TEORÍA DEL DERECHO

Capitulo l Odio la teoría del derecho

¿ Qué se puede hacer al respecto ? ¿Por qué la gente odia la teoría del derecho?

¿Por qué algunos estudiantes de derecho, en algún momento, sienten antipatía a ciertos niveles por esta materia, su tratamiento o determinados aspectos de la teoría del derecho?

Las razones son:

1. Supongamos un estudiante está preparando su primera clase en un curso de teoría del derecho.

Sentado en la biblioteca lee un artículo de las lecturas obligatorias. Lee el texto siguiente:

«El empirismo predictivo inherente al rechazo neo-tomista de la metafísica qua metafísica suele caracterizar la epistemología substantiva, tan claramente demostrado por la aceptación implícita de Weberstrom de las aseveraciones semánticamente normativas hechas por Haranmere en todo su trabajo tardío sobre la teleología voluntarista».

Piensa el estudiante, Vaya, nunca me había fijado en ello. Y continúa leyendo.

«Pero la cuestión llega hasta la razón por la cual la conceptualización de la ontología platónica de Haranmere lo situó entre las filas de aquellos que creían que el cognitivismo en su forma contractualista no apoya el análisis que Weberstrom hizo de la Grundnorm kelseniana.

Éste es el problema que se debe plantear.» «Eso es, hay que hacerla», piensa el estudiante. En este momento, su atención se distrae cuando un amigo le pregunta:

¿Te apetece un café? Mientras toman el café, el amigo le pregunta:

¿Qué estabas leyendo?».«Un artículo de Plankhaffer publicado en el MLR», responde el estudiante. «¿Y qué tal es? Pregunta el amigo. Muy bueno, contesta él, sin haber entendido una palabra de lo que había leído.

Siendo así, ¿Por qué continuó leyendo?

Quizás la razón es que fue incapaz de admitir que no había entendido la página en su propio idioma que tenía ante sí.

Tal vez, al admitir que no tenía ni idea de lo que el autor decía, pensó que si perseveraba en las palabras y en su significado, se transferirían a su cerebro por algún tipo de osmosis.

Posiblemente, continuó leyendo sin saber por qué, abrumada como estaba su mente por la confusión y la desesperación.

Por que los estudiantes de derecho no entienden cuando leen la teoría del derecho.

a) Un razón puede ser no haber estudiado filosofía, no conocen el significado de palabras o expresiones

comunes entre filósofos y abogados como dominio pleno, estar en posesión, mens rea, volenti non fit injuria.

Al no saber el Significado de palabras como ontología, teleología, epistemología, cognotivismo o neotomismo, no tienen ningún motivo para esperar comprender lo que leen.

El estudiante de derecho se da cuenta que las palabras, frases o expresiones por los abogados son galimatías para confundir al otro.

b) Los nuevos en la Teoría del Derecho no acostumbran a poseer un conocimiento exacto sobre otras palabras que son de carácter más general y que no están restringidas a la filosofía.

Palabras como deducción, ética, prescripción y eficiencia. Serán solo palabras de idea vaga de distinción entre deducción e inducción, ética y moral, prescripción y proscripción, eficiencia y eficacia ( y algunos incluso pensarán que inferir es una manera más culta de referirse a presuponer).

Al no conocer el significado preciso de palabras, no es sorprendente que no entiendan lo que se está diciendo.

e) Los estudiantes de derecho, principiantes en teoría del derecho, no saben que en ocasiones, palabras que usadas de modo general tienen un significado concreto, adoptan otro significado cuando son aplicadas al lenguaje específico de la teoría del derecho.

Ej: La palabra MAGISTRADO se usa, por convención, para referirse a un cargo judicial.

Ej. En el ámbito anglosajón, MUNICIPAL se usa para referirse a algo que tiene que ver con un Estado soberano y no tan sólo con la municipalidad en el contexto de un gobierno local.

2. La Teoría del Derecho escrita por filósofos o juristas influenciados por los métodos de los filósofos.

El estudiante de derecho entra en un ámbito ajeno a él. Está acostumbrado a un mundo con un espíritu práctico, donde la importancia está en alcanzar, siempre que sea posible, conclusiones claras y breves; a utilizar tan sólo las palabras que son necesarias para transmitir el significado previsto.

El estudiante de derecho está acostumbrado a leer sentencias de los tribunales superiores que pueden resumirse en una línea; a leer artículos que finalizan con las conclusiones extraídas del razonamiento anterior; a trabajar bajo presión (a cualquier nivel durante el curso lectivo).

El estudiante de derecho se ve obligado a trabajar bajo esta presión, acabando un trabajo y empezando otro acto seguido.

Cuando se entra en el mundo de la filosofía queda sorprendido. Las presiones no existen.

Los aspectos secundarios se pueden tratar con más extensión que el tema principal.

El discurso puede saltar de un tema a otro sin previo aviso.

Un escritor puede hacer tantas digresiones y tratar tantos aspectos irrelevantes que termina por olvidar aquello de lo que quería hablar.

El hilo que conduce los elementos para construir un buen juicio se ha perdido.

Los meandros reemplazan la secuencia lógica.

Los elementos del discurso yacen desparramados.

El estudiante de derecho se da cuenta que algunos filósofos, que aprenden de los sociólogos, prefieren usar en lo posible palabras poco comunes en lugar de las que son inmediatamente reconocidas.

Como «societario» se prefiere a «social», «paradigmas» a «ejemplos», «caracterizados» a «descritos»;

Las palabras se sustituyen por frases o locuciones de forma. Ej: idea pasa a ser noción conceptualizada.

Se obtiene una extensión mayor del texto con Adverbios como únicamente, típicamente, significativamente, contingentemente, y Adjetivos como Normativo o Multicéntrico.

Da la impresión que algunos juristas debe tener un adjetivo que lo califique y cada verbo un adverbio calificativo.

Ej: Respuesta se convierte en Respuesta Estructurada; Argumento en Argumento Conceptual;

Ilustra en Típicamente Ilustra; Teoría en Teoría Conceptual; validez en validez normativa.

Los términos Subjetivos y Objetivos.

Frases simples se pueden convertir en otras más largas.

Ej: la idea es... se puede convertir en

la noción conceptual, del concepto, puede ser caracterizada desde el punto de vista de su significado como ... »,

...indica que ... se puede convertir en

... puede tomarse de manera válida como una afirmación conclusiva de que ...

El estudiante de derecho se da cuenta que el propósito de los autores no es la claridad sino la ofuscación.

La opacidad es la cualidad que se busca. Es útil el uso de dobles negaciones

Este párrafo de un libro publicado en 1987:

Al igual que el argumento anterior contra la invocación de NOZICK de la MÁXIMA KANTIANA no

mostraba los puntos de vista sobre la moral que está defendiendo son compatibles con el

consecuencialismo; la argumentación contra la interpretación de los proyectos personales y las

relaciones que hizo NAGEL no pretende mostrar que está equivocado al declarar que son irreconciliables con

una concepción de neutralidad del agente de la razón práctica.

En este párrafo hay 6 dobles negaciones.

¿No se podría reducir su número?, preguntó el crítico.

No, es que la frase se entendería más fácilmente comentó una vez que se han dominado las dobles negaciones.

Uno debe tener en mente la interpretación de NAGEL y la invocación de NOZICK , y debe también tener una

opinión sobre si la " NEUTRALIDAD DEL AGENTE " significa algo claro.

Uno puede también preguntarse qué fuerza lógica pretende tener aquí compatible.

3. Los estudiantes de derecho esperan que un tema tenga un contenido reconocible.

Esperan que un libro sobre contratos exponga los distintos aspectos del derecho contractual: oferta y

aceptación, causa, falsificación y similares.

Esperan encontrarse con un libro que trate de los distintos tipos de daños, los recursos disponibles para un

demandante y las defensas para un demandado.

Confían que cuando la materia fundamental haya sido tratada con el detalle apropiado para el tamaño del

libro, éste acabará.

Esperan un punto y final. Éste es el problema.

Cuando el estudiante se enfrenta por primera vez a la teoría del derecho, resulta perturbador encontrar que, a

la vez que hay temas de gran interés, no hay ningún contenido estándar.

Esto es así porque la Teoría del Derecho consiste en todo lo que cualquiera (donde «cualquiera» se

refiere a quien logra publicar sus ideas) se propone decir sobre el derecho.

En esto hay muy pocas normas.

Una de ellas es que, si alguien dice lo mismo que otro ha dicho antes, esto debe hacerse saber.

Pero no hay ninguna norma acerca de lo que puede ser dicho y lo que no.

Aquí el juego está abierto a cualquier cosa.

SE puede decir lo que piensa, sobre qué es realmente el derecho, cuál es su naturaleza esencial o en qué

consiste un sistema jurídico.

SE puede analizar conceptos como «propiedad», «posesión» o una «persona jurídica»; hablar de la relación,

si es que hay una, entre el derecho y la moral; argumentar si un individuo siempre está justificado al

desobedecer la ley; explorar por qué algunas personas sienten una obligación de obedecer la ley; o comparar

(aquí hay un rico campo de investigación) el significado de «obligación» con lo que quiere decir «ser

obligado».

SE puede examinar el modo en que las leyes se aplican en la práctica: cómo operan los tribunales, cómo

llegan los jueces a las decisiones que toman; se puede buscar la distinción entre derecho y justicia, y

determinar en qué consiste la justicia; se puede considerar si el derecho debería cumplir una función social, y

si fuese así, cuál debería ser.

Argumentar sobre temas como éstos, no importa si lo que se dice ocupa pocas líneas ó varios volúmenes.

Si trata sobre el DERECHO, no del DERECHO, sino sobre el DERECHO, nos estamos refiriendo a la teoría

del derecho.

El hecho de que la teoría del derecho sea un campo tan abierto deja al estudiante de derecho con la sensación

de querer levantarse y cerrar de golpe la puerta.

4. Los estudiantes de derecho esperan que las cuestiones que se tratan dentro de un tema del derecho tengan siempre límites bien marcados. Esperan que un capítulo sobre servidumbre trate de servidumbre y no que se pierda en una argumentación sobre la posesión sin justo título, ni que empiece a repetir lo que se ha dicho antes sobre los derechos de los propietarios de terrenos ribereño s á extraer agua, ni tampoco que para colmo empiece a divagar sobre los efectos de un error en un contrato. Así pues, es desorientador encontrar que en la teoría del derecho falten los límites que, conveniente y convencionalmente, delimitan las áreas de otras asignaturas de derecho. Ahora bien, forma parte de la naturaleza de la teoría del derecho que esto deba ser así. La teoría del derecho trata de ideas, y las ideas no se prestan a ser clasificadas en casillas exclusivas. Cualquier cosa que se diga sobre un asunto (por ejemplo, la naturaleza de la justicia) puede hacer referencia a otra cuestión (por ejemplo, la obediencia a las leyes). Es necesario que un libro como éste se divida en capítulos que traten los temas que atañen a la teoría del derecho. Pero este tratamiento está establecido por conveniencia y no debería ocultar el hecho de que la teoría del derecho no consiste en una serie de temas distintos y aislados. Es un popurrí de ideas entremezcladas, todas igual de importantes a la hora de considerar cualquier cuestión en particular.

5. Los estudiantes de derecho esperan encontrar, de un modo similar, programas de estudios de derecho que tengan unos límites claros. Admitirán que puede haber áreas que se superponen en parte, por ejemplo el derecho de propiedad y el fideicomiso. Pero, generalmente, esperan que el derecho de propiedad sea el derecho de propiedad; que los contratos sean contratos; los daños, daños; y así el resto de materias. (Quizá, si tienen en cuenta las complejidades de la vida diaria, no deberían esperarlo, pero si se tiene en cuenta cómo están escritos los libros de derecho, y cómo se los estudia, en absoluto no es sorprendente está expectativas;) Así pues, resulta perturbador encontrarse también aquí con que los límites que normalmente se establecen para delimitar las materias de las que trata el derecho no pueden encontrarse en absoluto.

La teoría del derecho tiene puntos de contacto y comparte campos de estudio con la ética, la política, la historia, la teología y la filosofía.

Tan sólo en un número reducido de casos podemos decir que un tema está tratado exclusivamente por la teoría del derecho.

El tema interesa a juristas y a estudiantes de ciencia política. Ej: la naturaleza de la soberanía, o juristas y teólogos (véase la influencia de la Iglesia en la doctrina del derecho natural, expuesta en el capítulo 5), o a juristas y a filósofos morales (sobre la relación entre derecho y moral), o a juristas y a estudiantes de otras muchas de estas disciplinas. El estudiante hallará reflejadas en los títulos de los libros de su lista de lecturas obligatorias la superposición entre teoría del derecho y otros temas del mundo de las ideas. Libros con títulos como La moral y el derecho y El derecho y la justicia son muy comunes. En los últimos tiempos, los autores han optado por títulos con tres términos, de modo que encontramos libros como Derecho, moral y religión; Derecho, moral y sociedad; Derecho, libertad y moral; Derecho, libertad y legislación; Normas, principios y el concepto de derecho; Justicia, ley y derechos; Derecho, razón y justicia. (Quizá en e futuro nos encontraremos con cuatro términos, como Derecho, libertad, justicia y moral.)El campo impreciso de la teoría del derecho puede dejar confuso a un estudiante de derecho.

6) Los estudiantes de derecho están acostumbrados a leer comentarios, EJ:, comentarios sobre una nueva legislación o casos que abren nuevos campos. Están también acostumbrados a leer artículos que tratan sobre un aspecto concreto del derecho, por ejemplo, un artículo sobre la cuestión de si una Comunidad puede adquirir el derecho de libre paso a través de un solar a causa de su uso publico prolongado,- o un artículo que revise el precedente jurídico para extraer conclusiones. Pero lo que a un estudiante de derecho le coge por sorpresa es encontrar comentados los mismos asuntos y los mismos temas de forma repetitiva e interminable. Esto ocurre porque mientras el área que abarca el derecho es muy amplia y su expansión muy rápida (obsérvese tan sólo el aumento del derecho ambiental); al haber más leyes nuevas que juristas para comentarlas, el contenido de la teoría del derecho es, a pesar de que aparezcan nuevos asuntos, relativamente limitado, cosa que provoca que se vuelva a hablar una y otra vez de los mismos temas. Todo el mundo, o eso

parece, debe dar su opinión sobre la justicia, el derecho natural, la «obligación», el derecho y la moral (aquí surge la tendencia a bostezar).

7) Al escribir sobre el derecho, un autor no tiene por qué presentar una idea que no se ha pensado con anterioridad.

Si alguien escribe sobre la cuestión concerniente al derecho de paso mencionado más arriba; puede hacer una observación detallada de los casos que se han dado, y es suficiente con que extraiga conclusiones respecto al estado actual del derecho. Pero en la teoría del derecho, el ideal es pensar en algo nuevo.

Algunas veces esto sucede, y estos casos se exponen más adelante en este libro, por ejemplo: la noción de sistema jurídico del profesor Hart y la idea de la naturaleza de la justicia del profesor Rawls.

Las ideas originales no surgen fácilmente ni a menudo. Pero quienes viven de la teoría del derecho necesitan escribir si es que desean mantener la oportunidad de promocionarse. De esto se deriva que, incluso si alguien A no tiene una idea original sobre, digamos, la justicia, sí puede tener una idea original sobre lo que otro ha dicho sobre la justicia (escribiría pues una obra crítica).

Si, A escribe un artículo exponiendo cuáles cree que son los errores de la opinión sobre la justicia expresada

por, digamos, Rawls. Entonces B entra en escena. No tiene una idea original sobre la justicia, ni sobre la visión de la justicia de Rawls, pero encuentra un punto flaco en lo que A ha escrito y escribe un artículo en el que expone los errores de A. Entonces Centra en escena.

Cuando 1 estudiante de derecho empieza a leer un artículo, puede encontrarse bastante lejos de las ideas del pensador que se supone que está estudiando. Ej: mientras prepara una exposición oral sobre John Stuart Mili puede leer el discurso de Samek sobre el punto de vista de Me Closkey con relación al análisis de Berlín de la noción dé la libertad de Mili; o los comentarios de Sartorius sobre la reacción de Dworkin contra la oposición de Devlin con respecto a la actitud de Mili sobre la imposición de la moral; o el punto de vista de Reynold sobre la reformulación de la argumentación de Mili, por lo que puede encararse con la objeción realizada por Devlin a la vez que evita las dificultadesinherentes en los juntos defendidos por Dworkin y Hart.

Para los iniciados en el tema todo está claro y forma parte de adentrarse en la teoría del derecho. Puede sentirse aturdido y deprimido.

¿Qué podemos hacer al respecto?

1) No hay que leer los comentarios (o los comentarios de los comentarios) sobre los puntos de vista de un jurista mientras no se han comprendido estos últimos. Empieza con el maestro \ (no leáis Reading Rawls hasta que no hayáis leído a Rawls).

2) Tenéis que haceros cargo de lo absurdo que es leer un pasaje si no conocéis el significado de todas las palabras.

Lee con un diccionario de tamaño razonable a vuestro alcance, por ejemplo del tipo del Concise Oxford Dictionary. Donde haya varias acepciones, tomad la que se refiera al significado usado en la filosofía, normalmente introducida por la abreviación «Fil.». Al final de este capítulo hay una lista de palabras de uso común en la teoría del derecho con sus respectivas definiciones o explicaciones (sería muy útil tomar nota de las palabras señaladas con un asterisco antes de continuar con el siguiente capítulo).

3) Tenéis que haceros cargo de que, aunque incluso palabras de uso común como inducción y proscribir, y términos latinos como qua, perse y afortiori, y palabras de tipo más específico como «ontológico» y «heurístico» son perfectamente entendidas si se anulan las dobles negaciones innecesarias y se pasan por alto las palabras superfluas. Pero aunque se sigan todos estos consejos, hay que tener en cuenta que una y otra vez aparecerán pasajes de tal confusión que, a pesar del esfuerzo dedicado, no podrá discernirse ningún significado inteligible. (Hasta pueden encontrarse libros enteros de los que no se puede extraer ningún significado inteligible.) Tened siempre en mente el hecho de que si se presenta una dificultad considerable al intentar comprender un pasaje, no siempre debe pensarse en la carencia de inteligencia del lector, sino que también existe la posibilidad de que el autor sea incapaz de (o no desee) expresarse de un modo inteligible (o que no tenga nada sólido que decir).

4) No esperéis que los juristas, una vez que han planteado una cuestión, den alguna solución.

5) No esperéis tampoco que los juristas expongan sus teorías siguiendo un orden lógico. Es probable que los componentes de una teoría tengan que ser reagrupados para que constituyan un esquema coherente.

6) Aceptad que los juristas adaptan sus ideas a lo largo de sus vidas, quizá para responder a las críticas que se les han hecho. Esto hace difícil discernir qué es lo que un escritor en particular «dijo»; pues puede haber dicho cosas diferentes en momentos distintos. (En ocasiones, la visión más interesante es la expresada al principio, antes de que el escritor haya empezado a modificar y pulir su teoría para afrontar las objeciones que han ido surgiendo. Un ejemplo de esto es la obra de Hans Kelsen.

7) Entre los grandes juristas, hay quienes escriben con una claridad y precisión que están de acuerdo con su eminencia.

La posibilidad de que un lector encuentre interesantes los contenidos de la teoría del derecho dependerá de su propia actitud. Pero los temas y cuestiones que esta materia despierta han sido, y todavía siguen siendo, de gran importancia práctica en la conducta de los asuntos humanos. • Estas cuestiones no son «puzzles de sobremesa que se utilizan en los días lluvios para pasar un buen rato» sino que «desafían nuestra atención, pidiendo una respuesta».

VOCABULARIOSApetencia. La dirección del deseo hacia un objeto o propósito; buscar.

Canon. Una norma, ley o decreto de la Iglesia; en especial una norma establecida por un concilio eclesiástico.

Canonista. Experto en derecho canónico.

Cognotivismo. De cognición, el acto de conocer (ef. reconocimiento). El punto de vista que mantiene que es posible conocer la verdad absoluta de las cosas; por ejemplo, en qué consiste la verdad, la belleza o la justicia. Un cognotivista puede basar su cognición en una verdad que ha sido revelada por una fuente divina (cf. no-cognotivismo).

Contractualista. Relacionado con la creencia de que el fundamento de la sociedad humana se basa en un contrato, real o hipotético, según el cual los habitantes de una comunidad o grupo deciden renunciar a parte de su libertad y autodeterminación a favor de un Estado o de la comunidad en* general para poder adquirir los beneficios del orden y la protección contra la violencia. «Ninguna cultura tiene un punto específico localizable en el tiempo en el cual se inicia; aunque en la primera reunión es como si los hombres se estuvieran agrupando y se dijeran los unos a los otros: "¡Mirad! ¡Organicémonos un poquito o no llegaremos a ninguna parte! ¡Dejemos claro quién es quién, qué debemos hacer y cómo lo vamos a hacer!".

Básicamente, es esto lo que los teóricos del contrato social han reconocido como la base del orden social.»

DEBERÍA. La palabra DEBERÍA establece una relación entre un cierto acto y una cierta norma u objetivo.

La NORMA a la que se refiere implícitamente cuando se utiliza la palabra «debería» es de tipo moral, como en «no debería haber tomado el dinero del cepillo de la iglesia».

La relación establece entre el hecho de tomar el dinero y el precepto moral de NO ROBAR.

La palabra DEBERÍA se relaciona con la realización de un objetivo o la obediencia a una norma: para poder actuar de acuerdo con el precepto moral NO ROBAR, se requiere que no agarre el dinero del cepillo.

Lograr el objetivo de no herir al vecino se logra al no golpearlo en la cabeza, expresado del siguiente modo: NO DEBO GOLPEARLO EN LA CABEZA. Cuando el acto aún no se ha hecho.

Si el acto ya ha tenido lugar, diríamos: NO DEBERÍA HABERLO GOLPEADO EN LA CABEZA, en el caso de que estuviera obligado a seguir el precepto que me impide herir a mi vecino.

El objetivo referido a la necesidad no tiene por qué obedecer a un precepto moral. Si golpeo a mi vecino en la cabeza y luego efectúo la siguiente afirmación: «Debería haberlo golpeado más fuerte», el objetivo implícito es la necesidad de infligir más daño del que se ha causado con el golpe anterior. EL objetivo al que se refiere puede ser la satisfacción de un deseo, o intención particular, como en «Si tengo que coger el tren de las 9.45 de la mañana desde Hope hasta Edale, debería irme ahora». El objetivo puede ser la obediencia a un requerimiento legal, como en «Un patrón debe proporcionar herramientas, equipo y maquinaria seguros» (si desea obedecer las leyes de seguridad laboral y evitar de esta manera las penalizaciones que implica no

cumplirlas), o la obediencia a las normas de un juego, como en «Él no debería haber tocado el balón». O el objetivo puede estar relacionado con evitar una penalización no legal, como en «No deberías provocarlo tanto» (si deseas evitar represalias).Las expresiones «tener una obligación» y «sentirse obligado» se relacionan de un modo similar con la consecución de un objetivo. Por ejemplo, supongamos que el personal de una Facultad de Derecho inglesa llega a un acuerdo mediante el cual cualquier miembro que quiera una taza de café ha de poner 10 peniques en un bote. Un profesor dice: «Sé que estaba obligado a poner 10 peniques en el bote cuando cogí la taza de café, pero como en la ocasión anterior no tenía cambio y tuve que poner 20 peniques, no me sentía obligado a poner 10 peniques para la siguiente taza. Sin embargo, al oír que alguien se acercaba; quise evitar que pensara que estaba realizando algún tipo de estafa y me sentí obligado a poner 10 peniques más. En cada caso, «obligado» se refiere a la consecución de un objetivo distinto. En el Capitulo 1 El concepto de derecho, HART da el significado de TENER UNA OBLIGACIÓN y SENTIRSE OBLIGADO. Ej: 1 asaltante le pide dinero al empleado de un banco. El banquero no tenía la obligación de entregarle el dinero ( para poder obedecer a la ley ), pero se sentía obligado a hacerla (para no ser disparado).

En un principio, puede parecer que «deber», «sentirse obligado» y «tener Una obligación» son expresiones utilizadas con sentidos distintos (como en «No debería haberlo golpeado» y «Debería golpearlo más fuerte»). Pero debe apreciarse que son los objetivos o normas a los que se refieren de modo implícito los que varían y no el significado de las palabras en sí mismas.

Una palabra que se compara con frecuencia con «tener una obligación» es «deber».

Deber es lo que se exige de una persona con respecto a alguna autoridad; gralmente se utiliza para indicar que la persona acepta la autoridad establecida para imponer el deber, como en «Es mi deber a los ojos de Dios decir la verdad» (un deber moral); «Es mi deber según la ley actuar como jurado» (un deber jurídico); «Es mi deber servir a los colores de mi país» (un deber patriótico); «Es mi deber como soldado comunicar esta infracción de los reglamentos de la Corona» (un deber militar).

Deducción. Procesó de obtener conocimiento al extraer conclusiones de una premisa o de un principio preexistente (deducir de algo conocido o dado por sentado).Deontología. Estudio o ciencia de las obligaciones, en particular de las obligaciones morales. Así pues, deontológico es aquello relativo o perteneciente a la moral o a la ética.

Eficacia. Efectividad, capacidad para obtener un resultado concreto. Utilizado en la teoría del derecho en conexión con la eficacia de la ley, se refiere al alcance de te obediencia a una ley. Si se siguen las leyes de una comunidad, se dice que el derecho es eficaz.

Eleústico. Se ocupa de las repreguntas.

Empirismo: Según esta concepción, la única fuente de conocimiento es la experiencia, como, por ejemplo, la observación de los fenómenos del mundo natural. El empirista no parte de principios generales asumidos, como válidos, ni hace deducciones a partir de éstos. El método científico actual es empirista, hace observaciones y forma hipótesis que expliquen los hechos observados. Una hipótesis sé asume como válida hasta que otra observación más detallada muestra que la hipótesis era inadecuada. El empirismo opera por inducción.

Epistemológico. Relacionado con el conocimiento; en particular, relacionado con las teorías sobre cómo, se adquiere el conocimiento cómo se pueden conocer las cosas.

Cristianismo, Creencia en la supremacía del Estado en asuntos eclesiásticos. Erístico. Relacionado con tes disputas y controversias.

Escolástico: Erudito, principalmente eclesiástico, que escribía sobre teología, lógica y metafísica, y enseñaba estas materias en las escuelas y universidades medievales.

Estagirita. «Como dice el Estagirita», apodo de Aristóteles, según su ciudad natal Estagira.

Filósofo. Como se lee en «el Filósofo», suele referirse a Aristóteles.

Heurística. La i~..ia de la lógica que trata del arte del descubrimiento o la invención.

Hipóstasis. Aquello que yace en la base de cualquier cosa, su esencia (del griego, aquello que yace debajo).

Idealismo. Noción, expuesta por Platón, principalmente en La República, según la cual, cualidades tales como la verdad, el coraje, la virtud, la igualdad o la justicia tienen una existencia distinta, y anterior a la de los objetos que poseen dichas cualidades. Por ejemplo, la belleza de un objeto no es más que una manifestación, un pálido reflejo, del ideal de belleza que existe independientemente de cualquier belleza que pueda ser vista en la Tierra. La naturaleza del idealismo se explica más detalladamente en el capítulo 5.

Inducción. El proceso de inferir un principio general o ley a partir de la observación de casos particulares. La ciencia moderna, siendo empírica, opera mediante la inducción y no la deducción.

Innatismo. Creencia de que ciertos principios son innatos dentro de la conciencia humana, siendo traídos al mundo por el hombre desde su primera aparición. Para el creyente, los principios son aquellos que Dios ha inscrito en los corazones de los hombres.Intuitivo. Perteneciente a la creencia de que ciertos tipos de conocimiento son, o pueden ser, adquiridos mediante la intuición, oponiéndose, por ejemplo, a la observación.

Mayéutico. Perteneciente a la partería (intelectual), como por ejemplo, el proceso socrático de ayudar a llevar a la consciencia conocimientos latentes con anterioridad en la mente de una persona.Monismo; Creencia de que sólo existe la unidad, por ejemplo, que la mente y la materia son uno o que hay sólo un Ser Supremo (no la dualidad de poderes del bien y del mal).

No-cOgnotivismo. Creencia de que no es posible conocer la final y absoluta verdad sobre algo. El no-cognotivista basa su doctrina en que los valores, por ejemplo dentro de la moral, son relativos y varían de una sociedad a otra y de una época a otra.

Nominalismo, nominalista, Ver «universales» más abajo.Obligación. Aquello que existe cuando una persona es obligada a hacer, o a abstenerse de hacer, alguna cosa. Ver «deber»más arriba.

Platónico. Alguien qué sigue las ideas de Platón, en particular las referidas a su teoría del idealismo (ver capítulo 5).

Positivismo. Punto de vista según el cual el derecho es lo que se ha promulgado, sin tener en cuenta su contenido-,- en concreto respecto de su bondad o maldad moral (ver capítulo 2).

Razonamiento a priori. Método de razonamiento que llega a conclusiones a partir de lo que precede: «,.. de esto se sigue que... ». Por ejemplo: para que los niflos se eduquen bien, deben ser estimulados a dar lo mejor de sí mismos; los niños hacen mejor aquello que les gusta hacer; a los niños no les gusta aprender lo que exija trabajo duro; los niños aprenden más cuando no se les exige que trabajen duro.Realismo. 1) Creencia en la realidad de los universales. Ver «universales» más abajo. 2) Ser realista en la vida cotidiana en relación con asuntos prácticos.

Silogismo. Argumento que toma la forma de 2 proposiciones ( llamadas premisas ) que contienen una palabra o término en común, de las cuales se extrae necesariamente una conclusión.Ej: Todos los perros tienen cuatro patas. Abba es un perro. Abba tiene 4 patas. •El razonamiento silogístico es un tipo de razonamiento a priori.

Sustantivo. Tener sustancia, existencia; como en <juicio sustantivo», opuesto a la justicia sólo procedimental (que consiste en ceñirse a los procedimientos prescritos); y en «la atención de los filósofos a la cuestión del método, a veces está inversamente relacionada con el progreso sustantivo hecho en el campo».

Teleológico. Relativo a la doctrina de que todo tiene un fin o propósito previamente dado (ver capítulo 3).

Teoría imperativista del derecho. Teoría que considera la ley bajo la forma de un mandato (ver capítulo 2);Teoría predictiva del derecho. Creencia de que el derecho consiste en mandatos de un soberano o alguna autoridad suprema con respecto a la cual puede predecirse que su desobediencia conducirá al castigo correspondiente (algunas veces, incorrecta y confusamente, utilizada para referirse al punto de vista de algunos realistas americanos [ver capítulo 13], según el cual el derecho consiste en las predicciones de la decisión que los jueces tomarán cuando un asunto es llevado a los tribuíales).

Tomismo. Puntos de vista de acuerdo con los de Santo Tomás de Aquino (ver capítulo 5). Así pues, tomista es aquel que participa de estos puntos de vista.

Universales. En Bradwell vive un perro que responde al nombre de Abba. Un poco más arriba en el camino vive un perro llamado William. Al otro lado del pueblo viven Kim, Suzy, Rosie y Poppy. En Schmitten, Alemania, vive Sophie. ¿Qué es lo que hace que todos estos seres sean perros?

La respuesta, seguramente, es que existe algún tipo de cualidad que todos ellos comparten. Lo mismo sucede con las mesas. Debe haber alguna cualidad de ser mesa (la de ser un objeto consistente en una superficie llana alzada del suelo, diseñada para poner objetos encima de ella) que todas las mesas comparten.

De un modo similar, debe existir la cualidad de la belleza, que corresponde a todos los objetos bellos. Todas estas cualidades son ejemplos de «universales». Algunos filósofos han considerado que los universales tienen una existencia distinta de la de los objetos que comparten una cualidad que constituye un universal. Alguien que mantiene esta postura es llamado «realista» y su escuela de pensamiento, «realismo». Santo Tomás de Aquino fue un importante realista medieval.

El realismo tiene puntos en común con el idealismo, pero no son doctrinas idénticas.

Aquellos que consideran que los universales no tienen una existencia independiente, que mantienen que sólo las particularidades de una categoría tienen una existencia real, siendo un universal poco más que un nombre establecido por convención, son llamados «nominalistas».

El nominalismo adquirió muchos adeptos durante el medievo tardío, siendo uno de sus máximos exponentes Guillermo de Ockham.

Utilitarismo. Este término procede de la palabra «utilidad», que significa uso o provecho. El utilitarismo es Una de las teorías que se centran básicamente en el campo de la ética. En la base del utilitarismo subsiste la creencia de que el mejor fin para una sociedad es lograr el mayor bien posible para el mayor número de habitantes. Inherente, y también presupuestamente, en esta noción está el hecho de que una sociedad debería tener un determinado objetivo. Para un jurista, el interés del utilitarismo radica en el hecho de que gracias a sus leyes una sociedad alcanza sus objetivos a largo plazo. Por lo tanto, el jurista entiende el utilitarismo como una postura que propone que: a) las leyes deben tener un objetivo global (y que no sean meramente un compendio de normas hechas para tratar materias sobre una base ad hoc); y b) que este objetivo debería asegurar el máximo bienestar para el mayor número posible de miembros de la sociedad. Jeremy Bentham (1748-1832) fue el principal exponente del utilitarismo.

