Teoría Del Derecho BODENHEIMER

8/11/2019 Teoría Del Derecho BODENHEIMER

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Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]

Historia del Derecho de Occidente

Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(licaP)*"+)A PA),+- POD+) . D+)+/HO

EL PODER

Las relaciones de oder eisten cuando un homre ueda sometido a la oluntad

aritraria 5 totalmente limitada de otro! "ientras6 ue las relaciones contractuales

son en las ue amas artes reconocen la eistencia de derechos 5 deeres

mutuos6 sore la ase de cierta i'ualdad!

+l oder es la caacidad ue llea a la r$ctica su oluntad6 incluso a esar de la

resistencia de otros! e e8erce or medios &sicos6 sicol'icos o intelectuales! e

considera reali%ado si consi'ue 'anar ara la otencin de sus ines la

cooeracin deota de un 'ruo ue simati%a con ellos6 como artido ol&tico! i

en las relaciones entre el l&der 5 los miemros del 'ruo eiste la sumisin 5

oediencia estricta6 uede considerarse una estructura de oder6 5 si esta se

aodera de todo un +stado 5 lo moldea con los rinciios de su or'ani%acin seconierte en un +stado totalitario!

La oluntaria de oderes una de las uer%as motiadoras m$s uertes de la ida

indiidual 5 social! +n la ida indiidual6 el imulso de oder es $cil de resentarse

en muchas maneras se':n las cualidades articulares del indiiduo6 uede diri'ir

su ener'&a al lo'ro de inluencia ol&tica 5 social! +n la ida social6 la lucha de

'ruos6 clases o naciones oderosas elica la ma5or arte de los

acontecimientos decisios ue re'istra la historia!

+l oder ol&tico ilimitado es una de las uer%as m$s din$micas 5 a'resias del

unierso! +l oder tiende a etenderse o a aan%ar hasta donde uede lle'ar!



+isten dos ormas etremas de ida social humana en las ue el oder tiene una

inluencia limitada6 estas son-

Anaru&a- +s una situacin social en la ue se da a todos los miemros de

la comunidad un oder ilimitado! ;o ha5 re'las coactias ue se est( oli'ado a

reconocer 5 a oedecer! ;o eiste el +stado o el 'oierno ue imon'a los l&mites!

e cree ue los homres son uenos or naturale%a6 ero ue el +stado 5 sus

homres son uenos or naturale%a6 ero ue el +stado 5 sus instituciones les

ha&an corromido6 al i'ual ue ten&an un roundo instinto de solidaridad 5 ue

destru5endo al 'oierno se odr&a coniir en un sistema erecto de liertad6 a%6

armon&a 5 cooeracin6 5 ue eistir&a una lire asociacin de 'ruos lires 5 la

cooeracin ser&a la le5 surema de la sociedad! La naturale%a humana no tiene

este tio de caracter&sticas6 5 no ha5 motio ara suoner un camio radical! +l

homre intentar&a etender su oder6 creando rolemas con otros indiiduos! Desotismo- +s una orma de 'oierno en la ue un homre 'o%a de un

oder ilimitado sore sus s:ditos! Puede si'niicar el r('imen uramente

aritrario 5 carichoso de un homre tratando de dominar a otros ara satisacer

un ansia ersonal de oder o uede aarecer en orma de una idea o rosito

imersonal ue el d(sota intenta reali%ar! ;o reconoce l&mites al e8ercicio del

caricho ersonal del 'oernante! e 'u&a or sus imulsos uramente aritrarios

5 carichosos! e da con recuencia en trius rimitias en una orden social ue

reconoce la esclaitud! +n un +stado totalitario moderno6 el d(sota trata de

relacionar su oder con al'una asiracin o ideal m$s eleado6 al ue airma

serir! Puede ser totalmente sincero en su creencia de ue el e8ercicio de su oder

ilimitado est$ desroisto de todo elemento ersonal 5 de ue usca un o8etio

imersonal!

+l oder uede ser aritrario aunue su l&der se considere una encarnacin de

al':n ideal eleado! Los +stados totalitarios modernos se conierten en

estructuras de oder aritrario es 8ustiicar 5 sancionar en nomre de un rosito



sa'rado6 or la osiilidad ilimitada de modiicar las le5es6 as& en estos +stados se

crea un sentimiento de eli'ro e inse'uridad!

As& los s:ditos no ueden contar con la conducta de sus dominadores 5 se deen

de conormar con las normas 'enerales6 as& se atienen a los carichos de sus

dominadores 5 deen a8ustar su conducta!

EL DERECHO

+s el t(rmino medio entre anaru&a 5 desotismo6 ues intenta crear euilirio

entre estas dos ormas de ida social! As&6 el Derecho limita el oder de los

indiiduos articulares 5 rena el oder del 'oierno! +l Derecho riado es la

limitacin le'al del oder de los articulares o 'ruos riados6 5 el Derecho

:lico6 es la limitacin le'al del oder de las autoridades :licas! As& se crean

las restricciones al e8ercicio aritrario e ilimitado del oder! +l oder tami(n se

uede limitar or la uer%a ura6 o or hechos naturales!

+l Derecho6 es la limitacin ue imon'a al detentador del oder la oserancia de

las normas6 re'las 'enerales de conducta! +n un sistema 8ur&dico desarrollado6 la

oserancia de las normas ser$ imuesta or el +stado6 or un sistema de

coaccin! Los acuerdos entre naciones soeranas tienen car$cter 8ur&dico6 aunue

no ha5 oder ara oli'ar a estas naciones a cumlir6 as& al estalecer

oli'aciones 5 crear limitaciones or amas artes contratantes6 5 su :nica

'arant&a es el roio inter(s de las artes! +isten situaciones en las ue se uede

sacar ma5or artido de otro trat$ndole como coasociado i'ual ue someti(ndolo a

su oder! +l contrato 5 el Derecho6 son instrumentos sueriores de dominio 5

oder ara la consecucin de una determinada inalidad!

+l oder reresenta en el mundo de la ida social6 el elemento de lucha6 'uerra 5

e8ecucin6 en un sistema social enel ue ten'a inluencia ilimitada6 la tendencia

ser$ hacia la oresin o eliminacin de los m$s d(iles or los m$s uertes! +n la

ida social6 es una uer%a eansia 5 reolucionaria! +s el elemento din$mico del



orden social6 ero uede rearar el terreno ara nueas ormas de sociedad

humana!

+l Derecho reresenta el elemento de comromiso6 a% 5 acuerdo6 es un sistema

social donde imere (ste6 se intentar$ rea8ustar las relaciones humanas or

medios ac&icos 5 se eita la lucha constante e innecesaria6 ues es restrictio 5

conserador! +s una uer%a est$tica6 tiene cierta tendencia al estancamiento! <ste6

intenta mantener el euilirio social concediendo 5 ase'urando los derechos a los

indiiduos 5 'ruos6 ne'ando el aumento o disminucin de los derechos! +n (oca

de crisis 5 camio social6 se uiera de8ando &as eeditas a nueos rea8ustes de

oder6 en (stas (ocas6 slo se uede conserar dando leiilidad 5a

adat$ndose!

+l Derecho tiene ciertos deectos ue son inherentes 5 ue onen siemre en

eli'ro su eistencia6 as& 8am$s tendr$ una eistencia continua 5 no erturada6

as& es $cil oseerla 5 erderla! La caacidad de un sistema 8ur&dico estalecido

ara deenderse contra los asaltos de sus enemi'os deende del 'rado en ue

lo're miti'ar o comatir la tendencia a la ri'ide% 5 estancamiento ue es inherente

a la naturale%a misma del Derecho!

Para comrender al Derecho6 se necesita contemlarlo en su orma m$s ura 5

desarrollada6 solo descriiendo un sistema 8ur&dico desarrollado en el ue se

ha5an reali%ado todos los elementos t&icos 5 esenciales del Derecho! +l Derecho

en su orma ura 5 erecta se reali%ar$ en auel orden social en el ue est(

reducida al m&nimo la osiilidad de auso de oder tanto or arte de los

articulares como or arte del 'oierno! As& dee de limitar el oder de los

articulares 5 de las autoridades :licas de la misma manera! +l Derecho en su

orma m$s ura tiene ue reconocer una esera limitada de oder a los

articulares 5 a las autoridades 'oernantes!

La esclaitud como institucin social es reconocida or el Derecho6 as& ue no

conierte la relacin de oder en relacin de Derecho6 as& ue trata de reconocer 5



sancionar una relacin de oder eistente 5 'aranti%a esa esera contra las

inasiones de terceras ersonas! +l Derecho romano se detiene en el umral del

ho'ar6 as& ue se nie'a a etender su inluencia 5 su uer%a re'uladora! )econoci

relaciones 8ur&dicas entre los cae%as de amilias lires e indeendientes!

+l Derecho comorta i'ualdad 5 no su8ecin6 en su orma ura es una relacin

entre i'uales! anciona o ermite la eistencia de %onas de oder de indiiduos o

'ruos uertes! +l Derecho en su orma m$s ura6 no uede realecer si la es

uera del oder ermitida a los articulares o riados es demasiado amlia6 o

demasiado reducidos! ,iene ue eistir un oder :lico uerte6 ue restrin'ir$ la

liertad indiidual6 imidiendo el imerio del Derecho!

+l Derecho ei'e el reconocimiento de una esera ien deinida de oder6 con lo

ue el indiiduo est$ lire de las inasiones aritrarias del 'oierno!

+l oder de los articulares 5 de los 'ruos riados6 se uede dar de dos

maneras-

+l 'oierno uede otor'ar al indiiduo cierto 'rado de liertad ara aduirir

roiedad6 hacer contratos con sus con'(neres 5 ormar una amilia6 se uedenllamar indiiduales a los derechos de esa clase6 ues deende de la roia

actiidad 5 de la iniciatia del indiiduo!

+l 'oierno uede conceder a los ciudadanos ciertos derechos a disrutar

de sericios :licos estalecidos ara su ienestar 5 su roteccin rente a los

a%ares de la ida6 se ueden llamar sociales a estos derechos6 ues su reali%acin

deende de la actiidad6 uena oluntad e iniciatia de la sociedad or'ani%ada 5

de sus uncionarios!

+l Derecho uro 5 desarrollado6 reuiere el reconocimiento de los derechos

indiiduales! *nstrumentos imortantes del Derecho6 son los derechos

contractuales6 de roiedad 5 de amilia6 ermitiendo una amlia distriucin de



oder (ntrelos ciudadanos! +l Derecho romano se conirti en rototio6 5 e8emlo

de un sistema 8ur&dico desarrollado6 ues elaor concetos 8ur&dicos de contrato 5

roiedad!

+l uturo del Derecho6 slo estar$ ase'urando si los derechos indiiduales 5

sociedad se cominan 5 euiliran en el sistema social de manera inteli'ente! =n

imerio de la Le56 trata de mantener un euilirio entre la anaru&a 5 el

desotismo! . el 'oierno con arre'lo a Derecho6 dee tener oder suiciente ara

eitar condiciones an$ruicas6 no dee 'o%ar de un oder ilimitado!

+l Derecho uro resuone cierta 'eneralidad e i'ualdad en la asi'nacin de

derechos! /uando m$s se ale8a el Derecho del oder 5 m$s se aroima a suideal6 ma5or imortancia se e oli'ada a atriuir a la reali%acin de la i'ualdad! i

el Derecho estalece una i'ualdad de oortunidad6 ue no imliue una i'ualdad

de situacin6 el inlu8o de la seleccin natural tender$ a crear nueas relaciones de

oder!

Aunue al comien%o de la lire concurrencia uniersal uedan ser i'uales todos

los homres6 desu(s de al':n tiemo de cometencia6 la situacin ser$

totalmente distinta! =n orden social asado en una oortunidad i'ual 5 sinost$culos ara todos6 acaar$ or ser6 un orden asado en una i'ual oortunidad

ara unos ocos6 amenos ue se rodu%ca una redistriucin de oder6 se

desemocar$ una (oca de monoolio 5 riile'io!

Aunue un orden social asado en la i'ualdad asoluta ueda concordar en la

orma m$s ura 5 consecuente del Derecho6 tendr&a diicultades-

,al orden ser&a indeseale orue no deen ser recomensados de lamisma manera caacidades 5 resultados desi'ualdades!

Aunue are%ca aconse8ale estalecer tal orden6 no od&a ser mantenido

durante mucho tiemo!



Acaar&a or irrumir en orma iolenta el deseo natural de los homres de

etender su oder 5 aenta8ar a los dem$s!

;o eistir&a una institucin de 'oierno con oderes autocr$ticos!

Poder 5 Derecho en sus ormas uras son olos ouestos> el oder reresenta la

idea de una otencia aritraria6 no restrin'ida or nin'una re'la de conducta> el

Derecho reresenta la idea de un sistema social en el ue el oder est$ limitado

or un m$imo de renos 5 contraesos eicaces!

La orma de or'ani%acin m$s anti'ua es el clan o si6 era una amilia amliada6

arias 'eneraciones :nicas or la%os de san're6 en la ue el ascendente arn de

m$s edad del clan era su 8ee atriarcal con un oder ilimitado6 or la uer%a de la

tradicin o del miedo!

+l Derecho internacional moderno consiste en costumres ue se han ido

desarrollando or el contacto entre las dierentes naciones6 la autolimitacin es la

:nica 'arant&a de su cumlimiento6 no ha5 autoridad suerior ue oli'ue a una

nacin soerana a someterse a sus re'las6 tiene ue ser clasiicado como una

orma no desarrollada del Derecho! =n acuerdo contiene una oli'acinestrictamente li'ante ara el uturo6 constitu5e una restriccin de la oluntad del

rometiente!

+l Derecho internacional contemor$neo est$ en situacin recaria en todo el

mundo 5 su uer%a es m$s otente entre naciones de uer%a euialente ue entre

naciones desi'uales! +l Derecho lorece slo en una atmsera de i'ualdad

aroimada6 5 no donde el oder (sta distriuido desi'ualmente!

Los m(todos de alicacin de Derecho6 consist&an en una autori%acin de la

accin or cuenta roia o en'an%a riada6 o en colocar uera de la Le5 al

inractor! Pero 'radualmente las autoridades :licas rocedieron a estalecer un

sistema de coaccin directa en la ue el indiiduo recalcitrante era casti'ado



mediante la alicacin or%osa de enas :licas! +n el estalecimiento de tal

autoridad central ue oli'a al cumlimiento del Derecho6 se encuentran los

or&'enes del +stado6 ero (sta no 'aranti%a el imerio del Derecho!

