: ''The matter of Jurisprudence is positive law'' (''El objeto de la ciencia del

derecho es el derecho positivo''). El célebre jurista francés Carré de Malberg (1861-1935), en el mismo

sentido, sostiene: ''la science juridique se trouve toujours ramené á ne connaítre que du droit positif...

elle répugne a l idée du droit incréé...'' (la ciencia jurídica se encuentra siempre constreñida a no

conocer que al derecho positivo... le repugna la idea de un derecho increado'', Bergbohm, por su parte,

enfáticamente señala: ''Positives Recht sein und auf geschichtlichen Wege ins Dasein als verbindliche

Regel gesetzt sein, ist schlechthin ein und desselbe'' (''Ser derecho positivo y ser creado en forma

histórica como norma [Regel] obligatoria puesta es, en realidad, uno y lo mismo'').

Derecho positivo deviene, así, una expresión que se aplica a todo derecho existente, a toda forma de

derecho dada en la historia. El positivismo niega que un orden jurídico históricamente existente pueda

contener un precepto que no hubiera sido creado mediante una forma públicamente reconocida, es

decir, por una instancia de dicho orden.

El carácter histórico del derecho positivo se explica diciendo que la condición de existencia de una

norma de derecho positivo reside en que su carácter jurídico le es atribuido por un poder competente

(kompetente rechtbildende Macht), utilizando un procedimiento apto para la creación de normas

jurídicas, procedimiento que, en tanto tal, pertenece a la historia y constituye la fuente formal de la

norma en cuestión (K. Bergbhom).

De esta forma, el derecho positivo es para el positivismo el conjunto de normas jurídicas que pueden

referirse, de alguna manera, a una fuente, es decir, que son producidas por hechos normativos

(Bobbio): un poder normativo creador, una potestad creadora: ''...ab aliquo principio extrinseco habente

potestatem...'' (Suárez).

De allí que el concepto de ''fuente'' del derecho adquiera importancia enorme que en ocasiones, ha

sido exagerada por algunos autores que quieren encontrar las características del derecho sólo en su

origen o forma de creación.

159

IV. Condiciones de existencia (o positividad). El derecho positivo no es tal sólo por el hecho de que

haya sido puesto por medio de una fuente apropiada (mediante un principio extrinseco habente

potestatem); es necesario, además, que sea efectivamente aplicado y observado; necesita existir

como derecho. En esto reside su carácter de histórico: ser el derecho de determinada comunidad. De

esta forma, el derecho positivo no es sólo aquel creado por una determinada instancia, sino el

realmente aplicado y observado (Capitant, G. Jeze, G. del Vecchio, M. Waline). Por ello en Austin se

observa que entre las condiciones de existencia del derecho se encuentra la obediencia habitual.

Radbruch, por su parte, piensa en la eficacia (Wirksamkeit) del derecho como ''...seine Fähigkeit, sich

in grösserem oder geringerem Grade Geofolgschaft des Rechtsadressanten zu verschaffen''

(''...aquella capacidad, de los creadores del derecho de procurarse, en mayor o menor grado,

seguidores''). Por ello distingue entre positividad, entendida como efectividad que llama ''validez en

sentido sociológico'' (''Rechtsgeltung in ihrer soziologischen Bedeutung) y la validez (Geltung) en

sentido normativo que, para Radbruch, corresponde a la obligatoriedad (Verbindlichkeit). Distinción

que ''crea'' un genero intermedio: un derecho establecido, pero no observado... (!). Este género

intermedio aparece, también, en la distinción entre derecho vigente (formalmente válido) y derecho

positivo (el efectivamente seguido y aplicado (García Máynez).

En realidad, el hecho del establecimiento del derecho, mediante el procedimiento apropiado y la

instancia competente, y los hechos de su observancia y aplicación son, ambos, condiciones de la

existencia del derecho (positivo). Al respecto señala Kelsen, que el acto de establecimiento no es la

única condición de la positividad del derecho; también lo es su eficacia: el hecho de ser efectivamente

observado y aplicado. Expresamente dice: In diesem -druch menschiche Akte- Geseztz- Sein und

der... Wirsamkeit... liegt di Positivität der Moral und des Recht'' (''En este acto humano de

establecimiento (Gesetz-Sein) y en la eficacia, reside la positividad de la moral y del derecho).

V. Con el rechazo del derecho natural el enfoque del derecho fue radicalmente alterado. El problema

de la ciencia jurídica consiste ahora en describir el derecho positivo; surge así la ciencia del derecho

positivo. Esta ''ciencia'' siguió diferentes líneas de desarrollo. Como el pensamiento filosófico y las

condiciones políticas (reformas, codificación, etc.), se manifestaban de forma sustancialmente

diferente en Inglaterra, Alemania y Francia, la ciencia del derecho positivo tomó direcciones distintas

en esos países. Podrían claramente distinguirse tres distintas tendencias igualmente influyentes en el

pensamiento jurídico posterior: (1) el positivismo empírico o naturalista, fundamentalmente ingles; (2)

el positivismo idealista, representado básicamente por la ciencia jurídica alemana y (3) el positivismo

legalista o exegético, manifiesto en la tradición francesa. A estas tres direcciones habría que agregar el

positivismo que subyace, necesariamente, en la jurisprudencia dogmática al describir cualquier

160

derecho histórico (nacional o internacional): en toda descripción dogmática existe siempre un enfoque

positivista (Alchourron y Bulygin, Nino, Tamayo).