Para él, el BIEN que había de lograrse tenía que ser medido en términos materiales ( y no sólo en términos espirituales o morales ). ( Por esta razón «utilitarismo» se emplea a veces de forma incorrecta y con un sentido peyorativo como sinónimo de «materialista», lo que significa no prestar atención a lo espiritual, ético o moral; como cuando se hace referencia a «quienes se guían únicamente por consideraciones utilitarias».)

En la búsqueda por encontrar el modo de mostrar cómo se podía lograr en la práctica el máximo bien para el mayor número de individuos, Bentham examinó un gran número de instituciones británicas y convenciones y propuso reformas a largo término. Al hacer esto, estableció la escuela radical de teoría política del siglo XIX. Para averiguar el valor de todo lo que examinaba, lo sometía a la siguiente prueba: « ¿Cuál es la utilidad de esto?».

Capitulo 2 Dientes que pueden morder JOHN AUSTIN

La ley, hay que repetirlo de nuevo, tiene dientes que pueden morder. E.A. HoebelLa teoría del derecho es el estudio de la naturaleza del derecho. puede pensarse que una de las primeras preguntas que se hizo el hombre fue « ¿qué es el derecho?». Pero, sin embargo hasta tiempos relativamente recientes a esta pregunta no se le prestó mucha atención. ¿Qué respuesta daría el lector a esta pregunta? Las posibles respuestas que nunca consideró dicha pregunta. El derecho es el derecho. Existe. La pregunta no requiere más atención que la pregunta « ¿qué es el tiempo?» o « ¿qué es una rueda?». Pero la pregunta « ¿qué es el derecho?» se diferencia de las otras dos en que al intentar definir la naturaleza del derecho intentamos definir algo abstracto. El derecho puede manifestarse en objetos físicos o en acciones físicas (una ley o el acto de un policía al detener a un malhechor). Pero el

derecho, siendo un término abstracto, no se puede definir, como puede definirse una rueda, en términos de sus características físicas. ¿Cómo, por consiguiente, podría el lector definir el derecho? Alguien que haya estudiado derecho durante dos años reconocerá una ley en cuanto la vea, pero le será difícil encontrar una definición para describir la naturaleza esencial del derecho. Al final de este libro, cuando se hayan considerado los puntos de vista sobre este asunto de distintos pensadores, el lector tal vez estará en condiciones de decidir qué puntos de vista cree que se acercan más a la respuesta de ésta y de algunas otras preguntas. La discusión sobre ellas es la base de la teoría del derecho. ,

No hay ningún punto de partida lógico ni convencional para el estudio de la teoría del derecho. Aquí comenzaremos con las opiniones de John Austin, quien centró su atención en la pregunta «

¿qué es el derecho?.

Austin, era hijo de 1 molinero de harina, nació 1790 en Ipswich. Sirvio en el ejército durante 5 años, renunció a su nombramiento como oficial para cursar estudios de derecho durante los 7 años siguientes. Fue nombrado miembro de la abogacía en 1818 y fue nombrado catedrático de Teoría del derecho de la Universidad dé Londres en 1825. Su obra The Province of Jurisprudence Determined fue publicada en 1832. Sus clases no fiíeron muy concurridas, de modo que dimitió de su cargo en 1835 y comenzó a dedicarse a escribir. Después de otro período sin éxito como profesor, en el Inner Temple, su salud empeoró. Su muerte, en 1859, no tuvo apenas eco social. La importancia de sus ideas fue reconocida por Sir Henry Maine, historiador del derecho de Cambridge, y a partir del último cuarto del siglo XIX las concepciones de Austin se establecieron como fuerza dominante en el pensamiento jurídico inglés.Antes, de dar una definición del derecho, Austin identifica el tipo de ley que pretende definir. Identifica, diversos tipos de leyes en sentido amplio; Ej: leyes divinas y leyes científicas (el análisis de Austin se expone en forma de diagrama). En el inicio del árbol hay el «significado de un deseo» (un deseo, por ejemplo, de que alguien no viaje más rápido de una cierta velocidad). El significado de un deseo puede ser de dos tipos: una demanda (o advertencia) en la que, en el caso de que el deseo no se satisfaga, quien formula el deseo no tiene poder para causar daño a la persona a la cual el deseo se dirige; y un mandato, que implica un poder «para causar daño o dolor en caso de que el deseo sea ignorado». El «daño que probablemente se causará en caso de que se desobedezca un mandato se llama con frecuencia sanción o imposición de la obediencia. O el mandato se dice que ha sido sancionado o impuesto por la posibilidad de que ocurra el daño».Los mandatos son de dos tipos. Donde un mandato «obliga generalmente a actos o a prohibiciones de una clase, un mandato es Una ley, pero donde obliga a un acto específico o a una prohibición específica, un mandato es ocasional o particular». Así pues, los mandatos pueden ser tanto generales como particulares. Un mandato del primer tipo es una ley y uno del segundo es (aunque Austin no utilice el término) una orden.

Las leyes son de 2 tipos: leyes PROPIAMENTE DICHA y leyes NO PROPIAMENTE DICHA.

Toda LEY PROPIAMENTE DICHA consiste en una norma establecida como guía, para un ser inteligente por parte de otro ser inteligente que tiene poder sobre aquél.

Las LEY NO PROPIAMENTE DICHA son 2 tipos: LEYES X ANALOGÍA y LEYES X METÁFORA

LEYES X ANALOGÍA AUSTIN son los dictados de LA MODA, EL HONOR, las LEYES IMPUESTAS X

los hombres X ideas corrientes entre los hombres y EL DERECHO INTERNACIONAL

Son normas establecidas e impuestas por la mera opinión.

Estos asuntos son LEYES, son una especie de mandato.

La norma donde un hombre debe quitarse el sombrero dentro de una iglesia es un mandato que causa al infractor el daño del oprobio que sienten hacia él sus semejantes. Un Estado que forma parte del derecho internacional, viola este derecho sufre la desaprobación de los Estados que lo cumplen (una sanción no dejará de ser una sanción por mucho que ésta sea considerada «insuficiente o débil»).

LEYES X METAFORA Austin dice: leyes que regulan el crecimiento o decadencia de los animales inferiores; leyes que regulen el crecimiento o la decadencia de los vegetales; leyes que determinen los movimientos de cuerpos o masas inanimados.

Estas leyes no encajan en el concepto de ley de Austin, X que no son considerados un mandato y resulta difícil imaginar que éstos fueran VIOLADOS.

Austin penso que las leyes científicas tenían que formar parte de su esquema de algún modo y, quizá a falta de un recurso mejor de clasificarlas, las puso bajo el apartado de «leyes no propiamente dichas».

L EYES PROPIAMENTE DICHA

NORMAS establecidas por un ser inteligente para guiar a otro ser inteligente sobre el que se tiene poder

Son 2 tipos:

1º LEYES ESTABLECIDAS X DIOS PARA LOS SERES HUMANOS: LEYES DIVINAS

2º LEYES ESTABLECIDAS X LOS HOMBRES PARA LOS HOMBRES: LEYES HUMANAS.

LEYES HUMANAS :

Son 2 tipos

LEYES EN SENTIDO ESTRICTO y

LEYES EN SENTIDO NO ESTRICTO

LEYES EN SENTIDO ESTRICTO: Leyes establecidas por los hombres que no-sOn superiores políticos». Éstas no son los mandatos de un soberano y no están apoyadas por las sanciones impuestas por un Estado, Austin cita como ejemplos las normas establecidas por los padres para sus hijos o por un señor para su sirviente. Bajo esta denominación, Austin ubica el derecho constitucional, principalmente, parece ser, porque no consideraba, el derecho constitucional susceptible de ser apoyado por las sanciones impuestas por un. soberano.

LEYES EN SENTIDO NO ESTRICTO: Comprenden el derecho como se entiende actualmente. Constan de:

a) leyes establecidas por los hombres como superiores políticos para inferiores políticos, y

b) leyes establecidas por los hombres como individuos privados en cumplimiento de los derechos legales. Incluye:

a) Leyes establecidas por sujetos que son superiores políticos subordinados.

- Establecidas por soberanos o Estados con carácter de superiores políticos. Soberanos indirecta o remotamente.

- Creados X los derechos legales garantizados por los soberanos o Estados y las mantienen autores individuales que son meros representantes de quienes las garantizan.

- La legislación delegada, como la autoridad legal local, debería colocarse en este apartado. Por lo que se refiere a

- Las leyes establecidas por los hombres como individuos privados en cumplimiento de los derechos legales.

- Austin ejemplo 1 norma hecha por un guardia en función de una obligación legal impuesta a él para vigilar su cumplimiento.

Austin tiene una 2ª clasificación que dividen en 2 grupos a la primer clasificacion

1) DERECHOS POSITIVOS según Austin son LEYES EN SENTIDO ESTRICTO y

2) MORAL POSITIVA Austin dice

a) Las leyes en sentido no estricto ( las leyes establecidas por los hombres no como superiores políticos) y

b) Las leyes por analogía ( las tendencias de la moda, las normas de honor o el comportamientode los caballeros ). NO son establecidas por los hombres cómo superiores políticos para

inferiores políticos ni por hombres en prosecución de derechos legales:

MORAL en el término MORAL POSITIVA, Austin dice que lo entenderíamos SOCIAL.

Las LEYES establecida dentro de MORAL. Son las establecidas por los hombres. Pero, NO apoyadas por el soberano y las leyes en sentido estricto.

La distinción entre ley moral positiva es la misma que hay entre las leyes por el soberano y las leyes (costumbres, convenciones) respaldadas por otras entidades.

El DERECHO según leyes positivas y moral positivas son sucesos dentro del esquema de Austin.

AUSTIN concepto de LEYES EN SENTIDO ESTRICTO son EL TERRITORIO DE LA TEORÍA DEL DERECHO

CONCEPTO AUSTINIANO DEL DERECHO

Distinguir las LEYES EN SENTIDO ESTRICTO y los otros tipos de leyes, normas o mandatos.

AUSTIN su definicion de DERECHO.

Las LEYES EN SENTIDO ESTRICTO consisten en un MANDATO establecido por un soberano que está respaldado por una sanción.

El SOBERANO decreta que ningún conductor puede exceder los 100 km/h en moto, bajo pena de una cantidad especificada.

Un poder soberano, el Estado, ha establecido un mandato y lo ha respaldado con una sanción.

Soberanía

AUSTIN amplia su definici ón examinando la naturaleza de la SOBERANÍA

AUSTIN dice SOBERANÍA existe, cuando la mayoría de una sociedad política tiene el hábito de obedecer a un superior común, pero este superior común no obedece normalmente a un determinado superior humano.

Austin amplía aspectos del concepto SOBERANÍA

1) El superior común debe ser DETERMINADO. Un grupo de personas es DETERMINADO, si todas las personas que lo forman son determinadas y pueden ser señaladas.

- Los grupos DETERMINADOS son de 2 tipos:

a) Un grupo está compuesto por personas determinadas específica o individualmente, o está determinado por características o descripciones respectivamente apropiadas a ellos mismos (en ésta categoría debería ponerse un soberano como «el Rey»;

b) Un grupo comprende todas las personas que pertenecen a una clase determinada. Cuando cada persona que responde a una descripción genérica es miembro del grupo determinado (en esta categoría debería incluirse. Ej: Una Asamblea Legislativa Suprema).

2) La sociedad debe tener un HÁBITO DE OBEDIENCIA. Cuando la obediencia FUERA RARA O PASAJERA Y NO HABITUAL O PERMANENTE, la relación entre la soberanía y el sometimiento no está dada, por lo que no existe ningún soberano ( aunque los actos aislados de desobediencia no excluyen la existencia de una soberanía ).

3) La obediencia habitual debe ser rendida por la generalidad o por la mayor parte de los miembros de una sociedad a una y la misma persona o determinado grupo de personas.

Ej: - Cuando una sociedad se ve abocada a una guerra civil y que las partes en conflicto estén igualadas, la sociedad en cuestión puede estar en 2 posiciones distintas.

- Si la mayoría de los seguidores de cada una de las partes obedece a su cabeza dirigente, dicha

sociedad se fragmenta en 2 o más sociedades.

- Si esa misma mayoría NO tiene el hábito de obedecer a sus cabezas dirigentes dicha sociedad se encuentra de manera simple o absoluta en un estado de naturaleza o de anarquía. O BIEN SE

disuelve en individuos, o bien en numerosas sociedades de tamaño tan extremadamente limitado que difícilmente podrían convertirse en sociedades independientes y políticas.

4) Para que una sociedad pueda formar una sociedad política, «la mayor parte de la población debe obedecer habitualmente a un superior determinado y común, X que ningún grupo indeterminado es capaz de tener una conducta corporativa ni tampoco puede, como grupo, cometer acciones positivas ni negativas.

5) El "superior determinado común al cual "la mayoría de la sociedad rinde obediencia habitual no ha de obedecer gralmente a un superior humano determinado.

Él puede someterse ocasionalmente a los mandatos de partes determinadas. Pero la sociedad no es independiente [...] (si) este superior obedece usualmente a los mandatos de alguna persona o grupo.

Ej: 1 virrey obedece habitualmente al autor de su poder delegado.

Imaginemos que el virrey recibe obediencia de la mayoría de la población que reside en su provincia. El virrey no es soberano de sus tierras, ni son él ni sus habitantes miembros de una sociedad independiente. El virrey y (a través de éste) la mayoría de la población son normalmente obedientes o sometidos al soberano de una sociedad mayor.

Él y los habitantes de su provincia están sometidos al soberano de esta sociedad mayor.

Él y los habitantes de su provincia son una sociedad política sólo que subordinada.

6) El poder del soberano no se puede limitar mediante el derecho.

«El poder supremo limitado por el derecho positivo es una contradicción.»

¿Cuál es la posición de un soberano en relación con la Constitución de una sociedad? ¿Puede alguien ser soberano y, estar sujeto al derecho constitucional?

Austin responde: NO

Un soberano no está sujeto a ninguna limitación legal.

Explica «cuando declaramos que un acto de un soberano es inconstitucional [...] queremos decir, o eso creo yo, que el acto es incoherente con algún principio dado; que el soberano en cuestión ha adoptado expresamente el principio, o, como mínimo, lo ha observado habitualmente, que la mayoría de la sociedad en cuestión, o la mayor parte de sus miembros influyentes consideran ese principio como aceptado; y que, puesto que el soberano ha observado el principio y puesto que la mayor parte de la sociedad lo aprueba, el acto en cuestión seguramente frustrará las expectativas de esta última y debe escandalizar sus opiniones y sentimientos [...].

El epíteto/ titulo INCONSTITUCIONAL, aplicado a la conducta de un soberano y utilizado con el. significado que es más especial y definido, viene a significar que la conducta en cuestión entra en conflicto con la ley constitucional.

Después de describir las características de la soberanía,

AUSTIN busca el lugar de la soberanía dentro de la Constitución británica.

Al analizar los poderes de la Corona, los lores, los comunes y el electorado.

Conclusion sobre La Constitución Británica, creo que el rey y los lores, junto con los miembros de la cámara de los comunes, forman un cuerpo tripartito que es soberano o supremo.

Pero, los miembros de la cámara de los comunes son simples representantes para el cuerpo por el cual son elegidos y nombrados; y, en consecuencia,

La soberanía siempre reside en el REY y en LORES, junto con el cuerpo electoral de los comunes.

La soberanía en un modelo de gobierno federal.

AUSTIN dice «los distintos gobiernos unidos de las distintas sociedades unidas, junto con un gobierno común para todas estas sociedades, forman un gobierno soberano para cada una de estas sociedades y, en la sociedad que se forma a partir de su unión federal».

El derecho civil dentro del esquema de AustinLlegados a este punto debemos volver al apartado que hace referencia a la clasificación que hizo Austin de las leyes en sentido estricto en: a) leyes establecidas por los hombres como superiores políticos para inferiores políticos, y b) leyes establecidas por los hombres como individuos privados conforme derechos legales. Dentro de las últimas, Austin incluye leyes civiles tales como las del derecho de contratos, de daflos y de propiedad. En los casos de estas ramas del derecho, la sanción consiste en el cumplimiento de una obligación bajo la forma de una orden de un tribunal, como pagar daflos, restituir propiedades, junto con una sanción de encarcelamiento en caso de no cumplir con dicha obligación.Existe, sin embargo, una dificultad con la sanción referente a una ley que requiere cierta formalidad para que una transacción sea válida; por ejemplo, la exigencia de la Wills Act (1832) según la cual un testamento debe ser firmado por el testamentario ante dos testigos. No hay ninguna exigencia que imponga que esta formalidad deba complementarse con la pena de prisión. A lo sumo, el Estado establece que si no se cumplen todos los términos de la transacción, ésta es declarada nula. Pero ¿es 4a nulidad una sanción? Austin consideraba que sí lo era. Dijo que «las leyes algunas veces son sancionadas mediante la nulidad. La legislatura vincula derechos a ciertas transacciones; por ejemplo, a los contratos, con la condición de que estas transacciones estén acompañadas de ciertas circunstancias. Si la condición no se cumple, la transacción carece de valor; o, lo que es lo mismo, existe un derecho, pero la transacción puede ser rescindida y el derecho, anulado. Tanto si la transacción es nula como anulable, la sanción puede ser aplicada directa o indirectamente. La transacción puede ser rescindida en virtud de una demanda hecha a tal efecto, o bien la nulidad puede oponerse a una demanda basada en la transacción misma».

LA TEOR ÍA IMPERATIVISTA DEL DERECHO

RESUMEN CONCEPTO DEL DERECHO DE AUSTIN.

La ley es un mandato impuesto por un determinado superior común a quien la mayoría de una sociedad obedece por hábito y que no obedece habitualmente a un determinado superior humano, respaldado por una sanción.

Es el elemento el mandato el que resulta crucial para el pensamiento de Austin, y el concepto del derecho expresado por Austin es a veces descrito como «teoría imperativista» del derecho.

AUSTIN no fue el primero en exponer la TEORÍA IMPERATIVISTA DEL DERECHO.

AUSTIN ideas de JEREMY BENTHAM Ej: Fragment on Goverment - Fragmento sobre el gobierno, Aguilar, 1993], escrito en 1776.

BENTHAM dijo: Cuando un número de personas ( a quienes llamaremos sujetos ) se supone que tiene el hábito de prestar obediencia a una persona, o a una asamblea de personas, de una descripción conocida ( a quienes podemos llamar gobernador o gobernantes ), estas personas, todas juntas (sujetos y gobernantes) , se dice que forman una sociedad».

En Of Laws in General dijo: «Una ley debe estar definida como un conjunto de signos declarativos de una voluntad concebida o adoptada por un soberano en un Estado, concerniendo la conducta que debe ser observada en un caso concreto por una persona concreta o clase de personas, quienes en el caso en cuestión están, o se supone que están, sujetos a su poder; para que se materialice esta voluntad, debe darse el cumplimiento de ciertos hechos, el cual debe ser aceptado y cuya probabilidad debería actuar como un motivo para aquellos cuya conducta se cuestiona».

AUSTIN situó el DERECHO CONSTITUCIONAL como LEYES EN SENTIDO NO ESTRICTO.

BENTHAM las considerado parte del cuerpo general de las leyes, reconciliando la existencia de un gobierno soberano, que no está sujeto a ninguna ley, con otras leyes a las que dicho gobierno está sujeto.

BENTHAM dijo: Queda todavía una clase de leyes que tienen una base muy diferente de la de todas las leyes que se han expuesto hasta aquí.

Las leyes en general tienen como sujetos pasivos, no al gobierno en sí, sino a aquellos considerados como sometidos a este poder.

Pero hay leyes para las que no puede haber otros sujetos sino el mismo gobierno soberano.

El objeto de la clase corriente o común de leyes es el de prescribir a la gente lo que debe hacer; el objeto de esta clase dé leyes trascendentes es prescribir al soberano qué debe hacer éste, qué mandatos debe o no debe dirigir a la gente y, en general, cómo debe o puede conducirse a sí mismo frente a ello.

Son 2 tipos de leyes, muy diferentes unos de otros en su naturaleza y efecto; ambos tipos se originan en el gobierno soberano ( desde el cual deben proceder, directa o indirectamente, todas las ordenanzas para que éstas sean legales), pero están dirigidos a grupos distintos: uno se dirige al soberano, imponiendo una obligación al soberano, y el otro se dirige a la gente, imponiendo una obligación a la gente.

Es natural preguntarse qué sentido tiene que un hombre instaure una ley para sí mismo y cómo un hombre puede imponerse una obligación a sí mismo.

Debe consideración una fuerza exterior y, mediante la ayuda de esta fuerza, es tan fácil para un soberano sujetarse a sí mismo como sujetar a otro.

La fuerza exterior según BENTHAM tomaria la forma de una SANCIÓN RELIGIOSA o SANCIÓN MORAL

ejercida por los sujetos del propio Estado o por Estados extranjeros.

La teoría imperativista tiene precedentes anteriores a Benntham.

HOBBES, en Leviatán publicado en 1651, escribió: LA LEY CIVIL [en oposición a la ley internacional] es, para cada subdito, aquellas reglas que el Estado le ha ordenado de palabra o por escrito o con otros signos suficientes de la voluntad, para que las utilice en distinguir lo justo de lo injusto, es decir, para establecer lo que es contrario y lo que no es contrario a la ley.

- El legislador en todos los Estados es sólo el soberano.

- Un hombre como en la monarquía o

- Una asamblea de hombres como en una democracia o aristocracia.

Porque legislador es el que hace la ley, y el Estado sólo prescribe y ordena la observancia de aquellas reglas que llamamos leyes: por tanto, el Estado es el legislador.

Pero el Estado no es nadie ni tiene capacidad de hacer una cosa sino por su representante (es decir: por el soberano), y, por tanto, el soberano es el único legislador.

El soberano de un Estado, sea una asamblea o un hombre, no está sujeto a las leyes civiles, ya que teniendo poder para hacer y revocar las leyes, puede, cuando guste, liberarse de esa ejecución, abrogando las leyes que le estorban y haciendo otras nuevas; por consiguiente, era libre desde antes. En efecto, es libre aquel que puede ser libre cuando quiera. Por otro lado, tampoco es posible para nadie estar obligado a sí mismo; porque quien puede ligar, puede liberar, y; por tanto, quien está ligado a sí mismo solamente, no está ligado».

Y antes que Hobbes,

Bodin Les six livres de la République [Los seis libros de la República], publicado 1576), escribió: «...la característica propia del soberano es que no puede en modo alguno estar sujeto a las órdenes de nadie, pues es él quien crea las leyes para los subditos, abroga las leyes ya hechas y actualiza leyes obsoletas.

Nadie que esté sujeto a la Ley o a una persona puede hacer esto.

Por eso quedó establecido en derecho civil que el príncipe está por encima de la Ley, puesto que la palabra ley en latín implica que el mando lo tiene aquel que está investido con el poder soberano.

Si el príncipe no está obligado a las leyes de sus predecesores, aun menos pueden obligarlo las suyas propias.

Podemos estar sujetos a las leyes creadas por otro, pero es imposible que uno mismo se obligue a sí mismo en cualquier asunto que implique el ejercicio del libre albedrío. De ello se sigue necesariamente que el rey no puede estar sujeto a sus propias leyes».

La teoría imperativista del derecho, junto con la noción de soberanía y la naturaleza ilimitada del poder del soberano, pueden rastrearse hasta en escritos de los siglos XVI y XVII.

A pesar de que Austin no fue el primero en plantear todos los elementos que constituyen su concepto de ley y aunque los pensamientos de Bentham sobre aquella teoría son en muchos aspectos más agudos qué los dé Austin, es, sin duda, Austin quien normalmente es presentado como aquel que la formuló por completo por primera vez: fue él quien unió todos los elementos y los presentó como un todo, coherente y quien dio a la teoría un lugar central en su concepción del derecho.

PositivismoDecimos «un» lugar central porque hay otro concepto que comparte con la teoría imperativista el terreno central del pensamiento de Austin, el concepto de «positivismo».

Para comprender la naturaleza del positivismo es necesario anticipar un tema que será tratado con más detalle en un capítulo posterior: el tema del derecho natural.

Desde los inicios del cristianismo, se ha considerado ampliamente que existía una relación entre la validez de una ley y su contenido moral.

Ej: durante la Edad Media, este punto de vista tomó la forma de la creencia de que una ley humana que entraba en conflicto con la ley divina (tal y como era defendida por la Iglesia) dejaba de ser válida.

La doctrina de que una ley humana era sólo válida si no entraba en conflicto con una ley superior religiosa o laica constituye la clave de la doctrina del derecho natural.

Austin rechaza esta noción.

Para AUSTIN, una ley es válida si es establecida por un soberano.

Es una ley válida si ésta existe, con independencia de su contenido moral.

Si es ordenada por el soberano, si la ley es dictada y establecida, es POSITIVA; entonces es una ley válida.

Cada ley propiamente dicha es una ley positiva, debido a que está establecida por su autor colectivo o individual, o existe por la posición o institución dé su autor colectivo o individual. El conjunto de normas, establecidas por superiores políticos, puede llamarse en sentido amplio con el nombre de ley positiva.»Aquí el término «positivista» se utiliza para describir a alguien qué mantiene que una leyes válida no porque haga referencia a alguna ley o código moral superior, sino por su mera existencia; «La existencia de la leyes una cosa», apunta Austin, «su mérito o demérito, otra. Si es o si no es [si existe o no] es una cuestión; ser o no ser conforme a un estándar asumido es otra cuestión». Austin no niega la posibilidad de plantear esta «cuestión distinta» «cuando decimos qué la ley humana es buena o mala, o lo que debería ser o no debería ser, queremos decir -a no ser que nos refiramos a nuestro gusto o aversión particular- que la ley está en concordancia con algo o difiere de algo a lo que tácitamente nos referimos como medida o test»). Pero su acierto está en distinguir entre la cuestión de lo que la ley debería ser (y aquí no siente ningún reparo en hacer referencias a una ley superior) y la determinación de lo que la ley es. «Es» y «debería ser» tienen que mantenerse separados. Para Austin, el hecho de que la ley, de acuerdo con algún principio superior, no sea lo que debería ser no es motivo suficiente para decir que no es una ley.

La razón de la confusión entre ley dictada y ley superior, la imprecisión de la distinción de qué debería ser y qué es, dice Austin, se debe a que «como consecuencia de las coincidencias frecuentes de ley y moral positiva, y ley positiva y ley divina, la verdadera fuente de la ley positiva suele ser confundida de modo absurdo por los teóricos del derecho. Donde la ley positiva ha tomado la forma de moral positiva, o donde la ha tomado de la ley de Dios, olvidan que la copia es creación del soberano y la atribuyen al autor del modelo».

Distinguir entre lo que una cosa debería ser y lo que es fue anticipada por David Hume.

Obra A Treatise of Human Nature / Tratado de la naturaleza humana, Altaya, 1994) escribió: «No puedo abstenerme de añadir a estos razonamientos una observación que debería, quizá, tener cierta importancia. En todos los sistemas morales que yo he encontrado hasta ahora, siempre he observado que los autores avanzan durante cierto tiempo por la vía habitual de razonamiento y establecen la existencia de un Dios o hacen observaciones relativas a asuntos humanos; pero me sorprendo de pronto cuando en lugar de encontrar un "es" y un "no es" hallo un "debería" y un "no debería". Este cambio es imperceptible, pero es, sin embargo, de importantes consecuencias. Puesto que este "debería" y este "no debería" expresan una

nueva relación o afirmación, es necesario que esto se observe y explique; es necesario que se dé una razón de lo que parece inconcebible, de cómo esta nueva relación puede ser una deducción de otras que son completamente diferentes de ella. Pero dado que los autores por lo general no toman esta precaución, yo me atrevo a recomendarla a los lectores; y estoy persuadido de que esta pequeña atención subvertirá todos los sistemas vulgares de moral o nos dejará ver que la diferencia entre vicio y virtud no se basa meramente en las relaciones de los objetos ni es percibida por la razón».

Austin postuló tanto la teoría positivista como la teoría imperativista del derecho.

No debe pensarse que la adhesión al POSITIVISMO necesariamente implica una adhesión al IMPERATIVISMO.

Como el profesor H. L. A. Hart, considera ser un positivista y a la vez no aceptar la teoría imperativista como un modo satisfactorio de representar la naturaleza de la ley.

Capitulo 3 ¿ Austin derribado ? El ataque a la teor ía del mandato

The Concept of Law de H. L. A. Hart se publicó en 1961.

Nueva perspectiva y reveladora de la teoría del derecho y se ocupó de diversos temas jurídicos, entre los que se incluyen la naturaleza de la justicia, las obligaciones morales y legales y el derecho natural.

El concepto de derecho del prof Hart, aborda una nueva idea de lo que constituye un sistema jurídico.La perspectiva positivista de la noción que tiene Austin de la ley como mandato dé un soberano, están analizados y explica los defectos de esta tesis.

Para demoler a Austin, Hart comienza presentando la teoría de aquél de la manera más dura posible (como si, para demostrar el poder de las piezas de su cortante armadura, construyera primero un tanque con el más pesado blindaje que éste pueda sostener). Acomete este refuerzo de la teoría del mandato en el segundo capítulo de The Concept of Law.La teoría del mandato (o imperativista) del derecho -o teoría predictiva, debido a que se puede predecir que la desobediencia de un mandato irá seguida por una sanción- puede representarse de la manera más sencilla.

Según Hart, mediante una situación en la que un hombre armado ordena a un empleado de un banco que le entregue el dinero. ¿Qué elementos deben añadirse a esta idea para construir la teoría predictiva en su forma más fuerte? Los elementos son los siguientes:1- la persona que da la orden debe ser internamente suprema; 2- la persona que da la orden debe ser externamente independiente; 3- las órdenes deben estar relacionadas con un tipo general de conducta; 4- las órdenes deben dirigirse a un grupo; 5- las órdenes deben ser de carácter permanente (esto es, no aplicarse solamente en una única ocasión); 6- las órdenes deben ser obedecidas de forma generalizada; 7- debe existir una creencia general de que las sanciones que refuerzan las órdenes se aplicarán en caso de desobediencia.

La demolición de la teoría del mandato de AUSTINen los capítulos 3 y 4 de The Concept of Law.

Las críticas de Hart recaen sobre 3 formulaciones fundamentales.

1. Las leyes tal y como las conocemos no funcionan como órdenes respaldadas por amenazas Existen 3 razones para que esto sea así:

a) El contenido del derecho no es como una serie de órdenes respaldadas por una amenaza.

Hart reconoce que algunas leyes se parecen a esto, como las leyes penales.

Existen muchos tipos de leyes que no se parecen a órdenes respaldadas por amenazas;

EJ: las que prescriben la manera cómo se validan los contratos, testamentos o matrimonios no obligan a las personas a comportarse de una forma concreta, tal como lo hacen las leyes que exigen el uso de cinturones de seguridad en el coche, entre otras.

La finalidad de dichas leyes es diferente. Éstas «proporcionan a los individuos las facilidades para realizar sus deseos al dotarlos de poderes legales para crear, mediante ciertos procedimientos específicos y sujetos a ciertas condiciones, estructuras de derechos y deberes... ».

Las leyes de carácter público, en el campo del derecho constitucional y administrativo y en el campo del procedimiento de la jurisdicción y del proceso judicial, no son comparables con las órdenes respaldadas por amenazas.

Es mejor considerar estas leyes como normas que confieren poder.

A pesar de que «el deseo de uniformidad es muy fuerte en la teoría jurídica» y «no es de ningún modo indecoroso», el hecho es que no existe una formulación bajo la que sea posible unir leyes como las penales, las cuales sí se parecen a las órdenes respaldas por amenazas y reglas que confieren poder que no se parecen a tales órdenes.

Aquellos que sostengan que todas las leyes son como órdenes respaldadas por amenazas,

HART, dice tendrán que argumentar que la nulidad es una sanción. Hart rechaza esta noción

EJ: la nulidad que resulta del incumplimiento de un testamento o Wills Act).

La nulidad no puede ser un MAL para la persona que dejó de cumplir con un requisito

EJ: cuando un niño encuentra que un contrato que pretende realizar no es ejecutable en contra suyo y cuando un proyecto de ley no consigue convertirse en ley porque no ha conseguido la mayoría requerida, no tiene sentido pensar que semejante fracaso sea una sanción.

El alcance de la aplicación de una ley no es el mismo que el alcance de la aplicación de una orden respaldada por una amenaza.

En el esquema de Austin, el legislador no está ligado a las órdenes que imparte: la orden va dirigida a otros, no a sí mismo.

Hart concede que es cierto que en algunos sistemas de gobierno es posible que esto ocurra. Pero en muchos sistemas jurídicos, la legislación tienen una fuerza vinculante para el cuerpo que la dicta. Puesto que un legislador puede estar sujeto a su propia ley, el esquenas de Austin de soberanía (orden-obediencia-sanción) no puede tener una aplicación universal y por ello fracasa.