+l imerio del Derecho en su orma ura se lo'ra cuando el +stado reconoce a

todos como osiles titulares de derechos 5 deeres 8ur&dicos! ;o asta una

i'ualdad sustancial de derechos entre los ciudadanos ara tener un sistema uro

de Derecho6 es necesario tami(n ue el oder del 'oierno est( limitado or

al':n sistema de renos 5 contraesos! La eistencia de una constitucin ue

deina 5 limite los oderes del 'oierno 5 otor'ue a los ciudadanos ciertos

derechos undamentales ue no uedan serles disminuidos o arreatados es la

me8or 'arant&a del imerio del Derecho! +sto no deende del Derecho mismo6 sino

de los homres a los ue corresonde la tarea de interretarla constitucin!

LA JUSTICIA

La 8usticia es el tratamiento i'ual de los i'uales! u reali%acin ei'e ue dos

situaciones en las cuales las circunstancias releantes son las mismas6 sean

tratadas en orma id(ntica! +l mandato m$s imortante de la 8usticia es tratar a

homres i'uales6 en circunstancias i'uales6 de modo i'ual6 ero esto imlica uehomres 5 situaciones desi'uales sean tratados desi'ualmente! +l como se

clasiiue a las ersonas 5 a las circunstancias i'uales es una re'unta ue se

contestar$ or dierentes homres6 naciones 5 (ocas de la historia! Pero aenas

eiste la i'ualdad en la naturale%a 5 en la ida humana! +l t(rmino i'ualdad denota

siemre una i'ualdad aroimada! La i'ualdad es siemre una astraccin6 desde

un unto de ista determinado6 de una desi'ualdad dada! /uando dos ersonas o

cosas son consideradas como i'uales se estima insi'niicante e inesencial al'una

dierencia eistente entre ellas! +l 8uicio de si el Derecho dee hacer

discriminaciones resecto a ersonas o 'ruos6 uede ariar en dierentes

naciones 5 (ocas de la historia! ;iet%sche cre&a ue la desi'ualdad natural entre

los homres de&a encontrar reconocimiento en el orden ol&tico 5 social! Lester ?!



@ard cre&a ue en el orden ol&tico 5 social6 la desi'ualdad natural de los homres

de&a ser miti'ada o eliminada6 ara el la erdadera 8usticia era la imosicin ara

sociedad de una i'ualdad suericial en las condiciones sociales6 ue son

naturalmente desi'uales! As& la in8usticia es el trato aritrario 5 carichoso dado aersonas 5 'ruos ue deen ser tratados en orma an$lo'a!

Platn6 en su )e:lica ideal6 contemlaa un orden social tomando en cuenta las

dierencias 5 desi'ualdades! +staa conencido de la desi'ualdad natural de los

homres ala ue consideraa como una 8ustiicacin de la eistencia 5

reconocimiento de las clases sociales! /ada clase dee coninar su actiidad

estrictamente al desemeo de sus unciones esec&icas6 de&a realecer una

estricta diisin del traa8o entre las clases! )eali%ar la roia uncin de cada

clase uede ser la 8usticia6 cada homre dee racticar la cosa a la ue est( me8or

adatada su naturale%a! /onsiste en ue cada ciudadano realice unciones

esec&icas ue le han sido asi'nadas en isa de sus caacidades 5

cualiicaciones! =n indiiduo no es un ser aislado6 lire de hacer lo ue uiera6

sino arte de un orden uniersal! +l indiiduo tiene ue suordinar sus deseos

su8etios de en'randecimiento ala unidad or'$nica la armon&a del con8unto!

Aristteles6 se da cuenta ue el 'oierno de un homre o de una oli'aru&a estar$

inluido or la arcialidad6 asin 5 emocin! +l remedio de estos eli'ros6 es el

'oierno de las le5es6 Admite ue el Derecho6 dada la 'eneralidad 5 lo astracto

de sus re'las6 uede en casos concretos conse'uir slo una 8usticia incomleta!

Los ienes deen ser distriuidos siemre entre los ciudadanos roorcionalmente

al m(rito6 el Derecho dee mantener esta 8usta distriucin de ienes contra toda

clase de iolaciones! Ha5 dos clases de 8usticia6 la distriutia 5 la retriutia o

correctia6 la rimera corresonde al le'islador 5 asi'na derechos a losciudadanos conorme al rinciio de i'ualdad6 dee reciir lo ue se le dee or

irtud de su contriucin al ien com:n6 es una i'ualdad relatia6 roorcionada6

no asoluta! La se'unda6 suone ue si se ha hecho una distriucin de derechos6

recomensas 5 car'os entre los ciudadanos or &a le'islatia6 el Derecho dee



'aranti%ar6 rote'er 5 mantener la distriucin reali%ada contra osiles ataues

ile'ales6 es administrada or un 8ue%6 as& restaurar$ el statu uo deoliendo al

er8udicado lo ue le ertenece 5 comens$ndolo or su (rdida6 5 as& 'aranti%a

la esera le'al de cada ciudadano contra las iolaciones in8ustas or arte de otro!Para Aristteles6 la 8usticia es un t(rmino medio entre dos etremos6 el eceso 5

deecto!

La 8usticia se uede imartir or dos modos6 mediante el oder o el Derecho! Para

ase'urar ue todo homre se manten'a dentro de los l&mites 5 deeres de cada

clase6 5 ue realice el tio de traa8o adatado a su talento 5 caacidad

esec&icos6 el control de +stado tiene ue estar en las manos de una ersona

rudente 5 omnisciente! +n la )e:lica latnica6 ha5 'randes in8usticias 5 actos

aritrarios or arte de los ma'istrados6 as& en esta )e:lica administraa la

8usticia mediante el oder! Lo ideal ser&a ei'ir una uerte centrali%acin de 8usticia

5 ma5or rudencia 5 auto restriccin en la administracin de 8usticia! =n +stado

con lire curso al laisse%Baire6 todo el mundo ser&a lire de se'uir la ocacin ue

uisiera sin interencin del 'oierno6 ero sus eli'ros eran ue los homres de

menos escr:ulos son los ue trean la escala social6 desu(s de ciertas

'eneraciones6 la sociedad estar$ estratiicada6 5 muestra el eli'ro de la anaru&a!"ientras ue en si se imarte 8usticia mediante el Derecho6 se dee tener un

euilirio entre liertad 5 autoridad6 el indiiduo dee tener sus derechos ara

desarrollar su ersonalidad 5 talentos! La tarea de la 8usticia distriutia es roeer

a una 8usta asi'nacin 5 distriucin de derechos 5 oderes entre los ciudadanos6

no dee de8arse a la discrecin ersonal de las autoridades 'oernantes!

Aristteles adierte los eli'ros de disensar 8usticia mediante el oder6 ues

uncionar&a si eistieran 'oernantes 5 8ueces erectos6 5 a alta de (stos sus

oderes ara decidir acerca del destino de sus con'(neres deen estar su8etos a

limitaciones le'ales!



EL DERECHO Y EL ESTADO

+isten tres teor&as rinciales acerca de la relacin entre el Derecho 5 el +stado-

+l +stado se encuentra encima del Derecho 5 es suerior a (l6 desarrollada or

#ohn Austin! +l Derecho es el mandato del soerano! Ha5 al'una ersona o

'ruo de ersonas ue recie la oediencia de los miemros de la sociedad6

siemre ue no oede%ca a otro suerior6 es el soerano de esa sociedad! +l

soerano tiene el oder de oli'ar a los otros miemros de la comunidad a

hacer lo ue le la%ca! +s el creador :nico el Derecho! +l oder soerano no

est$ oli'ado or la le5 ue (l mismo estalece! =n acto del soerano ue iola

la constitucin uede ser caliicado de inconstitucional6 ero no uede ser clasiicado de anti8ur&dico [ile'al]! +l 'oernante suremo est$ lie de las

restricciones de la Le5!

La suerioridad del Derecho sore el oder del +stado6 reresentado en las

doctrinas 8usnaturalistas! ?ilsoos como Crocio6 Puerdor6 Loce 5 @ol

deendieron en los si'los EF** 5 EF*** la oinin de ue eist&an normas eternas

de Derecho 5 #usticia6 sueriores a los 'oernantes de los estados 5 oli'ados

ara ellos! +n el si'lo EE6 el escritor Hu'o Grae 5 el 8urista ranc(s Len

Du'uit6 han sostenido la doctrina de ue el +stado se encuentra su8eto a la

autoridad del Derecho! e':n Grae6 ladea del +stado reconoce la autoridad

imersonal del Derecho como oder 'oernante de la ida social humana! La

coniccin 8ur&dica del uelo da uer%a oli'atoria al Derecho ositio! +l

sentido 8ur&dico del uelo es la :nica uente de todo Derecho! =na le5 ue

contin:e i'urando en la coleccin le'islatia6 a esar de ue ha5a camiado el

sentido 8ur&dico del uelo6 ierde su uer%a oli'atoria! Los rocedimientosdemocr$ticos ue se ractican en los +stados modernos son una 'arant&a de

ue el sentimiento 8ur&dico de la comunidad se imondr$ siemre! La

humanidad eliminar$ inalmente los esti'ios de soeran&a estatal en la ida

internacional6 lo'rando la ictoria incondicional de la soeran&a del Derecho!



Du'uit ataca el conceto tradicional de la soeran&a estatal! uon&a la

eistencia de una re'la 8ur&dica surema6 ue est$ or encima del +stado 5

limita el oder de sus uncionarios! +l contenido 5 inalidad de esta re'la 8ur&dica

est$n determinados or los ostulados de la solidaridad social! La actiidad del+stado aumentar$ 5 se amliar$ en el uturo6 ero decrecer$ el oder del

'oierno or ue estar$ limitado or la re'la 8ur&dica!

+n oinin de Fino'rado6 el +stado 5 Derecho son dos asectos de la misma

cosa! Hans Gelsen la ha lleado a su orma m$s etrema! ,oda deinicin del

+stado es a la e% una deinicin del Derecho! ,odo +stado tiene ue ser

+stado del Derecho! +s totalmente in8ustiicado halar de un dualismo entre

+stado 5 Derecho!

;in'una de estas teor&as es totalmente acetale! La solucin deende

enteramente de la orma de 'oierno ue ha adotado un +stado determinado 5

del modo como esa orma de 'oierno6 en su uncionamiento eectio6 aecta las

relaciones entre el +stado 5 los ciudadanos! Ha5 +stados en los cuales las

relaciones entre la comunidad ol&tica 5 los ciudadanos est$n determinadas or el

Derecho! +n los cuales las relaciones entre la comunidad ol&tica 5 los ciudadanos

est$n determinados or el oder! ,ami(n en los +stados en los ue las relaciones

entre la comunidad ol&tica 5 los ciudadanos est$n determinadas or una me%cla

de oder 5 Derecho! i en un determinado +stado el 'oierno ha creado cierta

diisin de oderes6 una constitucin ue 'aranti%a a los ciudadanos ciertos

derechos $sicos6 en ese +stado articular el oder soerano est$ sometido al

Derecho! Por el contrario6 si eiste un +stado con un 'oierno central uerte6

r$cticamente ilimitado en su oder6 ue el 'oierno or un simle decreto ueda

modiicar la le56 en ese +stado articular6 el oder soerano est$ or encima del

Derecho 5 no est$ li'ado or nin'una limitacin 8ur&dica! +l rolema de la relacin

entre +stado 5 Derecho coincide con el oder 5 Derecho! Lo ue determina la

relacin entre +stado 5 Derecho en una comunidad ol&tica dada es el 'rado en

ue est$ limitado el oder 'uernamental!



La doctrina cl$sica de la soeran&a la euso #ohn Austin6 consiste en el suuesto

de ue en toda sociedad ha5 un oder suremo6 asoluto e incontrolado6 ue tiene

la decisin inal con resecto a la romul'acin 5 ormulacin de re'las 8ur&dicas!

+l soerano es un instrumento ue declara inaelalemente al Derecho6 5 no est$su8eto a nin'una autoridad suerior 5 ue uede emlear la coaccin sore

uienes est$n sometidos a su oder! +n la estructura de los +stados ederales6

tiene ue eistir una autoridad soerana6 los arios 'oiernos de las diersas

unidades comonentes e8ercen una soeran&a con8unta! "aine seal ue

tami(n ha5 sociedades esec&icamente rimitias donde no es osile encontrar

un le'islador soerano determinado! Grae 5 Du'uit declaran ue la soeran&a

no tiene sus ra&ces en nin':n r'ano 'uernamental6 sino en la oluntad deluelo! Lo deensores del orden 8ur&dico internacional se inclinan a sura5ar la

rimac&a del Derecho internacional sore le interno de los +stados soeranos e

indeendientes! Los luralistas ol&ticos airman ue la autoridad del +stado como

creador del Derecho no es eclusia ha5 'ruos 5 asociaciones cu5o oder

normatio est$ coordinado con el del +stado 5 es de i'ual ran'o ue el de (ste6

uieren :nicamente riar al +stado de la soeran&a! +l conceto de soeran&a ue

elaorado 5 desarrollado en nuestra cultura occidental ara lo'rar unos ines

ol&ticos esec&icos 5 ue no uede ser comrendido sino en relacin con el

conteto de su inalidad histrica! +l rolema de la soeran&a no eisti en la

anti'ua cultura 'recorromana6 el +stado no era la or'ani%acin redominante

entro de la comunidad! u redominio era disutado or arias autoridades

oderosas6 la *'lesia6 el acro *merio )omano6 las municialidades autnomas 5

los 'remios! +stas autoridades comet&an a menudo entre s&6 disut$ndose la

idelidad de auellos! ;o ha&a un sistema 8ur&dico uniicado6 ha&a arios oderes

indeendientes ue retend&an tener autoridad 8ur&dica decisia! La alta de unr'ano suremo coordinador de los diersos sistemas 8ur&dicos6 roduc&a con

recuencia una conusin intolerale! e ue etendiendo en +uroa la idea de un

sistema 8ur&dico uniicado6 dotado de suremac&a sore re'las contradictorias6 ue

ermitiera una se'uridad 5 un orden 8ur&dico en un $rea determinada! Los or&'enes



del conceto moderno de soeran&a han de uscarse en la lucha del re5 de

?rancia contra la autoridad imerial 5 la del Paa! +n oinin de odino la

soeran&a era el oder suremo sore ciudadanos 5 s:ditos6 no limitado or

le5es! La inalidad de esta deinicin era ol&tica! odino reconoc&a una autoridadcomo suerior al oder normatio del re56 la autoridad de las le5es de Dios 5 de la