En la literatura contemporánea la expresión ''positivismo jurídico'' (legal positivism,

Rechtspositivismus, positivismo giuridico) es usada con mucha mayor frecuencia; ha llegado a ser uno

de los términos más comunes del vocabulario jurídico. Desafortunadamente, el sentido y alcance dado

al positivismo por sus diferentes adeptos difiere, varia. Esto altera el significado original de ''derecho

positivo''.

No es difícil percatarse qué tanta confusión se ha creado con el uso de la expresión ''derecho

positivo'', al sustituirse la unidad mantenida durante largo tiempo. Esta confusión dificulta la

comprensión del concepto de derecho positivo y de los presupuestos y alcances del positivismo.

Parece que es en la literatura alemana donde, tarde en el siglo XIX, comienza a hablarse de

positivismo jurídico. Gierke en 1883 usa positivismus por primera vez en una lección inaugural

(Naturrecht und deutsches Recht) para referirse a una teoría del derecho (Olivecrona). Casi un siglo

antes, en 1798, Gustav Hugo utiliza la expresión Philosophie des positiven Rech, expresión que

adopta John Austin en sus Lectures (R. Ago, K. Olivecrona). La gran ambición de los juristas de la

época es la introducción y mantenimiento de un patrón ''científico'' en sus obras. Esto implica, primero

y sobre todo, la exclusión de toda especulación sobre el derecho natural. La única verdadera ciencia

jurídica era die Wissenschaft vom positiven Recht (K. Olivecrona).

No obstante muchas diferencias en sus teorías, era opinión común entre los grandes juristas

alemanes de la segunda mitad del siglo XIX, la idea de que sólo el derecho positivo era el objeto

legítimo de la ciencia del derecho. B. Windscheid, R. von Ihering, K. Binding, A. Thon, E. Zitelmann, A.

Markel, H. Dernburg, K. Bergbhom, etc., son llamados ''positivistas'' en este sentido. Kelsen continúa

esta tradición. Desde los Hauptprobleme (1911) considera evidente que la ciencia jurídica sólo puede

ser ciencia del derecho positivo. La ciencia del derecho tiene que describir su objeto, «i.e.» , la realidad

jurídica manifiesta en su fenómeno que generalmente se designa como la positividad del derecho. ''El

objeto específico de la ciencia jurídica es el derecho positivo o real, en contraposición con un derecho

ideal, el fin de la política. La teoría del derecho rehusa a ser una metafísica del derecho... al igual que

la teoría de John Austin, la Teoría pura busca alcanzar exclusivamente sus resultados mediante el

análisis del derecho positivo. Cada afirmación hecha por la ciencia del derecho tiene que basarse en

un orden jurídico positivo''.

De esta forma, ''derecho positivo'' significa ''experiencia jurídica'', ''realidad jurídica'', cuyo carácter

empírico, lo distingue de la metafísica jurídica.

La afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo contiene un aserto

negativo: el derecho natural no pertenece a su campo de explicación. El aserto positivo implicado

161

afirma que para el positivismo el derecho positivo es considerado el derecho puesto (gesetztes Recht):

creado por actos y procedimientos de los órganos jurídicos apropiados. Rechtspositivismus significa

fundamentalmente un punto de vista sobre la naturaleza del derecho: todo derecho es positivo en el

sentido que ha sido puesto (gesetzt) por una autoridad creadora del derecho (ein kompetente

rechtbildende Macht). El corolario de este enfoque afecta al objeto de la ciencia jurídica: el objeto

legítimo de esta disciplina sólo puede ser el derecho positivo (R. Ago K. Olivecrona): ''derecho positivo''

y ''objeto de la ciencia del derecho'' son expresiones equivalentes.

En la literatura reciente, opositores del positivismo lo califican (o lo entienden) como legalismo

(gesetze Positivismus). Esto no es sino una visión bastante naíve o una caricatura del positivismo (en

ocasiones dirigida a los excesos de la Escuela de la Exégesis) ''Derecho positivo'' no significa

''legislación'', ni ''derecho legislado''; éste, si es el caso (si satisface el criterio de existencia «i.e.» su

positividad), no es sino parte del derecho positivo. El derecho creado por el juez, las decisiones

administrativas, los tratados internacionales son, también, parte de la experiencia jurídica al igual que

el derecho consuetudinario (Gewohnheistrecht). Para el positivismo no existe la ecuación entre

disposiciones de un código y derecho positivo. Por el contrario, puede ocurrir que las disposiciones de

un texto, no sean sino hojas de papel que nada tengan que ver con la experiencia jurídica.

VI. Al lado de este significado de ''positivismo'' (y del de ''derecho positivo'' que de él se sigue), un

nuevo significado, tomado del positivismo filosófico, es introducido: la ciencia tiene que ver sólo con

fenómenos observables. Dentro de este sentido de positivismo es característica de la ciencia

abstenerse de hacer valoraciones; la ciencia debe ser bewetungfrei o wertblind (K. Olivecrona). En

este sentido Austin señala: ''La jurisprudencia [la ciencia del derecho] se ocupa... (1) del derecho

positivo... [con independencia] de que merezca elogio o reprobación o se conforme o no a un

pretendido patrón o medida''. Enfáticamente añade: ''la jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como

es, más que del derecho que debiera ser. Keslsen afirma algo similar: ''...la teoría [pura] ... intenta dar

respuesta a la pregunta de que cosa es y cómo es el derecho... no a la pregunta de cómo debe ser o

debiera ser hecho''. No obstante, ciertos antecedentes, este principio de neutralidad valorativa

pertenece al presente siglo (K. Olivecrona).