Es posible que un defensor de éste haga un intento por salvar esta objeción tratando de distinguir entre el legislador en su capacidad oficial y el legislador en su capacidad privada: en la primera, hace leyes, mientras que en la segunda, junto con el resto de ciudadanos, está sujeto a ellas.

Hart rechaza esta perspectiva del proceso de elaboración de leyes porque falla en la representación de lo que ocurre realmente. Lo que lleva a cabo el legislador, explica, es ejercer los poderes conferidos por unas reglas, que abarcan un ámbito en el que él mismo con frecuencia puede estar. (En la medida que Hart avanza en su demolición de Austin, notamos que la incapacidad de Austin para reconocer la importancia de las normas es la clave de su debilidad. Esta deficiencia es una de las que Hart, en su propio esquema, reparará.)

La manera de originarse una ley diferente de la manera de originarse una orden respaldada por una amenaza. Una orden respaldada por una amenaza nace a partir de un acto deliberado realizado en un momento específico. Pero no de todas las leyes se puede decir que tengan su origen en un acto intencionado datable; por ejemplo, aquellas costumbres que se reconocen como derecho dentro de una sociedad en particular no provienen de actos datables deliberados.

Hart reconoce la existencia de un argumento que apoya la pretensión de que la costumbre se origina de este modo, a saber, que una costumbre se convierte en ley cuando se la reconoce como representación de ésta y un tribunal la aplica: el soberano, a través del tribunal, ordena que la costumbre tenga la fuerza de una ley. Hart trata este asunto diciendo que las costumbres no consiguen necesariamente el estatus legal con su sola aplicación por parte de un tribunal. Así como una ley posee fuerza legal ¿ates de ser aplicada por un tribunal

(y con independencia de si alguna vez lo será), también puede aceptarse que una costumbre tiene fuerza legal antes de ser aplicada por un tribunal.

Una costumbre con fuerza legal no tiene su origen necesariamente en un acto datable.

Ocupándose a continuación de la cuestión de cómo las costumbres obtienen estatus jurídico, Hart admite que aquellos que apoyan la teoría jurídica del mandato podrían argüir que la costumbre adquiere vigor legal como resultado de una orden tácita del soberano a sus jueces de que cierta costumbre tendrá que ser tratada en lo sucesivo como ley y a sus subditos de que obedezcan una decisión de los jueces conseguida sobre la base de una costumbre preexistente. Ilustra el tema del siguiente modo: «Un sargento que regularmente obedece a sus superiores ordena a sus hombres que realicen ciertas tareas y los castiga cuando le desobedecen. El general, enterado de esto, permite que las cosas continúen de esta manera, aunque si hubiera ordenado al sargento suspender las tareas, éste habría obedecido. Bajo estas circunstancias, puede considerarse que el general ha expresado tácitamente su voluntad de que deben hacer las tareas. Su no interferencia, cuando podría haber interferido, es un sustituto silencioso de las palabras que podría haber empleado para ordenar las tareas». Igualmente, cuando un soberano sabe que una costumbre se está aplicando como ley y no interviene, en ese momento está ordenando tácitamente que esa costumbre tenga fuerza de ley. .Por ello, la costumbre se convierte en ley mediante un acto datable deliberado: la decisión de no intervenir. Así -si es aceptada- la forma en la que la costumbre se convierte en ley puede acomodarse dentro de la teoría del mandato. Hart no acepta nada de esto. El punto débil de este argumento, explica; está en el hecho de que, en un Estado moderno, en la práctica raras veces se puede decir en qué momento un soberano, ya se trate de una asamblea legislativa o del electorado, se "entera de la aplicación de una costumbre como ley y decide no interferir. Así, la teoría de la aprobación tácita falla. De este modo, puesto que no puede demostrarse que la costumbre se convierta en ley mediante un acto datable deliberado, y la teoría del mandato requiere que se dicten órdenes lo cual sólo puede ser un acto datable deliberado, dicha teoría, por ésta y por otras razones expuestas anteriormente, se viene abajo;

2. La noci ón del hábito de obediencia es deficiente Explicar las deficiencias que encuentra en la noción del hábito de obediencia,

Hart narra una historia.

Si existe un país en el que un monarca absolutista ha gobernado durante mucho tiempo.

La población ha obedecido por lo general las órdenes del rey, Rex 1, y es probable que continúe haciéndolo. Rex 1 muere y deja un sucesor, Rex II. Al ascender al trono el nuevo monarca no se sabe si la gente obedecerá las órdenes que empieza a dar.

Sólo después de constatar que por algún tiempo las órdenes de Rex II han sido acatadas, podemos decir que la gente tiene el hábito de obedecerle.

Durante el tiempo que media entre los dos momentos, ya que no hay soberano al que la mayoría de la sociedad tenga el hábito de obedecer, según la definición de Austin, no puede haber derecho alguno.

Sólo cuando vemos que el hábito de obediencia ha llegado a establecerse podemos decir que una orden de Rex II es una ley.

En la práctica, si Rex II es el sucesor legal de Rex I, podríamos considerar que las órdenes de aquél como leyes desde el principio.

La noción del hábito de obediencia no consigue dar cuenta de lo que nuestra experiencia nos dice que de hecho pasa: es incapaz de dar cuenta de la continuidad que se observa en todo sistema jurídico normal, cuando un gobernante sucede a otro.

Lo que en verdad se encuentra en cualquier sistema jurídico es la existencia de reglas que aseguran la transición ininterrumpida de poder de un legislador al siguiente.

Estas reglas «regulan la sucesión por adelantado, nombrando o especificando en términos generales los requisitos para determinar al legislador y el modo de hacerlo: En una democracia moderna, los requisitos son muy complejos y se relacionan con la composición de una legislatura, cuyos miembros cambian con frecuencia; pero las reglas esenciales requeridas para la continuidad pueden verse en las formas más simples propias a nuestra imaginaria monarquía.

Si las reglas estipulan la sucesión del hijo mayor, entonces Rex II tiene un título para suceder a su padre. Tendrá el derecho de dictar leyes a la muerte de su padre, y cuando se promulguen sus primeras órdenes

tendremos buenas razones para decir que son ya ley, antes de que ningún tipo de relación de obediencia habitual entre él personalmente y sus subditos haya tenido tiempo de consolidarse.

Una relación así puede que nunca llegue a establecerse.

Su palabra puede que sea ley, pero Rex II puede morir de pronto tras promulgar sus primeras órdenes, por lo que no habrá vivido suficiente tiempo como para ser obedecido, y aun así habría tenido el derecho de hacer leyes y sus órdenes pueden ser ley.

«Para explicar la continuidad de la potestad de creación de derecho a través de una sucesión cambiante de legisladores individuales, es natural usar expresiones como "regla de sucesión", "título", "derecho de sucesión" y "derecho o facultad de dictar normas jurídicas".

Está claro, de todos modos, que con estas expresiones introducimos un nuevo grupo de elementos, de los que no se puede dar razón en términos de hábitos de obediencia a órdenes generales. Por ello, en este nuevo punto de vista se ha probado que la teoría del mandato es inadecuada.

El hábito de la obediencia no sólo falla al justificar la continuidad del derecho en el momento en que Rex II sucede a Rex I, sino también al justificar la persistencia de la fuerza legal de las órdenes de Rex I tras la muerte de éste. Aun así, a menos que Rex II revoque una orden de Rex 1, las órdenes de sabemos por lo que sucede- seguirán considerándose como ley.

Si se sostiene que la persistencia de la fuerza legal órdenes de Rex I está justificada porque Rex II, en su ascensión al trono, ordenó tácitamente que las órdenes de Rex I deberían continuar siendo leyes, entonces aquí se puede plantear las mismas objeciones a la noción que formulamos antes cuando recurrimos a ella para tratar la cuestión manera en la que las costumbres adquieren fuerza legal.

La respuesta al problema de por qué las órdenes de Rex I son aun leyes tras su muerte es, según Hart, en principio, la misma elaborada respecto al problema planteado anteriormente:

¿por qué las órdenes de Rex II son leyes antes de que el pueblo haya adquirido el hábito de obedecerle?

La respuesta a ambos problemas implica el reemplazo noción demasiado sencilla de hábitos de obediencia a una persona soberana, por la noción de reglas fundamental aceptadas normalmente que especifican una clase de personas cuya palabra va a constituir uña pauta de conducta para la sociedad, esto es, que poseen el derecho de legislar.

Tal regla, aunque tenga que existir ahora, puede en cierto sentido ser intemporal en su referencia: puede mirar no sólo hacia delante y referirse al acto legislativo de un legislador futuro, sino también hacia atrás y referirse a los actos de un legislador pasado». Así pues, de nuevo la teoría del mandato falla al explicar lo que sabemos que sucede en cualquier sistema jurídico actual.

3. La noci ón de soberanía de AUSTIN es deficiente

El poder de un soberano puede tener límites políticos, EJ: con respecto a la opinión popular, no puede haber límites jurídicos para dicho poder, porque si es realmente soberano, no obedece a ningún otro legislador.

Según AUSTIN, si existe un derecho dentro de un Estado, debe existir un soberano con poder ilimitado.

Pero cuando examinamos los Estados en los que nadie negaría que existe un derecho, hallamos legislaturas supremas cuyos poderes están lejos de ser ilimitados. EJ: la competencia de una legislatura puede estar limitada por una constitución escrita, que excluye ciertos temas del alcance de la competencia legisladora de dicha legislatura.

Aun así, nadie sugeriría que un acto legislativo de una determinada legislatura no crearía leyes válidas.

No podemos decir que tales restricciones son meramente convenciones o que sólo poseen una fuerza moral. Si se han sobrepasado las restricciones, la ley que se pretendía crear será declarada inválida por los tribunales.

De esta manera las restricciones tienen fuerza legal. Así «la concepción del soberano jurídicamente ilimitado tergiversa el carácter del derecho en muchos Estados modernos».

Para entender la verdadera naturaleza de un sistema jurídico y Cómo el derecho llega a existir, necesitamos pensar en términos, no de un soberano con poderes ilimitados, sino de normas que confieren autoridad a una

legislatura para actuar, normas utilizadas por los tribunales «como un criterio de la validez de los actos pretendidamente legislativos que llegan a su conocimiento»; para demostrar que una ley es válida «tenemos que demostrar que fue hecha por un legislador habilitado para legislar bajo una regla existente».

Si a la vista de este argumento todavía hay alguien que se adhiere a la perspectiva de Austin sobre el derecho como mandato de un soberano, es necesario que demuestre lo siguiente: si bien, tal como debe conceder, los poderes de un legislador supremo pueden ser limitados, un soberano existe de todos modos «tras la legislatura», un soberano que dicta las reglas que determinan la competencia de la legislatura.

Si se puede encontrar un soberano de este tipo, entonces quedaría reparado al menos uno de los agujeros del cubo de AUSTIN.

El que busque un soberano como éste, pueden afirmar que la última soberanía descansa sobre el electorado. Y si es así, entonces cuando aplicamos esta idea al concepto de AUSTIN sobre el derecho como mandato de un soberano a los que la mayoría del pueblo tiene el hábito de obedecer, nos hallamos afirmando que el pueblo (o la parte del mismo que forma el electorado) tiene el hábito de obedecerse a sí mismo.

«De este modo, la imagen originariamente clara de una sociedad dividida en dos segmentos -el soberano que imparte órdenes libre de cualquier limitación jurídica y los subditos que le obedecen habitualmente- ha dado lugar a la confusa imagen de una sociedad en la cual la mayoría obedece órdenes impartidas por la mayoría o por todos. Seguramente aquí no tenemos ni "órdenes" en el sentido original (la expresión de la intención de que otros se comportarán de una manera en concreto) ni "obediencia".

HART responde a la crítica, diciendo: «Se debe hacer una distinción entre los miembros de la sociedad en su capacidad privada como individuos y las mismas personas en su capacidad oficial como electores o legisladores.

Una distinción así es perfectamente inteligible. Muchos fenómenos legales y políticos se presentan con toda naturalidad en dichos términos, pero no se puede salvar la teoría de la soberanía aunque estemos preparados para dar un paso más y decir que los individuos en su capacidad oficial constituyen otra persona a la que se obedece habitualmente.

Si preguntamos qué se pretende decir al afirmar de un grupo de personas que, cuando eligen un representante o cuando promulgan una orden, no han actuado "como individuos" sino "en su capacidad oficial", la respuesta sólo puede darse haciendo referencia a sus calificaciones bajo ciertas reglas y a su obediencia de otras reglas que determinan qué condiciones deben reunir aquellas personas y qué es lo que deben hacer para llevar a cabo una elección válida o crear una norma jurídica válida.

Sólo aludiendo a tales reglas podemos identificar algo como una elección o como una norma jurídica hecha por este cuerpo de personas». Y ya que dichas normas definen «lo que los miembros de la sociedad deben hacer para funcionar como un electorado (y de igual modo para los propósitos de la teoría como un soberano), ellas no pueden poseer a su vez el estatus de órdenes dictadas por el soberano, ya que nada puede ser considerado una orden de éste a menos que las reglas existan y hayan sido obedecidas».

Estos argumentos contra la noción de un soberano con poderes legales ilimitados, concluye Hart, como los expuestos con anterioridad, «son fundamentales en el sentido de que equivalen a la aseveración de que la teoría no está sólo equivocada en el detalle, sino que la idea básica, basada en las nociones de órdenes, hábitos y obediencia, no puede ser adecuada para el análisis del derecho. Lo que le hace falta, en cambio, es la noción de reglas que, confieren potestades, que pueden ser limitadas o ilimitadas, a personas que reúnen ciertos requisitos para legislar mediante la observancia de cierto procedimiento».

Conclusi ón El ataque de Hart a la teoría del derecho de Austin tiene 3 razones 1ª Porque constituye el análisis más riguroso y global de la teoría del mandato llevado a cabo hasta ahora. 2ª Porque la misma crítica de Hart ilumina la naturaleza del derecho y destroza la teoría de Austin 3ª Porque al demostrar que una debilidad capital de Austin es la de haber errado al tener en cuenta el papel desempeñado por las normas en cualquier sistema jurídico, HART allana el camino para presentar su propio concepto. Las normas se ajustan en el esquema del pensamiento de Hart en el capítulo 4.Las consideraciones de Hart sobre Austin.

En un aspecto comparten un terreno común, que es su aproximación a la teoría del derecho.Establecen la naturaleza del derecho mediante el proceso de análisis: AMBOS SON MIEMBROS DE LA

ESCUELA ANALÍTICA DE JURISTAS, que trata de quitar la carne del esqueleto para hallar la estructura que esta debajo. Hart disiente de las conclusiones de Austin, pero no de su método ni de su aproximación.

Capitulo 4 UNA CUESTI ÓN DE NORMAS

EL CONCEPTO DE SISTEMA JUR ÍDICO DEL PROFESOR HART

En cada sociedad dice HART en el concepto de derecho, existen ciertos componentes que influyen sobre el comportamiento humano. Pueden dividirse en 2 categorías: HÁBITOS SOCIALES y NORMAS SOCIALES.

HÁBITOS SOCIALESEj: de un hábito social de un grupo de ir al cine los sábados por la noche.

Los hábitos no son normas.

Si alguna de las personas que forman el grupo no acude al cine los sábados por la noche, esto no será considerado como una falta no se le convertirá en blanco de las críticas.

Cuando un grupo posee un hábito en particular, aunque sea visible por un extraño, puede que ninguno de tos miembros del grupo tenga conciencia de él: ni de que tiene el hábito de ir al cine los sábados por la noche, ni tampoco de que el resto del grupo hace lo mismo.

Los miembros de un grupo no se esfuerzan de ninguna manera consciente para conseguir que el hábito se mantenga.Un ejemplo de norma social podría ser la norma de que un hombre se quite el sombrero al entrar en una iglesia. Si alguien viola la norma, esto se considera una falta y deja al ofensor a merced de la crítica.

Para que exista una norma social, al menos algunos miembros del grupo-tienen que ser conscientes de la existencia de la norma y deben esforzarse para vigilar que se observe su cumplimiento, como un estándar, por parte del grupo en su conjunta

ASPECTOS INTERNOS Y EXTERNOS DE LAS NORMAS

La conciencia de una norma social y su apoyo, es su aspecto interno según HART.El hecho de que algo es una norma social se hace patente cuando alguien observa al grupo desde fuera.

El hecho de que una norma sea advertida por un observador externo, es su aspecto externo HART.

Una declaración sobre una norma emitida por un observador externo puede decirse que ha sido hecha desde un punto de vista externo; una declaración manifestada por un miembro del grupo que acepta y utiliza las normas como una guía de conducta puede decirse que se ha realizado desde un punto de vista interno. Si un observador examina el comportamiento de un grupo en concreto.

Ej: observa el tráfico cercano a los semáforos y registra todo lo que pasa. Transcurridos unos momentos, aunque no conozca el código de circulación, se percatará de que cuando la luz se toma roja, el tráfico se detiene; de esta manera será capaz de predecir que existe una probabilidad muy alta de que cuando la luz se cambie a roja, el tranco sé parará. Considera las luces que se vuelven rojas como un signo de que el tráfico se detendrá.

Pero esta manera de reflexionar sombre el asunto es muy diferente a la-de las personas que se aproximan a los semáforos dentro de los coches. La luz que se vuelve roja es una señal para ellas de detenerse; para ellas, lo que importa es la norma de que si la luz se torna roja, deben pararse.

El observador estaba examinando la norma desde un punto de vista externo: una persona en un coche la mira desde un punto de vista interno. Puesto que los hábitos sociales son visibles por un observador externo, pero el grupo no es consciente de ellos, poseen un aspecto externo, pero no uno interno. Las normas sociales tienen tanto un aspecto externo como uno interno.

NORMAS SOCIALESEn una norma social, existen las palabras DEBEN - TENER QUE - DEBERÍA relacionadas con ella. Las NORMAS SOCIALES son 2 tipos:

a) Aquellas que no son más que convenciones sociales.

Ej: Reglas de etiqueta o normas para hablar correctamente. Éstas son más que hábitos, ya que un

grupo se esfuerza para que se observen las reglas y los que las violan son criticados.

b) Las normas que implican obligaciones.

Una norma entra en 2ª categoría cuando existe una demanda insistente para que los miembros se conformen a ella y cuando los que la violan o amenazan con hacerlo sufren una gran presión.

Las normas de 2ª categoría son consideradas importantes porque se creen necesarias para mantener la propia vida de la comunidad o algún aspecto altamente valorado de la misma.

Ej: son las normas que restringen la violencia o que requieren que se cumplan las promesas.Las normas de este tipo a menudo conllevan algún sacrificio por parte de la persona que tiene que obedecerlas: un sacrificio en beneficio de los otros miembros de la sociedad.

ObligacionesLas normas que implican obligaciones pueden subdividirse en dos categorías:

1. Las normas que forman parte del código moral de la sociedad a la que conciernen: éstas, por tanto, son obligaciones morales.

Las obligaciones de este tipo puede que tengan su origen en la costumbre.

Quizá no exista un cuerpo central responsable de castigar los incumplimientos de estas normas y la única forma de presión para la conformidad sería una reacción hostil (detener en breve la acción física) hacia la persona que viola la norma.

La presión para la conformidad puede que tome la forma de palabras de desaprobación o apele al respeto del individuo hacia la norma transgredida. La presión puede basarse fuertemente en inducir a que el transgresor experimente sentimientos de vergüenza, remordimiento o culpa.

2 Las normas que toman la forma de ley, incluso si se trata de una forma rudimentaria o primitiva de ley; Una norma entrará en esta categoría si la presión para la conformidad incluye sanciones físicas contra la persona que viola la norma: aunque las sanciones no sean aplicadas por funcionarios, sino por la comunidad en general.

Tanto en el primer caso como en el segundo existe una presión social fuerte para conformarse a las normas, y. es esto lo que convierte la norma en una obligación (como oposición a una mera convención social o incluso a un hábito).

Normas primarias y secundarias

Las normas jurídicas son 2 tipos: normas «primarias» y «secundarias».

Las primarias son las que dicen a la gente qué haga cosas o que no las haga. Imponen deberes. Estas normas primarias están relacionadas con cuestiones físicas.

Las secundarias son las que permiten que las personas, al hacer ciertas cosas, introduzcan normas nuevas del primer tipo o las alteren. Ofrecen a la gente (individuos privados o corporaciones públicas) el poder para introducir o variar el primer tipo de regla.

LA FUNCIÓN DE LAS NORMAS SECUNDARIAS

Es posible imaginar una sociedad sin cuerpo de legisladores, tribunales o funcionarios de algún tipo.

Han existido muchas sociedades de esta clase, las cuales han sido descritas con todo tipo de detalles.

En esta sociedad, el único medio de control social es la actitud del grupo hacia el comportamiento que aceptará como permisible.

Una sociedad se rige por normas primarias de obligación.

CONDICIONES PARA UNA SOCIEDAD REGIDA POR NORMAS PRIMARIAS DE OBLIGACIÓN

1) En la naturaleza humana, las normas primarias deben incluir reglas que contengan restricciones a la violencia, el robo y el engaño.

2) Puede haber una minoría que rechace las normas, la mayoría debe aceptarlas.

3) Debe tratarse de una sociedad reducida, con fuertes lazos de parentesco, de sentimientos y creencias compartidas.

4) La sociedad debe estar afincada en un entorno estable.

Si cualquiera de las 2 últimas condiciones no se cumpliera, la sociedad no podría existir con un sistema tan simple de control social.

Aparecerían estos defectos:

1) Dudas sobre cuáles son las normas primarias, no existirían medios de resolver la incertidumbre. No habría ningún procedimiento para determinar cuáles eran las normas Ej: en referencia a algún texto autorizado o pidiendo algún tipo de orientación a un funcionario cuya tarea era la de decidir en tales asuntos).

2) No existirían medios para alterar las normas de acuerdo a las situaciones cambiantes. Las normas serían estáticas.

3) No existirían medios de resolver una disputa si una norma se violase. És el defecto más serio de todos

4) No habría ninguna autoridad que impusiese castigo alguno para los incumplimientos de las normas.

La conformidad para con las normas sólo podría ser asegurada por una difusa presión social o mediante castigos impuestos por individuos o por la totalidad del grupo.

Se trataría de una forma ineficaz de asegurar que las normas sean observadas. Los esfuerzos desorganizados del grupo para atrapar y castigar a los transgresores serían una pérdida de tiempo: el castigo infligido por individuos podría llevar a vendettas.

Todos estos defectos podrían rectificarse supliendo las normas primarias por otras de un tipo diferente, normas a las que ya se ha hecho referencia como secundarias.

Las normas secundarias tienen algo en común con las normas primarias y están conectadas con ellas. Las normas primarias tienen que ver con lo que la gente debe o no debe hacer; las normas secundarias están conectadas con las primarias porque dictan las maneras en que las primarias pueden ser introducidas, sufrir variaciones y ser abandonadas; la forma en que las normas primarias pueden determinarse y la manera en que puede decidirse si una norma primaria ha sido transgredida.

Las normas secundarias pueden proporcionar remedios para los defectos enumerados más arriba.

1) El defecto de la incertidumbre que padecen las normas primarias puede remediarse mediante normas secundarias que proporcionen una forma de conocer si una norma sugerida es o no es en verdad una regla del grupo. Existen muchas maneras de hacerlo. Por ejemplo, puede llegar a aceptarse que las normas son como aparecen escritas en un texto (por ejemplo, una ley .o las tablas de los mandamientos de Moisés). O bien la norma secundaria puede consistir en que una primaria se vaya a convertir en una norma del grupo si la promulga un organismo concreto (por ejemplo, el Parlamento), o bien consiste en aquello que decreta un juez.Tal vez haya más. de una manera de decidir qué son las normas primarias.

Y si existiese más de una forma, habría un medio de resolver los posibles conflictos siempre y cuando se dispusiera de una orden de grado superior (por ejemplo, las leyes que anulan las decisiones judiciales).

Una norma secundaria que permitiría a cualquiera saber cuáles son las normas primarias se denominaría, en términos de Hart, una «regla de reconocimiento». Si una sociedad posee una «regla de reconocimiento», entonces tiene una forma de determinar si una ley válida.

2) El defecto (en una sociedad que sólo posee normas primarias) de que las normas son estáticas puede remediarse con normas secundarias que proporcionen las formas en que puedan cambiarse las normas primarias. Las normas secundarias de este tipo, «normas de cambio», pueden especificar qué personas tendrán el poder de modificar las leyes y dictar el procedimiento que se ha de seguir para hacerlo.Existirá una estrecha relación entre la regla de reconocimiento y las normas de cambio. Por ejemplo, pudiera darse una norma de cambio según la cual el rey puede cambiar el derecho. Puede haber una regla de reconocimiento de que lo que promulgue el rey sea el derecho.Las normas de cambio no están relacionadas solamente con cambios en el derecho en general de cualquier sociedad. También tienen que ver con Ja forma en que un individuo privado puede cambiar su propia posición jurídica. (Merece repetirse aquí lo que se dijo con anterioridad sobre la naturaleza de las normas secundarias: son las que permiten que la gente, al hacer ciertas cosas, produzca nuevas normas del primer tipo o las altere. Otorgan a la gente individuos privados u órganos públicos poder para introducir o variar el

primer tipo de norma.) Por ejemplo, si A no redad^ testamento, por ley su propiedad pasará a aquellos que son sus herederos legítimos en caso de falta de testamento. En el caso de que hiciera testamento, alteraría su posición de manera que su propiedad pasaría a, digamos, B. Así pues, la ley relacionada con la redacción de testamentos, puesto que otorga poder a una persona para alterar lo que había sido la posición previa, es una norma secundaria. De manera similar, si A firma un contrato con B, altera la posición jurídica previa (en la cual no existía contrato). Por eso, las leyes relacionadas con la redacción de contratos también son normas secundarias. Por la misma razón, las leyes conectadas con la transferencia de propiedades son normas secundarias. Así, una ley que autoriza al Parlamento a promulgar una ley y una ley que permite a A redactar un testamento representan cada una ejemplos de normas secundarias: cada una permite que se altere la posición jurídica previa.

3) El defecto que expusimos en el punto 3 más arriba puede remediarse mediante normas secundarias que permitan a cualquier individuo saber si se ha violado una norma primaria o no. Estas normas pueden imponer quién va a decidir esto (por ejemplo, un juez) y cualquier procedimiento que deba seguirse. Estas normas tendrán que ver con jueces, tribunales, jurisdicción y juicios. Se trata de «normas de adjudicación».Una norma de adjudicación, como son las que confieren poder a un juez para tratar ciertos asuntos, será también norma de reconocimiento; debido al hecho de que un juez está autorizado para tratar un tema, nos proporciona un medio de determinar lo qué es el derecho; por tanto, las decisiones de los jueces aquí son una fuente del derecho.

4) El defecto que expusimos en el punto 4 anterior puede ser subsanado con normas secundarias que prohiban a los individuos tomarse la justicia por su mano debido a incumplimientos de las normas primarias, y en cambio proporciona un sistema oficial de penas, con penas máximas, impuestas por funcionarios (por ejemplo, jueces). Estas normas proporcionan las sanciones del sistema.La estructura compuesta de la combinación de normas primarias y secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación y la sanción que imponen las normas constituye el corazón del sistema jurídico.Reglas de reconocimiento

Donde quiera que se dé una regla de reconocimiento, dice Hart la gente tiene una manera de saber cuáles son las normas primarias.

En las sociedades modernas existen varias reglas de reconocimiento y hay varias fuentes del derecho.Éstas pueden incluir, por ejemplo, una Constitución escrita, una legislación y decisiones de los jueces. Deben situarse en un orden de autoridad ascendente; por ejemplo, la legislación puede ser capaz de anular las decisiones de los jueces. En nuestro sistema judicial inglés el precedente está sujeto a la legislación. Pero aunque el precedente está subordinado a la legislación, conserva su independencia como fuente del derecho.

Una regla de reconocimiento (es decir, la que permita a la gente saber qué es y qué no es una ley) en la práctica, raramente está formulada como una ley de hecho, aunque en ocasiones los tribunales puedan emitir alguna declaración sobre cómo funciona esa regla, por ejemplo, cuando dicen que las leyes del Parlamento superan las otras fuentes del derecho.

Cuando la gente afirma que esto o lo otro es una ley «porque el Parlamento lo ha dicho así, demuestra que la aceptan como regla de reconocimiento; está observando la norma desde un punto de vista externo; algún observador externo que no acepte las reglas inglesas de reconocimiento, podría decir «En Inglaterra aceptan como ley cualquier cosa que la reina promulgue en el Parlamento».

Cuando decimos que una norma es «válida» dentro de un sistema en particular, queremos decir que cumple con las reglas de reconocimiento de ese sistema. La validez de una norma no depende del hecho de que la norma sea obedecida más o menos veces. Por otra parte, puede haber una regla de reconocimiento que prevea que si una norma no se obedece durante un largo período de tiempo, tenga que dejar de ser una norma: podría haber algún tipo de «regla de desuso». Pero, de todos modos, la validez de una norma y la cuestión de si se la obedece son dos temas separados.

Por el hecho de que existan varias reglas de reconocimiento, donde una de ellas es suprema una jerarqu ía de reglas de reconocimiento, con una de ellas en el nivel más alto- no debe creerse que en todo sistema legal exista un poder supremo, soberano y legislativo que tenga competencias jurídicas ilimitadas. El simple hecho de que una regla de reconocimiento en concreto sea superior, no significa que un cuerpo legislativo tenga

necesariamente un poder ilimitado. Por ejemplo, en los Estados Unidos existen reglas de reconocimiento, pero no hay un legislador con poderes ilimitados.

En este punto, para introducir otra idea, Hart nos pide que supongamos que alguien se interroga si una pretendida ley de la Junta del condado de Oxfordshire es válido. Se resuelve que lo es porque fue redactado durante el ejercicio de poderes otorgados por una orden reglamentaria emitida por el ministro de Sanidad.

(Así, la ley satisface esta «regla de reconocimiento».) Entonces podría cuestionarse la validez de la orden reglamentaria emitida por el ministro. Se halla que es válida porque fue hecha de acuerdo con las disposiciones de una ley que autorizaba al ministro a formular dicha orden. A continuación se cuestiona la validez de la ley. Encontramos que es válido porque ha pasado por el Parlamento y lo ha firmado la reina.

Aquí tenemos que detenernos, ya que, según nuestras nociones en este país, lo que la reina promulga en e) Parlamento es una ley. La regla de que lo que la reina promulga en el Parlamento es una ley representa una regla de reconocimiento. En este sentido es como el resto de reglas de reconocimiento que hemos mencionado. Pero se diferencia de las otras en qué no existe una regla de reconocimiento para comprobar la validez de la regla de que lo que la reina promulga en el Parlamento sea una ley. Así, esta regla de reconocimiento es la norma de reconocimiento final.

Una declaración de que una ley es válida porque cumple con la regla de que lo que la reina promulga en el Parlamento es una ley, está hecha desde un punto de vista interno. Es interna porque trata el asunto desde el punto de vista de la gente que está dentro del sistema jurídico: aceptan que todo lo promulgado por la reina en el Parlamento es una ley. Si decimos que la regla de que en Inglaterra lo que la reina promulga en el Parlamento es una leyes utilizada por los ciudadanos y por los tribunales como la regla de reconocimiento final, estamos emitiendo la declaración desde un punto de vista externo.

Una norma es válida dentro de un sistema jurídico.La ley es válida porque cumple con la regla de reconocimiento de ese sistema.

HART dice: no se puede cuestionar la validez de la regla de reconocimiento en sí misma, ésta no puede ni ser válida ni inválida: simplemente se la acepta dentro del sistema como apropiada para decidir si la regla es o no es válida. Expresar este sencillo hecho (de aceptación de la regla de reconocimiento como apropiada) diciendo de manera oscura que su validez es «asumida pero no puede ser demostrada» (como hace Kelsen) es como decir que asumimos, aunque nunca podremos demostrar, que la barra métrica estándar que se encuentra en París (que está aceptada como la longitud exacta de un metro) es correcta en sí misma.

En un sistema jurídico que únicamente posee reglas primarias, debido a la ausencia de cualquier regla de reconocimiento (o norma secundaria), cualquier declaración de una norma en concreto podría hacerse sólo como una declaración de hecho, como corresponde (y se verifica mediante la observación) a un observador externo. Por otro lado, donde existe un sistema maduro de derecho, con normas primarias y secundarias, incluyendo una regla de reconocimiento, puede emitirse una declaración de que una norma «existe», no tan sólo desde un punto de vista externo, como una declaración de hecho, sino también desde un punto de vista interno. En el último caso, la declaración de que la regla «existe» implica que la norma cumple con la regla de reconocimiento del sistema y de esta manera es válida según el examen de validez del sistema.

Una regla de reconocimiento no es apropiada en todas las categorías convencionales utilizadas para clasificar leyes en un sistema jurídico. Por ejemplo, una regla de reconocimiento no entraría en ninguna de las dos categorías de Dicey sobre las disposiciones constitucionales: las leyes en sentido estricto y las convenciones (por ejemplo, que la reina no rechaza dar el consentimiento a un proyecto de ley aprobado por el Parlamento.