naturale%a! Hoes6 un si'lo desu(s6 lle la doctrina de la soeran&a de odino

declarando los ostulados del Derecho natural como una 'u&a moral! +n la

transicin de la +dad "edia a la "oderna6 la monaru&a reresenta en todas

artes la nuea idea del +stado! +l conceto de soeran&a se ori'ina con

reerencia a un monarca asoluto! La doctrina de la soeran&a de Austin en su

esecial amiente ol&tico histrico! +l soerano era el arlamento in'l(s uiene8erc&a una autoridad soerana surema6 no limitada or normas 8ur&dicas

sueriores! La resuesta de Austin ue ue el le'islatio era suremo 5 soerano 5

ue6 or consi'uiente6 no estaa li'ado or nin'una re'la ni rinciio 8ur&dico

suerior! odino 5 Austin emlearon el conceto de soeran&a no como t(rmino

8ur&dico6 astracto 5 t(cnico6 sino como arma de comate en la lucha ol&tica! La

soeran&a si'niicaa ara ellos el reconocimiento de un le'islador suremo con la

intencin de acaar con las asiraciones de ciertos oderes ol&ticos ue trataan

de discutir la suremac&a de ese le'islador! La ne'acin de la soeran&a suone

ne'ar ue el +stado ten'a la :ltima alara en materia de le'islacin! +n la

anti'Iedad cl$sica nin':n oder discut&a el ael del +stado como unidad

dominante de la or'ani%acin ol&tica! +l mundo anti'uo dio or sentado el control

uniicado de la autoridad ol&tica or el +stado! +n la estructura ol&tica de una

re:lica ederal democr$tica como los +stados =nidos6 la idea de soeran&a se

enrenta con una serie de ost$culos! Los oderes le'islatios est$n diididos

entre el /on'reso 5 las diersas le'islaturas de los +stados! +n los +stados=nidos no se encuentra una autoridad soerana con oderes comletos en el

sentido de Austin! on inructuosos los esuer%os hechos ara eludir la diicultad6

estaleciendo el conceto de soeran&a diidida! oeran&a si'niica oder

suremo6 5 en una re:lica ederal constitucional6 ni la ?ederacin6 ni los +stados



comonentes tienen nin'una esecie del oder suremo! +l rolema de la

soeran&a est$ estrechamente li'ado 5 coneo con el rolema de oder 5

Derecho! ;o uiere decir ue el conceto de soeran&a no ten'a 5a inalidad :til

en relacin con el estado de Derecho! +n un sentido limitado6 todo +stadociili%ado uede aun ho5 llamarse soerano6 denota el hecho ue ara las a

democracias constitucionales6 el +stado es el r'ano suremo de coordinacin

8ur&dica! Auellos luralistas ue nie'uen este ael al +stado moderno eresan

los deseos ue insiran sus sueos6 ero no descrien la situacin real! Al'unos

+stados modernos ueden dar un 'rado mu5 'rande de autonom&a a ciertas

or'ani%aciones eistentes dentro de sus ronteras! Pero en caso de ue estas

uentes de autoridad 8ur&dica entren en conlicto6 la :ltima alara en la materiacorresonde al +stado! +l +stado es la sede de un :ltimo residuo de autoridad!

+sta autoridad uede ser circunscrita 5 limitada or disosiciones de Derecho

constitucional! +l +stado es a:n una autoridad suerior ala de las otras

or'ani%aciones ue ha5 dentro de las ronteras nacionales! +l conceto de

soeran&a es un arma contra la anaru&a sindical!

EL DERECHO Y LOS DEMÁS MEDIOS DE CONTROL SOCIAL

in la eistencia6 reconocimiento e imosicin de ciertas re'las de conducta6 ser&a

imosile la ida ordenada en sociedad! +n las sociedades ciili%adas6 es mu5

'rande la ariedad de tales re'las de conducta! Las re'las 5 recetos de

moralidad ue estalecen una cierta 8eraru&a de alores ue 'oiernan la actitud

5 las acciones de los homres resecto a sus seme8antes! . las re'las del

Derecho ue6 no tienen necesariamente ue ser de ma5or 8eraru&a ue

cualesuiera otras normas6 ero cu5o cumlimiento est$ 'aranti%ado or la

sociedad con ma5or uer%a ue el de las re'las ertenecientes a cualuier otrosistema normatio! ,odos estos instrumentos de control social reali%an la uncin

de ase'urar un ro'reso inteli'ente 5 ordenado de la ida social! La iolacin de

cualuiera de estas arias re'las de conducta6 comorta ciertas consecuencias

desa'radales ara el inractor! +n caso de una iolacin del Derecho ueden



se'uirse (rdidas de derechos6 imosicin de comensaciones ecuniarias6 enas

u otras consecuencias! La coaccin es un actor oderoso en la alicacin de

todas las normas sociales6 es un elemento com:n en todos los instrumentos de

control social! Huo un tiemo en ue no era osile distin'uir las normas 8ur&dicasde los mandatos de la reli'in6 los recetos de la moralidad6 o las ei'encias de

la costumre o de la tradicin! /on la creciente comle8idad de la ida social se

rodu8o una cierta diisin del traa8o en cuanto se reiere al control social! +l

+stado 5 sus r'anos re'ulan las relaciones m$s esenciales entre los miemros

de la sociedad! /uanto m$s comle8a se hac&a la sociedad6 los r'anos ol&ticos

se ieron oli'ados a aandonar m$s unciones a otros instrumentos de auella!

+l +stado se limit a la administracin del Derecho 5 de8 la alicacin de la moral6de las costumres 5 ciertos atrones (ticos de conducta de las comunidades

locales6 las cororaciones roesionales o la sociedad como tal! +l Derecho re'ula

las relaciones eternas de los homres6 en tanto ue la moralidad 'oierna su ida

&ntima! +n el unto de isa histrico6 la relacin entre Derecho 5 moralidad no

uede encerrarse en una orma astracta 5 omnirensia! +sa relacin es

resultado de eolucin 5 camio! +n las rimeras etaas de desarrollo social el

Derecho6 la moral 5 la reli'in constitu&an un todo indierenciado! *ncluso desu(s

de se're'arse las normas reli'iosas 5 su sancin esec&ica de los dem$s

instrumentos de control social6 Derecho 5 moral6 ermanecieron estrechamente

li'ados! +n )oma sur'e el Derecho con su car$cter eculiar e indeendiente6

emanciado de la costumre 5 de la moralidad! +n la r$ctica6 sin emar'o6 los

8uristas romanos se daan erecta cuente de los l&mites ue searaan la esera

del Derecho de la esera de la moral! +n la +dad "edia6 el Derecho no se

dierenciaa de la moral 5 la teolo'&a! +n la +dad "oderna6 se roduce una nuea

emanciacin del Derecho rente a la moral! +l Derecho tendi cada e% m$s aconertirse en el :nico instrumento estrictamente coactio de re'ulacin social! La

re'ulacin eterna de la ida social humana 5 la moral como la re'ulacin interna6

no reresenta una erdad uniersal6 es meramente eresin de cierto estadio del

desarrollo del Derecho! +s la :nica doctrina ue est$ adatada a un orden social



en el ue el Derecho reina como instrumento suremo de control social! +resa

la idea del +stado de Derecho ei'ida or el Derecho en su orma ura e ideal! La

doctrina (tica o moral nos aorta ciertos criterios esenciales ara ealuar la

conducta 5 los actos humanos! +l Derecho considera los motios6 intenciones 5ensamientos de los homres como imortantes 5 releantes! La ma5or arte de

las sociedades reconocen6 adem$s de las re'las de moralidad ue han sido

incororadas alas normas 8ur&dicas6 otras normas morales! +l Derecho si'niica la

asi'nacin a cada indiiduo de eseras de oder clara 5 terminantemente

delimitadas dentro del orden social! Dentro de esa esera el indiiduo es lire de

actuar se':n su oluntad! Los modernos +stados totalitarios reconocen ciertas

re'las undamentales de moralidad ol&tica 5 social! ;o uede ne'arse a losrinciios 'u&as de esos +stados la alicacin de la alara moral6 entendida en el

sentido de sistema de alores suremos6 or el hecho de ue discreemos de

ellos! Los ordenamientos colectios de este tio ue se consideren como

inmorales los actos contrarios al o8etio suremo del +stado 5 ue se casti'ue

seeramente a uienes los cometen! ,oda searacin de Derecho 5 moral

contriu5e6 como cualuier searacin de oderes6 al estalecimiento de la

liertad ol&tica! +l Derecho ierde mucho de su alor si auellas re'las morales

ue no han lle'ado a cristali%ar en normas 8ur&dicas ueden ser imuestas or la

uer%a 5 la coaccin directa a los miemros de la sociedad! Har$ siemre ormas

indirectas 5 menores de coaccin sore los miemros de la sociedad! Pero es

esencial al +stado de Derecho ue se usen medios ol&ticos ara imoner esas

re'las morales 5 ue el disidente no se ea coaccionado de modo directo or el

+stado ara ue las acete! +l totalitarismo moderno nos ensea la leccin de ue

un orden social asado en rinciios 'enerales de moralidad social6 ol&tica 5

colectia6 dotado de sanciones asolutas 5 coactias6 es necesariamente un ordenen el ue la liertad 5 la autonom&a indiiduales est$n totalmente dadas de lado!

La costumre comrende auellas re'las de conducta ue el +stado no considera

suicientemente imortantes como ara hacerlas o8eto de una re'ulacin 'eneral



autoritaria! +l +stado de8a la alicacin de las normas de la costumre6 a las

comunidades locales o a la sociedad en 'eneral! +n la sociedad rimitia no ha&a

una l&nea diisoria ta8ante entre Derecho 5 costumre! +l Derecho era

consuetudinario6 sur'e en cuanto se oseran de modo 'eneral 5 continuo or arte de los miemros de un clan6 una triu o un uelo6 ciertos usos 5

costumres! e ao5a de los 8uristas de la escuela histrica de ai'n5 5 Puchta6

suone ue en las sociedades rimitas las normas 8ur&dicas no eran imuestas

desde arria6 sino desde aa8o6 de conormidad con la conciencia 8ur&dica oular!

e desarrollo el Derecho consuetudinario coniando las re'las conocidas de

conducta a la memoria de un eueo 'ruo de homres6 ue transmit&an su

eeriencia de 'eneracin en 'eneracin! +l 8ee o la aristocracia 'oernanteod&an :nicamente imoner el cumlimiento de auellas costumres ue eran

adecuadas a las disosiciones 'enerales de la sociedad rimitia 5 alas

necesidades econmicas de la (oca! ai'n5 desarrolla ue el Derecho sur'e de

la conciencia 8ur&dica oular6 la administracin de las normas de conducta ei'e

un cierto 'rado de cooeracin 5 ao5o or arte de la comunidad a la ue se

imonen las normas! ;o todas las re'las de conducta imuestas or una autoridad

suerior son normas 8ur&dicas! lo ueden considerarse como Derecho auellas

re'las consuetudinarias ue han lle'ado a estar tan irmemente estalecidas ue

constitu5en limitaciones al oder de la autoridad 'oernante! ;o es esencial ara

la creacin del Derecho la eistencia de una autoridad suerior! /onorme aan%a

la ciili%acin6 el Derecho se conierte en un cuero de normas escritas 5

administradas or una clase roesional de 8uristas o 8ueces! e eresa en le5es6

decisiones 8udiciales o en los escritos de 8urisconsultos rominentes! Las

costumres del Derecho se conierten en arte del Derecho 'eneral 5 de8en de

ser meras costumres! +l si'niicado del Derecho consuetudinario dentro delsistema 8ur&dico actual es mu5 eueo6 ero la costumre uede entrar en el

camo del Derecho de modo indirecto! +l Derecho ha de tener en cuenta6 los usos

5 modos consuetudinarios de conducta 5 ue6 no uede tra%arse en todos los



casos una l&nea diisoria ta8ante entre una re'la 8ur&dicamente oli'atoria 5 una

re'la ue no es oli'atoria m$s ue socialmente!

+n el +stado moderno ha5 otro instrumento de re'ulacin social al ue se

denomina Administracin6 en al'unos +stados de tio totalitario6 el control

administratio ha sustituido 5a todo el control 8ur&dico! La Administracin es la

re'ulacin de los asuntos :licos o riados6 se':n el rinciio de utilidad! e':n

la teor&a de #elline6 la actiidad estatal uramente administratio no enca8a dentro

del conceto de Derecho! A su 8uicio no todo lo ue se ulica en orma de le5

dee ser considerado como Derecho! ;o uede ser Derecho nin'una re'la ue

oera solamente dentro de la administracin 5 ue no crea nin'una esecie de

oli'aciones 5 derechos ara nadie ue est( uera de auella! Para Laand6 el

Derecho consiste en la delimitacin de los derechos 5 deeres resectios de los

s:ditos> or su naturale%a misma resuone una luralidad de ersonas ue

uedan entrar en colisin! +n cuanto se reiere al e8ercicio de la lire discrecin en

asuntos administratios6 el +stado dee ser entendido 5 considerado como un

enmeno ol&tico 5 (tico6 ero no 8ur&dico! +l +stad entra en el dominio 8ur&dico

:nicamente cuando otor'a a los articulares derechos destinados a delimitar el

e8ercicio lire 5 discrecional de la actiidad de los uncionarios estatales! +l 8uristaruso soi(tico +! Paschuanis eone ue el Derecho es el instrumento t&ico de

control social de una sociedad de roductores de mercanc&as6 aislados 5 riados!

+l Derecho est$ uera de lu'ar en una sociedad donde no ha5 intereses

articulares contrauestos ue reuieran rea8uste! Hans Gelsen no reconoce

nin'una distincin esencial entre Derecho 5 Administracin! La Administracin6 es

un e8ercicio de oder! La Administracin :lica en articular es una esera de

actiidad lire de 'oierno6 su consideracin directora es el rinciio de utilidad 5

la oluntad de lo'rar resultados r$cticos mediante la alicacin de los medios

m$s eicaces! La Administracin :lica no limitada or el Derecho es uro

imerio del oder! +l Derecho administratio se ocua de los l&mites uestos al

e8ercicio de la oluntad6 se ocua de las restricciones uestas a esa discrecin! +l



Derecho administratio es el Derecho ue se reiere alas limitaciones uestas a

los oderes de los uncionarios 5 cororaciones administratias! +sta rama del

Derecho tiene como misin sala'uardar los derechos de los indiiduos 5 'ruos

rente a inasiones indeidas or arte de los r'anos administratios! Paradeterminar si un sistema ol&tico es un imerio de le5 es necesario considerar el

orden 8ur&dico como un todo! Ha5 ue aeri'uar u( restricciones a la actiidad del

'oierno estalecen las normas 'enerales del Derecho o las le5es romul'adas!