Es importante señalar que (salvo algunos autores) el derecho positivo no se agota en el voluntarismo,

en el sentido de que una norma puesta sea necesariamente el contenido de un acto de voluntad de un

individuo en particular. Los procesos de creación del derecho no son (o no sólo) la manifestación de

una voluntad psicológica. Por otro lado, no todo positivismo acepta la teoría voluntarista (propia de la

noción de ''derecho positivo'' de la doctrina del derecho natural), p.e., Hägerström, cuyo positivismo es

valorativamente neutro, pero no acepta la teoría voluntarista (K. Olivecrona).

162

Dentro de la tradición del Common Law persistentemente se sostiene que un rasgo característico del

positivismo reside en la separación de derecho y moral (T. Hobbes, J. Austin, J. Bentham). La

separación del derecho de otros sistemas normativos se encuentra también en H. Kelsen, H.L.A. Hart

y A. Ross, los actuales líderes del positivismo jurídico. Esta última tesis, se asocia con la idea de que

el conocimiento de los valores es imposible o irracional. El criterio del positivismo jurídico, al respecto,

se basa en la teoría no cognotivista de los valores.

Como hemos visto, el significado de ''positivismo jurídico'' deriva de dos fuentes diferentes: el

significado alemán tradicional proviene de positives Recht, ''derecho establecido'', el otro es tomado

del positivismo filosófico. En el primero de los casos el concepto de derecho positivo presupone una

teoría sobre la naturaleza del derecho; en el segundo, presupone un enfoque filosófico particular hacia

el derecho (K. Olivecrona).

VII. Positivismo filosófico. El problema se complica toda vez que en la filosofía general ''positivismo''

tiene varios significados. Originalmente fue aplicado a la filosofía de Auguste Compte; su principio

fundamental: la ciencia debe basarse en la observación, puesto que ésta es la fuente del

conocimiento. Compte nunca habló de la ciencia jurídica. Es claro que el positivismo alemán del siglo

XIX no tiene ninguna conexión con la filosofía de Compte. Bentham le precede por medio siglo y los

trabajos de John Austin no muestran ninguna huella de él. De ahí que el positivismo jurídico y el

significado de ''derecho positivo'' debe ser separado del positivismo filosófico de Compte. Las ideas de

Compte fueron desarrolladas por León Duguit. Sin embargo, León Duguit no es un jurista positivista en

el sentido original del término. Duguit formula una especie de doctrina de derecho natural basada en el

principio de solidaridad social (C.K. Allen).

En un sentido más general ''positivismo filosófico'' es una denominación bastante vaga que se aplica

a las teorías filosóficas empiricistas que manifiestan aversión hacia las especulaciones metafísicas.

Esta es una característica de las teorías que excluyen la valoración del campo de la ciencia.

En dos pasajes en danés, difundidos en lengua vernácula por Karl Olivecrona, Alf Ross explica que la

expresión, ''positivismo jurídico'' ha tenido un uso amplio e indiscriminado y se aplica a toda filosofía o

teoría jurídicas basadas en principios epistemológicos empiricistas y antimetafísicos.

En este orden de ideas resulta que ''derecho positivo'' no indica sino una parte de la experiencia

(empírica). En el otro pasaje Ross se refiere al positivismo jurídico en un sentido más estricto, más

propio de la tradición jurídica: explica que la expresión ''positivismo jurídico'' es usado para designar la

idea de que el orden jurídico («i.e.» el derecho positivo) es un ''hecho empírico social''.

De todo lo expuesto resulta que los diferentes significados de ''positivismo jurídico'' pueden ser

estudiados como derivados de ''positivo'' en ''derecho positivo'' o derivado del sentido de ''positivismo''

163

dentro del positivismo filosófico. La mejor solución a los problemas terminológicos parece ser el de

mantener la expresión ''positivismo jurídico'' conforme a su sentido original del alemán

Rechtspositivismus (K. Olivecrona).

VIII. El concepto de derecho positivo no es invención del positivismo; aparece en la teoría tradicional:

el derecho positivo es el dictado por la autoridad civil. Grocio (1585-1645) explica el las positivum

[civile], al que llama ius voluntarium en los siguientes términos ''... ius civile est quid a potestate civile

profiscitur. Potestas civilis est, quae civitati praeest...'' (...''el derecho civil [positivo] es el que depende

de la potestad estatal. La potestad estatal es la que conduce a la comunidad...'' (De iure belli ac pacis,

1, 1, 13). Pufendorf (1632-1694), en ese mismo sentido, señala que el derecho positivo es establecido

por el soberano, «i.e.» por aquel que tiene la potestas obligationem alteri iniungendi (la potestad de

imponer obligaciones a los otros) (De iure naturae et gentium, 1.6.11).