El problema de cómo clasificar una regla de reconocimiento es diferente al problema de saber cómo demostrar que una regla, de reconocimiento, que subyace a la Constitución y todo el sistema jurídico y que con toda seguridad debe ser una ley, es realmente ley. Algunos responderían a esta cuestión diciendo que en la base de cualquier sistema jurídico existe algo que «no es ley», que es "pre legal" o "meta legal".

Otros dirían que ese algo que sirve de base al sistema jurídico es meramente un «hecho político». La verdad es que una regla de reconocimiento es a la vez ley y hecho: no podemos expresar la idea de una regla de reconocimiento adecuadamente si pensamos que la debemos etiquetar bien como «ley» o bien como «hecho». La mejor forma de comprender la naturaleza de una regla de reconocimiento es considerarla capaz

de ser analizada desde dos puntos de vista: desde un punto de vista externo (el de un observador de fuera que constata que en realidad la norma existe en la práctica real del sistema) y desde un punto de vista interno (el de alguien desde dentro del sistema que acepta la norma como la correcta para determinar qué es la ley).

¿Un sistema jurídico «existe» cuando?Un sistema jurídico existe en un país dado o en un grupo dado expresa, de forma resumida, muchos hechos sociales diferentes. Estos hechos se encuentran a la sombra de la forma estándar de cierta terminología legal y política. Cuando abandonamos esta terminología y observamos los hechos, hallamos que un sistema jurídico, lo mismo que un ser humano, puede atravesar varias etapas de desarrollo:

I. puede aún no haber nacido;II. puede haber nacido pero depender de su madre; III puede disfrutar de una existencia saludable e independiente;IV. puede deteriorarse;V. puede morir.

Un sistema jurídico «existe» cuando puede tomarse como referencia a la etapa en que el sistema jurídico disfruta dé una existencia saludable e independiente.

Pero esta afirmación no tiene en cuenta que además existen otras etapas.

Para que una sociedad tenga un sistema jurídico deben cumplirse ciertas condiciones.

1ª que las leyes que son válidas según el sistema de reglas de reconocimiento sean obedecidas en la práctica por la mayoría de la población.

2ª que la actitud de los funcionarios hacia las normas secundarias tiene que ser de aceptación. No es suficiente que los funcionarios se limiten a obedecer estas normas ni tampoco que «respeten» las normas, o incluso que «sigan», «cumplan con» o «se conformen a» las normas: la condición esencial, según Hart, es que los funcionarios acepten colectivamente las normas secundarias.

La razón por la que no es suficiente con que la actitud de los funcionarios hacia las normas secundarias sea la de obediencia es que una persona que obedece una norrna no necesariamente piensa qué al obedecer la norma está haciendo lo correcto, para ella y para los demás.Puede obedecer una norma sin necesidad de aceptarla como correcta (aunque de hecho puede aceptar que es correcta). Puede obedecer la norma por pereza o por miedo. Puede obedecerla sin pensar sobre si la norrna es correcta o no. Pero en el caso de los funcionarios, para que un sistema jurídico exista, su relación con las reglas secundarias, en particular con las de reconocimiento, debe ser la de aceptación.

Deben considerar las reglas de reconocimiento como un estándar común para emitir decisiones judiciales. Sin este estándar común se darían decisiones y órdenes judiciales conflictivas y, en última instancia, se llegaría al caos.

Por ello podemos afirmar que para que un sistema jurídico exista se deben satisfacer dos condiciones:

1) Las reglas que son válidas según la norma última de reconocimiento deben ser obedecidas de forma generalizada.2) Las normas secundarias del sistema (de reconocimiento, cambio y sentencia) deben ser aceptadas como estándares públicos por parte de los funcionarios.

Para que estas condiciones se satisfagan, los ciudadanos privados sólo deben obedecer y los funcionarios, como funcionarios, deben tanto obedecer como aceptar.

La mayoría de ciudadanos privados no sólo obedecerá sino que también aceptará.

Pero para que exista un sistema jurídico no es necesario que lo hagan.

Si no aceptan, la sociedad correspondiente podría ser deplorablemente sumisa como un rebaño de ovejas y esas ovejas podrían acabar en el matadero, pero esto no significa que no exista un sistema jurídico.

El colapso de un sistema jurídico

HART explica que la existencia de un sistema jurídico depende de que las normas secundarias sean aceptadas por los funcionarios y las primarias obedecidas por la mayoría de los ciudadanos.

A veces, puede suceder que aun aceptando los funcionarios las normas secundarias, los ciudadanos cesen de obedecer a las primarias. Se puede alcanzar esta situación de varias maneras diferentes.

Una es mediante una revolución (aunque una revolución puede implicar que otros funcionarios tomen el mando sin que haya ningún cambio en el sistema jurídico).

Otra es cuando un poder enemigo ocupa, el pais, Y otra, cuando la anarquía o unos bandidos conducen al colapso del control jurídico.

En cada uno de estos casos (revolución, ocupación enemiga o colapso general) puede existir una etapa intermedia en la que los tribunales continúen funcionando, utilizando las reglas de reconocimiento del antiguo régimen, pero sus órdenes ya no sean obedecidas. Es imposible decir en qué preciso momento el anterior sistema jurídico deja de existir o incluso si en cualquier momento ha dejado de existir: por ejemplo, puede haber la posibilidad de que el antiguo régimen sea restaurado, o que una oleada de violencia sea meramente temporal.

Las cuestiones difíciles surgirán cuando, por ejemplo, un país esté ocupado durante un tiempo por un poder enemigo y, posteriormente, ese enemigo sea expulsado y el anterior gobierno restablecido. Las incógnitas pueden darse en ese momento sobre qué era y qué no era una «ley» en el territorio mientras estaba ocupado por el enemigo.

Una forma de contestar a tales cuestiones por parte del gobierno restaurado sería la de redactar una ley retrospectiva que asegurara que lo que se hubiera tratado como ley mientras el enemigo ocupaba el país era una ley válida. Hart Tras haber hablado del colapso de un sistema jurídico,

La aparición de un sistema jurídico

Hart examina la aparición de un sistema jurídico, dice

La forma como los nuevos sistemas jurídicos aparecen en el seno de la Commonwealth británica.

Al principio puede tratarse de una colonia con una legislación local, un poder judicial y un poder ejecutivo. La estructura ha sido establecida mediante una ley del Reino Unido, cuyo gobierno posee la totalidad del poder para legislar en la colonia.

En esta etapa el sistema jurídico tiene claramente una parte subordinada a un sistema legal más extenso, del cual la regla de reconocimiento último es que lo que la reina promulga en el Parlamento es ley.

Al final del período de desarrollo, cuando la colonia ha alcanzado la independencia, nos encontramos con que la regla de reconocimiento último del sistema jurídico ya no es la de que lo que la reina promulga en el Parlamento es ley.

El sistema jurídico ahora tiene su regla de reconocimiento último propia, independiente y basada en su situación local. La estructura del gobierno la legislación, los tribunales, etc. puede poseer la misma forma que las leyes originales del Reino Unido.

Pero la promulgación de la legislación de lo que ahora se ha convertido en un nuevo Estado no sería válida gracias a la regla de reconocimiento último (que lo que la reina promulgue en el Parlamento es una ley), sino gracias a la nueva regla de reconocimiento último (que lo que la legislación local promulgue es ley).

Este desarrollo de una colonia dependiente de un Estado independiente puede conseguirse mediante una retirada progresiva de la legislación de origen, seguida de una renuncia del poder legislativo sobre la colonia, o puede alcanzarse por la violencia.

Al final del camino, habrá dos sistemas jurídicos independientes.

Todavía hay otra posibilidad: la colonia puede haber conseguido de hecho la independencia, pero el Estado de origen puede no reconocer este hecho.

En este caso, mientras coexistan dos sistemas jurídicos, el Estado de origen insistirá en que sólo existe uno. Desde el punto de vista del Estado de origen, sólo será correcta jurídicamente la segunda perspectiva.

Capítulos Es lógico que ...La doctrina del derecho natural La naturaleza de la doctrina

Imaginemos que un determinado día un niño rubio vuelve del colegio y le dice a su padre: «El Sr. Smith (el director del colegio) ha establecido una nueva norma: los niños rubios en lugar de asistir a clases de aritmética harán unos deberes extras. Me parece una estupidez. Al fin y al cabo, al colegio vamos a aprender, ¿no? ¿Cómo voy a cumplir mis obligaciones si no hago aritmética?".«Bueno», responde el padre, «es verdad que no parece muy lógico, pero el Sr. Smith es el director. Él impone las normas, y hay que hacer lo que dice».«Pero no puede imponer una norma como ésta, estoy seguro», replica el niño. «Quiero decir que va en contra de la función del colegio, por lo que las autoridades educativas no deberían permitirlo. Esto no puede ser una norma, ¿no crees?»«Hombre... », murmura el padre.«Bueno», dice el niño, «no creo que sea una norma. No puede ser.»« ¿Y pretendes desobedecerla?», le pregunta el padre. «Pues, verás... », responde.

El punto de vista del niño muestra cierta similitud con el de aquellas personas que creen en la doctrina del derecho natural.

Un partidario del derecho natural piensa que, por encima de las leyes creadas por el hombre, existen unos principios superiores: los principios del derecho natural. Estos principios son inmutables y eternos, por contraposición a las leyes creadas por los hombres, que pueden variar de una comunidad a otra según parámetros que afectan asuntos importantes de la vida cotidiana, como por ejemplo, por qué lado de la calzada se debe conducir. Pero en relación con los asuntos más elevados, las leyes creadas por el hombre deberían estar de acuerdo con los principios del derecho natural. Si una ley humana entra en conflicto con el derecho natural, pierde su validez. El derecho natural es «la teoría de que hay ciertos principios de la conducta humana esperando a ser descubiertos por la razón humana con los que las leyes creadas por los hombres han de estar de acuerdo si quieren ser válidas».

La noción de derecho natural puede tocar la fibra sensible de algunos lectores. Si un ciudadano, después de haber pasado unos cuantos afios viajando por lugares remotos, regresa a su país y encuentra que, durante su ausencia, el gobierno ha aprobado una ley por la cual los oficiales de aduanas deben cortar los dedos de la mano izquierda a todos los ciudadanos que regresan de viaje para indicar que han estado ausentes una temporada, su reacción sería: «No es posible». Incluso cuando eloficial de aduanas levantase el cuchillo, el viajero pensaría: «No puedo aceptar que una ley como ésta sea válida en el país». Si hubiese conocido esta nueva ley antes de entrar en la aduana, hubiese dado media vuelta y hubiera salido corriendo por las vías del tren, y durante la huida pensaría: «No estoy in cumpliendo una ley, porque esto no es la ley».

¿Un ejemplo demasiado lejano de la realidad? Es posible. Pero supongamos otra situación. Para reducir el crecimiento de población, el gobierno propone una ley que permita el aborto en cualquier momento del embarazo. Para muchos sería quitar la vida al niño yendo en contra de la voluntad de Dios. Por supuesto, ésta sería la visión de la Iglesia católica, para la cual el aborto en cualquier momento del embarazo constituye (salvo matices) la privación de la vida y, por tanto, va contra la voluntad divina.No hace falta que busquemos ejemplos en la doctrina de la Iglesia para encontrar recursos a un código superior. Los que están en contra de la caza de animales salvajes por placer o los que están en contra de la utilización de animales para investigar la seguridad de algunos productos como los cosméticos, todos ellos basan sus reivindicaciones apelando a la conciencia, a un código que está por encima de las leyes dictadas por los hombres, a una moral superior, a unos estándares que tienen validez y aplicación universal. A las personas que opinan de este modo no les parece en absoluto sorprendente el concepto de derecho natural. Algunos, incluso sienten que sin saberlo, han sido siempre partidarios de esta doctrina. Los activistas pro derechos de los animales, que asaltan laboratorios para liberar a los conejos que están enjaulados y atados por la cabeza para que los investigadores puedan hacer pruebas sobre la toxicidad de un líquido introduciendo gotas de éste en los ojos de los animales, pueden pensar: «No tenemos remordimientos por lo que hacemos. Una ley tan perversa como la que permite ocasionar dolor a los animales con el único

propósito de aumentar el número de ventas de un producto no tiene ninguna validez para nosotros. No infringimos una ley porque esto no es la ley».Estas personas (tanto si se califican a sí mismas partidarias del derecho natural como si no) se basan en una ley, en un conjunto de, principios, en una moralidad que está por encima de las leyes del hombre. La validez de las leyes dictadas por él se juzga con relación a este derecho natural, que incluye tanto a los que creen en Dios (un Dios del que quizá deriva este código) como a los que no tienen fe religiosa.

El abanico de iusnaturalistas incluye tanto ateos como creyentes.

La doctrina del derecho natural tiene una historia muy larga, casi tan larga como la historia de la civilización europea. Las nociones que anticipan esta doctrina se encuentran en Grecia, entre las ideas de los fílósofos de la época clásica, en el siglo V a. C. Podemos reconocer como se iba construyendo esta doctrina también en los escritos de la escuela estoica en los primeros siglos del Imperio romano. Estas ideas, domo muchas otras del mundo antiguo, pasaron al corpus ideológico de la Iglesia y se presentaron como religiosas. Además, esta doctrina subyace en muchas ideas de los filósofos seculares del siglo XVI, y contribuyó en los siglos XVII y XVIII a una doctrina paralela de derechos naturales. Siguió siendo un elemento clave de la Iglesia católica durante los años posteriores a la Reforma y lo es aún hoy. Entre los partidarios encontramos no sólo al Papa, sino también podrían incluirse los defensores del «derecho a vivir», los activistas pro derechos de los animales y, a su manera, el niño que abría nuestro capítulo.

El derecho «natural» ¿Por qué ley natural? ¿Qué hay de natural en la ley?¿no sería «ley innatural» un término más adecuado?

La LEY NATURAL no es igual que ley de la naturaleza en el sentido en el que nos referimos a las leyes que rigen el mundo fisico.

(También ha de diferenciarse de «estado de la naturaleza», que indica la condición en la que vivió el hombre o en la que algunos filósofos han supuesto que el hombre vivió antes del surgimiento de la sociedad organizada.

La palabra NATURAL en el DERECHO NATURAL DA una idea que constituye su fundamento, la razón de por qué debe ser obedecido. La idea se describe a continuación.

El hombre forma parte de naturaleza y, dentro de ésta, tiene la suya propia.

Ésta le orienta a ciertos fines, como tener hijos, proteger a su familia o asegurar su supervivencia.

Perseguir estos fines es natural para el hombre, y aquellas cosas que le ayudan a alcanzar tales propósitos, ayudan a cumplir los de la naturaleza. Por lo tanto, las Leyes que ayudan a conseguir los fines naturales, del hombre también ayudan a conseguir los fines de la naturaleza. Estas leyes, que están de acuerdo con los propósitos últimos del hombre, constituyen el derecho natural. Así, éste posibilita que el hombre alcance lo que la naturaleza ha establecido como fines que el hombre persigue. Salta a la vista la dificultad que supone explicar la naturaleza del derecho natural, puesto que hemos utilizado la palabra «natura|eza» en dos sentidos distintos: por un lado, en el de «mundo de la naturaleza» como universo creado; y, por otro, en el de- CARÁCTER o TENDENCIA Asesar de ello, conviene mantener este término, puesto que «naturaleza» en el sentido de decir que «forma parte de la naturaleza el córner hierba» es un término más adecuado que «carácter» o «tendencia».

Otra dificultad a la la hora de comprender el concepto de derecho natural radica en el hecho de que, en algunos lugares, los 2 significados de la palabra «naturaleza» que acabamos de enunciar se solapan.

Cuando un poco más arriba observábamos que "para el hombre es natural perseguir estos fines», queríamos decir que el hombre tiende a ellos por su naturaleza, que le corresponden dado el papel de criatura que juega dentro del mundo natural.

A veces resulta más fácil entender el componente negativo de una idea que el positivo. Por tanto, podemos enunciar igualmente que todo aquello que impide al hombre alcanzar sus fines naturales es contrario al derecho natural. Dicho de otro modo: si una ley dictada por el hombre obstaculiza el cumplimiento de lo que la naturaleza ha establecido como fin del hombre, entonces esta ley es contraria al derecho natural. ¿En qué

consiste, pues, el derecho natural? ¿Cuáles son sus preceptos? La ley natural ordena que la sociedad debe organizarse de manera, que ayude al hombre a llevar a cabo sus propósitos. La violencia supone un impedimento, luego la violencia es contaría al derecho natural. La paz supone una ayuda, luego el hombre debería cumplir las promesas; ya que no hacerla podría conducir al desequilibrio e incluso a la violencia.

Ya que los fines naturales del hombre son los mismos para toda la humanidad y no cambian en el tiempo, es natural (aquí se nos presenta otro significado de la palabra) que los principios del derecho natural sean constantes. Por tanto, comprenden un cuerpo de verdades permanentes y eternas, verdades que plasman preceptos aplicables universalmente y que forman parte del orden inmutable de las cosas, al que afecta el cambio de creencias o actitudes del hombre.

La raz ón puede descubrirlo

A pesar de estas cualidades trascendentes, la característica del derecho natural es que sus verdades no se dan a conocer por un Gran Arquitecto desde el cielo. No ocurre que los cielos se abren y una mano aparece entre las nubes para entregar a la humanidad una tabla de piedra con las verdades del derecho natural escritas en ella; no son verdades reveladas, sino que el hombre las establece por medio del ejercicio de la facultad de razonar con la que ha sido dotado. Estas verdades vienen determinadas por la observación y por la reflexión. ¿Cuáles son los fines naturales del hombre? ¿Qué ordenación de la sociedad es más favorable al cumplimiento de dichos fines?

A pesar de la trascendencia que tienen, el hombre descubre los contenidos del derecho natural por sí mismo, no es Dios quien selo dice (no es necesario, pues Dios ha dotado al hombre de razón).

La diferencia entre ley natural y ley dictada por el hombre

Llegamos a la característica decisiva de la ley natural: la distinción entre ley natural y ley humana. El iusnaturalista reconoce la existencia (y la necesidad) de las leyes dictadas por el hombre, pero las considera inferiores a la ley natural. Además, si una ley humana se contradice con una ley natural, se considera que la primera no tiene validez.

Ésta es la doctrina del derecho natural. Hemos intentado describirla en su forma más completa. Y la hemos descrito en una forma abstracta. Nunca antes, en la historia del pensamiento europeo un filósofo o teólogo había propuesto una visión del derecho natural de la forma en que lo hemos hecho nosotros aquí. Nuestra descripción de la doctrina ha pretendido una visión general que englobe ideas de los sistemas filosóficos de varios pensadores. Seguramente ha sido útil dibujar al principio el esquema de la doctrina que aquí consideraremos.

Evoluci ón del pensamiento del derecho natural - La antigüedad clásica - Grecia

Dos gigantes revolucionaron la filosofía en el mundo antiguo y la filosofía en general incluso hasta nuestros días: Platón y Aristóteles. Ninguno de los dos puede ser descrito como ¡usnaturalista. Sin embargo, en cada uno de ellos podemos encontrar líneas de pensamiento que pueden tener su lugar en el sistema de pensamiento del derecho natural que después iba a desarrollarse.A Platón puede remontarse [a línea de pensamiento de la ley natural que considera los valores como eternamente existentes y verdaderos. Pero Platón fije más allá todavía. Lo que para nosotros son abstracciones -lo rojo, lo cuadrado, lo redondo, lo ajilado, el honor, el valor, la belleza, la igualdad- tiene -una existencia permanente e inmutable, una existencia independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo tal como lo conocemos reflejen estas cualidades. Ésta es la teoría de las «formas» de Platón. Las «formas» de Platón son arquetipos trascendentales que existen con independencia del mundo físico, de la mente humana, del espacio y del tiempo. De este modo; hay una «forma» de belleza, y todos los entes terrestres que poseen la cualidad de la belleza son meras manifestaciones de ella, Cualidades como la justicia y la verdad existen por derecho propio. El hombre sólo puede intentar reproducirlas"; Para ello, debe intentar conocer las verdades eternas, y éste es su propósito más elevado. Dicho de otra manera, tal como 2 conjuntos de 2 botellas suman 4 botellas, independientemente del tiempo, del espacio y del pensamiento humano, o 2 más 2 son 4. (¿O me equivoco?)

IDEALISMO es la escuela de pensamiento que sigue la teoría o idea de que una cosa tiene su propia existencia.

Utilizada en este sentido debería distinguirse, de la palabra usada en el lenguaje cotidiano en el sentido de tratar de alcanzar la perfección.

No hace falta creer en la teoría de las ideas de Platón, no es necesario ser un idealista, para adherirse a la doctrina del derecho natural.

El idealismo ha jugado un papel importante en la historia de esta teoría.

No puede siquiera insinuar la dimensión y la importancia de la filosofía de PLATON.

La República de PLATON, donde expone la teoría.

En sus Diálogos se discute sobre si el hombre puede llegar a aprehender las verdades que, según él, tienen su propia existencia eterna y, de ser así, el camino por el que se puede conseguirlo.

PLATON pensaba que el hombre podía llegar a conocer las verdades eternas. Ej: «la bondad», «la justicia» o «el valore.

A la persona que cree esto se le llama cognotivista.

Un IUSNATURALISTA es un COGNOTIVISTA pero no todos los cognotivistas se deben a la doctrina del derecho natural

Para PLATON las ideas de BONDAD, VIRTUD, HONESTIDAD eran eternas e inmutables, constituían unos principios morales de validez universal y atemporal.

Existian por encima y sin verse afectados por los cambios de actitud o de creencias de los hombres, y servian de parámetro por el que debían juzgarse todas las acciones y puntos de vistas humanos Aristóteles no suscribió la teoría platónica de las ideas, pero en su pensamiento había elementos que iban a influir en lo que más tarde sería la doctrina del derecho natural Aristóteles estaba interesado en el mundo tal como lo veía existir en torno suyo, Era zoólogo, concretamente zoólogo marino, con una gran capacidad de observación de los detalles de los organismos más minuciosos que el ojo humano puede llegar a captar. Gracias a sus estudios sobre el mundo natural, Aristóteles era consciente de que los fenómenos naturales se encontraban en un estado de continuo cambio: los niños se convierten en adultos; la semilla, en planta. Siempre hay cambio. La bellota se convierte en roble y el roble es la naturaleza hacia la que tenía que desarrollarse la bellota. El roble es el fin predeterminado de la bellota, de modo que es la realización final de la evolución que la bellota empezó. En todo el mundo viviente, Aristóteles pudo observar que, en el nacimiento y crecimiento de los animales y de las plantas, los estadios anteriores siempre conducen a un desarrollo final. Sin embargo, no debemos pensar este final como una terminación, sino como un proceso constante. Siempre podemos constatar un futuro cambio en potencia; en cada cosa hay una potencialidad que se esfuerza por alcanzar un estadio ulterior de actualidad.

Por lo tanto, para Aristóteles, el universo es dinámico y se encuentra siempre en un proceso de devenir, de movimiento hacia un fin inmanente en él mismo desde el principio. La filosofía que afirma que todo lo que existe tiene siempre un fin predeterminado se llama teleología (del griego, telos, fin, y logos, norma o principio).

La teleología de Aristóteles se extendía más allá de los fenómenos individuales del mundo natural hasta las actividades de las criaturas que en él viven, incluyendo a los seres humanos. Para Aristóteles, la forma más elevada de sociedad humana era la ciudad-estado griega (la poíis). La polis proporcionaba el medio social en el que el hombre podía conseguir sus fines. Así, desde el principio de la existencia de la sociedad humana organizada en sus formas más primitivas pasando por varios niveles de vida agrícola hasta el establecimiento de sociedades políticas como Atenas, la humanidad ha ido progresando hacia lo que, ya desde el origen, era su finalidad. En su Política, Aristóteles señala: «Porque es la culminación de las asociaciones que existen por naturaleza, cada polis existe por naturaleza y tiene las mismas cualidades que las asociaciones anteriores a partir de las cuales se ha creado. Es el fin hacia el que todas estas asociaciones se dirigen, y la "naturaleza" de las cosas consiste en su fin o consumación. La naturaleza de cada cosa es aquello en lo que se ha convertido una vez ha concluido su período de crecimiento, tanto si se trata de un hombre, de un caballo o de una familia».

Parece que entre la visión ideológica que Aristóteles tenía del mundo y la doctrina del derecho natural que después surgió, hay sólo un pequeño paso. ¿Dio Aristóteles este paso? En algún momento estuvo muy cerca de llevarlo a cabo. En el capítulo 5 de la Ética a Nicómaco, donde Aristóteles discute la naturaleza de la justicia, escribe: «Existen dos formas de justicia política, una natural y otra legal. La natural es la que disfruta de la misma validez en todas partes y no está sujeta a aceptación; la legal es la que, aunque en principio puede adoptar una forma u otra indistintamente, una vez se ha establecido, es rotunda: por ejemplo, que el rescate de un prisionero de guerra cuesta una mina o que debe sacrificarse una cabra en lugar de dos ovejas... Algunos sostienen que todas las regulaciones son de este último tipo porque, a pesar de que las leyes naturales son inmutables y tienen la misma validez en cualquier lugar (del mismo modo que el fuego quema tanto aquí como en Persia), las concepciones de justicia son variables.

Esta afirmación sólo es cierta en parte. Entre los dioses se supone que la justicia nunca cambia; sin embargo, en nuestro mundo, aunque es cierto que existen las leyes naturales, todo está sujeto a cambios. Algunas cosas son lo que son por naturaleza, mientras que otras no, y resulta muy fácil distinguir cuáles son de una determinada manera por naturaleza y cuáles lo son por ley o por convención. Las normas de justicia establecidas por convención o sobre la base de la conveniencia pueden compararse a los sistemas estándares de medidas. Las medidas usadas para el vino o el maíz no son iguales en todas partes, son mayores para venta al mayor y más pequeñas para la venta al detalle. De la misma manera, las leyes dictadas por el hombre, las no naturales, no son iguales en todos los sitios, porque tampoco son iguales las formas de gobierno; pero en todas partes hay sólo una forma natural de gobierno, y es la mejor».

En este pasaje, Aristóteles parece estar a punto de enunciar una doctrina que podríamos reconocer como doctrina de derecho natural. La concepción de derecho natural ya casi puede detectarse, pero Aristóteles no va más allá y cambia de dirección antes de llegar al punto que nosotros, mirando hacia atrás y sabiendo qué vendrá después, estamos esperando.

En otro lugar observa: «Si una ley escrita va en contra de nuestra causa, debemos' apelar a la ley universal e insistir para conseguir más igualdad y justicia». Aquí también encontramos una pista del pensamiento del derecho natural, a pesar de que se ha sugerido que está dando un consejo para la práctica de la abogacía más que expresando algo fundamental desde su punto de vista. Aristóteles acepta al parecer que existe un bien y un mal, naturales y universales, aparte de cualquier ordenanza y convención humanas. Pero no se detiene a explicar el tema. Si pudiésemos preguntar a Aristóteles: « ¿Deberían las leyes dictadas por el hombre ser de tal manera que le permitiesen alcanzar sus fines naturales?», quizá Aristóteles haría una pausa, perplejo ante la pregunta, se encogería de hombros y pasaría a otro tema de más interés, por ejemplo, por qué la lluvia cae de las nubes o por qué un ciempiés tiene tantos pies.

Quiza para los griegos de su tiempo la nocion de que existían leyes superiores a las humans no rqueria ninguna mencial especial.

¿No son acaso los dioses superiores a los hombres?

Si un hombre insignificante se enfrentaba a la voluntad de los dioses.

¿Acaso no sufria terribles castigos?

En Antigona de Sofocles, Antigona dice a Creonte, acerca de un antiguo edicto proclamado por este:

No estimaba tus proclamaciones como tan poderossas que tu, un moral, pudieras derrocar con ellas las leyes seguras y no, escritas de los dioses.

En Edipo rey, el coro habla de Las Leyes dictadas desde arriba, vivas en el limpio airee de los cielos, cuyo único padre es Olimpus, puesto que ningún mortal las engendro ni la mala memoria podrá nunca adormecerlas.En el idealismo de Platón, en la teleología de Aristóteles, en la noción griega de la existencia de una ley superior a la del hombre, en todos ellos podemos ver indicios de lo que, junto con otros elementos más, constituirá la doctrina del derecho natural.

Los estoicos

El siguiente paso en la historia de la doctrina del derecho natural se encuentra en los escritos de algunos autores que forman lo que ha venido a llamarse la escuela estoica de filosofía, corriente de gran influencia desde el siglo III a. C., época en que vivió su fundador Zenón, hasta el siglo IV d.C. aproximadamente. Fue la filosofía dominante durante la mayor parte de la República Romana y durante el Imperio. La contribución de la escuela estoica resulta perfectamente representada por los escritos de Cicerón (aun no siendo un estoico declarado, queda patente en su obra que simpatizaba con muchos de los puntos de vista de esta corriente de pensamiento), por Séneca y por el emperador Marco Aurelio.

En la obra de Cicerón Sobre los deberes encontramos los siguientes pasajes: «Además, el ideal estoico es vivir de acuerdo con la naturaleza. Imagino que con ello entienden que en nuestras vidas debemos aspirar a seguir un curso moralmente correcto de la acción».

«En efecto, esta idea de que no podemos injuriar al otro en beneficio propio no sólo es una ley natural sino también un principio válido internacional: las comunidades han adoptado esta misma idea en sus leyes para enmarcar sus propósitos nacionales. La idea y la pretensión de estas leyes es que los ciudadanos vivan tranquilamente los unos con los otros.»

«El carácter mejor y más noble prefiere una vida de dedicación a una vida de indulgencia personal; se puede extraer de lo dicho que un hombre así vive de acuerdo con la naturaleza y por tanto es incapaz de hacer daño a su prójimo.»

«Todos deberían intentar identificar su interés particular con el interés de todos. Si uno busca su beneficio propio, la sociedad humana acabará por derrumbarse totalmente. Pero si la naturaleza prescribe que todos los seres humanos deben ayudarse unos a otros, sean quienes sean, únicamente por el hecho de ser seres humanos, entonces, por la misma autoridad, todos los hombres tienen los mismos intereses. Ello significa que todos estamos sujetos a una y la misma ley natural y, por tanto, lo que una ley como ésta impone es que no nos perjudiquemos unos a otros.»

«Mostrarse indiferente al interés común no es natural porque es injusto.

La ley natural promueve el interés común y coincide con él.»

«No poseemos ninguna imagen clara y tangible que nos muestre cómo es la verdadera y auténtica ley o cómo es la justicia. Tan sólo disponemos de esbozos. E incluso hasta dónde nos permitimos dejarnos guiar por esos esbozos deja mucho que desear. Al menos tienen el mérito de provenir de los modelos más perfectos, aquellos que la naturaleza y la verdad nos han concedido.»

«Existe un ideal de bondad humana: la misma naturaleza se ha encargado de almacenarla en nuestra mente. Despliega este ideal e inmediatamente identificarás al hombre bueno como aquel que ayuda a todo el que puede y, si no le provocan, no hace, daño a nadie.»

En sus cartas, Séneca escribió: «Preguntas qué [es propio del hombre]. Es él espíritu y la perfección de su razón en ese espíritu, puesto que el hombre es un animal racional. El hombre alcanza su estado ideal cuando ha cumplido todos los propósitos por los que nació. ¿En qué consisten estos propósitos de la razón? En algo muy sencillo: que viva de acuerdo con su propia naturaleza. La locura que reina de forma universal entre los hombres ha convertido esto en algo difícil. Unos a otros nos arrastramos a los vicios. ¿Cómo puede el hombre volver al bienestar espiritual si nadie intenta deshacerse de los vicios sino que, al contrario, los alimenta más?».

« ¿Qué busca el filósofo? ¿Qué clarifica el filósofo? En primer lugar, la verdad y la naturaleza (puesto que el hombre, a diferencia del resto de animales, puede observar la naturaleza con algo más que un par de ojos y así poco a poco captar la divinidad) y, en segundo lugar, una norma de vida que permite alinear la vida con el resto del universo.»

En la obra conocida como Meditaciones, Marco Aurelio escribió: «Si el poder del pensamiento es universal, de la misma manera Id es la razón que nos convierte en criaturas racionales». Y continúa: «Si la razón nos habla a todos de una forma no menos universal con su "debes" o "no debes", entonces existe una ley que, a su vez, denota que todos .nosotros somos -ciudadanos y que compartimos una misma ciudadanía; por tanto, el mundo es una única ciudad».

«La intención que encierra la creación de cada cosa determina su evolución, la evolución mira hacia su estado final, éste le da una llave de su principal ventaja y virtud. Por tanto, la principal virtud de un ser racional es su fraternidad con el prójimo y, por eso, hace ya tiempo, quedó claro que la fraternidad es el propósito que hay detrás de su creación.»

«La injusticia es un pecada. La naturaleza ha creado a los seres racionales para beneficio mutuo, para que todo el mundo ayude a sus conciudadanos según su valía, pero bajo ningún concepto para que se perjudiquen. Contravenir su voluntad es pecar contra la más grande de todas las deidades. La mentira también es un pecado, un pecado contra la misma divinidad. Para la naturaleza, ella misma es la naturaleza de la propia existencia, y la existencia manifiesta el parentesco con todas las criaturas creadas.

Verdad es otro nombre para esta naturaleza, el creador original de todas las cosas verdaderas.