Derecho 5 Administracin diieren no slo en su conceto6 sino tami(n encanto a

uncionamiento 5 eectos! Lo ue imorta rincialmente al Derecho son los

derechos> a la Administracin los resultados> el Derecho conduce a la liertad 5 la

se'uridad6 en tanto ue la Administracin omenta la eicacia 5 raide% de ladecisin! Los eli'ros del Derecho son la ri'ide% 5 el estancamiento> los de la

Administracin6 la urocracia 5 la autocracia! =na 8usticia administratia ue

conten'a en su or'ani%acin sala'uardias adecuadas ara la reali%acin de este

rinciio hace honor a los ostulados m$s elementales del 'oierno con arre'lo a

Derecho!





Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica+C=;DA PA),+- +L D+)+/HO ;A,=)AL

EL DERECHO NATURAL ESTOICO Y CRISTIANO

?ilsoos 5 ensadores ol&ticos han sustentado la creencia de ue tiene ue

haer un Derecho asado en lo m$s &ntimo de la naturale%a del homre como ser

indiidual o colectio! Han estado conencidos de ue eist&a un Derecho natural

ermanente 5 enteramente $lido6 5 ue era indeendiente de la le'islacin6 la

conencin o cualuier otro eediente mar'inado or el homre! Los rimeros en

lantear 5 discutir el rolema de Derecho natural ueron los ensadores 'rie'os!

e dieron cuenta de ue ha&a una 'ran ariedad de le5es 5 costumres en las

dierentes naciones 5 uelos! Al'unos de los ilsoos 'rie'os adotaron la

oinin de ue no eist&an rinciios eternos e inmutales de 8usticia! +staan

conencidos de ue las normas de Derecho 5 8usticia no eran sino arre'los

casuales6 ue camiaan con los tiemos6 los homres 5 las circunstancias6

al'unas de sus ideas ueron- Las le5es eran creadas or los homres o 'ruos ue estaan en el oder6 con

o8eto de omentar sus roios intereses!

Las le5es las hac&an los d(iles 5 la multitud6 orue (stos eran6 la ma5or&a>

contrastaa el derecho natural del homre uerte con las le5es 5 conenciones

de la 're5!

,odos los seres ios son lleados or instinto natural6 a uscar enta8a

ersonal!Otros ilsoos ne'aron la eistencia de rinciios eternos e inmutales de 8usticia-

Las le5es hechas or los homres son oli'atorias 5 $lidas sin considerar su

contenido moral!

;ie'an la eistencia de un mundo seme8ante a una 8usticia natural!



Los ilsoos m$s destacados de la anti'ua Crecia cre&an ue ha5 ciertos

elementos en la naturale%a humana ue son los mismos en todos los tiemos 5

todos los uelos 5 ue esos elementos encontraan su eresin en el Derecho!

Las normas 8ur&dicas undadas en esas cualidades 'enerales 5 naturales de laesecie humana eran de car$cter ermanente 5 alide% uniersal! Denominaron a

este elemento ermanente 5 uniersal del Derecho h5sis Jnaturale%aK!

/ontrastaron este elemento ermanente 5 uniersal del Derecho con otro6

inestale 5 ariale6 ue era simlemente el roducto de un acuerdo o

coneniencia temoral de una determinada comunidad ol&tica! Denominaron a

este elemento nomos Jconencin6 norma creada or el homreK! Ph5sis

reresentaa ara ellos la necesidad asada en causas naturales6 en tanto uenomos si'niicada la accin lire 5 aritraria de un le'islador humano! e

distin'u&a al Derecho escrito como con8unto de re'las casuales sometidas al

camio 5 al no escrito dado or los dioses 5 oserado de la misma mera en todos

los a&ses! La idea de una le5 de naturale%a ue od&a retender alide% uniersal6

desemeo un ael rominente en el ensamiento ol&tico de los 'rie'os!

La escuela estoica de iloso&a ue undada or Zenn6 (l colocaa el conceto de

naturale%a en el centro de su sistema ilosico! +ntend&a or naturale%a el

rinciio rector ue enetraa todo el unierso6 rinciio ue identiicaa con Dios!

,odo el unierso se comon&a de una sustancia 5 esa sustancia era la ra%n! +l

Derecho natural era id(ntico a la le5 de la ra%n! Los estoicos enseaan ue el

homre dee lierarse de las emociones 5 las asiones6 ue dee hacerse

indeendiente del mundo eterior 5 ue deer&a ordenar todas sus acultades de

modo racional! La ra%n era considera como la ase del Derecho 5 la 8usticia!

Desarrollaron una iloso&a cosmoolita6 undada en el rinciio de la i'ualdad de

todos los homres6 en un estadio mu5 rimitio de la historia humana se ha&areali%ado el ideal asoluto del Derecho natural6 esta comunidad lire e i'ual de

hermanos ue destruida or la aaricin del e'o&smo 5 la amicin6 de la asin 5

el ansia del oder! +l Derecho natural asoluto de la edad de oro tuo ue ser

remla%ado or un Derecho natural relatio6 no tan erecto ue6 de&a tener en



cuenta las condiciones de la situacin eistente 5 la naturale%a imerecta del

homre! +l Derecho natural relatio deer&a contriuir al estalecimiento de una

comunidad humana uniersal en la ue los homres iiesen conorme a los

dictados de la ra%n!Los rimeros en construir un sistema in'enioso 5 r$ctico de Derecho ueron los

romanos! La iloso&a estoica e8erci una uerte inluencia en los 8urisconsultos

romanos! "uchos de los m$s celerados maestros 5 racticantes del Derecho

romano6 ertenec&an al c&rculo de ilsoos 'rie'os! +l rimer intento de eoner

toda la estructura del Derecho ciil en un tratado sistem$tico lo hi%o uinto "ucio

caeola! /icern dec&a ue el Derecho natural identiicaa la naturale%a 5 ra%n6

5 suon&a ue la ra%n era el oder dominante del =nierso6 es oli'atorio aratodos los uelos 5 naciones en todas las (ocas! +l Derecho ciil es una

alicacin de Derecho natural eterno ue tiene ue estar de acuerdo con los

ostulados morales undamentales del Derecho natural! Los 8urisconsultos

romanos distin'u&an entre #us /iile6 #us ;aturale 5 #us Centium! +l #us /iile era

un Derecho alicale :nicamente a los ciudadanos romanos! #us Centium era un

cuero de normas6 rinciios 5 costumres ue se alicaan a las controersias

entre artes ue no eran ciudadanos6 sino meramente s:ditos o etran8eros!

"arco Aurelio 5 /modo dein&a a la esclaitud como una institucin del #us

Centium contra la naturale%a6 un homre es sometido al dominio del otro!

Desarrollo ideas humanitarias en las modiicaciones 8ur&dicas de la amilia romana6

as& aect al status le'al de la esosa romana 5 contriu5 a su 'radual

emanciacin del marido6 5 la relacin 8ur&dica entre adres e hi8os ue tomando

ormas m$s humanas6 aunue este roceso se reali% de modo mu5 lento 5

'radual!

Durante la +dad "edia6 la iloso&a 8ur&dica estuo dominada or la *'lesia 5 susdoctrinas! +l Derecho natural ue adatado a las doctrinas de la *'lesia cristiana6

ue asilado de su &ntima conein con el unierso &sico 5 traslantado a la esera

esiritual6 conirti(ndose en un Derecho diino maniestado or la reelacin! Para

ellos el Derecho natural asoluto si'niicaa el Derecho ideal6 ue huiera



destino del Derecho durante lar'o tiemo! La escuela del Derecho natural sostuo

ue se od&a descurir el Derecho or medio de la ra%n 5 slo or ella! /re&an

ue ha&a un cuero de Derecho eterno e inmutale ue la ra%n humana od&a

descurir 5 alicar a la reconstruccin de la sociedad! Los derechos $sicos delindiiduo no de&an ser disminuidos or la sociedad6 orue esos derechos los

ha&a conerido Dios al homre 5 eran anteriores a toda sociedad! on derechos

inalienales6 naturales! "auiaelo 'loriic la omniotencia del +stado 5

suordin enteramente los rinciios (ticos 5 morales en la ida :lica a las

necesidades ol&ticas del +stado6 se conirti en rincial deensor de la ol&tica

de oder! ,odos los ensadores ol&ticos euroeos tuieron ue conciliar de

al'una manera las retensiones de la doctrina del Derecho natural con losostulados de la doctrina de la ra%n de +stado! Pueden distin'uirse tres eriodos

en el desenolimiento de la escuela del Derecho natural!

La rimera (oca del roceso de emanciacin de la teolo'&a medieal 5 el

eudalismo6 sus rinciales reresentantes son Crocio6 Hoes6 ino%a6

Puendor6 urlamaui 5 @ol> Crocio seara la ciencia del Derecho de la teolo'&a

5 la reli'in6 deine el Derecho natural como un dictado de la recta ra%n ue

indica ue un acto tiene una cualidad de necesidad moral o de a8e%a moral6 los

rinciales ostulados del Derecho son astenerse de lo ue ertenece a otros6

conormarse a los actos 5 cumlir las romesas hechas a oras ersonas6

indemni%ar or cualuier dao causado culosamente a otro e inli'ir casti'o a los

homres ue lo merecen6 el derecho natural consist&a en las re'las ue han sido

acetadas como oli'atorias or muchas o todas las naciones! +l +stado es una

or'ani%acin erecta de homres lires6 asociados ara 'o%ar de sus derechos 5

ara utilidad com:n> Hoes6 hala del homre como un ser social 5 're'ario 5

ue en estado de naturale%a todos los homres estaan en 'uerra contra todoslos dem$s6 deine al Derecho natural como el cuero de rinciios ue la ra%n

humana ima'in ara hacer la ida ac&ica 5 se'ura> ino%a6 cre&a ue el

homre en estado de naturale%a est$ 'oernado or el deseo 5 la oluntad de

oder6 los homres en su deseo de aumentar su oder indiidual 5 de satisacer



sus asiones tienen necesariamente ue chocar unos con otros6 5 el derecho del

soerano se etiende hasta donde lle'a el oder 5 ese oder ser$ e&mero si no se

ao5a en la moderacin 5 en la sana ra%n 5 en el consentimiento de los

ciudadanos> Puerdor6 el homre est$ mu5 inluido en sus motiaciones or ele'o&smo 5 en ue ha5 cierto 'rado de maldad 5 a'resiidad inherente a su

naturale%a6 5 cree en un homre con una uerte inclinacin a asociarse con otros

homres 5 a coniir con ellos en comunidad asociale 5 ac&ica> urlamaui6

considera el Derecho natural como un Dios ue imone a todos los homres 5 ue

(stos son caaces de descurir 5 conocer or la sola lu% de la ra%n 5 or una

consideracin atenta de su estado 5 naturale%a6 considera el rinciio de

sociailidad como undamento de su Derecho> 5 @ol6 lantea ue el deer de losseres humanos es asirar a la ereccin6 el Derecho natural manda hacer lo

uesea conducente al roio me8oramiento 5 al me8oramiento de la roia

condicin! +ste eriodo est$ sealado or una creencia mu5 uerte en rinciios

eternos e inmutales ue deen 'uiar la ida humana! Las normas del Derecho

natural son uertes recomendaciones a la autoridad soerana6 ero no

sala'uardias eectias de la liertad! +s el con8unto de caracter&sticas ue hacen

del Derecho un instrumento ol&tico eica% ara eitar la anaru&a 5 el caos!

La se'unda (oca est$ caracteri%ada or una tendencia hacia el caitalismo lire

en la econom&a 5 al lieralismo de la ol&tica 5 la iloso&a! +st$ caracteri%ada or

un intento de eri'ir sala'uardias eicaces contra cualuier iolacin de las normas

del Derecho natural or arte del 'oierno! +l Derecho es un instrumento ara

eitar la autocracia 5 el desotismo! Los ilsoos ueron- #ohn Loce lantea ue

el estado natural del homre era de erecta liertad 5 ue en (l los homres

estaan en situacin de determinar sus acciones 5 disoner de sus ersonas 5

ertenencias se':n les arec&a oortuno6 ue el Derecho natural mostraa ue loshomres eran i'uales e indeendientes 5 nadie de&a er8udicar a otro en su ida6

salud6 liertad o ertenencias6 el oder le'islatio estaa estrictamente limitado a

la ersecucin de auellos ines ara los ue ue creado el 'oierno! +l in del

derecho era conserar 5 amliarla liertad6 estudiar la searacin de oderes



dentro del +stado6 no menciona el oder 8udicial6 5 sura5a el diorcio entre el

le'islatio 5 e8ecutio> "ontesuieu6 dice ue el Derecho dee adatarse a las

condiciones 'eo'r$icas6 clim$ticas6 reli'iosas 5 ol&ticas de cada a&s6 ue ara

eitar el auso era necesario ue el oder se iera contraesado or el oder>#ames @ilson6 cree en la eistencia de un Derecho uniersal e inmutale6 el

Derecho natural era un asecto de la le5 de Dios 5 la sancin :ltima del Derecho

humano de&a deender de auella6 el Derecho humano se asaa en el

consentimiento de auellos cu5a oedientica ei'&a6 sin liertad6 el Derecho ierde

su uer%a 5 su nomre 5 se conierte en oresin6 sin derecho6 la liertad ierde

tami(n su naturale%a 5 su nomre 5 se conierte en licencia6 el oder le'islatio

dee no slo estar eserando el oder e8ecutio sino diidido a su e% (l mismomediante la institucin de dos ramas le'islatias!