El concepto de derecho positivo admitido por el positivismo no es, en su origen, radicalmente

diferente al que manejaba la teoría tradicional. La diferencia estriba, más bien, en los alcances del

concepto tradicional de derecho positivo. El voluntarismo de la doctrina tradicional en vez de indicar un

derecho creado por actos humanos, apunta a la voluntad de los órganos del Estado, a la voluntad

psicológica de aquellos que gobiernan y adscribe con ello, un carácter maligno al derecho positivo,

carácter que es blanco de los opositores, los cuales ven en el positivismo una doctrina que legitima o

pretende legitimar el poder político establecido. Sin embargo, debe observarse que, por un lado, el

''soberano'' o el ''Estado'' en la teoría positivista del derecho no es sino una entidad jurídica o la

representación del orden jurídico de la comunidad y no prejuzga sobre como surge el poder, ni quien

deba ejercerlo. Por otro lado, describir y explicar el derecho que existe en determinada comunidad

histórica, no significa legitimarlo o aceptarlo.

Sobre este particular, dice J. Raz, que la naturaleza perenne e inexhaustible de la controversia con

respecto al análisis positivista del derecho se debe, en no poca medida, al elusivo significado de

''positivismo'' en la filosofía jurídica. (Ciertamente, esta bien establecido que el positivismo jurídico es

esencialmente independiente -aunque no separado- del positivismo de la filosofía del siglo XIX y del

positivismo lógico del presente siglo). Sin embargo, las grandes variaciones entre las diferentes teorías

positivistas y la extensa variedad de motivaciones filosóficas que penetran la obra de los opositores

que deforman (o caricaturizan) el derecho positivo, incrementan la dificultad del problema.

Por ello, señala el mismo Raz, la forma más sencilla de abordar la cuestión del positivismo jurídico es

a través de las tesis particulares que ésta presupone. Tres áreas de discusión han estado en el centro

de la cuestión: la identificación del derecho, su valor moral y el significado de sus términos básicos; las

cuales denomina ''la tesis social'', ''la tesis moral'' y ''la tesis semántica'' respectivamente.

164

En términos generales, la tesis social del enfoque positivista es que lo que es y lo que no es derecho

es una cuestión de hechos sociales (esto es, la variedad de las tesis sostenidas por los positivistas son

diversos refinamientos y elaboraciones de esta formulación).

La tesis moral es que el valor moral del derecho (tanto de una disposición jurídica particular como de

todo un orden jurídico), o el mérito moral que éste tenga, es una cuestión contingente que depende del

contenido del derecho y de circunstancias de la sociedad a la cual se aplica.

La tesis semántica es una tesis negativa, a saber: los términos o predicados normativos (p.e.

''derecho'', ''deber'', ''responsabilidad'') no pueden ser usados con el mismo significado en el contexto

jurídico y en el contexto moral.

De todas, señala J. Raz, la tesis social es la mas fundamental. Ella es, también responsable del

nombre ''positivismo'' el cual indica la idea de que el derecho es puesto, de que es hecho derecho por

la actividad de seres humanos. Frecuentemente se piensa que la tesis social necesita de las tesis

moral y semántica. El argumento es el siguiente: puesto que en virtud de la tesis social, lo que es

derecho es una cuestión de hechos sociales y la identificación del derecho no supone argumentos

morales, entonces se sigue, que la conformidad con valores o ideas morales no es condición para que

algo sea derecho o jurídicamente obligatorio. De esta forma, la conformidad del derecho con valores e

ideas morales es contingente, dependiendo de las condiciones particulares de su creación y

aplicación. De esto se sigue, la tesis semántica.

IX. El concepto de derecho positivo presupone la idea de que ''validez'' significa ''existencia'' (la

''peculiar existencia del derecho''); los hechos que crean o aplican el derecho que existe (nacional o

internacional) son hechos sociales, históricos, empíricamente verificables.

Aunque la expresión ''derecho positivo'' puede tener significados diversos (especialmente los

asignados por la crítica exacerbada o fanática de algunos opositores) esta expresión, tanto en su uso

originario como dentro de las diferentes corrientes del positivismo, tiene un núcleo más o menos

estable que puede caracterizarse así: el derecho positivo es el derecho ''propiamente hablando'', el

derecho puesto (laid down) por instituciones sociales de cierto tipo, el cual constituye el objeto propio

de la ciencia del derecho y de su historia.

El derecho positivo es así el objeto de la ciencia del derecho, «i.e.» de la jurisprudencia dogmática,

no sólo por satisfacer elementales requerimientos metodológicos sino porque la ciencia jurídica que

existe hic et nunc sigue el viejo modelo milenario el cual es, en gran medida, positivista. Esto se

aprecia en el hecho incontrovertible de que todo jurista, cualquiera que sea su credo (político y moral)

y cualquiera que sean las doctrinas jurídicas a las que se adhiera, cuando describe el derecho

(nacional o internacional) describe cuando lo hace, derecho positivo (Achourrón, Nino, Tamayo).