La naturaleza tiene siempre una finalidad en perspectiva, y este objetivo incluye el fin pero también el principio y la duración de las cosas.«Todo cuanto hago debo hacerla para el bien de la humanidad. Todo cuanto me acontece debo aceptarlo de acuerdo con los dioses y con esta fuente universal de donde proviene la cadena de circunstancias estrechamente ligadas.»

Los que pertenecen a la escuela estoica aportan a la doctrina del derecho natural.

Los estoicos creían que la ley natural requería del hombre cualidades como la tolerancia, el perdón, la compasión, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad.

La razón dictaba que el hombre debía aspirar a estas cualidades para vivir de acuerdo con lo que la naturaleza había ordenado.

En resumen la contribución del pensamiento estoico a la evolución de la doctrina del derecho natural, ésta seria universalidad.

Los estoicos concebían a la humanidad como fraternidad. Si volvían la mirada fuera de la ciudad-estado, fuera del imperio, veían una especie humana global, orgullosa y unida por el amor fraternal que los preceptos del derecho natural habían impuesto.

CristianismoVeo muchos paralelismos entre los principios del estoicismo y las enseñanzas de Cristo. El cristianismo ofrece una ventaja que los estoicos y otros sistemas religiosos no tuvieron: llena el hueco que dejó el declive de la religión del Imperio romano. El estoicismo mostraba que los hombres debían amarse los unos a los otros, pues ello estaba de acuerdo con la naturaleza y era el deber del hombre. El cristianismo, por su lado, enseñaba «Amaos los unos a los otros», pero añadía «y si lo hacéis seréis recompensados con la vida eterna».

Para los estoicos, la muerte suponía el fin. La única recompensa por haber vivido correctamente era morir sabiendo que se había cumplido con el deber. Para los cristianos, la recompensa era el cielo, además de la satisfacción de saber que los pecadores sufrirían los tormentos del infierno durante toda la eternidad. El cristianismo ofreció una recompensa y venció.

Las enseñanzas de Jesucristo suponían un código de conducta, pero no una teología exhaustiva. Posteriormente ésta se fue configurando a partir de los trabajos de los Padres de la Iglesia, principalmente san Agustín, san Ambrosio y san Gregario. No es de extrañar que, si nacieron en el mundo romano, sus obras reflejen aspectos de la filosofía griega y quizá también para dar un aspecto más intelectual enseñanzas de la nueva Iglesia.

La incorporación del derecho natural en la teología cristiana se llevó a cabo más tarde. Sin embargo, san Agustín escribió "Si una leyes injusta, no es una ley", y podemos imaginar qué es lo que va a continuación: la idea de que si una ley dictada por el hombre se contradice con una ley natural, aquella ley queda invalidada.

Es comprensible que la idea de derecho natural estuviese entre las ideas de las filosofías paganas que entraron a formar parte de las enseñanzas cristianas. La doctrina rápidamente empezó a adaptarse. Según ideas muy antiguas, el derecho natural derivaba de los dioses o del espíritu del que provenían de alguna manera la tierra y el universo. Cuando se incorporó a la teología cristiana, no hicieron falta demasiados ajustes. Porque ¿no es acaso el Dios cristiano el arquitecto del universo y de todo lo que en él se encuentra, el

creador del orden natural, gracias al cual el hombre, por medio de su razón, puede descubrir los principios que le guíen a seguir la voluntad de Dios?

La obra titulada Concordantia Discordantium Canonum de Graciano (a la que después se conoce como Decretan de Graciano) es un compendio de textos relacionados con el derecho canónico, al que se agregó un comentario que intenta reconciliar las posturas inconsistentes y contradictorias que se fueron acumulando durante los siglos anteriores, y da testimonio del importante papel que juega el derecho natural en la temprana Edad Media. Esta obra se convirtió en el principal texto sobre derecho canónico en la Iglesia y mantuvo su importancia hasta la codificación de 1917. En el Decretan, el derecho natural es visto coino una parte del inmutable derecho de Dios. El derecho natural no sólo era anterior en el tiempo y superior a las leyes dictadas por el hombre sino que éstas también eran nulas y sin sentido, como dijo san Agustín, cuando se oponían al derecho natural.

Santo Tom ás de Aquino La última y más completa síntesis de la doctrina clásica del derecho natural y de la doctrina de la Iglesia cristiana la realizó santo Tomás de Aquino en sus obras, 27 principalmente en su Summa Theologica. Las obras de Aristóteles se habían perdido para el mundo occidental desde la caída del Imperio de Occidente y no estuvieron al alcance de los escolásticos hasta el siglo XII. El logro de santo Tomás fue reconciliar la filosofía de los escritos recién descubiertos con las doctrinas cristianas, y hacerla de tal manera que fortalecieran las bases intelectuales sobre las que se apoyaba el cristianismo.

La influencia de Aristóteles se cristalizó en la reaparición de la teleología como característica del derecho natural. La sucesión de los argumentos del pensamiento de santo Tomás es la siguiente: Dios es el creador; el mundo, el universo, el cosmos, son su creación; todo, físico e intelectual, nace de Él; cuando Dios creó al hombre le dio la capacidad de conocer la verdad; las verdades son de tres tipos; las verdades divinas son aquellas dadas a conocer al hombre por medio de la revelación. Por ejemplo, las Sagradas Escrituras revelan al hombre que Jesucristo es el hijo de Dios enviado al mundo que; muriendo en la cruz, salvó a todos los hombres que confesasen sus pecados y reconociesen a Cristo como su Salvador; que la voluntad de Dios es que durante seis días el hombre trabaje y el séptimo descanse; que María, la madre de Jesús, era una virgen, y que cuando murió ascendió a los cielos.

A continuación, siguieron las verdades que el hombre puede descubrir por medio de la especulación, lo que Santo Tomas llama RAZON ESPECULATIVA.

Por medio de la reflexión, X ejemplo, el hombre puede llegar a saber que los 3 angulos interiores de un triangulo equivalen a 2 angulos rectos. Las verdades de esta categoría están relacionadas con las VERDADES NECESARIAS, las cuales no podrían ser de otro modo».

Una conclusión derivada de usa verdad de este tipo es tan válida como la verdad de la que deriva.

En tercer lugar, existen verdades que el hombre descubre por medio de la «razón práctica».

Santo Tomás de Aquino dice que en esta categoría entran las acciones humanas. Aquí vemos la influencia teleológica de Aristóteles. En todas las cosas existe una «tendencia» a buscar la propia preservación y el hombre, como parte del mundo creado, comparte esta tendencia con el resto de los entes. El hombre tiene además otras tendencias que le son favorables, algunas de las cuales comparte con otros animales; nos referimos a los instintos que han conducido a los animales a copular y a procrearse. Pero, como observa santo Tomás, el hombre tiene además ciertas tendencias que le son propias, como querer conocer la verdad sobre Dios o como vivjr en sociedad.

Por el simple hecho de tender hacia estos fines generales, el hombre es capaz de saber, por medio de la razón práctica, que no debe, por ejemplo, ofender a aquellos con los que ha de convivir, puesto que la ofensa puede llevar al conflicto y el conflicto puede romper la paz que el hombre necesita para vivir, su fin natural para el que vive en sociedad. A estas cosas que el hombre puede llegar a conocer por medio de la razón práctica, santo Tomás las llama ley eterna.

Para santo Tomás, la ley natural consiste en la participación del hombre en la ley eterna. La distinción entre ley eterna y ley natural no queda clara al cien por cien. En ocasiones, los dos términos parecen usarse indistintamente. Quizá deberíamos entender que la ley natural es la que el hombre necesita para adherirse a

la ley eterna, pero en su exposición parece que trata a la ley natural como que contiene los preceptos que el hombre debe seguir.

Para llegar a saber cómo se regulan los asuntos del hombre, es necesario, según él, el ejercicio de la razón humana, conociendo desde los primeros principios de la ley natural hasta otras disposiciones más concretas.

Los primeros principios de la ley natural son inmutables, eternos y comunes a toda la humanidad. Pero si avanzamos desde lo más general hacia lo más particular, podemos encontramos que las conclusiones alcanzadas no tienen necesariamente la misma validez universal; por ejemplo, si del principio que dice que el hombre debe vivir en paz con sus conciudadanos deducimos el principio que dice que el hombre debe pagar sus deudas, nos encontramos que: «Esta conclusión es aplicable a la mayoría de los casos. Pero podría pasar que, en un determinado caso, pagar una deuda fuese ofensivo y hasta irracional; por ejemplo, si el dinero de la deuda sirviese para financiar una guerra contra el propio país. Cuanto más nos centremos en casos particulares, más excepciones de este estilo encontraremos. Cuanto más específicas sean las condiciones, más posibilidades hay de encontrar una excepción».

Puesto que la naturaleza de la actividad humana está sujeta a cambios, puede suceder que, «en un caso particular o en un número limitado de ejemplos», la ley natural cambie. De este modo se pueden añadir o eliminar cosas de la ley, pero en lo que concierne a los primeros principios, éstos «son totalmente inmutables».

En un pasaje de suma importancia, santo Tomás explica la relación que existe entre la ley dictada por el hombre y la ley natural. Escribe: «San Agustín dice que "no hay ley si no es justa". Por tanto, la validez de una ley depende de su cualidad de justicia. Pero en los asuntos relacionados con el hombre, se dice que una cosa es justa si atiende a la razón y, como ya hemos visto, la primera norma de la razón es la ley natural. Así pues, todas las leyes redactadas por el hombre están de acuerdo con la razón* que deriva de la ley natural, ai una ley se aleja en algo de ésta, ya no es ni siquiera legal, sino más bien una corrupción de la ley».

Todo esto lleva a plantear la siguiente cuestión: si una ley humana contradice la ley natural y, por tanto, deja de ser jurídica (o en términos modernos, carece de validez), ¿significa que un hombre puede desobedecer una ley conscientemente? ¿Puede decir «para mí esto no es una ley»? Para responder a esta pregunta, santo Tomás explica que una ley puede ser injusta -es decir, puede contradecir a la ley natural- de dos maneras. En primer lugar, «porque sea contraria al bien del hombre, porque se oponga a las cosas mencionadas antes, tanto en lo que se refiere al respeto al fin (por ejemplo, cuando una autoridad impone una ley onerosa, más propicia a su propia ambición y codicia que al bien común) como en lo que se refiere al respeto al autor (por ejemplo, cuando un hombre dicta una ley que se aleja del poder que está en sus manos). Estas leyes son más actos de violencia que leyes porque, como observa san Agustín, "una ley injusta no es una ley". Estas leyes no permanecen en la conciencia, de no ser quizá para evitar escándalos o disturbios, cosa por la que el hombre debería incluso ceder a sus derechos.

»En segundo lugar, las leyes serán injustas si se oponen al bien divino: éstas son las leyes de los tiranos que inducen a la idolatría o a cualquier otra cosa contraria a la ley divina. Las leyes de este tipo no deben tenerse en cuenta como se estipula en Actos, "debemos obedecer a Dios, no a los hombres"».

Si un gobernador dicta una ley que contradice la ley natural -por ejemplo, porque los derechos jur ídicos y económicos de los ciudadanos varían según el color de la piel-, a pesar de ser injusta no debe desobedecerse, ya que es más importante evitar disturbios que la validez o invalidez de una ley. Para evitar disturbios, el ciudadano debería ceder derechos ante una situación como ésta. En términos modernos, la ley y el orden son más importantes que las cuestiones de justicia.

Por otro lado, si el Estado dicta una ley que SE OPONE A LEY DIVINA, cuyo contenido establece la Iglesia, el hombre es libre de no obedecerla. La Iglesia determina si una ley humana esta en conflicto con una Ley Divina.

Así, si el Estado crea una ley que para el ciudadano es injusta, debe obedecerla Pero si el estado crea una ley que la iglesia considera injusta, no esta obligado a obedecerla.La integración tomista de la filosofía de Aristóteles en las estructuras de la teología cristiana fue aceptada de manera oficial en 1270. Su visión sobre el derecho natural continuó marcando las bases del pensamiento de la Iglesia católica hasta nuestros días.

EL SIGLO XVII A pesar de que la doctrina del derecho natural encontró su máxima expresión en el marco de la teología de la Iglesia católica, las semillas de la doctrina, como ya hemos visto anteriormente, se plantaron antes de la era cristiana. La política del cristianismo consistió en absorber esta doctrina. Pero la doctrina no dependía (ni depende) del cristianismo. Por.lo tanto, ¿se mantuvo la doctrina en su forma original no cristiana? Durante la alta y baja Edad Media, para el pensamiento europeo era inconcebible que el mundo fuese otra cosa que la creación de Dios. Sin embargo, en el siglo XVII se dieron cuenta de que el derecho natural, de la que debía deducirse un sistema de normas de conducta, no tenía por qué depender necesariamente de la existencia de un ser superior. La exposición más famosa de este punto de vista es la de Grocio, quien en 1625 en De iure belli ae pacis, después de una disertación sobre varios aspectos del derecho natural, escribió: «Lo que acabamos de decir sería igualmente importante si admitiésemos que Dios no existe, lo cual no podemos admitir sin una gran perversidad». Con estas últimas palabras Grocio se protegía de las posibles acusaciones de herejía. Con su eminencia, quedó planteada la semilla de la doctrina de un derecho natural secular. El derecho natural podía proporcionar las bases de un sistema ético, un motivo por el que el hombre debía comportarse de una determinada manera, al margen del hecho de que la voluntad de Dios revelada en las Escrituras dirigiese al hombre a actuar de la misma manera. Los ateos, observando el mundo, la naturaleza del hombre y las cosas hacia las que el hombre se dirige, podían deducir los primeros principios del derecho natural del mismo modo que el teólogo cristiano más devoto y ortodoxo, y llegaron de hecho a la misma conclusión en cuanto a los contenidos del derecho natural.¿No es así? Queda por decir que durante los siglos XVII y XVIII se extendió una doctrina afín a la doctrina del derecho natural que compartía con ésta algunos principios: la doctrina de los derechos naturales. Esta doctrina se desarrollará en otro capítulo.

CONCLUSIÓNSi en este capítulo se hubiese pretendido exponer la historia de la doctrina del derecho natural, se habrían tenido que añadir muchas cosas en los diferentes apartados, y subrayar su importancia e influencia en la filosofía, en la evolución del derecho y en la conducta de los asuntos del Estado. Sin embargo, lo que se pretendía en este capítulo es algo mucho más sencillo: explicar su naturaleza, especialmente partiendo de las diferentes líneas de pensamiento que se han ido tejiendo para constituir el tapiz con el que la historia de la doctrina se ha comparado. No todos los hilos atraviesan de manera continua el tapiz en toda su extensión, sino que los elementos que lo constituyen varían con el paso del tiempo. Sin embargo, el tapiz sigue siendo uno solo, una línea de pensamiento, una doctrina con una identidad reconocible e identificable que ha formado un elemento de crucial importancia en el pensamiento europeo durante casi 2000 años.

Creemos que es suficiente. Decir más significaría una mayor elaboración de este tema. Es evidente que existen principios de conducta tan básicos que su aplicación es constante y universal, y es evidente que el hombre puede deducir la forma en que debería comportarse a partir de lo que es capaz de observar de su condición humana. ¿O no están de acuerdo?

Capitulo 6 El pez grande y el pez peque ño El ataque al derecho natural El salto inaceptable

Ej: Conocemos a 2 personas que no estarían de acuerdo, John Austin y, anteriormente, David Hume. Recordemos que su principal objeción a la doctrina del derecho natural se refería a una inconsistencia lógica: que en medio de la exposición de la doctrina se cambie el «es» (por ejemplo, lo que la naturaleza del hombrees) por el «debe ser» (por ejemplo, cómo debe comportarse el hombre). No pusieron objeciones a la cadena de razonamiento basada en el «es» (el fuego es caliente; la tendencia del calor es a quemar; una quemadura es dolorosa) ni tampoco a las cadenas basadas en el «debe ser» (el hombre debe amar a sus conciudadanos; un individuo debe mostrarse capaz de perdonar; si A ofende a B, B debe perdonar a A). Sin embargo, rechazan la presunción de que el derecho natural conlleve un salto cualitativo entre ambos: la naturaleza del hombre es esto y aquello, por lo que el hombre debe comportarse de talo cual manera.

Kelsen, en un importante artículo en el que critica el derecho natural, muestra su acuerdo con ellos. El derecho natural, dice él, desdibuja la diferencia entre las leyes científicas de la naturaleza, las normas por las que la ciencia de la naturaleza describe, sus objetos y las normas éticas o morales. Debemos describir cierto comportamiento conforme a un estándar bueno $ conato igualmente preexistente, y de ahí el comportamiento que no está conforme con la norma es calificado como erróneo o incorrecto. Estos son juicios de valor, que

podrían expresarse diciendo que una persona debería o no debería comportarse como lo hace. Pero, «el valor no es inmanente en la realidad natural» y este es el quid del ataque de Kelsen.

El valor no puede deducirse de la realidad.

No es la consecuencia de que algo exista, que deba ser o hacerse, o que no deba ser o hacerse.

El hecho de que un pez grande engulla a un pez pequeño no significa que el comportamiento del pez sea correcto o incorrecto. Ño hay inferencia lógica entre el "es" y el "debe ser" ni entre la realidad natural y el valor moral o legal.»

Kelsen explica que el contenido de las leyes humanas depende de su objetivo, del para qué han sido creadas. Y estos objetivos que deben lograr dependen del tipo de sociedad que la autoridad que dicta las leyes quiere crear.

Este tipo de decisión conlleva un juicio de valor. Los valores implicados aquí pueden contradecirse, por ejemplo, la libertad personal y la seguridad de la sociedad. En este caso hay que tomar una decisión:

¿cuál de las dos es preferible?

La respuesta a esta pregunta no puede ser de la misma naturaleza que la respuesta a si el hierro es más pesado que el agua, o si el agua es más pesada que la madera.

La respuesta a esta pregunta sólo puede responderse emocionalmente, de acuerdo con los sentimientos o los deseos de quien toma la decisión.

Kelsen dice Las leyes y los sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varían de un lugar a otro, de un momento histórico a otro, pues entre los filósofos no hay unanimidad sobre las conclusiones que deben deducirse de ella. Por ejemplo, con relación a la forma ideal de gobierno, para Hobbes, el derecho natural enseñaba que el Gobierno civil debía tener una autoridad absoluta; para Locke y Rousseau, que la democracia es la forma de gobierno ideal. Para Sir Robert Filmer, la democracia es contraria al derecho natural: «Dios siempre gobernó sobre su pueblo como un monarca único». Respecto a la propiedad privada, Kelsen demuestra que, mientras algunos escritores como Grocio, Cummberland o Locke han recurrido al derecho natural para defender el derecho a la propiedad privada, el derecho natural también puede servir como argumento en su contra, como-en la obra de Morelly, Code de la nature ou le véritable esprit de ses lois... (El código de la Naturaleza o el verdadero espíritu de sus leyes), publicado en 1754. De este modo, RÓSS comentaba: «Como si se tratase de una ramera, el derecho natural está a disposición de todo el mundo». Esto se puede constatar en la forma en que a lo largo de los siglos se ha justificado la esclavitud en el marco de la tradición cristiana del derecho natural.

Kelsen dice: que los iusnaturalistas no deducen el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que, para presuponer los principios de este derecho y tras deducir las características del hombre ideal, señalan qué principios deberían ser los más importantes, y de éstos extraen cómo debería comportarse el hombre. Kelsen cuestiona la capacidad de un jurista de esta línea filosófica para llegar a conocer los principios que deberían ser considerados primordiales. Niega la infalibilidad del iusnaturalista. Kelsen acepta la lógica que deduce un «debe» de otro «debe». Pero lo que no acepta es la insistencia de aquéllos en hacer derivar su «debe» de un «es» y que «el valor es inmanente a la realidad».

LO SUPERFLUOLa segunda línea del ataque de Kelsen al derecho natural apunta que «si es posible, tal como afirma la doctrina del derecho natural, encontrar las normas del derecho natural por medio de un análisis de la naturaleza y, si tal como afirman algunos autores, la ley de la naturaleza es evidente por sí misma, entonces el derecho positivo es bastante superfluo. Ante la existencia de un orden justo de la sociedad, inteligible en la naturaleza, la actividad de los creadores de las leyes positivas equivaldría a la de intentar iluminar con luz artificial al resplandor del sol. Ésta es otra consecuencia de la doctrina del derecho natural. Pero ninguno de los seguidores de dicha doctrina ha tenido el valor de ser coherente, de declarar que la existencia de la ley natural conlleva que el establecimiento del derecho positivo sea superfluo. Antes bien, al contrario, todos insisten en la necesidad del derecho positivo».

La contraposici ón bueno/malo

Esto conduce a Kelsen a ir más allá en la doctrina del derecho natural. Los iusnaturalistas justifican el derecho positivo (y un Estado con maquinaria coercitiva para reforzado) a partir de la concepción del hombre como malo. A su vez, dicha doctrina requiere una presunción de que el hombre es bueno, porque los principios del derecho natural deben deducirse de su condición humana. Por lo tanto, se ven envueltos en una contradicción.

Falta de sinceridad

KELSEN critica a los iusnaturalistas por su falta de sinceridad: no consiguen llevar su doctrina a una conclusión lógica. De acuerdo con ella, si una ley positiva contradice un derecho natural, aquélla es nula. ¿Realmente asumen las consecuencias de esta prueba?, pregunta Kelsen. Si una ley del Estado contradice una ley natural, ¿acaso los iusnaturalistas dicen que los ciudadanos pueden (o incluso deben) desobedeced a? Kelsen examina lo que los diferentes autores que han escrito sobre el derecho natural dicen al respecto. Examina a Pufendorf, quien sostiene que «una ley civil podría, efectivamente, oponerse a una ley natural». Sin embargo, afirma que «sólo un loco o una persona que pretenda destruir el Estado sería capaz de aprobar una ley así», y que «en todas las confederaciones, en todos los acontecimientos, incluso en los que la paz de la sociedad no puede sostenerse por sí misma, la mayoría de las formas del derecho natural tiene la fuerza del derecho civil». Ésta debería ser la presunción. No existe la posibilidad de cuestionada, «puesto que la presunción de justicia siempre está del Jado del príncipe». Por lo tanto, todo ciudadano debe obedecer la ley civil. Son irrelevantes los juicios que puedan hacerse sobre una posible contradicción entre el derecho civil y el derecho natural.

Para LOCKE, la resistencia al derecho civil solo se puede justificar sis e hace uso de la fuerza contra el ciudadano INJUSTA E ILEGALENTE; por INJUSTA se entiende contrario al derecho natural, y por ILEGAL, se entiende contrario al DERECHO CIVIL. Pero debido a que son las autoridades las que deciden si se ha utilizado la fuerza, la resistencia justificada, en la practica, queda descartada.

Otra línea de argumento seguida por los iusnaturalistas para apoyar la aceptación del derecho civil sin objeciones consiste en la tesis de que, dado que la autoridad del gobierno civil deriva del derecho natural, no se puede justificar ninguna oposición a los poderes civiles. Así encontramos que Grocio dice: «si se nos inflige un trato injusto, debemos soportado y no oponernos por la fuerza», y en Pufendorf: «Debemos pasar por alto cualquier injuria menor por parte de los príncipes en consideración a la notabilidad de su posición, en beneficio de nuestros conciudadanos y del Estado entero». Kelsen concluye que el análisis del pensamiento de los escritores clásicos sobre el derecho natural muestra su función, considerada no como una base para criticar el derecho civil, sino como un medio para apuntalar la fuerza del derecho civil y de las autoridades civiles. La doctrina tiene, en consecuencia, un carácter estrictamente conservador.

Después del análisis de los defectos lógicos inherentes a la doctrina, Kelsen concluye, de acuerdo con Austin, que el derecho natural no es «nada más que una manera de hablar».

El atractivo del derecho natural¿Por qué, la doctrina del derecho natural, ha tenido tanta influencia en la historia del pensamiento europeo?

Apesar de sus inconsistencias y contradiccionesKelsen dice el derecho natural «satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre: la necesidad de justificarse. Para justificar los juicios de valor subjetivos que emergen del ámbito emocional de su conciencia, el hombre intenta presentados como principios objetivos, confiriéndoles la dignidad de la verdad, para convertidos en proposiciones del mismo orden que las afirmaciones sobre la realidad. De ahí que pretenda deducirlos de la realidad, lo que implica que el valor es inmanente a la realidad».!! Esto tiene un corolario reconfortante: creer en el derecho natural permite a una persona obedecer el derecho civil, no porque el poder civil le obligue a ello, sino debido al valor intrínseco de la ley. Pero, tal como ya sabernos, en el centro de la argumentación de Kelsen se encuentra la idea de que el valor no es inmanente a la realidad. El derecho natural, sin embargo, cubre la eterna y profunda necesidad de certeza de la humanidad, certeza de la existencia de verdades absolutas e inalterables.

VALORES ABSOLUTOS y VALORES RELATIVOS

El debate sobre si determinados valores (especialmente cuestiones sobre el bien y el mal) son absolutos o relativos -es decir, si varían según las civilizaciones, las religiones o los diferentes períodos de la historia- es tan antigua como la filosofía europea. Durante la época de Platón, los sofistas creían que los juicios y valores éticos eran relativos. Para estos filósofos del siglo V a.C., pueden existir las creencias pero nunca el conocimiento absoluto de la verdad, es decir, que todo conocimiento es relativo según la persona que Ib busca. Los sofistas mantenían que las costumbres y las formas de comportamiento, antaño consideradas absolutas, universales y establecidas por la divinidad, eran locales y relativas; los griegos podían considerar horribles algunas costumbres que en otros lugares eran consideradas normales, como el matrimonio entre hermanos. Eran precisamente las costumbres de otras razas, recogidas y descritas por Heredólo, y los contactos entre griegos y bárbaros, lo que demostraba que los valores eran relativos a un determinado grupo de personas, en determinados lugares y momentos. Los sofistas eran escépticos, o sea, consideraban que la certeza era inalcanzable. Demócrito recoge esta visión: «No sabemos nada, puesto que la verdad se encuentra en las profundidades y o no existe o no está a nuestro alcance». Los conceptos de «verdad» y de «conocimiento» son para él, por tanto, ilusiones, mientras que lo único que cree realmente existente son las impresiones de cada hombre, igualmente, para el sofista Protegerás sólo existe aquello que percibimos. La realidad sólo existe con relación a nuestros sentímientos y nuestras convicciones, por lo que ningún hombre puede decir a otro que esté equivocado. Uno de los personajes de Eurípides pregunta:

¿Qué acción puede considerarse vergonzosa si el autor no la considera como tal?KELSEA representa el punto de vista relativista: «de hecho, existen sistemas morales y jurídicos muy diferentes, mientras que sólo existe un sistema de naturaleza. Lo que es bueno para un sistema moral, puede no serlo para otro; lo que según un sistema jurídico es un delito puede ser perfectamente correcto según otro. Esto significa que los valores de conformidad y disconformidad con un orden moral o jurídico son valores relativos».

Los escritos de Platón van dirigidos contra los sofistas retoricos. La maestría, el ingenio, la habilidad, el entusiasmo y la humanidad de Platón provocan que acapare toda nuestra simpatía cuando leemos, aunque traducidos, sus Diálogos.

En los Diálogos de Sócrates es quien marca los goles, pero da la sensación que es Platón quien resulta vencedor.

2 milenios atras, la actitud sofista es la que más se acerca a la visión que hoy prevalece.

En miles de temas, las opiniones sobre lo que está BIEN y lo que está MAL difieren no sólo de una comunidad a otra, sino también dentro de una misma comunidad.

La pornografía, la homosexualidad, el consumo de drogas, el divorcio, los anticonceptivo s, los métodos dé fertilización artificial, las madres de alquiler, el uso de animales para-la investigación, si comer carne de cerdo es pecado, la legitimidad de algunos tipos de castigo, la distribución desigual de las riquezas, la responsabilidad de la sociedad en el cuidado de los individuos, las opiniones sobre todas estas cuestiones, sobre si son correctas o no, pueden diferir radicalmente. Hoy en día, no hay mucha gente que crea, como Platón, que exista la idea de «bondad» y en un principio absoluto e ideal respecto al cual podemos determinar unos valores éticos universales y absolutos. Para muchas corrientes de pensamiento actuales, los sofistas estaban en lo cierto.

Cuando en Malasia, durante la 2ª Guerra Mundial, los soldados japoneses entraban en los pueblos y para divertirse lanzaban a los bebés y a los niños al aire para ver si los cogían con la punta de la bayoneta, en realidad no estaban cometiendo nada que pueda considerarse malo de forma absoluta; cuando en 1990, dos jóvenes entraron en el apartamento de una viuda de 92 años parcialmente ciega y la golpearon, la violaron y le sacaron un ojo, estas acciones son malas simplemente de acuerdo con el código concreto de nuestro tiempo. Por tanto, no puede determinarse con absoluta certeza que un acto este mal. Todos los valores son simplemente relativos. ¿No es asi, querido lector? ¿ No es asì?

CAPITULO 7

El renacimiento del derecho natural y el debate Hart- Fuller

¿Renacimiento? Dado que la doctrina del derecho natural ha continuado viva entre loS pensadores de las más grandes de las iglesias cristianas hasta nuestros días, resulta inapropiado hablar de renacimiento. Es cierto que las reafírmaciones y reformulaciones de la doctrina tradicional han llegado hasta hoy con un resurgimiento muy destacable en Francia y en Italia a principios de este siglo; pero en la segunda mitad del siglo XX contamos con la aparición de nuevas ideas que tienen tanto en común con el pensamiento tradicional del derecho natural que pueden considerarse como nuevos hilos integrantes del tapiz con el que en el capítulo 5 comparábamos el derecho natural. Entre estos nuevos pensamientos encontramos la idea de que, a pesar de la fuerza de los argumentos en contra del derecho natural, de su lógica y de su aparente incontestabilidad, segilro que puede darse el caso de que un hecho sea tan horrible o tan contrario a los principios básicos de nuestra racionalidad como para que el hombre no pueda aceptarlo. Si la ley lo respalda, esta leyes tan errónea que no puede ser considerada «ley», o cualquier significado que se atribuya a este término.

El debate entre los profesores HART y FULLER se centra en torno a si esta idea puede justificarse o no. (Éste es el conocido debate HART y FULLER, del todo distinto y de contenido muy diferente al «debate Hart-Devlin» sobre la imposición de la oloral, tema que veremos más adelante.)

Artículo publicado x HART en 1958 en la revista Harvard Law Review despertó el debate.

FULLER respondió con un artículo en la misma revista.

La réplica de HART la encontramos en un capítulo de The Concept of Law de 1961.

FULLER respondió en un capítulo de su The Morality of Law en 1963.

HART contestó a su vez en un artículo en 1967.

Argumentos de HART y FULLER empezando por FULLER

El debate tiene que ver con la postura de Gustav RADBRUCH ante la legalidad de las leyes aprobadas en la época nazi en Alemania. En un principio, RADBRUCH era un positivista que apoyaba que la resistencia a la ley era un tema de conciencia personal y que la validez de una 'ley no dependía de su contenido.

Las atrocidades del régimen nazi le hicieron replantearse sus ideas.

Se dio cuenta de que la obediencia a leyes postuladas por el cuerpo jurídico había provocado los horrores del régimen nazi y llegó a la conclusión de que ninguna ley puede considerarse válida si contradice los principios básicos de la moralidad.

Tras la guerra, esta idea estaba presente en los juicios a los responsables de los crímenes de guerra o en los juicios a quienes habían actuado de informadores en el régimen anterior.

En 1949, un tribunal en la República Federal Alemana procesó a una mujer según el Código criminal alemán de 1871 por haber privado ilegalmente a una persona de su libertad.

Esta mujer había denunciado a su marido a las autoridades nazis por haber insultado a Hitler. (El marido fue declarado culpable y condenado a muerte, pero no fue ejecutado, sino que se le envió a luchar al frente.)

La mujer, en su defensa, alegó que su acción no había sido ilegal, pues la conducta de su marido había contravenido una ley que prohibía hacer comentarios contra el Gobierno, una ley que al estar dictada de acuerdo con una Constitución determinada era perfectamente válida.

El tribunal consideró los principios nazis «contrarios al sentido comen y de justicia de cualquier ser humano decente» y la mujer fue declarada culpable.

Este caso ilustraba el conflicto entre el positivismo y el derecho natural, que finalmente acabaría por triunfar. El principio que se adoptó en esta decisión fue aplicado también en otros muchos casos.