La tercera (oca est$ sealada or una uerte creencia en la soeran&a oular 5

en la democracia! +n los si'los EF** 5 EF***6 *n'laterra 5 ?rancia reconocen un

Derecho natural! +n *n'laterra huo una (oca en la ue un eminente 8urista

deendi la idea de la suremac&a del Derecho natural sore el oder ol&tico6 ir

+dMard /oe6 sostuo ue ha5 un Derecho natural inmutale6 ue nin':n

Parlamento od&a alterar6 lacstone suon&a ue ha5 un Derecho natural del ue

derian su uer%a 5 autoridad todas las le5es humanas! +sta doctrina hasta ho56

con&a la alicacin del Derecho natural a la rudencia de la ma5or&a

arlamentaria6 con la eseran%a de ue las nomas del Derecho natural act:en

como restricciones morales a la omniotencia del Parlamento! +n ?rancia6

)ousseau ten&a la oinin ue de&a 'aranti%arse el Derecho natural colocando su

alicacin en manos de la ma5or&a6 la ma5or&a no era el cuero le'islatio6 era la

ma5or&a del uelo entero la ue ha&a de coniarse la 'uardia 5 custodia del

Derecho natural! +l oder le'islatio se encomienda al uelo eclusiamente6 noa un or'anismo reresentatio como un Parlamento! La le5 es un decreto de todo

el uelo ara todo un uelo6 la teor&a de )ousseau conduce $cilmente a una

democracia asoluta6 en la cual la oluntad de la ma5or&a no est$ su8eta a

limitaciones6 no ha5 'arant&a del Derecho natural salo la rudencia 5 la



moderacin oluntaria de la ma5or&a! *mmanuel Gant6 consideraa la liertad como

un derecho innato 5 natural del indiiduo6 el oder le'islatio de&a estar searado

del e8ecutio ara imedir el estalecimiento de un r('imen destico6 sura5 el

rinciio de searacin de oderes 5 reconoci la eistencia de un oder 8udicial allado del le'islatio 5 el e8ecutio6 atriu5e la coaccin directa al Derecho ositio!

+n la (oca medieal6 Derecho6 reli'in 5 moralidad social estaan relacionados6

en las (ocas colectiistas realece una tendencia a orrar la distincin entre

normas 8ur&dicas 5 normas (ticoBsociales6 en las (ocas indiidualistas es la

tendencia contraria la ue redomina! i el Derecho es el :nico instrumento de

coaccin 'uernamental6 ueden estalecerse con se'uridad la liertad6 5 la

autonom&a del indiiduo! La escuela cl$sica del Derecho natural anunci elcomien%o de una (oca indiidualista lo'rase 'radualmente una searacin entre

Derecho 5 moralidad! /uanto m$s terreno 'an la escuela del Derecho natural el

rinciio de la liertad 5 la autonom&a indiidual6 tanto m$s ue as$ndola

moralidad de la esera de la ida social a la esera de la ida indiidual! La

moralidad se conierte en asuntos de conciencia social! Para Gant6 el Derecho se

ocua slo de actos eternos6 no de los motios ue conducen a ellos! La

moralidad ei'e ue una norma 8ur&dica sea oserada or un sentido del deer

(tico 5 no simlemente or miedo a la coaccin eterna! /hristian ,omasius

sostuo ue el Derecho se reiere :nicamente a las relaciones eteriores de los

homres6 en tanto ue las re'las morales aelan a la conciencia! #ohann Cottlie

?ichte considera ue al Derecho como un medio ara la coeistencia de la liertad

de una luralidad de ersonas! =n orden social asado en la lierad indiidual

tiene ue ao5arse en el Derecho como :nico medio de coaccin social! +n el

+stado lieral uede deinirse el Derecho como un m&nimun (tico! i

consideramos ue la indistincin de Derecho6 costumre6 moral 5 reli'in era lacaracter&stica de la ida rimitia6 tenemos ue admitir la searacin de oderes

como 'arant&a de liertad indiidual! As& la searacin del Derecho 5 moral crea la

esera de liertad ue osee el indiiduo inciertamente!



Los 8uristas de la escuela cl$sica del Derecho natural reconocieron 5 elaoraron

asectos 5 elementos de re'ulacin 8ur&dica ue constitu5en los reuisitos reios

de un sistema 8ur&dico maduro! +l Derecho tiene ue ser un aluarte contra la

anaru&a 5 el desotismo! Las caracter&sticas antian$ruicas del Derecho ed&anue el 'oierno uerte ue deseaan concediese or su roia oluntad ciertas

liertades a los ciudadanos! Las caracter&sticas antidesticas del Derecho6

reconocieron la necesidad de la autoridad 'uernamental ara imedir la

eansin de la anaru&a! +stuieron caracteri%ados or una simlicidad ahistrica

5 or la adocin de suuestos aritrarios! Los 8uristas de la escuela cl$sica del

Derecho natural consi'uieron esclarecer los elementos constitutios! +l si'lo EE

no od&a ermitirse el lu8o de un sistema indiidualista de Derecho! +l Derecho esimosile sin al':n 'rado de liertad indiidual 5 de limitacin 'uernamental! Los

maestros 8usnaturalistas crearon los instrumentos 8ur&dicos mediante los cuales no

udo lo'rarse lierar al indiiduo de las li'aduras medieales! ,rat de conse'uir

la se'uridad le'al ara todos 5 aadrin el rinciio de i'ualdad ante la le5!

+laor los rinciios 'enerales del Derecho internacional! +l moimiento del

Derecho natural cl$sico ue una de las uer%as creadoras 5 i'ori%antes de la

ascensin del lieralismo 5 de las reormas 8ur&dicas conse'uidas or esta

concesin ol&tica! Los deensores del Derecho natural cre&an ue los homres

ser&an caaces de descurir un sistema 8ur&dico ideal or el mero de los oderes

racionales! +ra natural ue trataran de elaoraren orma sistem$tica todos los

arios rinciios 5 normas del Derecho natural 5 de incororarlos a un cdi'o! A

mediados del si'lo EF***6 se roduce un moimiento en aor de la le'islacin6

ueron el /di'o de ?ederico de Prusia en 17946 el /di'o de ;aolen en 1N046

Austria romul'a un cdi'o en 1N116 el /di'o ciil alem$n en 1N9 5 el cdi'o

ciil sui%o en 1912! Otor'aron al indiiduo cierta esera de liertad6 d$ndolederechos ue eran elementos necesarios del conceto de Derecho en su orma

ara 5 m$s desarrollada!



LA RESURRECCIÓN MODERNA DEL DERECHO NATURAL

Desde mediados del si'lo E*E hasta comien%os del EE6 la teor&a del Derecho

natural ue desla%ada or el historicismo 5 el ositiismo 8ur&dicos! Los 8uristas

historicistas ne'aan la eistencia 5 la osiilidad de un Derecho racional einmutale 5 trataron de elicar el Derecho or reerencia a su ori'en 5 desarrollo

histricos! Los 8uristas ositiistas 5 anal&ticos trataron de limitar el camo de la

teor&a 8ur&dica a un an$lisis t(cnico del Derecho ositio6 estalecido 5 alicado or

el +stado! +l si'lo EE ha sido testi'o de una resurreccin 5 renacimiento del

Derecho natural! La causa ue la aaricin en el mundo occidental de nueas

tensione ol&ticas6 sociales 5 econmicas! +l indiidualismo6 el lieralismo6 el

caitalismo6 el Derecho6 el +stado 5 los dem$s alores reconocidos ueron o8etode una cr&tica iolenta 5 ne'adora! La ma5or arte de las nueas iloso&as

8ur&dicas ue sur'ieron en +uroa a comien%os del si'lo EE6 constitu5eron intentos

de hacer rente al socialismo! Los dos ras'os ueron admitir la necesidad de

aandonar el indiidualismo uro 5 si me%cla 5 el laisseBaire 5 el elemento social6

ue se hace sentir en el reconocimiento del oder del +stado de intererir en el

lire 8ue'o social de las uer%as econmicas! Los 8usnaturalisas modernos

consideran el Derecho como medio de omentar 5 romoer el ien com:n6 5

deienden 'eneralmente los alores tradicionales rente al ataue reolucionario

del marismo 5 las instituciones 5 caracter&sticas tradicionales del Derecho!

)udol tammler6 undador de la nuea iloso&a 8usnaturalista alemana6 resur'i el

inter(s ilosico or la teor&a del Derecho! =na teor&a del Derecho ue retenda

alide% uniersal tiene necesariamente ue ser de car$cter ormal! Hi%o una

distincin entre conceto e idea del Derecho! +l conceto del Derecho ha de ser

deinido de tal modo ue cura todas las maniestaciones 5 ormas osiles del

Derecho en la historia de la humanidad! +l Derecho es un uerer colectio6instrumento de cooeracin social! Las normas 8ur&dicas son estrictamente

oli'atorias6 no slo ara uienes est$n su8etas a ellas6 sino tami(n ara auellos

a uienes sea coninado su creacin 5 romul'acin! Las relaciones 8ur&dicas de

los s:ditos est$n determinadas or las decisiones articulares del 'oernante! La



'uerra es una institucin 8ur&dica6 orue es un medio de rote'er o recorar

derechos amena%ados o iolados! ;o ha5 contradiccin entre Derecho 5 oder

ol&tico! +l Derecho uede ser oderoso o d(il6 5 el oder ol&tico uede ser

eneicioso u oresor! La idea de Derecho es la reali%acin de la 8usticia! La 8usticia ostula ue todos los esuer%os 8ur&dicos se diri8an a la inalidad de lo'rar

la armon&a m$s erecta de la ida social ue sea osile conse'uir dentro de las

condiciones de lu'ar 5 tiemo! +l ideal social contemla una comunidad de

homres en la cual cada miemro hace su5as las inalidades 5 rositos

o8etiamente 8ustiicados de sus con'(neres! +l Derecho tiene ue ser 'uiado or

el ideal social6 sus esuer%os tienen ue ser diri'idos al lo'ro de una comunidad de

homres de oluntad lire! /ada miemro de la comunidad ha de ser tratado comoun in en s& 5 no dee conertirse en o8eto de la oluntad meramente su8etia 5

aritraria de otro! =na comunidad de homres de oluntad lire ue se tratan

rec&rocamente como ines en s&6 es esencialmente antiana! <l dec&a ue el

Derecho era el con8unto de condiciones a8o las cuales el aritrio de un indiiduo

uede coeistir con el aritrio de otro6 a8o una le5 'eneral de liertad! tammler

declaraa ue la liertad 5 la i'ualdad ueran condiciones necesarias del Derecho

8usto! Dos sistemas 8ur&dicos ue ten'an normas 5 rinciios 8ur&dicos dierentes

ueden ser conormes a su ideal social! Cior'io Del Fecchio cree en la eistencia

de un Derecho natural asoluto6 ue es id(ntico a la idea de 8usticia! La autonom&a

de la ersonalidad humana es la ase de la 8usticia! La eolucin de la humanidad

conduce a una 'radual reali%acin 5 triuno inal del Derecho natural! Para

Gni'ser'6 un +stado es una cominacin de homres a8o normas 8ur&dicas!

Para Del Fecchio6 es la or'ani%acin m$s erecta6 el oder suremo ue re'ula

toda actiidad humana!

+l moimiento del Derecho lire sur'e en la +uroa continental a comien%os delsi'lo EE6 ara oner en r$ctica el conceto stammleriano de un derecho natural

de contenido ariale! e ori'in como rotesta contra el escolasticismo ue

realec&a en la r$ctica 8udicial de ?rancia 5 Alemania en la se'unda mitad del

si'lo E*E! Los artidarios del Derecho lire ne'aan ue las normas 5



disosiciones del Derecho ositio constitu5an una ase suiciente ara la

decisin de los casos reales! osten&an ue ha5 la'unas ue tiene ue llenar un

8ue%6 (l tiene ue tomar en cuenta las conicciones (ticas 5 las oiniones sociales

redominantes en el lu'ar 5 en la (oca en ue ia! +l 8ue% de&a recurrir a unauente a8ena al Derecho ositio6 est$ oli'ado a alicar una esecie de Derecho

;atural! Los ostulados 5 rinciios del Derecho lire son leiles 5 est$n su8etos

a eolucin 5 modiicacin! /reen la eistencia 5 el alor r$ctico de un Derecho

natural de contenido ariale! ?ue iniciado en ?rancia or el 'ran 8urista ?rancoius

C(n56 (l demostr ue siemre se de8a al 8ue% una esera amlia de lire

discrecin6 dentro de la cual uede e8ercer una actiidad mental creadora! Dee

asarse en la inesti'acin cient&ica lire! +l 8ue% dee estudiar cuidadosamentelos sentimientos morales dominantes e inesti'ar las condiciones econmicas 5

sociales de la (oca 5 el lu'ar! +n Alemania6 lo encae%aron Hermann

GantoroMics 5 +rnst ?uchs deienden una liertad de decisin 8udicial de lar'o

alcance! +l 8ue% de&a llenar las la'unas ineitales en el Derecho mediante una

actiidad creadora lire! La denominada 8urisrudencia de intereses deendida en

Alemania or Phili Hec consideraa a las normas 8ur&dicas como 8uicios de

alor6 como ronunciamientos acerca de cu$l de los intereses de los 'ruos

sociales contrauestos dee realecer! +l 8ue% dee aeri'uar cu$les de los

intereses eran los ue el le'islador trataa de rote'er mediante una disosicin

le'al determinada! La 8urisrudencia de intereses estaa de acuerdo con el

moimiento del Derecho lire en recha%ar una 8urisrudencia concetual

uramente interretatia6 la inesti'acin rimaria del rocedimiento 8udicial! +sos

moimientos romoieron un ira8e en la /iencia #ur&dica hacia la ociolo'&a!

/ontriu5eron al desarrollo de un inter(s or las ases sociales 5 econmicas del

Derecho 5 or la realidad de la ida 8ur&dica! Al'unas de las caracter&sticas delmoimiento llean consi'o tendencias eli'rosas6 incitar al 8ue% ue ten'a el

sentido de 8usticia de la comunidad uede ser innocuo en una (oca en ue ha5

un acuerdo casi un$nime resecto a los alores sociales undamentales! La

8usticia sin Derecho est$ a menudo unida con un tio de 'oierno autocr$tico6 es



la meta del moimiento del Derecho lire amenos ue se sura5en sus l&mites 5 se

osere un 'rado de reocuacin 5 moderacin en la ormulacin de sus

rinciios!

Len Du'uit6 atac al indiidualismo! uer&a sulantar el sistema tradicional dederechos le'ales6 or otro ue no reconociese m$s ue deeres 8ur&dicos! ;o ha5

derechos indiiduales inalienales! uer&a deso8ar al +stado 5 a sus r'anos de

todos los derechos soeranos 5 los dem$s atriutos de soeran&a de ue le ha&a

dotado la doctrina tradicional del Derecho :lico! La uncin social del Derecho

es la reali%acin de la solidaridad social! La re'la 8ur&dica ei'e de todos 5 cada

uno ue contriu5an a la reali%acin lena de la solidaridad social6 dee constituir

una limitacin deinida al oder de las autoridades 'oernantes! u intencin decrear una teor&a enteramente ositiista6 realista 5 em&rica del Derecho! +l

Derecho natural sociali%ado de Du'uit constitu5e un interme%%o etrao en la

historia de la teor&a 8ur&dica6 ue de8ar$ ocos rastros en la realidad 8ur&dica ia!