165

La expresión ''derecho positivo'' en ocasiones es sustituida por otras que son tenidas por equivalentes

(v.gr. ''derecho vigente''). Los adjetivos ''positivo'', ''vigente'', ''eficaz'' (o sus formas sustantivas:

''positividad'', ''vigencia'', ''[en] vigor'', ''eficacia'') se refieren fundamentalmente a lo mismo: a la

existencia del derecho. Con frecuencia estos términos son usados como sinónimos; sin embargo, no lo

son enuncian distintos matices. ''Derecho positivo'' alude a la existencia empírica del derecho, a su

existencia histórica (oponiéndose, así, a la atemporalidad e idealidad del derecho natural). ''Derecho

vigente'' indica el derecho actual, que existe en el tiempo presente (Cossío); se opone al derecho que

ya no está en vigor, al derecho que fue, o al derecho posible. La expresión ''derecho eficaz'', o mejor,

''eficacia del derecho'' aluden al hecho de que el orden jurídico (o una disposición jurídica) es

efectivamente seguido y aplicado. ''Eficacia'' nombra una de las condiciones de la positividad del

derecho, apuntando al hecho de la conformidad (o no conformidad) con sus normas (v. supra). De esta

forma, tenemos que ''derecho vigente'' significa derecho positivo actual presente y ''derecho eficaz'' no

es sino una mención de una característica esencial del derecho que existe (o ha existido); cuando deja

de ser eficaz, deja de ser derecho.

DERECHO NATURAL

I. Es el conjunto de normas jurídicas que tienen su fundamento en la naturaleza humana, esto es de

juicios de la razón práctica que enuncian un deber de justicia. Y no, como algunos pretenden, un

derecho en sentido moral o un código ideal de normas, pues de este modo no sería derecho sino

moral y sus normas no serían jurídicas sino morales, no existiría realmente sino sólo idealmente que

es lo mismo que no existir.

El derecho natural está presente a lo largo de toda la historia de la filosofía del derecho como la

respuesta a la exigencia racional de la existencia de una justicia absoluta y objetiva, para evitar caer

en el absurdo de hacer depender la verdad y la justicia de la voluntad, tal vez caprichosa, del

legislador; sosteniendo la existencia de reglas naturales de la convivencia humana, fundadas en la

misma naturaleza del hombre, como un conjunto de reglas universales y necesarias a la vida social.

En efecto, al ser el derecho el reglamento de la vida social, resultaría completamente irracional que

tuviese fines contrarios a los naturales de la convivencia humana.

II. El derecho natural es una parte de la ley natural, no toda la ley natural, pues ésta comprende,

además de los criterios y principios rectores supremos de la conducta humana en su aspecto social (a

los que llamamos derecho natural), aquellos que se refieren al actuar individual del hombre, que son

166

propiamente las normas morales. La ley natural es la participación, en lo que corresponde al hombres

de la ley eterna (ordenación general del universo) puesta por Dios (Ordenador, Creador o como se le

quiera llamar) en la naturaleza del hombre; cuyos principios conocemos no por revelación directa de

Dios, sino únicamente por medio de nuestra razón. Así, la ley natural es ''el conjunto de leyes

racionales que expresan el orden de las tendencias o inclinaciones naturales a los fines propios del ser

humano, aquel orden que es propio del hombre como persona''. Dicho en otras palabras, el derecho

natural es la parte de la ley natural que se refiere a las relaciones de justicia. Ambos conceptos, ley

natural y derecho natural, no pueden separarse pues uno es parte del otro, pero tampoco deben ser

confundidos, pues designan realidades distintas.

III. Desde la antigüedad grecolatina hasta el siglo XIX, la existencia del derecho natural fue un punto

de partida evidente y generalmente aceptado; se llegó incluso a identificar los términos filosofía del

derecho y derecho natural; pero, también durante ese tiempo, existió discrepancia respecto al

significado que habría de darse al término naturaleza. Algunos han entendido como tal al universo de

seres vivos, otros a la razón, o al ser biológico del hombre, o a su condición social, y, finalmente,

aquellos que, con la postura hoy comúnmente aceptada, consideran que el fundamento del derecho es

la naturaleza humanas tanto física como racional y social, pues sólo viendo al hombre como un todo,

como lo que es, será posible racionalmente llegar a conocer los principios supremos que rigen su obrar

hada sus fines propios.

No obstante la multitud de criterios con los que se ha estudiado al derecho natural y la enorme

cantidad de teorías que han surgido en torno a él, hay de común en todas ellas la idea de una justicia

objetiva, ''de que el derecho vale y, consecuentemente, obliga, no porque lo haya creado un legislador

humano o tenga su origen en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad o justicia

intrínseca de su contenido''.

IV. Uno de los puntos más controvertidos respecto del derecho natural es su inmutabilidad, atacada en

gran parte por la absurda pretensión, racionalista de lograr un sistema de derecho ordenado, completo

y permanente, abarcando cada una de las instituciones y situaciones jurídicas que pudieran

presentarse. Esto, a todas luces, resulta no sólo utópico sino irracional, pues pretende eliminar del

derecho y del hombre una de sus dimensiones, la historicidad. Ya Aristóteles distinguía en el derecho

una parte permanente y otra mudable, esta última es la afectada por la historicidad.

167

Los principios supremos del derecho natural son inmutables ya que se fundan en las exigencias

ontológicas de la naturaleza humana, la que por necesidad es inmutable, esto es, para que el hombre

pueda ser un ser histórico es necesario que cuente con un núcleo permanente que sustente el cambio,

dicho núcleo permanente es precisamente su naturaleza en la que tienen su fundamento los principios

del derecho natural (como también los de la moral), que al ser aplicados al caso concreto son

afectados por la historicidad, adecuándose a la circunstancia histórica en la medida de su

indeterminación. El principio permanece, es el mismo (p.e. la protección de la vida, de la libertad, etc.),

lo que cambian son las circunstancias, el momento histórico en que se aplica (paz, estado de guerra,

grado de civilización, etc.).