Argumentos del profesor FullerFuller contrario a Hart, está de acuerdo con los tribunales alemanes. En el artículo en el que expone su punto de vista, Fuller nos presenta la noción de fidelidad al derecho. En un principio, parece que Fuller considere la fidelidad al derecho como algo existente lo cual resulta, cuanto menos, sorprendente, pues ni los criminales ni los revolucionarios tienen ningún sentimiento de fidelidad hacia el derecho. Sin embargo, se entrevé que Fuller utiliza este concepto para introducir la idea de que un sistema jurídico debe poseer ciertas características si ha de dirigir la fidelidad de una persona recta. Sobre todo, entre estas características está el respeto por lo que Fuller llama la moral interna del derecho. Se refiere a los requisitos esenciales de un sistema jurídico para que sea coherente, lógico y ordenado. El sistema de gobierno nazi no tenía estas características, tal como Fuller ilustra poniendo como ejemplo el decreto retroactivo por el que el asesinato de 70 personas en la purga de Roehm de 1934 tenía validez, acontecimiento que «demuestra la degradación y perversión de todas las formas de orden social que acontecieron bajo el régimen nazi».El profesor Fuller afirma que un sistema de gobierno que carece de lo que él llama moral interna del derecho no puede constituir un sistema jurídico porque carece de su característica más propia, el orden, condición sine qua non de todos los sistemas jurídicos (igual que una estructura diseñada para permanecer estacionaria no puede ser móvil).

En su obra Morality of Law, publicada en 1963, Fuller pasa del punto de vista negativo al positivo y explica las características que un sistema debería mostrar para poder constituir un sistema jurídico. Abre su explicación por medio de una alegoría sobre «el infeliz reino de un monarca cuyo nombre, adecuado pero no muy imaginativo y que no suena muy principesco, era Rex».7 Rex estaba dispuesto a reformar el sistema jurídico de su país: los procedimientos eran pesados, las soluciones muy caras, el lenguaje de las leyes arcaico y los jueces, algunas veces, corruptos.

El primer paso fue revocar todas las leyes existentes y reemplazarlas por un código nuevo.

Pero como no tenía experiencia en este tipo de asuntos, se vio incapaz de formular los principios necesarios para cubrir problemas específicos y decepcionado, abandonó el intento.

En cambio, anunció que, desde aquel instante, él decidiría sobre todas las disputas que se presentasen. En función de ello, vio varios casos, pero se hizo patente que, de todos los juicios en los que había participado, no podía extraerse ningún parámetro. De esta situación resultó una enorme confusión y abandonó.Con el fin de aprender de los propios errores, Rex asistió a un curso sobre cómo generalizar. Cuando lo hubo terminado, re emprendió el propósito de crear un código. Después de mucho trabajo, redactó un documento larguísimo y anunció que, en el futuro, se regiría por los principios establecidos en el código para decidir en cada uno de los casos particulares. Pero, decretó también que el código sería un secreto de Estado, co- nacido sólo por él y por sus escribas. La decepción de siís subditos fue tal que se vio obligado a abandonar este plan.

A continuación, Rex decidió que se llevaría a cabo anualmente una reforma a partir de las decisiones tomadas en los casos del afio precedente. Este método le permitiría actuar a partir del beneficio de un conocimiento a posteriori. Sus normas irían acompañadas de la razón de hacerlas. Sin embargo, dado que su objetivo era actuar con el beneficio de una comprensión a posteriori, debía entenderse que las razones que explicaban su decisión sobre un caso anterior no debían considerarse como necesariamente aplicables a casos futuros,

Sus subditos le plantearon la necesidad de conocer a priori los principios sobre cuya base se tomarían las decisiones y Rex se dio cuenta de que no había otra solución más que publicar un código con todas las normas según las cuales se resolverían todas las disputas futuras; después de llevar a cabo un encomiable trabajo, se publicó el código. Pero una vez publicado, los subditos se sorprendieron ante la dificultad que entrañaba el código, puesto que era tan oscuro que ni abogados ni profanos en la materia podían llegar a entenderlo.

Con el propósito de resolver el problema, Rex ordenó a un grupo de expertos que lo revisaran, clarificando la terminología para que fuese accesible a todas las personas, pero sin modificarlo sustancialmente. Al revisar

el código, se dieron cuenta de que estaba plagado de contradicciones, de que no había ningún principio que no quedase luego anulado por otro.Sin desesperarse ante el nuevo fracaso, Rex ordenó que se revisase de nuevo el código, eliminando de él las contradicciones, y que al mismo tiempo se aumentaran los castigos por actos criminales y se alargara la lista de delitos. Así se hizo, y se estableció por ejemplo que la pena por toser, estornudar, desmayarse o caerse en presencia del rey sería de diez afios. No entender, creer o profesar la doctrina de la redención democrática por evolución se consideraba traición.

La revolución que casi se desencadenó cuando el código fue publicado llevó a Rex a ordenar retirarlo de la circulación. Se realizó una nueva revisión. El nuevo código era una obra de arte: consistente, claro, no exigía nada que razonablemente no se pudiera cumplir y se distribuía por doquier gratuitamente. Sin embargo, cuando el nuevo código se puso en circulación, los nuevos sucesos habían superado todas las previsiones. Para que el código cubriese todas las necesidades, tenía que actualizarse diariamente. .

Con el tiempo, la cantidad de modificaciones se fue reduciendo y el "descontento general comenzó a tranquilizarse. Pero antes de llegar a esto, Rex anunció que, en ese país, él era el único representante del poder judicial: él juzgaría todos los casos. Al principio todo funcionaba. Decidía según los principios que le habían guiado y que determinarían los sucesos futuros, y finalmente parecía que había conseguido formar un cuerpo de derecho coherente. Pero a medida que pasaba el tiempo, a medida que se iban publicando los volúmenes de las decisiones de Rex, resultaba que la relación entre las decisiones de Rex y lo estipulado en el código se iba difuminando.Los ciudadanos más importantes se encontraron para discutir lo que debía hacerse pero, antes de que se pudiera llegar a una solución, Rex murió «viejo antes de tiempo y profundamente desilusionado de sus subditos».

La moral interna del derechoSegún los 8 defectos ilustrados mediante los errores de Rex, Fuller nombra 8 cualidades que deben poseer las leyes en un sistema jurídico. Las leyes deben ser:

1) Generales, no redactadas'adfhoc-2) publicadas;3) prospectivas, no retroactivas;4) inteligibles; 5) consistentes; 6) acatables; 7) duraderas sin cambios indebidos; 8) aplicadas en la administración de la sociedad.

Estas cualidades constituyen la moral interna del derecho.

La palabra «moral» puede inducir a error. Tiene connotaciones éticas, pero no se pretende apelar a ninguna de ellas.

Fuller se refiere a las características internas de un sistema jurídico, sin las cuales éste no puede funcionar como tal.

La expresión fidelidad al derecho, también utilizada por Fuller, refleja la noción de que un ciudadano tiene la obligación de obedecer sólo si están presentes las características que componen la moral interna del derecho.

La visión de FULLER de que un sistema de gobierno sin MORAL INTERNA DEL DERECHO no puede exigir la lealtad de unos ciudadanos

¿Significa que FULLER debe ser considerado un pensador iusnaturalista?

FULLER se acerca al campo del DERECHO NATURAL.

Ej: Una ley que obliga a ejecutar a todos los niños zurdos de 10 años.

Para un IUSNATURALISTA, esta ley contradice un código superior a las normas humanas y no es valida.

Pero esta ley no contradice ninguno de los requisitos de FULLER sino que muestra la MORAL INTERNA DEL DERECHO. Para FULLER ESTA LEY ES VALIDA.

FULLER en este sentido se comporta como un POSITIVISTA, aunque en este caso se observen puntos de la TEORIA del DERECHO NATURAL.

Ej: Para mi no hay nada escandaloso en afirmar que una dictadura que se tiñe con una capa de color de legalidad puede como tal partir de la moral del orden y de la moral interna del derecho, y acabar siendo un sistema jurídico.

Lo mismo hay que decir cuando un sistema que se considera a sí mismo legal es operativo frente al incumplimiento general por parte de los jueces de los términos de las leyes que pretenden apoyar; cuando este sistema corrige habitualmente sus irregularidades jurídicas, incluso las más destacadas, por medio de normas retroactivas; cuando no le queda más remedio que imponer el terror en las calles sin que nadie se atreva a desafiarlo con el fin de escapar de las circunstancias impuestas por esta pretensión de legalidad; pero cuando todas estas cosas suceden bajo una dictadura, no me resulta difícil negarle el calificativo de sistema jurídico». De este fragmento y de otros muchos de sus escritos, obtenemos la impresión de que no es tanto el error de cómo concibe la moral interna del derecho con lo que Fuller se atraganta, sino más bien el daño que en la práctica resulta de su error. Sea como sea, podemos concluir que, según la doctrina del derecho natural, una ley TÍO es válida si está en conflicto con un código moral superior. Para Fuller, una ley no es válida si forma parte de un sistema jurídico que no se corresponde con un código superior, un código que, en el caso de Fuller, se basa no en valores éticos, sino en valores que provienen de la racionalidad. En la medida en que Fuller juzga la validez de una ley en relación con un parámetro externo, su pensamiento puede considerarse claramente como una corriente dentro de la tradición del pensamiento del derecho natural.

Argumentos de HARTLa visión de Hart diverge de la de Fuller con ocasión del asunto Radbruch. El positivista Hart rechaza la idea de que una ley nazi deba ser considerada no válida a causa de las circunstancias en la que fue dictada.

¿Está Hart, con esto, aprobando la legalidad de lo que podría ser absolutamente malvado?

No, Hart explica que no lo aprueba. Quienes piensan que una ley postulada no es válida sólo porque no concuerda con ciertos criterios externos están enturbiando el agua. El enfoque positivista plantea la siguiente cuestión: «La ley es la ley. ¿Tan terrible es que .cuando uno intenta desobedecerla sufra las consecuencias?». Para Hart, «esto es una cuestión moral comprensible para todo el mundo y que apela de manera inmediata y obvia a la atención moral. Si, por otro lado, formulamos nuestra objeción con la afirmación de que estas maldades no son ley estamos ante una afirmación que mucha gente no cree y si, después de todo, estuviesen dispuestos a tenerla al menos en consideración, suscitaría una gran cantidad de problemas filosóficos antes de que pudieran aceptarlo». El iusnaturalista deja borroso este asunto. Si vamos a criticar instituciones o leyes, deberíamos hacerlo claramente y de acuerdo con la realidad, no basando nuestras críticas en «proposiciones de una filosofía discutible».

Con una declaración enérgica, Hart vuelve a plantear este asunto en The Concept of Law, donde dice: «Mientras los seres humanos puedan obtener la cooperación suficiente de algunos para dominar a otros, usarán las formas del derecho como sus instrumentos. Hombres malvados dictarán reglas malvadas que otros aplicarán. Lo que sin duda es más necesario para que los hombres iengan una visión clara al enfrentarse al abuso oficial del poder, es que conserven la idea de que al certificar que algo es jurídicamente válido no resolvemos en forma definitiva la cuestión de si se le debe obediencia, y que por grande que sea el halo de majestad o de autoridad que el sistema oficial pueda tener, sus pretensiones, en definitiva, tienen que ser sometidas a un examen moral. Esta idea de que fuera del sistema oficial hay algo que, en última instancia, debe proporcionar al individuo el criterio para resolver sus problemas de obediencia es más probable, sin duda, que permanezca viva, entre quienes están acostumbrados a pensar que las reglas jurídicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningún caso algo infpuo puede tener status de derecho».

En el debate Hart-Fuller encontramos una ironía: después de la guerra, cuando se plantean cómo se tendrían que haber resuelto casos como el de los informantes, ambos están de acuerdo (como Gustav Radbruch) en que la respuesta hubiese sido una legislación retroactiva. Pero los motivos de Fuller difíereti de los de Hart. «Como solución al caso de los informadores», dice Fuller; «como también el profesor Hart y Gustav

Radbruch, yo hubiese preferido una ley retroactiva. Y no porque sea la forma más jurídica de ¡legalizar algo que antes era una ley, sino porque considero esta ley como un símbolo de ruptura con el pasado, como un medio para aislar una especie de operación de limpieza del funcionamiento normal del proceso judicial. Este aislamiento permitiría a los jueces recuperar rápidamente la condición por la cual las exigencias de moral jurídica reciben el respeto que merecen».

La persona que, en los últimos tiempos, mejor ha argumentado y ha expuesto de forma más extensa la doctrina del derecho natural es J. M. Finnis. La importancia del profesor Finnis exige un trato aparte en otro capítulo.

Capitulo 8 - DERECHOS

El niño con el que introducíamos el capítulo sobre el derecho natural decía: «De hecho, no puede ser que esto sea una ley, ¿no?». Con su afirmación se muestra casi como un jurista partidario del derecho natural. Sin embargo, su protesta por no recibir clases de aritmética podría haber sido muy diferente. Podría haber respondido: «Tengo derecho a recibir clases de aritmética».

Hoy en día, las personas reclaman muchos derechos, para sí mismos o para los demás.

Oímos hablar de los derechos de los prisioneros, de los derechos de los desempleados, de los derechos de las mujeres, de los derechos de los nonatos, de los derechos de los sin techo, de los derechos de los hambrientos, de los derechos de las personas de color, de los derechos de las minorías religiosas o étnicas. Estas reivindicaciones pueden adoptar la forma de reivindicación del derecho a algo: el derecho a tratamiento médico, el derecho a recibir una buena educación, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a recibir asistencia jurídica.

Estos derechos que un grupo reclama tienen 2 caras:

Derecho de las minorías religiosas es el derecho a la no discriminación por motivos religiosos

Derecho a no morir de hambre es el derecho a recibir alimentos;

Derecho de los sin techo es el derecho a tener un cobijo para dormir.

Las preguntas de este planteamiento son las siguientes:

1º lugar, si alguien reclama para un determinado grupo, o incluso para toda la humanidad, el derecho X (o cuando proclama los derechos de los sin X)

¿en base a qué alega que ese derecho existe?

¿De dónde se supone que proviene ese derecho?

2º lugar

¿en qué consiste un derecho?

¿Qué queremos decir con la palabra «derecho»?

Evoluci ón del concepto Derechos Humanos Hasta los siglos XVI y XVII no hallamos más que consideraciones casuales sobre la característica de los derechos. En el DERECHO CANÓNICO, LOS DERECHOS apenas se consideraba y en el conjunto de este sistema carecía de importancia. LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS fue una discusión de los últimos escolásticos, pero no constituyó un tema central dentro del pensamiento medieval. Solo con el surgimiento de los Estados Nacionales se comenzó a discutir la naturaleza de la relación entre un ciudadano y el Estado y la cuestión de qué derechos, si los había, tenía o debería tener un individuo frente al Estado, especialmente ante gobiernos que actuaban de forma tiránica hacia los ciudadanos.Para algunos, el poder del Estado. Ej: representado por un monarca, era absoluto. Los monárquicos del siglo XVII basaban su fe en la suprema autoridad del rey en la teoría conocida como el derecho divino del rey, es decir, que el poder de un rey le ha sido conferido por Dios.

JOHN LOCKE el 1º de sus 2 ensayos sobre el gobierno era rechazar esta teoría y construir un sistema que los ciudadanos tuviesen DERECHOS; moralmente justificados y pudiesen ser reclamados al Estado.

2º TRATADO DE LOCKE es sobre las bases del gobierno. Su visión del asunto con la TEORÍA DEL

CONTRATO SOCIAL: los ciudadanos, en estado de naturaleza, acuerdan delegar algunos de sus derechos a uno o a varios de su grupo para lograr las ventajas con respecto a, la paz y la seguridad que una organización semejante proporciona.

LOCKE no fue el primero en formular la teoría de que la BASE DE UN DERECHO CIVIL descansaba en un contrato.

THOMAS HOBBES (1588-1679) dice: mediante un contrato social los gobernados delegaban sus derechos naturales a un soberano que adquiría así poderes ilimitados.

GROCIO escribió: "la madre del derecho civil es la obligación por mutuo acuerdo"; «aquellos que, individualmente, eran débiles y temían que los más fuertes les oprimiesen, se unieron para establecer una autoridad judicial y para confirmarla por la fuerza común; de manera que pudieran controlar unidos a aquellos contra los que individualmente no podrían defenderse»; 2 derechos civiles derivaron del mutuo acuerdo».

1ª formulación plenamente desarrollada de esta teoría se atribuye a MARSILIO DE PADUA (1270-1343),

La teoría en realidad es tan antigua como la filosofía europea y fue anticipada por PLATÓN en la República y en el Critón.

TEORIA de LOCKE no suponía una continuidad directa de la historia de la teoría del derecho natural. Locke y el jurista que se basaba en la ley natural compartían un punto de partida común: la noción de un estado original de la naturaleza.

Se diferencian en la forma de desarrollar sus teorías.

El iusnaturalista piensa que los seres humanos tienen ciertas inclinaciones y la conclusión de sus reflexiones es que sería adecuado que se comportaran de una determinada manera; el derecho natural está relacionado con lo que el hombre debe hacer.

LOCKE analiza el estado original de la naturaleza, observa que el hombre tiene ciertos derechos y llega a la conclusión de que el ciudadano, en última instancia, tiene el derecho de rechazar la autoridad de su gobierno.

A pesar de que ambas teorías comparten los puntos de partida

- La idea de que el hombre puede alcanzar la verdad por medio de su razón), son en esencia muy diferentes.

- El hecho de que los derechos del ciudadano en la teoría de Locke se pueden entender como «derechos naturales» no debería desdibujar las diferencias.)

2º TRATADO DE LOCKE y el Contrato Social de Rousseau ejercieron una gran influencia en los acontecimientos de Europa. Ambas obras constituyeron una base ideológica importante para 2 revoluciones:

1º La secesión de las colonias norteamericanas y

2º El derrocamiento de la monarquía en Francia.

DERECHOS desde el punto de vista de la PRACTICA

Sea mencionado los derechos:

- Derecho al trabajo,

- Derecho a recibir una buena educación,

- Derecho a recibir alimentos suficientes para llevar una vida digna, el derecho a comer.

Pero, ¿Qué significa exactamente que una persona que se muere de hambre tiene derecho a comer?

Si un hombre está sentado en el suelo y se está muriendo de hambre.

Decir que tiene derecho a comer no sirve de nada, no significa absolutamente nada.

Si le preguntamos: « ¿Tienes derecho a comer?»,

No importa si asiente o si no, su opinión es irrelevante.

No tiene sentido afirmar que un hombre tiene derecho a algo.

Si imaginamos que muere el hombre del que hablábamos antes y un viandante pasa por su lado y observa: «Tenía derecho á comer».

Aunque lo tenía, no le sirvió de nada.

Podemos afirmar que creemos que un hombre hambriento quiere comer.

La afirmación de que el hombre tiene deseos es práctica y realmente verificable.

Afirmamos que:

Las personas físicamente enfermas quieren tratamiento medico

Las mujeres quieren ser tratadas como iguales a los hombre

Los Niños no quieren ser maltratados

Las personas quieren determinadas cosas que pueden establecerse como hecho.

En el mundo hay 50 billones de personas que quieren cosas

Si cambiamos el planteamiento y, en lugar de decir que el hombre que se estaba muriendo de hambre ten ía derecho a comida, decimos que debería tener comida, este paso no nos coloca en un terreno más firme.

Decir que una persona debería tener una u otra cosa no es más que una fórmula vacía. Si alguien pudiese convencer a otros de que este «debería» conlleva una carga moral, entonces el «debería» podría ayudar a obtener el apoyo necesario para conseguir las cosas deseadas de las personas que tienen el poder de concederlas. Pero, en realidad, este «debería» no aporta nada. Si lo replanteamos otra vez y decimos: «creo que en una sociedad justa, un hombre que se muere de hambre tiene derecho a comer», no mejoramos casi en nada la cuestión. Incluso si aceptamos que justa establece cierto significado, la afirmación sigue expresando puramente una creencia y, si entramos en el terreno de las creencias, nos alejamos del campo de los hechos comprobables.

Por tanto, hablar de los derechos naturales como los que comentábamos ahora no tiene ningún sentido.

Por otro lado, si alguien dice, por ejemplo, que los jóvenes quieren tener trabajo, una respuesta que tenga sentido puede ser estar de acuerdo o no estarlo e inducir a la persona a que exponga las evidencias que le han llevado a tal afirmación. Si una persona afirma que, en una sociedad justa, los jóvenes deberían poder encontrar trabajo, entonces sería lógico preguntarle qué entiende por una sociedad justa. Si alguien dice que está llevando a cabo una campaña para asegurar que todos los jóvenes tengan trabajo, la respuesta puede ser «tienes mi apoyo» o «me opongo». Pero, si alguien dice que los jóvenes tienen derecho a trabajar, la respuesta, al menos la respuesta de un jurista, será encogerse de hombros.

¿O acaso podría decirse algo más? Mirémoslo de este modo.Cuando el escéptico le vuelve la espalda con esta encogida de hombros a una persona que cree en la existencia de los derechos humanos básicos, ésta podría replicar: «Me he enterado de que colaboras con una organización que trabaja para paliar el hambre en el Tercer Mundo, ¿por qué lo haces?».«Porque creo que es una incorrección moral que algunas personas se mueran de hambre cuando podría remediarse», responde el escéptico.Y esta incorrección moral, ¿de dónde sale?, plantea el creyente.«No entiendo qué quieres decir», responde el escéptico.« ¿Proviene de una creencia religiosa?»«No»«Bueno, entonces, ¿de dónde proviene?»«Es sólo un sentimiento. Me parece mal que las personasSufran innecesariamente.»

«"Sólo un sentimiento". Exacto. Tu visión no tiene base racional. Entonces, ¿por qué cuestionas mi creencia de que los hombres poseen ciertos derechos? ¿Qué diferencia hay entre mi creencia en el derecho del ser humano a la vida y tu creencia de que es una incorrección moral que algunas personas se mueran de hambre cuando podría evitarse?»«MM... », responde el escéptico, y los dos se marchan.

Al cabo de un momento se gira el escéptico y llama detrás del otro: "Sí, hay una diferencia. Yo reconozco que mi idea no es más que una opinión, una corazonada, una aplicación de mi propio código moral, un código que yo no considero infalible. Tú, en cambio, afirmas que la existencia de los derechos humanos es un hecho. Con esto es con lo que no estoy de acuerdo».Pero estas palabras, el creyente ya no llega a-oírlas. Creer en un derecho

La idea de que los derechos humanos existen, tanto si se considera sostenible como si no, asume un papel básico en la práctica cuando, aunque no exista un derecho en el sentido de enunciado jurídicamente sostenible, sí hay una creencia de que existe un derecho particular. Por ejemplo, hay una opinión muy extendida de que los brezales y páramos yermos de los montes de Inglaterra deberían estar abiertos a aquellos que desean caminar por esos terrenos. Mientras los propietarios no han concedido el permiso de entrada ni se ha llegado a un acuerdo de entrada según las provisiones del capítulo V de la ley de 1949 de parques nacionales y de acceso al campo, no está permitido entrar en lo que jurídicamente es propiedad privada. Sin embargo, no se puede negar que, en una isla con más de 55 millones de habitantes cuya actividad más popular es caminar, es inconcebible que un puñado de propietarios tenga autorización de preservar, para su exclusivo uso y disfrute, los seis millones de acres de los montes británicos.

El hecho de que, a pesar de que no exista un derecho, si haya la creencia de que el derecho existe, puede ser importante por 2 motivos.

1º Un sentimiento fuerte hacia una determinada cosa puede ser un factor de peso en una campaña para impulsar la introducción de una legislación que confiera legalidad a ese derecho

2º Un sentimiento fuerte hacia una determinada cosa puede ser uno de los diversos factores que lleve a la persona a infringir la ley.

Un ejemplo de la fuerza de los sentimientos lo encontramos en la reacción de muchas personas en 1989 ante la posibilidad de que la privatización de las compañías de suministro de agua pública, propuesta en el proyecto de Ley del Agua ante el Parlamento, llevaría a cerrar los páramos que durante muchas generaciones habían estado abiertos al disfrute de los excursionistas. El asunto cobró importancia cuando un grupo de más de dos mil personas, el 7 de mayo de 1989, presentó en Rivington, Lancashire, la siguiente promesa:

«En ejercicio de las simples libertades humanas que exigimos, y después de habernos considerado libres durante toda la vida de caminar junto con nuestros familiares y amigos, para recreo del cuerpo y del alma por los campos a los que las compañías de suministro de agua permiten actualmente el acceso libre, prometemos que no causaremos perjuicios, ni infringiremos ninguna ley penal, ni amenazaremos o violaremos la privacidad de nadie. Pero si en algún momento se nos niega el acceso a estas tierras, declaramos ahora que ninguna amenaza de acción legal por haber entrado sin permiso en una propiedad privada, lo que no es un acto criminal, nos impedirá ejercer nuestro tradicional derecho a acceder a los montes.»

DERECHOS LEGALES

Estos derechos existen, en la mente de quienes creen en ellos y en virtud de haber sido conferidos por la ley, pueden adquirir una forma positiva.

De la misma manera que una ley confiere a un arrestado el derecho a recibir el consejo legal de un abogado dentro de un plazo determinado a partir de la detención.

Otra forma de derecho positivo se da cuando la ley proporciona un recurso contra un daño.

Si la ley proporciona un recurso a un terrateniente contra alguien que interfiere en el tranquilo disfrute de sus tierras, ( Ej: en forma de una acción de agravio por molestia), puede considerarse que el propietario tiene derecho a disfrutar tranquilamente de su tierra.

Ej: Si la ley proporciona recurso a una persona encarcelada injustamente (en forma de un decreto judicial de habeas corpus o de acción de agravio por encarcelamiento erróneo), podemos decir que todo ciudadano tiene derecho a no ser llevado a prisión si no existe una causa justa.

Algunos derechos legales existen en forma negativa: si no hay un medio legal que impida a una persona hacer algo, puede considerarse que esa persona tiene el derecho de hacerla. Por ejemplo, una persona A dice que tiene el derecho legal de sonarse la nariz en un parque si tiene ganas de hacerla; esto significa que: a) no hay ninguna ley (o, por ejemplo, ordenanza local) que le impida sonarse en el parque, b) ninguna otra persona (por ejemplo, B) tiene derecho a prohibírselo y c) que la ley dará a A argumentos para ir contra B, si B, objetando que A se suena en el parque, da algún paso para impedírselo.

La palabra «derecho» connota algo absoluto, certeza e inamovilidad y, por eso, a veces, no concuerda fácilmente con cosas consideradas derechos legales por las leyes inglesas. Por ejemplo, imaginemos que P presta a D 100 libras a pagar en un mes. Pasado el mes, podríamos decir que P tiene el derecho legal de tener sus 100 libras. ¿Qué significa exactamente esto? Significa que la ley da a P el derecho de demandar a D; si P consigue convencer al tribunal de su petición, se interpondrá un juicio a su favor y D tendrá que acatar la decisión del juez; si D no puede pagar la suma que debe, P puede interponer más acciones legales contra él; si el tribunal falla a favor de la petición de P, puede ordenar confiscar los bienes de D; si, después de haber confiscado y puesto a la venta la propiedad de D, se obtienen las 100 libras, éstas serán devueltas a P. Pero todo esto se resume en algo que es menos de lo que se podría deducir de la afirmación original de que P tiene un derecho legal a sus 100 libras. Por eso, probablemente, es sensato que la ley inglesa no hable demasiado en términos de derechos, sino más bien en términos de demandas. Cuando P intenta recuperar sus 100 libras es mucho mejor y más realista decirle que la ley permite demandar a D que no decirle que tiene el derecho legal a su dinero. Su derecho, suponiendo que lo tenga, es el derecho a interponer acciones legales (si se lo puede permitir).

Pero, si la palabra «derecho» no cuadra en el pensamiento jurídico inglés, ¿debe de existir un significado más amplio donde un sistema jurídico confiera a los ciudadanos lo que la ley expresamente llama «derecho»? En general, es en la Constitución de un país donde se hace referencia y se establecen los derechos. Un primer ejemplo lo encontramos en la Constitución de los Estados Unidos.

DERECHOS contenidos en la CONSTITUCI ÓN de los EE. UU

Las 13 colonias fundadas en la Costa Este de Norteamérica en el siglo XVII y principios del XVIII estaban sujetas a impuestos por la Corona Británica. Los habitantes no tenían representación en Westminster. Esta anomalía se convirtió en el foco de otras muchas (sobre todo económicas) debido a las cuales los colonos se sintieron tratados injustamente. En 1776, representantes de las 13 colonias declararon su independencia dé la Corona Británica. Esta independencia no se consiguió hasta que vencieron a los británicos en la Guerra de independencia americana (llamada la revolución americana en los Estados Unidos). El texto de la Declaración de Independencia de las colonias. Observaremos en el texto la influencia de la doctrina de los derechos naturales de Locke.

En el CONGRESO, 4 de julio de 1776 DECLARACIÓN UNÁNIME de los 13 ESTADOS DE AMÉRICA unidos

Cuando en el transcurso de los acontecimientos humanos se hace necesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar entre las naciones de la tierra un puesto separado e igual al que las leyes de la naturaleza y el Dios de esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige que declare las causas que lo impulsan a la separación.

Sostenemos como evidentes estas verdades:

que todos los hombres son creados iguales:

que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; entre ellos la vida, la libertad y la busqueda de la felicidad

Que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legitimos del consentimiento de los gobernados, que uando una forma de gobierno destruya estos principios, el pueblo tiene el derecho areformarla o aboliría e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, ya organizar sus poderes en la forma que, a su juicio, ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar su seguridad y felicidad.La prudencia, claro está, aconsejará que no se cambien por motivos leves y transitorios gobiernos de cierta antigüedad; y, en efecto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a padecer, mientras los males sean tolerables, que a hacer justicia y abolir las formas a las que está acostumbrada.Pero cuando, una larga serie de abusos y usurpaciones, dirigida invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio de someter al pueblo a un despotismo absoluto, es su derecho y su deber derrocar ese gobierno y establecer nuevas garantías para su futura seguridad.Así ha sido el paciente sufrimiento de estas colonias y por ello hay ahora una necesidad que las obliga a reformar su anterior sistema de gobierno. La historia del actual rey de Gran Bretaña es una historia de repetidos agravios y usurpaciones, encaminados todos directamente hacia el establecimiento de una tiranía absoluta sobre estos Estados.Para probar todo esto, sometemos los hechos al juicio de un mundo imparcial:Se ha negado a dar su consentimiento a las leyes más beneficiosas y necesarias para el bien público.Ha prohibido a sus gobernadores aceptar las leyes más importantes y necesarias, a menos que se suspendan hasta que el monarca dé su consentimiento; y, en caso de ser suspendidas, se negará a atenderlos.Ha rechazado aceptar otras leyes sobre la vivienda de gran cantidad de gente, aunque aquellas personas reclamen el derecho de ser representadas en la legislatura: "un derecho muy valioso para ellas y formidable para los tiranos».

Antes de que la guerra terminase, las colonias los Estados, tal como consideran ahora se plantearon qué forma de gobierno deberían adoptar cuando ganasen la guerra. ¿Debían los trece Estados permanecer separados, formar un Estado único o agruparse de alguna otra manera? En 1787, una convención adoptó una Constitución bajo la cual se establecía un gobierno federal central al cual los trece Estados entregaron algunos de sus poderes. La Constitución, que continúa siendo la Constitución de los Estados Unidos, contenía ocho artículos que establecía una legislatura y sus competencias: el poder ejecutivo, en manos del presidente, el poder judicial, por la enmienda de la Constitución y la ratificación de la Constitución por cada uno de los Estados. Pronto se hizo evidente que, mientras que la Constitución se ocupaba cuidadosamente de los derechos de los Estados frente al gobierno federal, no se había prestado suficiente atención a lo que se consideraban los derechos de los ciudadanos. Se crearon entonces enmiendas que establecían ciertos derechos bajo la Constitución. Por ejemplo, la Primera Enmienda establecía que ninguna ley creada por el Congreso podía, entre otras cosas, recortar «el derecho de todas las personas a reunirse pacíficamente». La Cuarta Enmienda establecía «que no puede violarse el derecho de las personas a estar seguras en relación a sus personas, casas, documentos y efectos ante registros y confiscaciones injustificadas». La Quinta Enmienda establecía «que nadie debe verse privado de la vida, la libertad o la propiedad sin un juicio justo». La Sexta Enmienda confería el «derecho a un juicio, justo en los casos criminales». La Octava Enmienda prohibía los «castigos crueles e inusuales». La Decimotercera Enmienda (creada en 1865) prohibía la esclavitud.

La 14º Enmienda establecía que ningún Estado podía denegar a una persona la protección igual por la Ley. Las primeras ocho enmiendas formaban parte de lo que se ha llamado la Declaración de los derechos.Por tanto, quedaron redactados, dentro del marco de la Constitución, una serie de derechos legales. (Hay que señalar que algunos se incluyeron para superar ciertas injusticias específicas cometidas bajo el antiguo régimen británico, como, por ejemplo, la Cuarta Enmienda; otras eran generales y formaban parte de la naturaleza de los «derechos naturales».)

Los tribunales americanos han dedicado muchísimo tiempo a considerar el significado de los derechos establecidos en la Constitución y la manera en que los derechos que aparecen en las enmiendas deben aplicarse correctamente en la multitud de circunstancias diferentes que pueden llegar a darse. Una cuestión central concierne al modo en que los derechos de las enmiendas deben aplicarse: literalmente, fielmente, siguiendo exactamente las palabras usadas en su origen o interpretando más libremente la intención y el espíritu de cada una de ellas. Esta segunda tendencia es la que ha prevalecido. Las «garantías especiales

tienen puntos poco claros que se derivan de las garantías que han ayudado a darles vida y sustancia». Así, por ejemplo, a pesar de que no hay una referencia a ello en las enmiendas, el Tribunal Supremo ha considerado que la Constitución confiere el derecho a educar a los hijos según la elección de cada uno, de estudiar una lengua determinada en Un colegio privado, el derecho a distribuir, recibir o leer toda palabra impresa. En la Primera Enmienda hay un derecho implícito aun área de privacidad protegido de cualquier intrusión gubernamental. (Por este motivo, el Tribunal Supremo declaró inconstitucional e inválida una ley aprobada por el Estado de Conneeticut que prohibía el uso de anticonceptivos.)