Las ensean%as de anto ,om$s6 era el neotomismo o neoescolasticismo6 or los

8uristas de la ?rancia contemor$nea de la ?rancia contemor$nea6 5 actualmente

es la dominante en la teor&a 8ur&dica rancesa! C(n56aleilles6 /harmont6 Hauriou6

)enard 5 Le ?ur cre&an en un Derecho natural6 anterior al ositio 5 suerior6

uscaa las uentes de su ensamiento anterior! ,rata de resucitar la iloso&a

escol$stica de anto ,om$s de Auino! +l derecho natural tomista6 era la

eresin del ensamiento reli'ioso catlico6 consideraa el Derecho como una

articiacin humana en la ra%n eterna de Dios! )enard dice ue el Derecho

natural es id(ntico a la idea de ien com:n 5 de 8usticia 5 ue comrende auellos

rinciios ue derian directamente de la naturale%a del homre en rinciios del

Derecho natural6 oserar los actos liremente concluidos6 rearar los daos

in8ustamente inli'idos a otra ersona 5 resetar la autoridad! Los neotomistasconsideran los rinciios 'enerales del Derecho natural or ellos reconocidos

como re'las eternas de alide% asoluta! +sta teor&a de8a al le'islador mucha m$s

liertad de accin de la ue le conced&an al'unos de los deensores cl$sicos del

Derecho natural! anto ,om$s no se inclinaa a reconocer un derecho de



resistencia contra las le5es in8ustas! La teor&a de la institucin6 ideada or "aurice

Hauriou 5 desarrollada or Ceor'es )enard deine a la institucin comuna idea de

una ora o emresa ue se reali%a 5 erdura en un medio social! . )enard la

descrie como la comunin de los homres en una idea! +n el Derecho6 lainstitucin reresenta la idea de duracin! La deinicin m$s erecta es en la

/arta del Laoro ascista italiana en ue dice ue la nacin italiana es una

or'ani%acin ue tiene inalidades6 ida 5 medios de accin sueriores en otencia

5 duracin a los ose&dos or los indiiduos o 'ruos ue la inte'ran! )enard dice

ue el contrato es la i'ualdad 5 a institucin una idea de autoridad! Admite ue los

miemros de una institucin ierden su liertad en un cierto 'rado6 ero 'anan en

se'uridad! +l dinamismo 5 adatailidad de la institucin de nueas condicionessociales reuiere ue la situacin de cada miemro se i8e or un status o8etio

ue au(l ue no ueda camiar or un acto de su oluntad! e':n la teor&a de la

institucin6 el +stado es la maniestacin m$s eminente del enmeno institucional!

Ha5 otras instituciones6 el +stado es la maniestacin m$s eminente del enmeno

institucional6 otras 'o%an de una considerale autonom&a e indeendencia rente a

toda intererencia estatal 5 ue reresentan un contraeso eica% del Qoder del

+stado6 la amilia6 la *'lesia6 5 las asociaciones roesionales inancieras e

industriales6 sindicatos 5 las a'ruaciones de atronos6 as& nin'una institucin

tiene sore (l un oder ilimitado! La teor&a institucional cree en el luralismo 5 en

la autonom&a de las instituciones6 naturalmente a8o la suerisin del oder del

+stado6 es una teor&a 8ur&dica 5 social ue desla%a al indiiduo de su osicin de

unidad rimaria de la ida social6 colocando en su lu'ar al 'ruo6 tiende a oner

en cierto modo en se'undo t(rmino la imortancia del +stado! +l moimiento hacia

el colectiismo ha reerido la estructura sindicalista de la sociedad al uro

estatismo ue eiste!+sto intenta la searacin de la teor&a del Derecho de la teor&a de los derechos!

+n la escuela 8usnaturalista cl$sica el indiiduo era el centro de la iloso&a 8ur&dica!

+n el Derecho natural del si'lo EE6 el centro de la iloso&a 8ur&dica se desla%a en

ma5or o menor 'rado hacia el todo colectio! La o8ecin 'eneral ue har&a de



ormular a las teor&as 8usnaturalistas modernas es ue son iloso&as de oder

disra%adas! =n orden colectiista ue nie'a todos los derechos indiiduales6

uede :nicamente asarse en el oder6 no en el Derecho! +l Derecho resuone

el reconocimiento de una cierta medida de derechos indiiduales6 resuonetami(n el reconocimiento de un cierto 'rado de autoridad :lica!





Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica,+)/+)A PA),+- LA ?=+)ZA "OD+LADO)A D+L D+)+/HO

FUERZAS POLÍTICAS

La ma5or&a de los 'oiernos 5 los +stados deieron su ori'en al oder 5 a la

uer%a! e':n la teor&a de LudMi' CumloMics6 todos 5 cada uno de los +stados

ue han eistido en la historia han tenido su ori'en en la su8ecin de un 'ruo de

homres or otro 'ruo o triu (tnicamente dierente! ?ran% Oenheimer deine

al +stado como una institucin social6 imuesta or un 'ruo ictorioso a uno

derrotado6 con el solo rosito de re'ular el dominio del 'ruo ictorioso sore el

encido 5 de ase'urarse contra la reelin interna 5 los ataues eteriores! La

conuista 5 la su5u'acin desde uera no han sido los :nicos medios de

imlantar +stados 5 'oiernos6 han sur'ido de la conuista desde dentro de la

reolucin! +n todo caso6 se rodu8o or la uer%a6 5 la conuista del oder desde

dentro ori'ina un camio decisio en la estructura del 'oierno de una nacin!

ino%a estaa ersuadido de ue es la uer%a de la ra%n la ue conence aun'oernante rudente de ue dee estalecer le5es encaminadas al ien com:n!

Otros oinan ue la transormacin del oder en el Derecho seala la acetacin

de un orden nueo estalecido or la ma5or&a del uelo6 sore la ase de la

coniccin de ue ese ordenes 8usto6 adecuado 5 en(ico! Al'unos creen ue al

conertirse el oder en Derecho6 los 'oernantes del +stado act:an 'uiados or

motios altruistas humanitarios! Ceor'e #elline dice ue las costumres 5

r$cticas sociales han acaado or roducir una coniccin de la uer%a normatia

de esas costumres 5 r$cticas en las mentes de los miemros del cuero ol&tico!

La transormacin del oder en Derecho uede ori'inarse or su desarrollo6 ori'en

5 decadencia de los rdenes 8ur&dicos ue oeran!



+l Derecho sur'e como resultado de una lucha ol&tica or el oder o la

suremac&a entre los dierentes 'ruos o clases dentro del +stado6 con el in de

acaar con la lucha 5 de lle'ar a un modo iendi ara el uturo! Puede lo'rarse

de dos modos- los dos 'ruos ue luchan ueden tener la misma uer%a6 o lacomrensin o el inter(s ien entendido del 'ruo o clase m$s uerte uede

su'erir la coneniencia de lle'ar a un acuerdo con otros 'ruos o clases de la

comunidad! Para conse'uir la cooeracin leal de las masas dees dar a la

comunidad ol&tica un orden 8ur&dico ue deina los derechos 5 deeres de cada

uno 5 roorcione a todos un m&nimo de se'uridad ersonal! =n Derecho ue no

es :licamente conocido 5 cu5o conocimiento e interretacin son monoolio de

un 'ruo 'oernante es suscetile de interretacin 5 alicacin aritrarias!+l Derecho se ori'ina del comromiso 5 acto entre 'ruos o actos ol&ticos

contrauestos o de un acto de autolimitacin o auto restriccin de un 'oernante o

de una oli'aru&a 'oernante oderoso! Al transormar el oder aritrario en

Derecho uede darle una ase m$s amlia 5 duradera! ,odo lidera%'o inteli'ente

ercie ue una ma5or&a es m$s uerte ue un solo homre 5 or eso es me8or

alacar 5 satisacer a la ma5or&a! +l Derecho roduce el eecto de dar a los

ciudadanos se'uridad con lo ue uedan hacer en sus idas diarias! +s un acto

de uena ol&tica 5 'oierno limitar el roio oder dando a los s:ditos un cdi'o

8ur&dico ue eseciiue sus derechos 5 deeres! +l cdi'o m$s anti'uo ue se

conoce es el de Hammurai 5 es comarado aoralemente con el ue reciieron

en Crecia 5 en )oma! +l si'lo E*E sura5 sore todo los actores imersonales

en la eolucin 8ur&dica! La cominacin de unciones ol&ticas 5 8udiciales en

manos de un 'oernante ol&tico ha roducido con recuencia una situacin

recaria ara el desarrollo o el mantenimiento del Derecho! +l oder ilimitado

tiende siemre a oner en eli'ro el r('imen de Derecho!FUERZAS PSICOLÓGICAS

Ha5 uer%as arrai'adas ue e8ercen una inluencia en el desarrollo del Derecho!

+sas uer%as son el h$ito 5 la costumre6 el deseo de a% 5 el deseo de orden!

Ceor'e #elline anali% ue la alide% del Derecho se asa en :ltimo t(rmino en un



elemento su8etio 5 sicol'ico! Los homres e inclinan a considerar sus modos

haituales 5 tradicionales de ida como normas oli'atorias6 cre5endo intolerale

toda conducta ue suon'a una desiacin de auellas! La uer%a del h$ito 5 la

costumre no slo elica el ori'en del Derecho6 tami(n el hecho de ue ha5acontinuado eistiendo en la sociedad! +n la ida social humana6 los hechos

tienden a deenir normas! +n (ocas de reelin 5 reolucin6 el Derecho ueda

temoralmente susendido 5 es remla%ado or el imerio de la iolencia6 ero si

el oder reolucionario es caa% de sostenerse6 sur'ir$ 'radualmente en las

mentes de los homres una coniccin de ue esas rdenes6 mandatos 5 decretos

roceden de una uente le'&tima 5 est$n dotados de uer%a de le5! Cariel ,arde

seala ue la imitacin constitu&a un actor de 'ran imortancia en la eolucin 8ur&dica! +u'en +hrlich sostuo ue el derecho sur'e de los usos 5 r$cticas

consuetudinarias de la ida de la comunidad 5 airm ue esta orma de Derecho

era de imortancia r$ctica6 suerior a las le5es 5 decisiones 8udiciales! La

amena%a de coaccin or el +stado no es lo ue induce al homre a cumlir sus

deeres6 es la haituacin inconsciente a las emociones 5 ensamientos de su

ensamiento consciente! +l h$ito 5 la costumre desemean un ael

imortante en la eolucin del Derecho6 ues sur'e en la mente de la comunidad

la coniccin de ue las re'las de conducta oseradas or ellos son arte

indisensale en la ida social 5 oli'atoria! La sociedad es una uer%a creadora

del Derecho6 solo en el sentido de ue la resin e8ercida uer%a a los oderes

'oernantes a conceder o reconocer un orden 8ur&dico ue coniene a la situacin

5 necesidad de la sociedad! La sociedad sin 'oernantes no roducir&a el

Derecho6 sino anaru&a! Los 'oernantes sin los renos ue les imone la

sociedad6 ser$ un desotismo!

+l deseo humano de a% es un actor oderos en el aance de la ciili%acin haciael Derecho! +n un orden social asado en el oder realecer$ el derecho de los

m$s uertes 5 es roale ue sea disutado en cualuier momento or un

cometidor! +l deseo de a% es un elemento mu5 oderoso ue elaora a aor

del Derecho 5 de la cultura! Ha5 en la naturale%a humana un deseo de orden 5



relaciones ordenadas! +l Derecho 'aranti%a la estailidad 5 cierta re'ulacin en la

ida humana! La sicolo'&a humana se inclina m$s hacia el h$ito 5 el

conseradurismo ue hacia el camio!

FUERZAS ECONÓMICAS

La ,eor&a del Derecho como roducto de las uer%as econmicas ue desarrollada

or /arlos "ar 5 ?ederico +n'els! /re&an ue la historia era una lucha de uer%as

contrauestas ue se reelaa en la orma l'ica de tesis6 ant&tesis 5 s&ntesis6

estaa determinada or las uer%as materiales! +l orden ol&tico6 social6 reli'ioso 5

cultural de una (oca estaa determinado or el sistema material de roduccin 5

camio de mercanc&as eistente en esa sociedad! La dial(ctica marista tiene tres

doctrinas undamentales- La teor&a de la determinacin econmica del Derecho! +s una suerestructura

construida sore una ase econmica! La orma 5 contenido dl Derecho son

modelados or el actor econmico 5 los concetos 5 rinciios a riori

emleados or los 8uristas no son sino rele8o de las condiciones econmicas! +l

sistema dominante de roduccin econmica no es la causa :nica 5 eclusia

del desarrollo de la historia 5 el Derecho!

La teor&a del car$cter de clase del Derecho! ,odos los sistemas 8ur&dicos han

sido creados or una clase econmica 'oernante! +l Derecho no es sino un

instrumento utili%ado or esa clase ara eretuar su oder 5 mantener

sometida a una clase orimida!

La teor&a de la desaaricin del Derecho en una sociedad comunista! +l

socialismo ser&a un sistema social suerior al sistema caitalista ue le

reced&a6 5 ue un orden socialista o comunista de la sociedad odr&a rescindir

de instrumentos coactios como el +stado 5 el Derecho!

La doctrina del car$cter de clase del Derecho ha sido utili%ada or el 'oiernocomo 8ustiicacin ara adotar la ol&tica de la dictadura del roletariado! +n la

orma de toutcha6 ue incororada a una le5 soi(tica de la rimera (oca!