Por la misma razón que el derecho natural es inmutable, es también universal, pues se funda en la

naturaleza humana que es común a todos los hombres en cualquier tiempo y lugar.

V. Si bien hemos sostenido que el derecho natural tiene existencia real, no por esto puede afirmarse

que forme por sí solo un sistema de derecho, pues es sólo un aspecto de un único sistema jurídico, del

que también forma parte el derecho positivo. No existen, pues, como se ha pretendido, dos sistemas

jurídicos contrapuestos, uno de derecho natural y el otro de derecho positivo (teoría de los dos

ordenes), sino sólo uno que ''es al mismo tiempo positivo o técnico y natural o racional, ya que en él se

conjugan una técnica positiva y unos fines racionales''. No tendría sentido hablar del derecho como

puramente natural, ni reducirlo a una mera técnica sin fines permanentes y necesarios.

El derecho natural nos señala un orden fundamental, dejando a la libertad humana la elección de los

medios, la adecuación del principio a la circunstancia, que se realiza por medio de actos de voluntad

formando así lo que llamamos derecho positivo, sin más límites que los señalados por la naturaleza

misma. De esta forma, será la correcta o incorrecta adecuación de la norma de derecho natural a la

circunstancia histórica inscrita en el derecho positivo, el criterio para determinar si este es justo y

correcto.

LEY NATURAL

I. El concepto tiene al menos dos significados que no deben confundirse. El primero, en el campo de

las ciencias físicas, haciendo referencia a formulaciones científicas conocidas como leyes, como la ley

de la gravedad, las cuales no son realmente normas ni están formuladas como tales, sino que son

168

expresiones de relaciones necesarias de fenómenos en el mundo físico. El segundo significado, que

es el que aquí nos interesa, es materia de las ciencias humanas, especialmente de las morales y el

derecho, donde estas formulaciones a las que se llama ley natural, si toman la forma de normas y

expresan deberes.

II. La definición más común y conocida de la ley natural la debemos a Tomás de Aquino, quien la

conceptúa como: Participatio legis aeternae in rationali creatura (participación de la ley eterna en la

criatura racional). Esta definición cuenta con la existencia de un Dios creador y legislador, que al crear

al hombre, en congruencia con la naturaleza, le está imponiendo unos fines a los que debe tender.

Aunque el concepto de ley natural es propiamente materia de la filosofía moral, se vincula con el

derecho por aquella parte de sus disposiciones que enuncian deberes de justicia, y que constituyen lo

que conocemos como derecho natural. El derecho natural es ley natural, pero ésta no es sólo derecho

natural, sino norma de todo el orden ético.

La ley natural no la constituyen mandatos divinos, como muchos tienden a pensar, sino juicios

deónticos de nuestra razón enunciados como norma vinculante, expresando deberes que se fundan en

previos juicios axiológicos. Los juicios deónticos se realizan conforme al principio ''debe hacerse lo

bueno y debe evitarse lo malo''. Estos juicios no son producto de factores culturales, son propios de la

estructura psicológico-moral del ser humano aunque los factores culturales sí influyan en el

conocimiento de la naturaleza humana.

Ahora bien, como la ley natural regula el obrar humano hacia sus fines propios, es decir, expresa

exigencias ontológicas que la razón capta y prescribe como deberes; su quebrantamiento no es

indiferente ontológicamente, sino que lesiona tanto a la persona como a la sociedad, degradando al

hombre. Pero no por esto la ley natural es un límite a la libertad, por el contrario es propiamente su

dimensión, pues la libertad sólo puede ser expresión del dinamismo propio de cada ser.

III. Así entendida, la ley natural es universal en el espacio e inmutable en el tiempo, pues emana de la

naturaleza humana de la que participamos todos los hombres de toda época y lugar. Lo que no se

contrapone con la dimensión histórica de la persona, pues la ley natural no es norma de ella, que se

rige por la ley humana o positiva.

169

El cambio en las circunstancias puede causar la impresión de cambio en la ley natural, al resultar

inaplicable la enunciación generalizada de preceptos de la misma a casos concretos, esto, sería

causado por un error en la abstracción y en la enunciación de los postulados de la ley natural, al no

considerarse todas las circunstancias y casos posibles. Pero no sería un cambio en la ley natural, que,

como decíamos, se compone de juicios concretos, a casos concretos y con sus especiales

circunstancias, y no de abstracciones y enunciados generales que son producto de la labor del

estudioso.

Otro de los temas importantes en la problemática relativa a la ley natural es su conocimiento. Uno de

nuestros grandes juristas, don Emilio Rabasa, escribió a principios de este siglo: ''Lo malo es que no

sabemos cuáles son los derechos naturales del hombre''.