La prohibición de privar de «libertad» a alguien sin un juicio justo tal como está contenida en la Decimocuarta Enmienda no puede limitarse, según sostiene el Tribunal Supremo, a las libertades concretas mencionadas en. la Declaración de derechos, sino que protege «todos los derechos personales que son fundamentales».

Se ha dicho que la historia y las palabras de la Novena Enmienda muestran que ésta era la interpretación que los artífices de la Constitución pretendían: «La enumeración en la Constitución de ciertos derechos no debe servir para negar o anular otros que las personas pueden alegar».

Esta afirmación "demuestra, como se ha insistido, que los artífices creían que había otros derechos fundamentales, además de los derechos fundamentales mencionados específicamente en las 8 primeras enmiendas de la Constitución.

Con el fin de determinar que derechos son fundamentales los jueces deben FIJARSE EN LAS TRADICIONES DE NUESTRA GENTE, para determinar si un principio están arraigado o instalado como para clasificarlo fundamental.

Lo que se debe investigar es si un derecho tiene un carácter tal que no puede negarse sin violar los principios fundamentales de libertad y justicia que yacen en la base de todas nuestras instituciones civiles y políticas. Las leyes promulgadas por los Estados que infrinjan estos principios fundamentales de justicia son inconstitucionales y carecen de validez.¿Carecen de validez? ¿Carecen de validez porque infringen determinados principios superiores que no

constan en ninguna ley promulgada por el hombre?

El lector reconocerá nuevamente la influencia del derecho natural. Existe una fuerte influencia de esta corriente de pensamiento en la historia del derecho, constitucional norteamericano. J. Douglas, en el caso Griswold v. Connecticut, afirmó que los principios a los que un tribunal debería apelar se hallan más allá incluso de lo qué se desprende de las enmiendas constitucionales. EJ caso en cuestión concernía una ley promulgada por el Estado de Connecticut que prohibía el uso de los anticonceptivos. Se cuestionó la validez de la ley sobre la base de que infringía las libertades garantizadas por la Primera Enmienda; En su voto, Douglas comentó que «estamos hablando de un derecho a la privacidad mucho más antiguo que la propia Declaración de los derechos, más antiguo que nuestros partidos políticos y que nuestro sistema escolar».

A este enfoque de la interpretación de la Constitución no le han faltado críticas.

La Constitución debería interpretarse literalmente, se dijo, porque, hacer lo contrario, significaba que los jueces creaban nuevos derechos y, por tanto, corregían la Constitución, función que corresponde al poder legislativo y no al judicial. Para el carácter de una ley, la visión que de ella pueda tener un juez es irrelevante. Si una ley ha de ser revocada, es la legislatura quien debe decidirlo. Un importante defensor de este punto de vista, que es el positivista, fue J. Black. Sobre el caso Griswold v. Connecticut dijo: .«los milagrosos avances científicos de nuestra era todavía no han inventado una máquina que el tribunal pueda usar para determinar qué tradiciones están arraigadas en la conciencia colectiva de nuestra gente; no puedo fiarme del misterioso e incierto concepto de derecho natural para revocar una ley del Estado. En mi opinión, la ley de Connecticut, tal como se ha aplicado aquí, no queda anulada por ninguna disposición de la Constitución Federal, tal como fue escrita (y por eso la apoyo). En el caso Adamson v. California, J. Black afirmó: «No puedo considerar la Declaración de los derechos como una desfasada "camisa de fuerza" del siglo XVIII. Para algunos sus disposiciones pueden ser, sin embargo, abstracciones anticuadas. Y es cierto que fueron creadas para combatir males antiguos. Pero se trata del mismo tipo de males humanos que se han ido repitiendo a lo largo de los siglos, siempre que unos pocos han buscado un poder excesivo a expensas de muchos. Temo las consecuencias que pueda tener la práctica del tribunal de cambiar el lenguaje de la Declaración de los derechos por sus propios conceptos de decencia y de justicia fundamental como punto de partida para interpretar y aplicar la Declaración de los derechos». En el caso Harper v. Virginia State Board of Education, el mismo juez decía: «En absoluto he partido de la visión que expresé en Adamson v. California, a saber, que "la fórmula de proceder según el derecho natural", que los tribunales utilizan para

hacer que la Constitución signifique lo que ellos piensan que debió significar en un momento dado, se ha utilizado en el pasado y puede volver a utilizarse en el futuro para permitir a este tribunal, de acuerdo con la legislación reguladora, deambular por las amplias extensiones de los principios políticos y morales y entrar demasiado libremente en el terreno legislativo de los Estados y del gobierno federal. La justificación del tribunal por recurrir a sus propias nociones en lugar de seguir el significado original de la Constitución, como yo haría, se basa, por lo visto, en la creencia deja mayoría de los miembros de este tribunal de que limitarse al significado original de la Constitución es un mal intolerable; de que nuestra Constitución debería "adaptarse a la teoría política de una era en particular" y que para salvar al país de la Constitución original, los tribunales deberían tener el poder de renovarla y de mantenerla a la altura de las brillantes teorías de este tribunal sobre lo que más conviene a nuestra sociedad. Me parece que esto es Un ataque, no sólo contra el enorme valor de nuestra Constitución, sino también contra la idea de que una Constitución se escriba con el fin de sobrevivir al paso de los años como un documento original aunque sufra modificaciones a través del proceso de las enmiendas que sus artífices sabiamente han previsto. Además, cuando una "teoría política" recogida en nuestra Constitución queda obsoleta, en mi opinión una mayoría de nueve miembros de este tribunal no sólo no tiene el poder constitucional, sino que está menos cualificada para elegir una nueva teoría política constitucional que el pueblo de este país cuando procede de acuerdo con lo estipulado en el Artículo V (donde se exponen los procedimientos para modificar la constitución)".

A pesar de unas declaraciones tan mordaces como éstas, los positivistas siempre han sido una minoría en el Tribunal Superior: la visión que con más frecuencia ha prevalecido es la más liberal, moderna e influida por el derecho natural.

Propuestas para que la ley brit ánica confiera derechos Se ha discutido en diversas ocasiones que el Parlamento británico debería promulgar una ley que otorgase una base jurídica a lo que, comúnmente, se ha aceptado como los derechos civiles británicos básicos.

Para la legislación, conferir estos derechos marcaría un cambio muy radical en la forma en que los derechos legales han funcionado en Gran Bretaña, puesto que, como decíamos antes, aparte de un pequeño número de ejemplos en los que la ley confiere un determinado derecho, estos derechos de los ciudadanos son por lo general más negativos que positivos en su forma.

A pesar de que la noción de derechos no encaja fácilmente en los tradicionales conceptos del derecho británico, a raíz de las consecuencias surgidas de la decisión del Gobierno del Reino Unido en 1966 de aceptar la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituido por el Consejo Europeo para-la protección de los derechos y las libertades humanas (de la que el Reino Unido fue signatario en el año 1951), se hizo evidente la necesidad de encontrar un lugar definitivo a la noción de derecho.

Algunos de los que desean ver expresamente protegidos por el derecho británico los que consideran son derechos y libertades humanas fundamentales opinan que este objetivo sería mejor alcanzado por la legislación que hizo que los términos del Consejo Europeo para la protección de los derechos y las libertades humanas fuesen incorporados en la ley británica y, por lo tanto, haciendo que las violaciones de los derechos conferidos por la convención sean perseguibles por un individuo particular en un proceso ante los tribunales británicos y no como en la actualidad, ante le Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Estrasburgo.

W.N.HOHFELD

Si A tiene el derecho legal (sin tener ahora en cuenta lo insatisfactorio que este término nos parece) de que nadie interfiera en su disfrute de su terreno, pero B quema neumáticos de coche en el jardín de la casa vecina, es posible considerar que B tiene un deber legal hacia A de no infringir los derechos de A. Vemos, por tanto, que un derecho jurídico y un deber jurídico son dos conceptos opuestos. Existen otros muchos conceptos legales que pueden considerarse opuestos, por ejemplo, responsabilidad e inmunidad; competencia e incompetencia; deber y privilegio. Varios escritores se han dedicado a estudiar este tipo de conceptos legales y, entre ellos, W. N. Hohfeld hizo la primera contribución significativa. Escritores posteriores han desarrollado la idea de Hohfeld y han presentado sus esquemas con diagramas. Si este tipo de ejercicios tiene algún valor o no, es una cuestión de opiniones. Un punto de vista es que la falta de precisión de conceptos como «poder», «privilegio», «deber», «derecho» (cuyo significado nos aleja de cualquier posibilidad de captar su esencia) reduce la validez de estas relaciones sugeridas. Debemos admitir, sin embargo, que construir sistemas que se basan en las relaciones que Hohfeld propuso ha sido muy entretenido.

Capitulo 9 Todo el tiempo ah í RONALD DWORKIN

Contribuyo a la teoría del derecho están contenidas en 2 libros.

Taking Rights Seriously (traducción española: Los derechos en serio, Editorial Ariel, 1997), publicado en 1977 (y en una edición revisada de 1978) y en Law's Empire (traducción española: El imperio de la justicia, Editorial Gedisa, 1988), publicado en 1986. El primer libro recoge las ideas presentadas en textos publicados con anterioridad.

En el 2º capítulo de Taking Rights Seriously, el profesor Dworkin explica que su propósito será criticar .10 que él llama, a causa de su influencia y popularidad, «la teoría dominante del derecho». Esta teoría, explica él, tiene dos partes. La primera es la teoría que trata de responder a la pregunta ¿Qué es el derecho?, a la que Dworkin responde que «consiste en unas normas establecidas por unas instituciones específicas». La segunda es la teoría que busca respuesta a la pregunta ¿A qué propósito debería servir el derecho?, a saber, el derecho debería servir al bienestar de la comunidad, que es la respuesta de los utilitaristas.

La «teoría,- dominante» ha encontrado la /eposiciojv^egfe Dworkin, de los pensadores de izquierdas, para quienes el formalismo propio del positivismo obliga a los tribunales a obedecer una justicia basada en pfocedwmentos, impidiéadoles administrar una justicia mucho-más-dea y sustancial. Las críticas a la teoría dominante por parte de la dof echa política sigue el punto de vista de Edmund Barke. Para él, el derecho no sólo consiste en la&aofnias-Hnpaestas, sino también en la difusa muurttimliciuii.lt de u«arce»ltt?Wadr Estos críticos de derechas creen, también, que el optimismo de los utilitaristas (que la sociedad puede mejorar si se aprueban una serie de leyes que promuevan el bien más grande para la mayoría) es infundado. Piensan, como Burke, que las normas que mejor sirven para pfomsver el bienestar -de- una comunidad sólo pueden surgir de la experiencia de esa comunidad, de manera que la confianza debe concentrarse en -el estabtecimiento-de una cultura social más que en la ingeniería social de los utilitaristas {quienes creen que saben más que la propia historia),Pero ninguna de las dos posturas críticas, ni derecha ni izquierda, basa su oposición a la teoría dominante en el hecho de que ésta es deficiente porque no considera la idea de que los individuos pueden tener. Derechos contra el Estado que sean previos a los derechos creados por una legislación explícita. La idea de que los individuos pueden tener derechos previos a los derechos conferidos por una legislación (la noción de derechos naturales) es rechazada por los partidarios de la teoría dominante. La parte-positmsta de esta-teoría so-acepta la idea con el argumento de que la única ley que puede existir -incluyéndolas derechos legales individuales- es la establecida por una autoridad relevante. La parte utilitarista de la teerfa doHJÉtiante rechaza la idea de los derechos naturales, porque el objetivo principal ha de ser el bienestar general de «na ceatmádad (no la protección de derechos individuales).

En este punto hay que señalar que la teoría de los derechos de Dworkin está relacionada con los derechos individuales. El objetivo de Taking Rights Seriously es explicar la naturaleza de estos derechos y el lugar que ocupan dentro del sistema jurídico. Su teoría de los derechos no especifica qué derechos tiene una persona en una situación particular. Pero esta noción de derechos individuales no es puramente abstracta y, a este respecto, su teoría se diferenciará de la antigua y tradicional teoría dé los derechos naturales.

En el Capitulo 2 de Taking Rights Seriously, después de establecer los elementos esenciales del positivismo, la versión del positivismo propuesta por Austin y el esquema propuesto por Hart, Dworkin empieza a exponer su teoría.

Nos dice que se presentan a los tribunales algunos casos en los que hay un grado más elevado de lo normal de incertidumbre respecto al resultado, debido a que no hay norma preexistente que rija la situación pertinente o que, si la hay, puede parecer inadecuada para producir un resultado satisfactorio. En casos como estos suelen haber factores que empujan a los jueces hacia diferentes direcciones. Dworkin los llama CASOS DIFICILES. Debe entenderse que Dworkin utiliza este termino a su manera, no utiliza el termino como si lo usase en el lenguaje ordinario para referirse a los caos que son difíciles de entender o cuyo resultado parece difícil, es decir, causa desgracias debido a un resultado injusto para una de las partes.

Dworkin cita el caso, sucedido en Estados Unidos, de Riggs v. Palmer: un nieto que era el beneficiario del testamento de su abuelo lo mata para poder heredar. El testamento era perfectamente válido según la ley en vigor, y nada impedía que el nieto heredase. Pero el tribunal decretó que, en virtud del principio que dice que nadie puede beneficiarse de su propia culpa o aprovecharse del mal por él cometido, él nieto quedaba desprovisto de la herencia.

Dworkin presenta otro ejemplo de «caso dificil»: el caso Henningsen versus Bloomfield H. Compra un coche y en el contrato de compra hay una cláusula de exención que dice que la responsabilidad del fabricante se limita a arreglar las partes defectuosas. Debido a un defecto de fabricación del coche, H tiene un accidente en el que es herido. Afirma que el fabricante debería indemnizarle por dafíos y perjuicios, a pesar de la cláusula. El tribunal falló a su favor. Dworkin muestra que en el momento de tomar una decisión, el tribunal estaba influenciado por una serie de principios y directrices que se entremezclan y que, juntas, otorgan la autoridad de crear una nueva norma con respecto a la responsabilidad del fabricante por los defectos del automóvil.

Por eso, el derecho no sólo se basa en normas establecidas, positivas, sino también en principios. El positivismo es un sistema de normas que olvida la importancia de estos principios, principios que, a diferencia de las normas, no funcionan «a la manera de todo o nada», sino que funcionan, si son relevantes para llegar a una conclusión, como líneas directrices que los jueces han de tener en cuenta.

Una característica de los principios, dice Dworkin, es que, a diferencia de las normas, tienen la dimensión de peso o importancia. Cuando dos principios llevan a conclusiones diferentes, el juez debe considerar el peso relativo de cada uno de ellos. Las normas no poseen esta cualidad: si des normas se contradicen, sólo una puede ser válida (cuál de las dos es la valida, debe decidirse con relación a otra norma, por ejemplo, que una norma dictada por un tribunal superior prevalece sobre otra dictada por un tribunal inferior, o que la norma posterior sustituye a la anterior).

Una vez hemos «identificado los principios jurídicos como estándares separados, diferentes de las normas jurídicas, nos damos cuenta de que estamos rodeados por ellos en todas partes. Los profesores de derecho los enseñan, los libros los citan, los historiadores del derecho los celebran.

Pero donde actúan con más vigor es en los pleitos difíciles como en el caso Riggs o en el caso Henningsen». En casos como éstos, los principios juegan un papel esencial en los argumentos que apoyan las sentencias sobre unos derechos legales y obligaciones en particular.

Después de la sentencia, podemos decir que el fallo crea una nueva norma (por ejemplo, que un asesino no tiene derecho a recibir te herencia de la persona asesinada).

Pero la norma no existe antes de que el caso se sentencie; el tribunal cita los principios como justificacion para la adopción y aplicación de una nueva norma. En Riggs, el tribunal citó el principio de que nadie puede aprovecharse de su crimen, como estándar de fondo sobre la base del cualde esta manera justificaba una nueva interpretación de dicha ley. En el caso Henningsen,el tribunal citó varios principios y directrices que se entremezclaban como autoridad para una nueva norma respecto a la responsabilidad de los fabricantes por los defectos de tos automóviles.»

Los positivistas reconocen que las normas no siempre son suficientes para dictar sentencia.

Sostienen que si un caso no puede resolverse por medio de las norma clara, un juez tiene que dictar sentencia sobre la base del ejercicio de su discrecion y, cuando esto sucede, crea una nueva ley. Hart, por ejemplo, acepta que si las normas son insuficientes la ley queda abierta y que las normas legales, en sus bordes, tienen una textura abierta. Dworkin opina que esta postura es errónea, debido a que no tiene en cuenta que allí donde las normas son insuficientes, los jueces se guían por los principios en el momento de tomar sus decisiones.

En el concepto de Hart relacionado con la regla de reconocimiento, Dworkin ve otro fallo: la idea de que en cada sistema jurídico existe una ultima prueba para determinar la validez de una ley en concreto. La idea es errónea, afirma, porque no deja espacio para establecer la valídez de los principios, ya que los principios no pueden remontarse a una regla de reconocimiento. El origen de los principios legales, como los de Riggs y Henningsen, no se encuentran en una decisión particular de cuerpo de legisladores o de un tribunal, sino en el sentido de adecuación desarrollado en la profesión y en los ciudadanos a lo largo del tiempo. Su poder continuado depende del mantenimiento de este sentido de adecuación. Si ya no se considera injusto que una persona se aproveche de sus crímenes o justo gravar con cargas especiales a las empresas que fabrican maquinaria potencialmente peligrosa, estos principios ya no jugarían un papel importante en nuevos casos, incluso si nunca hubiesen sido invalidados o revocados. (Desde luego que no tiene demasiado sentido hablar de principios «revocados o invalidados»: cuando se deterioran, quedan desgastadas, no activamente anuladas.)

«Es cierto que si se nos desafiase a apoyar nuestra afirmación de que algunos principios son principios jurídicos, mencionaríamos casos anteriores en los que los principios fuesen citados o empleados en la argumentación. También mencionaríamos alguna ley que sirviese para ejemplificar el principio»

«No podemos crear una fórmula para que nos diga cuánto y qué tipo de soporte institucional se necesita para convertir un principio en principio legal, y todavía menos para fijar su peso en una escala de magnitudes. Argumentamos a favor de un principio particular, luchando con todo un conjunto de estándares interrelacionados en continuo movimiento y evolución (que a su vez son principios más que normas), sobre responsabilidad institucional, sobre la interpretación de las leyes, sobre la fuerza persuasiva de varios tipos de precedentes, la relación de todos éstos con las prácticas morales contemporáneas y la gran cantidad de estándares de este estilo que existen. No podemos englobarlos a todos en una única «norma», por compleja que sea, y, si pudiésemos, el resultado guardaría muy poca relación con el cuadro de Hart de una regla de reconocimiento, que es el cuadro de una norma superior, bastante estable, que especifica algunas características o la presencia de ciertas peculiaridades que indican, sugerido por una regla, de manera afirmativa que se trata de una norma.

La importancia de los principios legales y los defectos de la TEORIA DOMINANTE, Dworkin con su teoría en Capitulo 4 de Taking Rights Seriously, pretende sustituir a la TEORIA DOMINANTE.

El punto de partida son 2 tipos de Argumentos que se emplean para justificar que un cuerpo de legisladores promulgue una ley o un juez dicte sentencia.

Dworkin los llama argumentos de política y, a los otros Argumentos de Principio. Los argumentos de política justifican una decisión política demostrando que la decisión avanza o protege objetivos comunes a la comunidad en su totalidad. Ej: Los argumentos a favor de un subsidio para los fabricantes de aviones es un argumento de política, dado que este subsidio protegerá la defensa nacional. Un argumento de principio justifica una decisión política demostrando que la decisión respeta o asegura ciertos derechos individuales o colectivos.El argumento a favor de las leyes contra la discriminación, que una minoría tiene derecho a igualconsideración y respeto, es un argumento de principio.»

Pero cuando se produce un caso en el que ninguna ley promulgada establece una decisión (aquellos que Dworkin denomina «casos difíciles»), entonces, el juez podría, llegar a una conclusión recurriendo a directrices o a un principio.

El caso Spartan, Steel Alloys Ldt v. Martin& co.

Un empleado del demandado rompió un cable eléctrico que pertenecía a una compañía que suministraba energía al demandante.

La fábrica del demandante se cerró, con la consecuente pérdida de producción y pérdida financiera. El tribunal tenía que decidir si el demandante podía recuperar la pérdida.

Dworkin afirma que el tribunal tendría que haber preguntado, antes de dictar la sentencia, si una empresa en la situación de la del demandante tenía derecho a indemnización, lo cual era una cuestión de principios, o bien si era económicamente prudente atribuir responsabilidades por accidentes de la manera en que el demandante sugería, lo cual era una cuestión de política.

Según Dworkin, y éste es un elemento crucial en su teoría, las sentencias de los juicios en casos civiles, incluyendo «los casos difíciles» como el de Spartan Steel, deberían, y de hecho así es, dictarse sobre la base de un principio y no sobre la base de una directriz.

Con esto quiere decir que un juez fallará a favor del demandante si éste es capaz de demostrar que tiene derecho a una indemnización.

Por consiguiente, «las sentencias judiciales imponen los derechos políticos existentes».

Estos «derechos políticos» son criaturas de la historia y de la moral: «lo que un individuo tiene derecho a poseer en una sociedad civil depende de la práctica y de la justicia de sus instituciones políticas».

¿Qué derechos tienen realmente hombres y mujeres?

La teoría de Dworkin proporciona una guía para descubrir qué derechos supone una teoría política particular que deben poseer hombres y mujeres.

Los derechos que Dworkin analiza se centra al sistema político.

Estos derechos pueden ser de naturaleza abstracta, o sea que provienen de principios abstractos.

En el caso de un principio abstracto, no hay manera de comprobar la importancia del principio en relación a otros principios con los que podría estar en conflicto.

Corresponden a este tipo aquellos principios políticos que son la base de los derechos como la libertad de expresión, dignidad o la igualdad. Grandes Derechos de la retórica política.

Los políticos hablan de ellos sin intentar sugerir cómo pueden afectar en determinadas situaciones.

Los derechos abstractos contrastan con los derechos concretos que están definidos de una forma mas precisa y su definición expresa el peso que tienen en relación a otros derechos concretos en determinadas situaciones.

Por eso, el Derecho de Libertad de Expresion es un Ej de Derecho Abstracto.

De este modo, el Derecho de un Periodico a publicar unos planes de defensa clasificados como secretos siempre que su publicación no suponga un daño físico inmediato a las tropas, se consideraría un derecho concreto.

¿Cómo puede un juez decidir cuáles son los principios inherentes al sistema jurídico, en cuyo marco opera, y cuáles los objetivos de las leyes operativas en él?

Para mostrar qué factores tendría en cuenta un juez para llegar a sus conclusiones, Dworkin inventa un «abogado de una habilidad, una capacidad de aprender, una paciencia y una sagacidad muy superiores a la humana» que hace de juez en un tribunal representativo americano. Dworkin lo llama Hércules. Hércules acepta las principales normas reguladoras y constitutivas del derecho en su jurisdicción. Acepta que las normas tienen el poder general de crear y abolir los derechos legales y que los jueces tienen la obligación de seguir las decisiones anteriores de su tribunal o de un tribunal superior, cuyas razones, como dicen los abogados, llevan el caso ante los tribunales.

Dworkin se plantea cómo tomará Hércules las decisiones sobre los diferentes tipos de problemas que se le puedan presentar. Imaginemos que en el Estado de Hércules existe una Constitución escrita que establece que ninguna ley podrá ser válida si dicta normas relativas a una religión. La legislación aprueba una ley que concede que el autobús será gratis para todos los niños que van a un colegio religioso. Según esto, un niño que acude a este tipo de colegio tiene derecho a ir en autobús gratis. La existencia o no existencia de este derecho depende de si la ley promulgada es válida o no, de acuerdo con la disposición contra el establecimiento de la religión. (Dworkin plantea las diferentes preguntas que Hércules debería hacerse para encontrarse en situación de decidir si el niño que tiene delante de él tiene derecho a ir en autobús gratis.) Otro de los problemas que Dworkin plantea a Hércules es el de si una ley que considera un delito el retener, confinar, inducir a secuestrar o llevarse por cualquier medio a una persona, quienquiera que sea, convierte en criminal a un hombre que convence a una joven de que es su deber religioso fugarse con él, violando una orden del tribunal, para consumar «un matrimonio celestial».

En las decisiones sobre los problemas que Dworkin le plantea, Hercules no abre campos nuevos, como algunos positivistas sugirieron, no opera en el area de la textura jurídica abiertas, no ejerce su discreción para llegar a unos resultados justos. El mira a la totalidad de los objetivos en los que se basa su sociedad y deduce de estos, es decir, de la TEORIA DE LA SOCIEDAD que el construye, los principios inmanentes de esta Sociedad. Una vez hecho esto, una vez aclarados estos principio inherentes, será capaz de ver que derechos tienen los ciudadanos. Y cuando sepa que derechos tienen las personas, podrán decidir el resultado de los casos que se le planteen. Por eso, Hercules decide los casos a la luz de lo que ya existe. El derecho ya esta ahí, aunque es cierto que no de una forma explicita, pero de tal manera que puede extraerse de la trama de la sociedad en la que Hércules vive.

Donde ninguna ley o decisión previa señala el resultado adecuado, el resultado adecuado existía, sin embargo, antes de que se plantease el caso.

Esta idea es importante donde Dworkin la compara con una partida de ajedrez .En una partida entre el maestro ruso KASPAROV y el americano FISHER, Dworkin dice: «Tal mira todo el rato fijamente a Fischer a los ojos y le sonríe para molestarle y desconcentrarle». Supongamos que las reglas del campeonato, a pesar de abarcar un amplio abanico dé eventualidades (si los jugadores pueden levantarse de la mesa, el máximo de tiempo permitido para que cada uno mueva, etc.), no dice nada sobre la sonrisa: Fischer se queja al arbitro y sugiere que Tal debería perder la partida. Un positivista que acepta el concepto de Hart diría que puesto que no existía ninguna norma que hiciese referencia a este caso, el arbitro tiene la discreción para decidir el resultado; y que su decisión (asumiendo que la doctrina de los precedentes funcionase en el campo de las normas de un campeonato de ajedrez) supondría la creación de una nueva norma. Por otro lado, de acuerdo con Dworkin, la decisión correcta ya existía. Para decidir si Tal tenía derecho a sonreír a Fischer, el arbitro no tenía más que examinar la historia, la naturaleza, los objetivos y las normas de ajedrez que antes existían. Debería haber llegado a la conclusión de que se trata de un juego intelectual que requiere concentración, cuyo objetivo es averiguar qué jugador tiene más capacidad de evaluar las posibles consecuencias de cada jugada, que el ejercicio de las actividades intelectuales requiere concentración; y que el comportamiento que hizo perder la concentración del jugador era algo que entorpece la valoración de las verdaderas habilidades en el juego. Y a partir de todos estos factores, y quizá de otros, podría haber deducido que el principio por el cual un jugador tiene derecho a no ser distraído por la conducta deliberada del otro es inherente a la naturaleza del ajedrez. (Por comparación, uno puede imaginar que el arbitro de un partido de fútbol podría decidir que no existía ningún principio inherente a la esencia del juego del fútbol que otorgase al portero el derecho a que ningún delantero le sonriese.)

En la sociedad sucede lo mismo que en el juego. El juez, cuando quiere dictar una sentencia en «un caso difícil», debe contemplar la totalidad de las leyes, de las instituciones, de los estándares morales y de los objetivos de la sociedad. Debe respirar toda la atmósfera de la sociedad con el fin de establecer los principios sobre los cuales descansa todo el edificio". «Los jueces no deciden los casos difíciles en dos fases, comprobando primero dónde terminan las represiones institucionales y, en segundo lugar, dejando de lado los libros para avanzar por sí mismos. Las represiones institucionales que constatan son omnipresente s y sostienen la decisión por sí misma.»

Por tanto para Dworkin, el Derecho en cualquier nivel del sistema legal angloamericano es una red continua de principios en la que se manifiestan los derechos legales de un ciudadano en cualquier motivo de litigio. Por lo tanto, si un asunto no había llegado anteriormente a los tribunales, un juez actuando como un «diputado legislador» (ejerciendo las DISCRECIÓNES hartiana) dicta nuevas leyes. Hace efectivo lo que ya está implícito en la sociedad en la que opera el sistema legal. Los jueces no dictan leyes, sino que las encuentran.

En la visión de Dworkin, ésta no es sólo la manera en la que los jueces deberían llegar a sus conclusiones, sino que es la manera en la que de hecho toman las decisiones. Puede que no sean conscientes de ello. Puede que piensen que, ejerciendo la «discreción» hartiana y operando en un campo sin cultivar, están creando nuevas leyes, pero en realidad no lo hacen.

El Derecho existente en una sociedad contiene las directrices de la decisión que debe tomarse.

Cuando se ha tomado una decisión, la ley sobre la que sé apoya no será una nueva ley, ni tan siquiera la cristalización de lo que ya existe inherente a la sociedad en la que opera el sistema jurídico.

El principio por el que un jugador de ajedrez tiene el derecho a que no le sonrían, una vez anunciado este principio, puede considerarse que siempre había estado implícito en el juego del ajedrez.

Hemos intentado presentar la teoría de Dworkin tal como él la presenta, página por página, en Taking Rights Seriously. Si repasamos su teoría, comprobaremos que en algunos puntos Dworkin se concentra en los principios y, en otros en los Derechos, pero ambos conceptos no siempre aparecen claramente diferenciados.

En todo caso parece que Dworkin quiere dar mas importancia a los Derechos (a pesar de que la discusión empieza con los principios).

Según parece, la secuencia es la siguiente:

1. La sociedad en la que opera un sistema jurídico.

2. Los derechos acordados por una sociedad para los individuos que viven en ella.

3. Los principios inherentes en las decisiones de los jueces que hacen efectivos estos derechos.

A pesar que los DERECHOS y los PRINCIPIOS están vinculados entre ellos en la línea de pensamiento de Dworkin, quizá sería apropiado pensar que las dos nociones juegan papeles diferentes.

Cuando Dworkin hace hincapié en la importancia de los principios, critica el concepto de Hart mostrando sus lagunas y afirmando que cualquier concepto válido de derecho debe asignar un lugar tanto a los principios como a las normas.

En Law’s Empire, publicado en 1986, Dworkin deja intactos los aspectos esenciales de Taking Rights Seriously y desarrolla algunas ideas anteriores, en particular en el campo del proceso judicial. Al tomar decisiones, los jueces no aplican mecánicamente normas contenidas en decisiones previas.

El Proceso Judicial es una Interpretacion de los actuales en un estadio particular de la evolución histórica de una Practica. ( Interpretacion palabra clave en la Tesis de Law’s Empire de Dworkin )

Los Jueces deben guiarse por lo que Dworkin llama INTEGRIDAD.

La integridad implica las nociones de imparcialidad, justicia y cumplimiento estricto de los procedimientos establecidos.

IMPARCIALIDAD corresponde al modo en que se trata a un individuo en una sociedad.

JUSTICIA se refiere al código moral de una Sociedad.

La preocupación de los jueces por estas metas es lo que el autor caracteriza como la meta primordial del imperio del Derecho. Solo se puede justificar la imposición colectiva del derecho cuando este se basa en la integridad.

CAPITULO 10 La Gran Piramide HANS KELSEN

Hans Kelsen reflexiono la naturaleza del derecho analizando la Constitución de Austria antes de la 1ª Guerra Mundial. La 1ª formulación completa de su teoría apareció en 1918 y la 1ª presentación de ésta en inglés tuvo lugar en 1934, después de que Kelsen emigrara a Estados Unidos.

En 1945 publicó General Theory of Law and State traducción Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, 1949) y, lo reeditó revisado en 1967. Una presentación completa de esta obra apareció en 1964.

KELSEN llamó a su teoría la TEORIA PURA del DERECHO, y su OBJETIVO identificar la esencia real de la LEYES, aquello que convierte a algo en una LEY, en oposición a otras formas posibles de regir una sociedad que puedan existir.

Quería encontrar la característica común del derecho, ya fuera observando «una tribu negra bajo el liderazgo de un jefe tribal despótico» o «la constitución republicana de Suiza».

Su teoría supuso una reacción contra las teorías que habían sido comunes con anterioridad durante todo el siglo, en las que el derecho era considerado como algo comprensible sólo si se lo entendía como una rama de la sociología, un aspecto de la política o una parte de la tradición histórica de una nación.

Kelsen quería deshacerse, en su teoría, de todos estos elementos (y lo consiguió), que él consideraba ajenos.

Nos dio una teoría pura del derecho.