Orec&a una ase le'al ara la liuidacin de los enemi'os 5 ara el

estalecimiento de un control r&'ido! La teor&a del Derecho de +! Paschuanis6



dec&a ue la ase de todo Derecho es el intercamio de mercanc&as! +l Derecho

uede :nicamente eistir en una sociedad indiidualista asada sore el

caitalismo riado 5 el lire camio de mercanc&as! +n una sociedad colectiista6

donde har$ una unidad de rosito social 5 una armon&a de intereses6 elDerecho de8ar de ser necesario6 5 ser$ remla%ado or normas t(cnicoBsociales

asadas en la utilidad 5 coneniencia econmica! lo el Derecho riado es

erdadero Derecho! +l Derecho comien%a :nicamente donde ha5 i'ualdad entre

dos o m$s indiiduos ue intercamian sus mercanc&as or medio de contratos

liremente celerados!

tammler recha% ue la ida social uer aun roducto de las uer%as econmicas

5 ue el Derecho uera una suerestructura del orden econmico! La ida socialera la coeistencia de seres humanos a8o la re'ulacin eterna del Derecho! +l

conceto econmico de mercanc&a era ininteli'ile sin reerencia al rinciio

8ur&dico de la lire disosicin! +n la teor&a de tammler6 econom&a 5 Derecho son

un todo comacto! +l Derecho es la orma6 la econom&a6 la sustancia de la ida

social!

iemre har$ relaciones econmicas entre los homres6 ero estas relaciones

ueden estar mu5 imerectas o inadecuadamente rodeadas o comletadas or

relaciones 8ur&dicas! Los camios en el sistema econmico de roduccin han sido

causas de camios sustanciales en el Derecho! +l Derecho est$ determinado 5

dominado or las uer%as econmicas6 5 ue la relacin entre el orden econmico

5 el 8ur&dico es mu5 &ntima! /iertas ramas del Derecho tienen mu5 oco ue er

en la econom&a! +l Derecho administratio moderno tiene muchas normas t(cnicas

ue se reieren a detalles de administracin o direccin inconeos con rolemas

econmicos! La historia de un sistema 8ur&dico est$ determinada or la tradicin!

La historia es una red de acontecimientos mu5 comlicada 5 enmaraada6 5elicarla en t(rminos de un solo denominador arece destinado al racaso!

FACTORES NACIONALES Y RACIALES

La escuela histrica de ai'n5 5 Puchta consideraa al Derecho como roducto

del car$cter nacional 5 el es&ritu eculiar de un uelo! Las condiciones



sociol'icas del medio en ue se rodu8o iniciaron en los si'los EF** 5 EF***6 en

donde los ilsoos 8usnaturalistas ha&an tratado de encontrar la orma ideal 5

m$s erecta del Derecho! Les interesaan las inalidades 5 rositos del

Derecho6 5 conce&an al Derecho como roducto de la ra%n 5 de la accinoluntaria humana! e one de maniiesto el car$cter reolucionario de la doctrina

8usnaturalista cl$sica6 la reolucin es una rutura con la historia! La era del

racionalismo 5 el Derecho natural culmin con la )eolucin rancesa de 17N9! +n

*n'laterra 5 Alemania se creo un moimiento contra el racionalismo ahistrico de

los recursores de la )eolucin6 5 roa'aron ideas conseradoras asadas en

la historia 5 la tradicin6 si'niic la acentuacin de la historia del Derecho 5 la

tradicin 8ur&dica rente a los intentos eseculatios de imlantar un Derechonatural! e inesti' 5 estudi a ondo la historia del Derecho 5 se usieron renos

al celo de los reormadores 8ur&dicos6 la inesti'acin cient&ica de las uer%as

modeladoras del Derecho comen% a remla%ar las eseculaciones racionalistas

acerca de la naturale%a ideal6 los ines 5 los o8etios sociales del Derecho! La

concecin del Derecho de ai'n5 ue euesta en el olleto De la ocacin de

nuestro si'lo ara la le'islacin 5la 8urisrudencia6 este olleto era una resuesta

de ue se emrendiera una codiicacin ue reuniera las le5es 5 costumres de

los dierentes +stados 'erm$nicos en un todo coherente6 asado en el Derecho

romano 5 en el /di'o de ;aolen! +l Derecho es un roducto de uer%as

internas ue oeran silenciosamente! Dee su ori'en a la uniersal creencia del

uelo6 estaa determinado or el car$cter eculiar de una nacin! +s roducto de

un crecimiento lento6 'radual 5 or'$nico! +l Derecho consuetudinario era la

eresin m$s 'enuina de la creencia uniersal del uelo! La escuela histrica

detestaa la le'islacin 5 sura5aa el conceto irracional del es&ritu del uelo6

cre&a en el car$cter eclusiamente nacional de las instituciones 8ur&dicas6 miraaal asado 5 no de8 de inluir en el desarrollo de una iloso&a 8ur&dica conseradora

asada en la reli'in! ?ue un rele8o roducido en el camo del Derecho or la

(oca de reaccin ol&tica ue si'ui a la derrota de ;aolen 5 al /on'reso de



Fiena! Pero desde comien%os del si'lo EE6 la inluencia de la escuela histrica se

ha ido desaneciendo!

La teor&a racista del Derecho hace deriar el ori'en 5 desarrollo del Derecho de

actores etno'r$icos! *nicia cuando la )eolucin rusa de 19176 rodu8odesasosie'o social 5 a'itacin reolucionaria en muchos a&ses del mundo! La ***

*nternacional ecitaa a los traa8adores a unirse a8o la direccin del artico

comunista 5 a derriar el caitalismo 5 los 'oiernos eistentes! +ste moimiento

internacional rodu8o una ola de reaccin 5 contraataue6 se or'ani%aron

moimientos contrarreolucionarios ue consideraan como o8etio rincial

surimir 5 destruir el moimiento marista internacional! Las m$s oderosas de

estas or'ani%aciones contrarreolucionarias ueron el artido ascista en *talia 5 elmoimiento nacionalista en Alemania! e':n la teor&a del moimiento

nacionalsocialista alem$n6 una nacin es una comunidad li'ada or la%o de

san're! +l Derecho como todos los dem$s alores culturales6 se transmite or la

san're> dee mantener la nacin ura en sus caracter&sticas raciales 5 esirituales

5 rote'erla contralas inluencias raciales uras! e lle'a a utili%ar el conceto del

Derecho natural ara dar a la teor&a nacionalsocialista una ase ilosica! =n

Derecho natural asado en la san're 5 en el suelo! e intenta 8ustiicar un

ro'rama ol&tico determinado como reali%acin de rinciios de Derecho natural6

enmeno ue ha ocurrido con recuencia en la historia! La teor&a racista del

Derecho comen% como reaccin contra el socialismo reolucionario de la

)eolucin rusa! La iloso&a hitleriana del Derecho es una orma de materialismo

rom$nico6 considera una sustancia &sica como la sustancia de todas las cosas! +l

Derecho se ha conertido en instrumento ol&tico en manos del 'oierno aritrario

5 est$ siendo modelado se':n las necesidades 5 deseos del r('imen! +l in del

Derecho es serir al inter(s de la nacin colectia! +s una iloso&a de la ol&ticadel oder6 ues no reconoce l&mites ala oluntad aritraria 5 a la discrecin del

caudillo autocr$tico!

+l alma racial uede ser un elemento de la eolucin de un sistema 8ur&dico

determinado6 ero ha5 otros elementos de naturale%a m$s 'eneral 5 uniersal!



Las culturas est$n su8etas a la accin de ciertos rocesos naturales! ;o imlica la

acetacin de una iloso&a determinista6 el homre tiene el oder de modelar su

ida conorme a sus oiniones e ideales! Los homres colectiamente tienen el

oder de construir una cultura conorme a sus ideales 5 de rolon'ar su eistencia5 duracin mediante un uso racional de sus acultades cooeratias! ;uestra

cultura uede serir de ase e insiracin a los constructores de una nuea

cultura! /omo el Derecho es uno de los instrumentos m$s imortantes de la

cultura6 est$ aectado or sus crisis 5 erturaciones!

Ceor'e @ilhelm ?riedrich He'el intent descurir la meta 5 el si'niicado de la

ida indiidual 5 social! /re&a en la eistencia de le5es eternas e inmutales! +l

ortador de la ra%n era la historia! La historia era una corriente continua ueelea las indiidualidades :nicas 5 ue est$ modelando las estructuras

indiiduales sore la ase de una le5 siemre nuea! ,odas las maniestaciones

de la ida social6 son roducto de un roceso din$mico de eolucin! +l es&ritu

uniersal ha trascendido de sus ideas e instituciones 5 el destino le oli'a a asar

sus ideas a una nacin m$s 8oen! +l +stado 5 el derecho eran los instrumentos

m$s notales ara la autorreali%acin de la liertad! +l +stado es la realidad de la

idea moral 5 la encarnacin de la ra%n! La liertad indiidual 5 el Derecho slo

ueden reali%arse dentro del +stado!

ir Henr5 ummer "aine6 utili%a el rinciio eolutio de la historia del Derecho

como el desarrollo de la idea de liertad! La tra5ectoria de las sociedades

ro'resias ha sido un moimiento del status al contrato! +s indicador de un orden

social en el ue la unidad rimaria de la ida social no es el indiiduo6 sino la

amilia! La madure% de una ciili%acin se one de maniiesto con la aaricin del

indiiduo lire6 indeendiente 5 auto determinado como unidad rimaria de la ida

social!Herert encer emlea un m(todo em&rico 5 ositiista! Distin'u&a en el

desarrollo de la ciili%acin dos estadios rinciales6 una orma rimitia o militar

de la sociedad 5 otra orma suerior donde la a%6 la liertad 5 el contrato eran las

caracter&sticas dominantes! +l criterio ara 8u%'ar el 'rado de ereccin de la



ciili%acin era el 'rado de liertad indiidual ue conced&a a los seres humanos!

La me8or constitucin de una sociedad industrial era auella en ue no huiera

una reresentacin de indiiduos6 sino una reresentacin de intereses!

+l Derecho es roducto de la eolucin cultural6 en su desarrollo ro'resio es uninstrumento imortante ara omentar la liertad> es un roducto de la eolucin

cultural 5 articia de la luctuacin de las ciili%aciones humanas! =na cultura

ro'resia se distin'ue or una eolucin ue a de la su8ecin a la liertad del

status al contrario del oder al Derecho!





Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica/=A),A PA),+- +L PO*,*F*"O +;LA /*+;/*A D+L D+)+/HO

EL POSITIVISMO ANALÍTICO

Au'uste /omte6 el undador del ositiismo moderno6 distin'ue tres 'randes

estados en la eolucin de la humanidad-

+stado teol'ico6 en el ue todos los enmenos son elicados or reerencia

causas sorenaturales 5 ala interencin de seres diinos!

+stado meta&sico6 en el ue el ensamiento recurre a rinciios e ideas ue

son conceidos como eistentes m$s all$ de la suericie de las cosas 5 como

constitutios de las uer%as reales ue act:an en la eolucin de la humanidad!

+stado ositio6 recha%a todas las construcciones hiot(ticas en iloso&a6

historia 5 ciencia6 5 se limita ala oseracin em&rica 5 la conein de los

hechos!

La interretacin del Derecho de la +dad "edia6 estaa determinado

teol'icamente! Desde el )enacimiento hasta mediados del si'lo E*E6 era el

eriodo meta&sico6 con la doctrina cl$sica del Derecho natural6 5 las iloso&as

histricas del Derecho! A mediados del si'lo E*E se roduce un uerte moimiento

contrario a las tendencias meta&sicas6 a este moimiento se reconoce como

ositiismo! +l ositiismo recha%a las eseculaciones arior&sticas 5 meta&sicas 5

se conina en los datos de la eeriencia6 trata de anali%ar los hechos inmediatos

de la realidad! Produce una uerte tentacin de alicar al camo de las ciencias

sociales los m(todos emleados en las ciencias naturales! +l ositiismo inaditodas las ramas de la ciencia social! +n el camo de la teor&a 8ur&dica asumi

arias ormas ue ueden ser en dos 'ruos- ositiismo anal&tico 5 ositiismo!

La 8urisrudencia anal&tica se ocua del an$lisis e interretacin de las re'las

8ur&dicas eectias6 estalecidas or los r'anos del +stado6 con o8etio de



clasiicar las re'las 8ur&dicas ositias6 mostrando su conein e interdeendencia!

+l ositiismo sociol'ico inesti'a 5 descrie las uer%as sociales ue e8ercen

una inluencia en el desarrollo del Derecho!

Los recursores del ositiismo 8ur&dico son #erem5 entham 5 )udol on#herin'! entham tiene una iloso&a de utilitarismo indiidualista! La naturale%a ha

colocado ala humanidad a8o el 'oierno del dolor 5 el lacer! +l ien 5 el mal de

una accin se mide or la cantidad de lacer o dolor en ella! +l rinciio de utilidad

aruea o desaruea cualuier accin se':n la tendencia ue are%ca tener a

aumentar o disminuir la elicidad de la arte cu5o inter(s est$ enuelto en auella

accin! Las unciones del Derecho son cuatro encae%amientos- roeer a la

susistencia6 asirar a la aundancia6 omentar la i'ualdad 5 mantener lase'uridad! La se'uridad ide ue la ersona6 el honor6 la roiedad 5 el status de

un homre ueden rote'idos or el derecho 5 ue sean casti'ados como delitos

todos los actos lesios ara la se'uridad! )echa%a los derechos naturales 5 no

reconoce limitacin al'una a la soeran&a arlamentaria! #herin' dec&a ue el

Derecho aarec&a como la ol&tica de la uer%a! +l Derecho sin uer%a es

ineistente ues la uer%a es la ue reali%a las normas 8ur&dicas 5 la ue unda el

orden 5 or'ani%a el Derecho! +l +stado es el ortador de la uer%a coactia

or'ani%ada 5 discilinada! +l Derecho es la suma total de rinciios con arre'lo a

los cuales unciona el +stado como discilina de coaccin> imlica un elemento de

'eneralidad6 uniormidad e i'ualdad> es una norma coactia eterna> es una

accin del oder estatal6 diri'ida intencionalmente a cierto in6 el in de la

re'ulacin 8ur&dica es la se'uridad de las condiciones de la ida social> tiene ue

asirar a roducir un euilirio entre el indiiduo 5 el rinciio social> es la suma de

las condiciones de la ida social en el sentido m$s amlio de la alara6

ase'uradas or el oder del +stado6 mediante la coaccin eterna> su in es lo'rar un euilirio entre el rinciio indiidual 5 el social> 5 su inalidad se lo'ra or el

esuer%o consciente de la humanidad o de una nacin cualuiera! +l me8or medio

de ase'urar un sistema 8ur&dico conorme a las demandas de la (oca ser&a una

ormulacin inalista de normas6 hechas en orma de le5!