De principio, todos los hombres tenemos un conocimiento innato de los principios básicos de la ley

natural, por simple connaturalidad, pues participamos de la naturaleza humana, de la que la ley natural

emana. Tomás de Aquino indicaba que los preceptos de la ley natural son de suyo evidentes (per se

nota). Sin embargo, el grado de conocimiento de la ley natural, dependerá de la medida en que se

conozca la propia naturaleza humana. La ley natural se conoce por evidencia, al captar la razón las

exigencias propias de la naturaleza y producir el juicio deóntico concreto.

IV. El derecho natural lo conforman las formulaciones o preceptos de la ley natural que hacen

referencia a relaciones de justicia. Ahí se con tiene la normatividad básica de la vida social, como

expresión de la dimensión social de la naturaleza humana. Pero no contiene normas y deberes en el

mismo sentido que las normas del derecho positivo, es fuente de confusiones creerlo así; lo que aquí

se enuncia son deberes mórales que expresan los fines naturales de la persona humana y de la

sociedad, por medio de una normativa básica que debe quedar reflejada en el ordenamiento positivo,

producto de la inventiva humana.

Al ser la ley natural expresión de los fines del hombre y de la sociedad, nos podemos explicar

fácilmente la afirmación de que la ley positiva que no se adecúa a la ley natural no es justa, o no es

propiamente derecho, al ir contra los fines naturales del hombre. Bajo esta concepción no se considera

a la ley natural como el verdadero derecho, sino como una parte de él, pero que necesita de la ley

positiva para realizarse, necesita positivizarse.

170

Además, no todas las normas del derecho positivo expresan disposiciones de ley natural, pues fuera

de la normativa básica que aporta la ley natural las demás normas son producto de la inventiva

humana. Incluso, algunos actos que por ley natural resultarían injustos, pueden no ser castigados por

la ley positiva en razón del bien de la sociedad.

V. Hasta aquí hemos expuesto la concepción más conocida de la ley natural, correspondiente a lo que

podríamos llamar doctrina clásica del derecho natural formulada principalmente por autores cristianos,

y con gran influencia en la historia de la filosofía por el largo periodo en que se consideró

absolutamente vigente. Sin embargo, en la historia de la filosofía se registran otras concepciones, de

las que aquí intentaremos dar noticia, al menos de las que consideramos más importantes, con la

finalidad de lograr un conocimiento más amplio del concepto.

Comenzando por la filosofía estoica, que conceptuaba a la ley natural como un orden jurídico divino y

objetivo, y al identificar Dios y naturaleza, la ley natural expresaba en si el orden del cosmos. Poco

más tarde, los sofistas transformaban ese orden jurídico objetivo en cualidad subjetiva del ser humano,

en un sentimiento jurídico. Aquí el derecho no se encuentra ya fuera del hombre, en el orden del

cosmos, sino que brota del hombre mismo. Podemos afirmar que es en estas dos escuelas filosóficas

griegas donde se forja la idea de la ley y el derecho de la naturaleza.

Para Cicerón existía una ley que no era invención del hombre, ni producto de una asamblea, sino

eterna, mediante la cual la sabiduría gobernaba al universo, y de la que derivaban las demás leyes; la

natural que regia a la naturaleza irracional, y la moral y jurídica, que regla la vida del hombre, y que

éste podía conocer por su razón.

El cristianismo recoge toda esa filosofía previa e identifica sus normas morales propias (decálogo) con

los contenidos de la ley natural. San Pablo enseñaba refiriéndose a los gentiles que ''lo que la ley

ordena está escrito en sus corazones''. De aquí que el desarrollo y expansión del cristianismo

conllevara un importante desarrollo de la doctrina de la ley natural.

En relación con el pecado original, durante una época se sostuvo la existencia de una ley natural

anterior a éste, y otra posterior, en razón de que el pecado original había corrompido ontológicamente

la naturaleza humana. Concepción que fue muy discutida y finalmente superada en la filosofía

aristotélico-tomista de la escolástica.

171

Posteriormente, el nominalismo voluntarista de Guillermo de Occam vino a negar la posibilidad de

existencia de la ley natural, al considerar que no había una ley u ordenación eterna, sino únicamente

mandamientos positivos de Dios, por lo que los actos eran buenos y malos no en sí mismos, sino sólo

en razón de que Dios lo ordenaba.

El jurista español Fernando Vázquez de Menchaca, colocándose entre el nominalismo y el

antinominalismo, establece el divorcio entre la ley natural y la metafísica, de la que hasta entonces

había dependido aquélla; al realizar una explicación del derecho natural apoyada exclusivamente en la

razón humana. Una razón justa creada por Dios desde la creación del universo e idéntica a la ley

natural.

Más adelante, como reacción al derecho natural cristiano, habrá de surgir una corriente a la que se

puede llamar naturalista del derecho natural, representada por Hobbes, Spinoza, Locke Thomasius,

Bentham y Rousseau; que olvidando la naturaleza social del hombre y el telos aristotélico, toman como

base las pasiones naturales o animales del hombre, y fundan su explicación en el libre desarrollo de

éstas con lo que hacen perder al hombre el carácter ético de su personalidad.

La reacción a esta corriente es la que realizan autores como Pufendorf, Leibniz y Wolff, quienes

elaboran una doctrina del derecho natural puramente racionalista. Apartándose del derecho natural del

cristianismo, en tanto para ellos la razón como fuente del derecho no es la razón iluminada por la

revelación, sino simplemente la razón.

Con el derecho natural racionalista se abre el paso a diversas concepciones del derecho natural laico,

en el que ya no se habla de Dios. Grocio llegó a sostener que si Dios no existiera o no se ocupara de

las cosas de los hombres, de todas formas el derecho natural conservaría su valor.

Son estas elaboraciones del derecho natural laico, junto con la doctrina clásica del derecho natural

cristiano, las que nos han llegado con vigencia hasta nuestros días, con un fuerte impulso durante los

años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, como un medio para cuestionarnos sobre la justicia o

injusticia de nuestras leyes y normas positivas.

a) Iusnaturalismo: Concibe a los Derechos Humanos como derechos naturales, derechos

que el ser humano tiene por su propia naturaleza y dignidad (per sé). Estos derechos

172

son universales e invariables, derechos propios de todos los seres humanos,

independientemente de las circunstancias de tiempo y lugar.

b) Positivismo: Los Derechos Humanos son derechos positivos. Para que un derecho

humano sea reconocido como tal, debe estar positivizado, es decir, contemplado por un

ordenamiento jurídico. Los Derechos Humanos son aquellos que se acuerdan que lo

son. No son derechos que se reconocen en el ser humano, se le conceden.

Con referencia a los Derechos Humanos, nuestro país, como todo Estado democrático

y de derecho, adopta la corriente positivista. En efecto, el artículo 1º de la Constitución

General de la República, establece: "En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo

gozará de las garantías que otorga esta Constitución...".

Se refiere, desde luego, a los derechos del hombre reconocidos por el Estado, a través del orden

normativo constitucional. Los Derechos Humanos han sido reconocidos por nuestras dos últimas

constituciones bajo los siguientes títulos:

a) Los Derechos del Hombre, Constitución Federal de los Estados Unidos

Mexicanos de 1857; y,

b) Garantías Individuales, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

de 1917.

Fix-Fierro, analizando la naturaleza jurídica de las Garantías Individuales, menciona que nuestro

concepto tradicional de garantías individuales no coincide plenamente con el de Derechos Humanos,

que es contemporáneamente el más utilizado. Asimismo, señala que las garantías o derechos

consagrados en la Constitución son derechos mínimos, que por lo mismo, pueden ser ampliados o

complementados por las Constituciones de los Estados (que se limitan en su mayoría a incorporar las

garantías de la constitución Federal), por las leyes reglamentarias y, sobre todo, por los tratados y

convenciones internacionales en materia de Derechos Humanos, firmados y ratificados por nuestro

país.

Tengamos presente que toda persona tiene derecho, a hacer valer un recurso efectivo, que lo ampare,

en caso de violación de sus Derechos Humanos reconocidos, tanto por la normativa interna, como por

el derecho internacional, que sea obligatorio dentro de su territorio; en este caso, aludimos a los

tratados internacionales que hayan sido ratificados por dicho país. De ello, dan debida cuenta, por

ejemplo, el artículo octavo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece:

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“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la

ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la

ley”; o, el párrafo 1 del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la

letra dice: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso

efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos

fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal

violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.” De la misma

forma, El pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo segundo,

numero 3.

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:

Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados

podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que

actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”. Materia de Derechos Humanos, firmados y

ratificados por nuestro país.

CONCLUSIONES

En la actualidad, consideramos que es indispensable una mayor protección de los Derechos Humanos,

debemos tener en cuenta que la normatividad constitucional garantiza un estándar mínimo de

protección de los derechos individuales y colectivos, que puede y debe ser ampliado por los distintos

operadores jurídicos e instituciones gubernamentales.

Esto implica no solamente al intérprete judicial; además, al legislador, cuando éste promulga leyes, a la

Administración Pública, cuando expide reglamentos o diseña políticas públicas, pudiendo ampliar el

catálogo de Derechos Humanos reconocidos por su respectiva Constitución Federal, asi como el

involucramiento de las asociaciones no gubernamentales.

Por ello, al momento de realizar la interpretación de un caso concreto (México), no solo debemos

estudiar la normativa interna de los Estados, sino, ir más allá y analizar la normativa internacional

obligatoria en dicho Estado y, si es necesario, interpretar y aplicar las normas de derecho internacional

y convenios firmados. Desafortunadamente, en nuestro País, esto todavía no se lleva a cabo, ya que

174

los operadores jurídicos, en ocasiones, desconocen la existencia de los tratados internacionales

celebrados por México y, además, los abogados no suelen invocarlos en sus acciones.

Retomando las palabras de Carpio Marcos, tenemos que es frente al escenario judicial donde se

desenvuelve la interpretación de los derechos fundamentales.

Esta afirmación, que debería ser completamente cierta en cualquier Estado nación Democrático y

Constitucional de Derecho, no lo es en México, donde por existir tantos obstáculos para acceder a la

jurisdicción vemos que, incluso, en la actualidad, son prácticamente inexistentes los criterios judiciales

en materia de derechos fundamentales, en comparación con los existentes en otros países. En la

República Mexicana, todavía tenemos que reformar nuestro ordenamiento, para abrir las vías

procesales que permitan que los ciudadanos lleven ante la mesa de los jueces las violaciones de

derechos fundamentales que hoy no pueden ser siquiera planteadas, como es el caso, de los derechos

políticos.

FUENTES INFORMATIVAS

Diccionario Jurídico 2000

Wikípedia