#ohn Austin es el undador de la escuela anal&tica en *n'laterra! +l rinciio de

utilidad es un rinciio (tico 5 recha%a la inusin de la (tica en el derecho! ,ra%a

una l&nea ta8ante entre la /iencia del Derecho 5 la /iencia de la (tica! La rimera

se considera como la teor&a autnoma e indeendiente del Derecho ositio6 seocua de le5es ositias o de le5es en sentido estricto6 sin considerar su ondad o

maldad! La /iencia de la Le'islacin6 ten&a como uncin determinar el atrn con

arre'lo al cual ha&a de medirse el Derecho ositio 5 los rinciios en los ue

deiera asarse ara merecer aroacin! +l Derecho ositio es un mandato del

soerano! Austin cre&a ue no todos los mandatos son le5es! ;o es necesario ue

el mandato le'islatio roceda del oder soerano del +stado6 uede roceder de

oros r'anos en los ue el soerano ha5a dele'ado la autoridad le'islatia! +lDerecho creado or el 8ue% es el erdadero Derecho ositio! +l conceto del

Derecho ara (l es sinnimo de mandato6 suerioridad6 soeran&a6 e8ecucin6 etc!

Las normas estalecidas or i'uales ara la re'ulacin de su conducta mutua no

son normas 8ur&dicas! Los undamentos $sicos de la doctrina de Austin6 alcan%an

una 'ran inluencia en la /iencia del Derecho in'lesa! +l Derecho es un roducto

de la accin humana consciente6 es un decreto del suremo oder social dentro

de la sociedad dada! +l oder social suremo es id(ntico al estado6 los 8uristas

anal&ticos consideran rimordialmente al Derecho como mandato del estado! =n

sistema 8ur&dico es un cuero de normas o re'las ue son estalecidas6

reconocidas a ol&ticas coactiamente or el +stado! /onsideran el Derecho como

un roducto acaado ue constitu5e el resultado del e8ercicio de la oluntad

soerana! . el uso de la L'ica es ara el roesional ue se dedica a su r$ctica6

esecialmente ara el 8ue%!

La teor&a ura del Derecho de Hans Gelsen6 es un intento de eliminar de la

#urisrudencia todos los elementos no 8ur&dicos! Psicolo'&a6 sociolo'&a 5 (tica sondiscilinas desterradas de la /iencia 8ur&dica! Deine la /iencia del Derecho como

el conocimiento de las normas6 una norma es un 8uicio hiot(tico ue declara ue

el hacer o no hacer un determinado acto dee ser se'uido de una medida coactia

or arte del +stado! +l Derecho es un orden coactio eterior6 recie su unidad



del hecho de ue todas las m:ltiles normas de ue se comone el sistema

8ur&dico ueden ser reeridas a una uente! =na norma 'eneral necesita ser

indiiduali%ada6 el a'ente de esta indiiduali%acin 5 alicacin concreta de la

norma es el oder 8udicial! Las unciones 8udicial 5 administratia son id(nticas! +nel Derecho riado6 las normas 'enerales no se hacen concretas como

consecuencia directa de un acto de un instrumento oicial del estado! e interone

entre la le5 5 la decisin 8urisdiccional una transaccin le'al! +l conceto de

constitucin o norma undamental de Gelsen es alicale a cualuier orma de

'oierno! La constitucin uede ser la de una autocracia destica ura o la de

una democracia ro'resia! Derecho 5 +stado son sinnimos! +l +stado no es

sino la suma total de normas ue ordenan la coaccin 5 es coincidente con elDerecho! =n +stado destico no est$ 'oernado or el Derecho6 sino or la

oluntad aritraria del d(sota! La denominada oluntad aritraria del d(sota es

la osiilidad 8ur&dica ue tiene el autcrata de atraer a s& toda decisin6 de

determinar incondicionalmente la actiidad de los r'anos ineriores o de

susender o modiicar las normas 8ur&dicas creadas or (l! +l contenido del

Derecho uede camiar cada d&a si as& deciden auellos a uienes se ha coniado

el oder de hacer normas! +l Derecho es un comromiso de uer%as sociales ue

luchan entre s&! +s un aarato uramente mec$nico6 caa% de rote'er 5

sancionar cualuier orden ol&tico6 social o econmico!

La teor&a imeratia del Derecho ria a los a&ses lires de un arma eica%!

Ostru5e toda comrensin de la naturale%a del derecho6 no uede ne'arse ue la

coaccin es un elemento imortante en todo sistema 8ur&dico maduro6 ero el

contenido 5 car$cter sustantio de las normas ue 'aranti%a el +stado es de

imortancia rimordial 5 decisia! Anula los rolemas ol&ticos undamentales del

momento 5 estimula una actitud nihilista en la /iencia ol&tica 5 #urisrudencia!

EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO

LudMi' CumloMic% dio una ase sociol'ica a la teor&a ositiista de ue el

derecho es esencialmente un e8ercicio del oder del +stado! +l actor ue muee



la historia humana es la lucha de las dierentes ra%as or la suremac&a 5 el oder!

+l Derecho es una orma de ida ue sur'e del conlicto de 'ruos sociales

hetero'(neos 5 desi'uales en oder! Asira a estalecer 5 mantener el dominio

del 'ruo m$s uerte sore el m$s d(il6 emleando ara ello el oder del +stado!La inalidad del derecho es el mantenimiento 5 eretuacin de la desi'ualdad

ol&tica6 social 5 econmica! +l Derecho no uede sur'ir uera del +stado6 es

uniersalmente lo contrario a la liertad 5 la i'ualdad 5 tiene ue serlo as&

naturalmente! La doctrina de CumloMic% es una orma sociol'ica radical de la

teor&a del oder! +l Derecho era un instrumento imortante ara lo ue se

denomin la lucha or la emanciacin! La cultura humana se caracteri%a or una

lucha de emanciacin de clases 5 'ruos ue han estado ecluidos dearticiacin en el oder ol&tico6 social 5 econmico! +n su teor&a 'eneral del

Derecho resenta a la soeran&a de los uertes sore los d(iles como un medio

de mantener 5 eretuar la desi'ualdad! +l Derecho es un orden de desi'ualdad!

+n los estadios m$s a8os 5 menos desarrollados del Derecho6 aenas se reali%an

la liertad 5 la i'ualdad! +n las ormas sueriores 5 m$s desarrolladas del Derecho

se asi'na a cada ciudadano al'una esera de liertad 5 se 'aranti%a cierta

i'ualdad ante la le5! +l erdadero Derecho es un medio esec&ico de control

social6 ue no se reali%a en todas las ormas de ciili%acin humana! +l

instrumento dominante de control social en una determinada sociedad uede ser

el oder6 la administracin6 la moral o la costumre! =n relatiismo sociol'ico ue

e tantas ormas de Derecho como ormas de ciili%acin humana est$ tan

euesto a o8eciones como el ositiismo anal&tico de Gelsen! Custa )adruch

oinaa ue el Derecho es el con8unto de las ordenaciones 'enerales ara la ida

humana en com:n! La (oca del Derecho natural trat de deriar 5 deducir todo el

contenido del Derecho de la idea de 8usticia! Las distintas (ocas dan reerenciaa distintas oiniones e ideas6 5 la iloso&a 8ur&dica no uede hacer nada ara

resoler los rolemas del Derecho de modo uniersalmente $lido!

@illiam #ames dice ue el racionalista es deoto de rinciios astractos 5 eternos

5 el emirista es un amante de los hechos en toda su cruda ariedad! +l contraste



entre racionalismo 5 emirismo ha sido el camo de atalla de la iloso&a 8ur&dica

norteamericana en el si'lo EE! La creciente comle8idad de las relaciones

humanas 5 la aaricin de anta'onismos sociales 5 econmicos lle a una

incredulidad cada e% ma5or en la armon&a de una le5 natural eterna ueermitiera a los homres re'ular 5 controlar la ida social mediante un roceso

meramente racional! La escuela sociol'ica del Derecho con el ortao% )oscoe

Pound6 trata de remla%ar en la /iencia 8ur&dica el racionalismo or el emirismo 5

el ra'matismo! +l Derecho dee ser 8u%'ado or m(todos eerimentales!

Pound nie'a la eistencia de rinciios 8ur&dicos eternos e inmutales! La

8urisrudencia es ara (l una ciencia de in'enier&a social6 ue se ocua de auella

arte del amo total en la ue ueden lo'rarse resultados mediante la ordenacinde las relaciones humanas or la accin de la sociedad ol&tica or'ani%ada! +l

Derecho es un instrumento ara la me8ora del orden social 5 econmico or medio

de un esuer%o consciente e inteli'ente! +l orden 8ur&dico se ocua de intereses6

asiraciones 5 retensiones! +l Derecho es un m$imo de satisaccin de

necesidades! i no se ueden satisacer todas las necesidades6 deen ser

satisechas en la medida en ue sea ra%onalemente osile! La 8usticia si'niica

una administracin 8udicial con arre'lo a atrones i8os ue los indiiduos ueden

conocer con anterioridad a la controersia 5 con arre'lo a os cuales todos ueden

estar ra%onalemente se'uros de reciir un trato i'ual! La historia del Derecho

muestra una continua oscilacin entre la discrecin amlia 5 la re'la detallada 5

escrita! +l rolema del uturo consiste en lo'rar un euilirio iale entre el

elemento 8udicial 5 el administratio! La 8urisrudencia sociol'ica norteamericana

ha sur'ido como reaccin contra la esterilidad 5 ormalismo de la 8urisrudencia

anal&tica! ;ie'a ue ueda ser comrendido el Derecho sin considerar los hechos

5 realidades de la ida social humana! =n 8ue% ue desee cumlir satisactoriamente su misin6 tiene ue tener un conocimiento &ntimo de los

actores sociales 5 econmicos ue modelan el Derecho e inlu5en en (l! lo un

8ue% o 8urista ue cono%ca los asectos m$s remotos 5 'enerales6 estar$ en

situacin de llenar las unciones sociales ue le cometen! +l 8ue% interreta la



conciencia social 5 le da realidad en el Derecho6 ero al hacerlo contriu5e a

ormas 5 modiicar la conciencia ue interreta! +l 8ue% se e oli'ado a alorar 5 a

soesar unos intereses contrauestos con o8eto de lo'rar el m$imo euilirio

social osile! La 8urisrudencia sociol'ica ha lleado a la /iencia del Derecho auna relacin &ntima con los hechos 5 realidades de la ida social! La uncin del

Derecho consiste en satisacer todos los intereses a ue sea dale hacer rente6 5

reconciliar los intereses contrauestos! )eresentantes del ositiismo 8ur&dico

est$n de acuerdo en ue el Derecho es un e8ercicio de oder ol&tico6 una

ordenacin de la conducta humana or medio de la sociedad ol&tica or'ani%ada!

+l moimiento realista del Derecho diri'ido or los realistas 8ur&dicos6 es un

m(todo eculiar de enocar los rolemas6 un modo esec&ico de ensamiento 8ur&dico! +llos concentran su atencin en asectos del Derecho ue 'iran

alrededor de los rocesos ante los triunales 5 el rocedimiento ante los triunales

administratios! /onsideran al Derecho como un cuero de decisiones m$s ue

como un cuero de normas! Las re'las 8ur&dicas tienen una inluencia euea

sore las decisiones de los 8ueces 5 los 8uristas deen diri'ir su atencin a otros

actores del rocedimiento 8udicial! Garl ;! LleMell5n6 un realista moderado6

sostiene ue en la r$ctica 8ur&dica las normas sustantias tienen menos

imortancia ue la ue les atriu5en los tericos del Derecho! #erome ?ran

considera el actual sistema 8udicial norteamericano como un sistema disra%ado de

8usticia alicada al modo de los cad&es orientales! Para (l6 el Derecho es una

sentencia anterior esec&ica o una suosicin de cu$l uede ser una sentencia

utura! La esencia misma del Derecho consiste en ue ha5 re'las deinidas ue

onen l&mites a esa discrecin! La doctrina realista muestra un esceticismo

arrai'ado resecto al actual sistema de administracin de 8ustica6 resenta una

desconian%a 'rande resecto a os oderes de la ra%n humana! +l Derechoconsiste en un 'ran n:mero de s&molos e ideales contradictorios!

La *ntroduccin a la ociolo'&a del Derecho de ;! ! ,imashe es un tratado

norteamericano6 concie el Derecho como una cominacin de oder 5 (tica! +l

oder es la imosicin de atrones de conducta mediante la dominacin! La (tica



es la reali%acin de atrones de conducta mediante la coniccin del 'ruo! +l

Derecho es la coordinacin (ticoBimeratio> el Derecho es una norma imeratia6

un mandato del soerano> es un roducto de la coniccin del 'ruo> una

cominacin del oder ol&tico 5 la coniccin del 'ruo> sur'e de las tensiones 5a8ustes entre la sociedad 5 sus 'oernantes> 5 es un enmeno histrico roducto

del desarrollo cultural! =na cominacin de la coniccin del 'ruo 5 el oder no

tiene ue llear consi'o el enmeno al ue caliicamos del Derecho! =n sistema

8ur&dico desarrollado necesita una estructura eica% de oder ue 'arantice su

cumlimiento!

La tarea del socilo'o es descriir tios uros e ideales de enmenos sociales 5

deducir de ellos las unciones6 eectos6 m(ritos 5 deectos t&icos de lasinstituciones sociales 5 de las ormas de control! La historia es un an$lisis causal

de los acontecimientos6 hechos 5 ersonalidades aisladas ue han tenido

imortancia ara el desarrollo de la ciili%acin! La sociolo'&a es un an$lisis causal

de las consecuencias t&icas ue resultan de ciertos enmenos o instituciones

sociales! La construccin de tios uros e ideales de enmenos sociales 5 el

an$lisis causal descritio de los enmenos 5 acontecimientos sociales son

unciones del socilo'o! +n el camo del Derecho6 tiene ue mostrar las causas

sociales 5 econmicas ue determinan la eolucin de las normas e instituciones

8ur&dicas ue anali%ar las tendencias sociales eistentes tras la le'islacin! La

teor&a de los uanta6 se asa en el descurimiento de ue la ener'&a se liera en

saltos discontinuos e irre'ulares6 la causa de cu5a ocurrencia 5 direccin no uede

ser descuierta! Las redicciones ue ha'a un socilo'o6 as$ndose en su

an$lisis6 tendr$n un 'rado considerale de roailidad aunue les alte el

elemento de certe%a! +l socilo'o uede ocuarse :nicamente de tendencias6

direcciones6 osiilidades 5 roailidades6 tiene ue resi'narse al conocimientode ue la certidumre6 la casualidad estricta6 la rediccin inalile6 est$n uera de

su alcance! La sociolo'&a del Derecho6 uede conserar su lu'ar entre las ciencias

Teoría Del Derecho BODENHEIMER

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