Kelsen no fue el primero en buscar esta teoría.

Grocio, en 1625, escribió en su prólogo a De iure belli ac pacis: «Con toda sinceridad puedo decir que, del mismo modo en que las matemáticas tratan sus figuras como abstracciones de los cuerpos, al tratar sobre el derecho he apartado mi mente de todo hecho particular».)

La teoría pura del derecho de Kelsen forma un sistema construido con diversas partes que lo integran, que se unen a las demás como los eslabones de una cadena que forma un círculo.

Directrices para funcionarios

Las LEYES están compuestas por afirmaciones que adoptan la forma:

Si A sucede, entonces X debería seguir: si esto y lo otro, entonces esto y lo otro.

Cómo esto se, relaciona con el derecho se hace evidente cuando comprendemos querías afirmaciones de este tipo (sujetas a lo que se dice más adelante) se dirigen a los funcionarios del aparato de un Estado, en particular a los funcionarios que se ocupan de la aplicación del derecho.

Ej: Podrían ser las instrucciones dadas a un juez:

Si una persona es acusada por un delito, júzgala, y si la encuentras culpable, condénala».

Otro Ej: podrían ser las instrucciones dadas a un oficial de justicia:

Si un juez te ordena que confisques los bienes de una persona, hazlo. ( Para venderlos y así obtener dinero con el que pagar una deuda).

Bajo este punto de vista, una ley que califica como ilegal circular a más de l00 km/h por una carretera no es una instrucción para el automovilista («no conduzcas a más de 100 km/h»), sino que se trata de una instrucción para los funcionarios, en primer lugar para la policía: «si crees que una persona conduce a más de 100 km/h, arréstala»; también es una instrucción para un juez: «si una

persona es llevada a tu tribunal acusada de conducir a más de 100 km/h, juzga al acusado y condénalo si es hallado culpable»; además, es una instrucción para el director de una prisión: «si una persona es condenada^ a pasar en prisión un período de tiempo determinado, lleva a cabo su

encarcelamiento»; y, finalmente, lo es, para el carcelero: «cierra la puerta y gira la llave».

Fue una concepción nueva y sorprendente de la naturaleza del derecho.

La idea de qué la ley es un mandato del soberano idea antigua, y se encuentra en el centro del concepto del derecho de Austin.

Anteriormente el mandato de un soberano se había concebido como una orden para los ciudadanos; para utilizar el mismo ejemplo, «no conduzcas a una velocidad mayor de 100 km/h», el mandato crea una norma según la cual la gente no debería conducir por encima de esta velocidad.

Kelsen reconoció que, en la práctica, se puede deducir una norma partiendo de las instrucciones dadas a un funcionario.

De las instrucciones que tiene un juez para condenar a los asesinos se puede deducir una norma que prohibe el asesinato.

Pero para Kelsen la norma era secundaria: lo que importaba eran las instrucciones dadas a los funcionarios. Lo relevante era si uno quería comprender la verdadera esencia del derecho.

¿Funciona la idea? ¿Encaja esta concepción, pongamos por caso, con la ley de responsabilidad extracontractual? ¿Se adapta si tratamos de aplicarla a la ley de fideicomisos?

KELSEN utiliza el DERECHO PENAL como ejemplificación.

En un campo amplio del derecho, la TEORÍA de KELSEN funciona.

Ej: En la Wills Act de 1831, Estipula que un testamento debe ser firmado por 2 testigos. ¿Puede ser ésta una orden dirigida a los funcionarios? ¿Se traduce el incumplimiento de este requisito puramente en una invalidez?

Quizá es así, pero las consecuencias de la invalidez serán ejecutadas por los funcionarios, a los que se dirigen unas órdenes en la forma de «si... entonces haz... ».

Ej: Supóngamos que en un testamento no se redacta de acuerdo con la Wills Act.

El juez está obligado por la ley a: «si encuentras que un testamento no cumple los requisitos de la Wills Act, da una orden para ese efecto».

Si una persona es designada como beneficiaria y, contraviniendo la decisión de un tribunal, toma posesión de la herencia que le fue legada; entonces el heredero más próximo en la sucesión familiar lo denuncia; el beneficiario ignora el fallo del tribunal según el cual debe entregar las propiedades a este otro beneficiario; la corte lo declara culpable y lo manda a la cárcel.

Al final del camino tenemos la orden: « [...] cierra la puerta y gira la llave».

Lo que parecían acordado, que tenían un efecto regulativo se convierten en «dientes que pueden morder».

En cualquier campo de la ley que uno tome en consideración ( Ej: Las leyes que regulan las elecciones al Parlamento), intentar evitar las previsiones jurídicas puede llevar, cuando se llega al final del camino, a la imposición de una sanción. Y esto se aplica igualmente al derecho de daños y al de contratos (es una lástima que Kelsen no diera más ejemplos. Tenía mucho tiempo puesto que se recreaba en muchas repeticiones).

La idea de que el derecho consiste, en esencia, en órdenes en primer lugar dirigidas a los funcionarios fue reconocida por Hart como «una teoría formidable e interesante».

¿Representa de un modo preciso la realidad?

HART no lo creía así.

Las principales funciones del derecho como forma de control social no hay que verlas en litigios privados o en acusaciones, que representan las estipulaciones vitales pero tan sólo subsidiarias para los fracasos del sistema.

Hay que verlas en los distintos modos en los que una ley se utiliza para controlar, guiar "y planear la vida fuera de los tribunales.

La respuesta de un discípulo de Kelsen consideraría que este punto de vista es «impuro», pues no logra dilucidar la esencia de la ley, y deja borroso el límite entre ley y observación sociológica. Sin embargo, en este punto debemos hacer constar que Kelsen, en sus últimos escritos, mostró una creciente aceptación del significado de la ley como orientación para los ciudadanos, una ley en la que se puede ver, al menos hasta cierto punto, otra capacidad, aunque sea secundaria, que es la de consistir en normas.

...entonces X debería...2 Cuestiones podrían dar origen a confusiones al intentar comprender la teoría pura.

1ª Opinión de KELSEN de que la ley está Compuesta de enunciados del tipo «si..., entonces... seguirían directrices» se conoció, cuando se tradujo al inglés por primera vez del alemán como «si... entonces debería seguirse que... », de modo que la ley parecía consistir en series de afirmaciones construidas con la palabra DEBER.

ESTO FUE, y PERMANECE, desafortunadamente debido al fuerte acento ético asociado a la palabra DEBER, esta palabra se relaciona comúnmente en primer lugar con OBLIGACIONES MORALES. Ej:

cuando se dice: uno no debe decir mentiras.

KELSEN no pretende hacer uso alguno de la moral, sino todo lo contrario.

En las traducciones en inglés de «si A hace X, entonces B debería hacer Y»,

Pretende decir que «si A hace X, entonces se requiere que B haga Y »;

Forma parte de la lógica pretendida de que B habría de hacer Y; o incluso que B debe hacer Y.

La palabra DEBERÍA que aparece al traducir al inglés muestra una acción para cumplir con un requerimiento anterior. La palabra indica una expresión de intención.

N O R M A S

La 2ª fuente de posibles confusiones, es en las traducciones inglesas, las afirmación del DEBERÍA que conforma el derecho constituye una norma.

El derecho consiste en una serie de normas

¿Qué es una norma?

En la SOCIOLOGIA: «Dentro de este grupo había una norma establecida según la cual los chicos de 11 años debían hacer una práctica de...».

La palabra indica un comportamiento estándar dentro de una categoría concreta de personas.

Esto no es lo que Kelsen pretende decir con la palabra NORMA. Nada más alejado de ello.

¿Por qué, entonces, se usa esta palabra?

KELSEN escribio en alemán el término NORM.

Por eso se uso la palabra inglesa más semejante a ese término y tiene las mismas letras.

NORM en alemán tiene varios significados, en inglés solo tiene un significado.

Significado principal en alemán es ESTANDAR.

Etimología del latín NORMA la escuadra de un carpintero.

Es algo que esta fijado para proporcionar un modelo o patrón o referencia mediante el cual se juzguen otras cosas.

Una norma es algo a lo que hay que conformarse.

És el significado que le dio KELSEN a la palabra NORMA en sus escritos para TEORÍA DEL DERECHO

Si traducido por primera vez al inglés, se hubiera usado la palabra ough / debería, tendría que en lugar

de «should – debe.

Si en lugar de NORMA se hubiera utilizado REQUERIMIENTO

La teoría de Kelsen habría sido mas comprendida y aceptada con mayor rapidez.

¿Qué hace que un acto sea jurídico?

Podemos explicarlo del siguiente modo:

La gente puede cerrar la cerradura de una puerta por varias razones.

Ej: Para mantener su casa a salvo de ladrones o para evitar que miembros del público en general tengan acceso a una parte privada de una casa de un fideicomiso nacional.

Pero cuando un carcelero cierra la puerta de una celda y gira la llave está realizando un acto de significación legal.

La gente puede alzar las manos para muchas finalidades distintas.

Ej: para votar en las elecciones durante la asamblea anual de un club, para indicar en una conferencia que desean hacer una pregunta o para expresar (en la escuela) que desean ir al lavabo.

El hecho de que los miembros de una asamblea legislativa, alcen sus manos puede proporcionar un apoyo necesario para que, si hay mayoría, una proposición se convierta en una ley.

Este último caso de alzar la mano, éste tiene una trascendencia jurídica: es un acto jurídico.

La gente puede mandar una carta por un sinfín de razones.

PERO

En determinadas circunstancias echar una carta al buzón puede ser un acto jurídico, ya que, en circunstancias específicas, echar una carta al correo crea un contrato.

De todos los actos que la gente puede realizar, algunos tienen una trascendencia legal, algunos son actos jurídicos.

Aquello que convierte una acción en un acto jurídico, dice Kelsen, es la existencia de una norma jurídica con respecto a la cual el acto es realizado. Aquello que hace que el hecho de que un carcelero gire la llave de una cerradura sea un acto jurídico es la existencia de la norma que finaliza así: ENTONCIES EL CARCELERO DEBE GIRAR LA LLAVE.

KELSEN utiliza como ejemplo una orden dada por una persona para reclamar dinero a otra persona.

La orden puede ser dada por un Ganster o por un funcionario de hacienda. Ambos tienen lo que KELSEN llama SIGNIFICADO SUBJETIVO ( LO QUE SUCEDE, UNA ORDEN, QUE ES DADA PARA RECLAMAR DIENERO).

Pero si la orden del funcionario de hacienda se hace de acuerdo con una norma válida, entonces la orden tiene lo que

Kelsen llama un «significado objetivo» (una significación jurídica).

Así pues, es la existencia de una norma jurídica lo que diferencia al funcionario del gánster.Debe remarcarse que KELSEN afirma que es la existencia de una norma jurídica lo que tiene el efecto descrito más arriba. KELSEN reconoce que existen normas no jurídicas, normas que confieren up significado especial, pero no jurídico, a un acto determinado. Por ejemplo, poner las manos sobre la cabeza de una persona puede significar, según la constitución de la Iglesia y sus creencias, la ordenación de un sacerdote; firmar un papel puede significar, según las reglas de un tribunal ^académico, la confirmación de que una persona ha aprobado un examen. Una norma (tal y como b palabra es utilizada en la obra de KELSEN) puede, por consiguiente, ser entendida como una expresión o intención: un individuo (o entidad) desea que en unas circunstancias especificadas otro actúe de una manera deterrminada.¿Qué hay de las leyes que dan poder a un cuerpo subordinado para hacer leyes, por ejemplo, una ley que confiera poder a un nivel concreto de un gobierno local para emitir reglamentos (como determinar que ir a caballo por las aceras es una infracción de la circulación peatonal)? KELSEN se dio cuenta de que su noción de las normas como afirmaciones del tipo «debe» no era satisfactoria para abarcar este tipo de ley que delega poderes para la creación de leyes. Para tomar nota de esta dificultad dijo que las normas podían, además de exigir ciertos actos, autorizar o permitir actos específicos. De qué modo una norma debiera expresarse en la forma de «deber» a partir de la cual una norma se refiere a la concesión o delegación dj^ poderes legislativos es una cuestión para la especulación (Kelsen no da ningún ejemplo).

ValidezEl siguiente eslabón en la cadena de la teoría de Kelsen se refiere a la validez. Considérese una norma que acaba «entonces el carceíero debe girar la llave». La validez de esta norma depende de la validez de la norma bajo la cual el juez ha dictado sentencia, o sea la norma que acaba «entonces el juez debe sentenciar al prisionero». La validez de esta norma, que convierte el acto del juez en un acto legal (pues cualquiera puede decir «te sentencio a seis meses de prisión») depende de la validez de la norma bajo la cual fue establecida la ley que el acusado ha infringido {y de la norma bajo la cual se nombró al juez). Así pues, la validez de una norma depende de la validez de otra norma, formando todas las series una especie de jerarquía ascendente.

KELSEN llama GRUNDNORM a la NORMA BASICA U ORIGINAL de un Sistema Juridico

¿Qué hay en el nivel más alto?

La validez de una norma dependerá QUE está hecha de acuerdo con los requerimientos de la Constitución, como ser aprobada por la mayoría estipulada en dos cámaras legislativas distintas.

¿qué hay de la validez de la Constitución?

La Constitución puede haberse introducido mediante una ley aprobada bajo una Constitución anterior (quizá una en la que la legislatura consistía en una sola cámara), por lo que la validez de la Constitución actual depende de la Constitución anterior, de la cual proviene.

De este modo, la validez podría ser rastreada hasta, quizá, la validez de las órdenes de un monarca que estableció por primera vez que las leyes debían proclamarse mediante una asamblea. Al final del camino, sin embargo, llegamos a un punto más allá del cual no se puede ir. Por ejemplo, la validez de la orden del rey depende de si es el heredero legítimo del trono de su padre. Pero su padre pudo haber sido un usurpador que asesinó al rey anterior

¿Cómo justificaría la validez de sus actos entonces el usurpador?Un carcelero dé Estados Unidos que cierra con llave la puerta de una celda. La validez de la norma bajo la cual se ha realizado el acto se puede remontar hasta la validez de la Constitución establecida por los padres de la Constitucion después de la Guerra de Independencia, cuando la Corona británica perdió el control de las colonias americanas "

¿Dónde se sustenta la validez original de esta Constitución?

Kelsen dice la primera norma del sistema jurídico norteamericano, la norma sobre la que se sustentan todas las otras, no se puede remontar a una norma anterior. (que la Constitución establecida por los padres de la patria debe ser obedecida)

Puesto que la validez de esta norma no está en disputa, la validez de la norma esta aceptada o presupuesta.

Cualquier sistema jurídico se pueden considerar válida las normas que lo forman si se presupone la validez de la norma básica y original, que Kelsen llama Grundnorm.

En la teoría de Kelsen se ve influencias de KANT, para quien, en cualquier rama del conocimiento, se deben presuponer algunas cosas.

KANT creía que era trabajo del filósofo encontrar los elementos universales del conocimiento que deben ser presupuestos para que se pueda dar sentido a todo el resto.

Kelsen dice actualmente un carcelero de Carolina del Sur gira la llave, la validez de la acción yace en la asunción de que la Constitución establecida en 1782 debe ser obedecida. Si no se asume esto, ningún acto en Estados Unidos puede ser considerado legal. Harris dice que para Kelsen la GRUNDNORM es la hipótesis que cierra el arco de logica jurídica.GRUNDNORM es la piedra clave que cierra, sustenta, el arco en su lugar. Quítala y todo el edificio de la validez legal se derrumba.

En el Reino Unido la validez de una ley que establece que ir a caballo en la acera sea una infracci ón yace, en la Grundnorm del sistema legal británico. Cada ley británica es precedida por las palabras:

Sea promulgado por la mas Excelente Majestad de la Reina, por y con el consejo y consenso espiritual y temporal de los LORES y los comunes, en el presente Parlamentos reunids, y por la autoridad del mismo, tal y como sigue…

En términos KELSIANOS esto puede ser interpretado como una representación de la norma:

LA SIGUIENTE LEY, siendo hecha de acuerdo con la Constitucion Britanica, debe ser obedecidas. Este particular deber se apoya en la norma tacita que existe como si estuviera escrita en tinta invisible, al inicio de cada ley:

Todas las leyes hechas de acuerdo con la Constitución existente deben ser obedecidas.

La validez de esta norma depende de la norma que está en la base de la Constitución, hasta encontrar la GRUNDNORM.

En el tiempo la GRUNDNORM del sistema jurídico británico es una cuestión de especulación y debate...

Si no se localiza en un momento posterior a1660 seguramente no se situará antes del año 1066, cuando Guillermo I venció el poder de los reyes sajones. Si donde esta la GRUNDNORM de la ley británica, entonces la GRUNDNORM de la prohibición de montar a caballo por las aceras es que los decretos de Guillermo I tienen que ser obedecidos.

Se asume la validez de una GRUNDNORM

¿Por qué? ó ¿cómo sabemos si en un sistema legal la validez de una Grundnorm debe asumirse?

KELSEN dice:

Si el juez, como requiere la norma, dicta sentencia y el carcelero, como requiere la norma, gira la llave, y si las normas del sistema son observadas, no tenemos ninguna otra opción que asumir que la validez de la Grundnorm está presupuesta o reconocida.

Un país en el que la Constitución acepta que todo lo que el rey establece es derecho. Se produce una insurrección.

El reyes derrocado y un usurpador instaura su propio régimen, bajo el cual se considera ley todo lo que éste establece. Los decretos del usurpador se difunden a lo largo y ancho del país.

En estas circunstancias determinadas no podemos hacer nada que no sea asumir la validez de las normas establecidas por los decretos del usurpador, pues no hacerla carecería de sentido: no tendría sentido seguir asumiendo la validez de las disposiciones del rey exiliado (que vive alejado en una isla remota) cuando podemos ver que sus decretos no son observados.

La validez moral del régimen de un usurpador es otro asunto.

Según otros códigos morales, no haber sido ético por parte del usurpador derrocar al rey anterior y ocupar su lugar.

A KELSEN no le preocupa la moral o la validez moral. Sino observa a la ley y su la validez jurídica.

La validez de la GRUNDNORM y las normas que provienen de ésta son observadas, si los mandatos acompañados del DEBE se cumplen.

En relación con las normas individuales de un sistema, la validez depende de otra norma más elevada.

En relación a la GRUNDNORM, la validez depende de la eficacia.

KELSEN quiere decir que el DERECHO es «un sistema de coerción que impone establecidas por actos humanos de acuerdo con una Constitución, la validez de la cual está reconocida dependiendo de la eficacia de aquéllas.

Al establecer si una GRUNDNORM es válida, nos fijamos en si las normas individuales se cumplen.

Si observamos si se cumplen las directrices de los funcionarios.

CONCRETIZACIÓNSi el sistema de normas se visualiza en forma de pirámide, con la GRUNDNORM en la cúspide.Podria verse desde la cúspide hacia abajo que las normas se vuelven menos generales y más específicael movimiento es general a particular. Las normas de más arriba establecerán cómo se crean las leyes; en el siguiente nivel se ocuparán de la aplicación del derecho, y en la base se ocuparán de la norma que regula una acción en concreto en un caso especifico. El proceso por el cual se vuelven más y más específicas se llama CONCRETIZACIÓN.

La prueba de la eficaciaSi la prueba de la validez de la Grundnorm es la eficacia,

¿Cuál es la de la eficacia?

KELSEN dice que la eficacia debe juzgarse, mediante 2 criterios.

1º Comprobar si se obedecen las reglas que se pueden deducir de las normas jurídicas. Ej: Si la norma es «no conducir a más de 100 km/h» (quien la obedece la deduce de la norma jurídica. «Si X conduce a más de 100 km/h, entonces Y [un policía] debe... ») Es obedecida.

2º Si la norma es obedecida, hay que probar si los funcionarios obedecen la norma primaria, dirigida a ellos, para tomar medidas específicas.

KELSEN dice que el concepto de la eficacia (el «habito de obediencia» de Austin sólo incluía el primer test). Si hay un alzamiento, la gente desafía la ley, se lanza a la calle y dispara a los soldados del rey desde las barricadas, entonces, si los soldados responden al fuego, toman presos a los insurgentes y los llevan ante los jueces, quienes ordenan su ejecución, podemos decir que el sistema legal es eficaz. Pero cuando los soldados cesan el fuego, llevados por el pánico, declinan ordenar una ejecución, entonces la ley deja de ser eficaz: las órdenes dirigidas a funcionarios ya no son obedecidas, y el «debe» ya no se cumple. -

¿Qué sucede entonces? ¿Qué pasa con la ley cuando se produce una revolución? Revoluciones

Lo que sucede después de una revolución exitosa, afirma Kelsen, es que la Grundnorm cambia. Una vez que un régimen existente, A, es sustituido por otro nuevo, B, y las leyes establecidas por el régimen B son obedecidas, la Grundnorm del nuevo régimen pasa a ser «La Constitución establecida por el régimen B, y las leyes establecidas bajo ésta, deben ser obedecidas». Únicamente mediante esta premisa, la validez de las leyes del nuevo régimen puede sostenerse. Una breve reflexión muestra que no se puede mantener de forma racional ninguna otra conclusión. Si hoy en día una propuesta de ley pasa en el Reino Unido por las dos cámaras del Parlamento y es ratificado por la reina, entonces nadie duda que se ha creado una ley válida. Como hemos visto, ,este hecho reposa en la Grundnorm según la cual (si ignoramos posibles usurpaciones, asesinatos y revoluciones) las leyes establecidas por Guillermo I deben ser obedecidas. No tendría sentido mantener que una ley de entonces que ha llegado al tiempo actual no tiene validez porque el Conquistador derrocó lo que hasta aquel momento había sido el régimen establecido. Nadie mantendría que «después de

una revolución exitosa, la Constitución anterior y las leyes basadas en ella permanecen válidas, por no haber sido anuladas de una manera prevista por el orden anterior mismo». |

Esto está muy bien para el observador desinteresado. Pero las revoluciones pueden presentar un dilema para los funcionarios de un régimen que es derrocado, en particular para los jueces. «Toda mi vida», puede pensar un juez, «he aplicado las leyes debidamente establecidas bajo la Constitución del régimen A. Ahora encuentro que el presidente del régimen ha huido del país y un insurgente se ha establecido a sí mismo como un dictador que ha decretado que cualquiera que conduzca un coche a una velocidad superior a 80 km/h debe ser ejecutado. Aquí hay alguien que espera que lo juzgue porque lo han encontrado culpable de hacer esto.

¿Esta nueva leyes una ley válida, con el resultado de que yo, que siempre he respetado el concepto de la validez del derecho, debo sentenciar a este hombre a la pena de muerte?

Sé todo sobre Kelsen y la validez que reposa en la eficacia», piensa el juez (quien estudió teoría del derecho para obtener su título de abogado), «pero si sentencio a este hombre a la pena de muerte, no sólo ofendo mi conciencia y me muestro desleal para con el régimen que me ha otorgado este puesto, sino que además estaré contribuyendo a la eficacia del sistema judicial actual, particularmente si tenemos en cuenta que mi acto tendrá un efecto dominó para los jueces en las cámaras inferiores y los funcionarios que administran la ley. El hombre que se ha autoproclamado legislador está en el Palacio Presidencial, sus tanques patrullan por las calles y su propaganda abunda en la radio y la televisión. Incluso oigo disparos en la lejanía. La resistencia en la capital no ha sido destruida y no sé lo que ha sucedido en las provincias.

¿Son las leyes del nuevo régimen eficaces?

Si rechazo sentenciar a este hombre a la pena de muerte, mi ejemplo provocará una resistencia dentro del sistema judicial que hará cambiar la balanza contra la consolidación del poder del nuevo régimen y conducirá a la restauración del régimen al que presté mi juramento de lealtad. Por otro lado, seguramente me fusilarán». La decisión que tome el juez puede acabar en estos factores al igual que su constatación de la situación militar y el grado en el que su carácter se acerca al heroísmo. Quizá el juez diga que tiene un terrible constipado y se retire a su casa en el campo para esperar a ver el desarrollo de los hechos.

Nuestro juez, en la casa de campo (ningún héroe, como se revela), querrá saber si la revolución ha tenido éxito. Si ha fallado, será capaz de volver a la ciudad y pegará su título de abogado (comprado) y ocupará un lugar en la vieja corte de justicia. Si tiene éxito, tendrá que decidir si desea volver al tribunal o resignarse.¿Pero en qué momento puede decirse que una revolución ha tenido éxito?

La resistencia en los suburbios exteriores continuará durante semanas y la resistencia en las provincias durante meses.

¿Llegados a qué punto puede decirse que las leyes establecidas por un régimen rebelde son eficaces?Esto es un asunto de realidad política y militar, y no de la teoría del derecho. Todo lo que puede decirse es que en algún momento se podrá decir de forma concluyente que la eficacia de las leyes del nuevo régimen está fuera de dudas. El hecho de que este momento es alcanzado de forma imperceptible no niega más que se haya alcanzado este punto que el hecho de que a pesar de que seamos incapaces de establecer el instante en que el otofio pasa a ser invierno, cuando la nieve cubre Braddwell Edge y los ganaderos llevan heno a las ovejas en los montes, podemos decir sin equivocarnos que el invierno ha llegado.

Harris sugirió un test intuitivo para determinar si la Grundnorm ha cambiado: ha cambiado cuando una persona que se haya propuesto escribir un libro sobre la ley delrégimen anterior, no pretende que éste tenga alguna validez jurídica.

Mientras tratábamos de las revoluciones hemos hablado de un cambio en la Grundnorm, el fundamento principal en el arco de la lógica de la validez jurídica. Pero, el hecho de que se cambie la piedra clave no quiere decir que todas las leyes del régimen anterior, leyes cuya validez dependía de la Grundnorm anterior, han cambiado. Pueden cambiar, como cuando la izquierda ocupa el gobierno que ha estado ocupando la derecha, o viceversa. Pero también es posible que sigan en vigor, todas, o virtualmente todas, las leyes de un país. Por ejemplo, después de un golpe de Estado, cuando un individuo o un grupo, se hace con el poder de otro, en asuntos de derecho civil y derecho penal puede darse una completa continuidad. Esta circunstancia no significa, sin embargo, que la Grundnorm no haya cambiado en absoluto. La Grundnorm ha cambiado, puesto que ahora dice que todas las leyes que establezca el nuevo gobierno, junto con aquellas que aunque no

dictadas están implícitas por haber sido re escritas o anuladas, permanecerán válidas, debiendo ser obedecidas.La pregunta que se hace el juez en nuestro ejemplo se la han hecho jueces y funcionarios muchas veces tras las revoluciones producidas durante el presente siglo. Se la hicieron, por ejemplo, los jueces nombrados por la Corona británica en Rhodesia después de que el gobierno encabezado por Jan Smith declaró la independencia del país con respecto al Reino Unido en 1965. (En R v. Ndhlorn, la división de la Corte Superior de Rhodeesia mantenía que la revolución, por lo que la secesión del país significaba, había sido exitosa y que las leyes del nuevo régimen, siendo eficaces, tenían validez dentro del país.)

No debería pensarse que un juez que decide continuar su ejercicio tras una revolución exitosa no es capaz de dar una explicación a su decisión. «Soy», puede decir, «un juez. Soy un técnico en un trabajo concreto: el de interpretar la ley. Aplico las leyes del Estado que me paga. No me preocupa el contenido de la ley más que lo que a un conductor de trenes le importa la calidad moral de sus pasajeros. Al igual que el trabajo del conductor de trenes consiste en conducir el tren, el mío consiste en aplicar la ley (me disgustan algunas de las leyes del régimen anterior, pero esto no me impedía interpretadas y aplicadas lo mejor que sabía). Mi valoración, basada en lo que veo con mis propios ojos, es que la Grundnorm ha cambiado.

Continuare realizando mi función de juez lo mejor que pueda.

Tanto si un juez sigue esta línea de pensamiento como si se resigna, dependerá de la lealtad, la conciencia y la aceptación del valor moral de un nuevo régimen ( un juez puede encontrar que un nuevo régimen esta mas de acuerdo con como cree que debe se un gobierno). Kelsen no discute que las consideraciones éticas de este tipo se toman en cuenta en el momento de realizar una decisión de este tipo. Pero estos asuntos no tienen npda que ver, según él, con su tarea de proponer una teoría pura del derecho.

Kelsen como positivista

Con lo que se ha dicho antes, quizá apenas haría falta decir que Kelsen se mantiene dentro de la tradición positivista procedente de Hume, a través de Bentham y Austin, hasta nuestros días. Ei-valor moral de un sistema jurídico o de una ley jfldiyiduales una cosa, su validez comoJey^es otra, Así pues, la validez no tiene nada que ver con el contenido déla ley. Una ley (en la forma, para Kelsen, de una norma) es válida porque ha. sido creada mediante un proceso determinado. Es por esta razón por la que a Kelsen se le ha llamado «doblemente puro»: puro en cuanto que excluye elementos ajenos como la sociología de su teoría y en cuanto excluye la moral de la pregunta sobre la validez jurídica.

CAP 11 ¿Qué sentido tiene todo ello?

John Mitehell Finnis

Si Dios no existe, sólo de los mal intencionados se puede decir que razonan, los buenos son insensatos.J.J.Rousseau IntroducciónUna obra mayor reciente que se ocupa del derecho natural es Natural Law and Natural Rights de John Finnis. Ésta no es una historia del derecho natural y tampoco una exposición comentada de las ideas actuales sobre derecho natural, ni una crítica de esta corriente de pensamiento. Es una reconsideración del derecho natural, pero expresada en términos actuales.El núcleo lo constituyen dos afirmaciones y éstas son el «leitmotiv» que atraviesa toda la obra. Estas afirmaciones aparecen en la frase inicial La primera dice: «Hay bienes humanos que pueden ser asegurados sólo a través de la institución de leyes humanas». Bueno, esto parece correcto. «Bienes humanos» puede parecer algo extraño, pero se presume que puede significar que hay cosas que son buenas para la existencia humana, como una sociedad ordenada, la libertad frente a la tiranía, etc. Y es verdad que algunos de estos «bienes humanos» sólo pueden estar asegurados a través de la existencia del derecho. (Las clases de materias que están incluidas entre los «bienes humanos»están explicadas en los capítulos 3 y 4 del libro del profesor Finnis).La segunda de estas afirmaciones es que existen «exigencias del razonamiento práctico que únicamente las instituciones (por ejemplo, las leyes humanas) pueden satisfacer». Finnis define «las exigencias del razonamiento práctico» (una formulación que aparece por todo el libro) como «un juego de básicas exigencias metódicas [...] el cual distingue el pensamiento correcto del incorrecto y ofrece un criterio para

diferenciar entre actos que [...] son razonables [...] y actos que no son razonables». De tal forma que, a primera vista, el razonamiento práctico indica el uso de la razón, del sentido común para buscar formas de acción. Aquella formulación tiene este significado, pero incluye muchos más, y cuando leemos el capítulo 5 nos damos cuenta de su pleno sentido. Pero primero, ¿qué son los «bienes humanos»?Los bienes humanosEn algunos apartados, Finnis habla de los bienes humanos; en otros, refiriéndose a lo mismo, habla de «formas de florecimiento humano». La palabra florecimiento ayuda mucho. Sabemos lo que significa para una planta florecer, que quiere decir haber alcanzado (o estar en camino de alcanzar) su máximo potencial. Y sabemos que diversas condiciones son necesarias para que se produzca el florecimiento. Finnis contempla ciertas cosas como básicas para el florecimiento humano: se trata de elementos sin los cuales el logro del potencial pleno de los seres humanos no es posible. Como se nos explica, hay siete de esos «valores básicos de la existencia humana», «formas de bienes que [...] son irreductiblemente básicas». Son las siguientes:

1. Conocimiento

Aquí este término adquiere un significado de conocimiento buscado por sí mismo (diferenciándolo del conocimiento que se busca por algún objetivo, «como supervivencia, poder, popularidad o un café más' barato»). Es el conocimiento de la verdad, conocimiento perseguido por «el puro deseo de conocer, de encontrar la verdad acerca de [cualquier materia, en cualquier campo del saber], simplemente por el interés o por lo que concierne a la verdad y al deseo de evitar el error o la ignorancia».

El BIEN el VALOR BASICO no es el conocimiento de la verdad obtenido, sino que es la persecución del conocimiento de la verdad de lo que es el BIEN: La actividad de averiguar, de entender, de juzgar las cosas correctamente. Es la búsqueda lo que importa y tras esa persecución, la motivación, la curiosidad.

¿Acerca de que se preocuparon los autores de la 14ª Enmienda al propulgar la igualdad económica?

¿Qué paso la noche del asesinato……? ¿Es E=mc2 ? ¿Cómo funciona este reloj?Seria bueno averiguarlo.

El BIEN de la curiosidad no se refiere solamente a la curiosidad acerca de las catedrales intelectuales de la ciencia, Las matematicas y la filosofía.

Encuentra respuesta y satisfaccion en historias detestivescas, en charlas diarias, en cualquier forma de conocimiento que la gente escoge cuando se interesa por algo.

¿Qué va a pasar en la próxima película de la televisión? ¿Qué emiten por el otro canal? ¿Hay alguien que camina por la calle?

Una persona que quiere dejar de conocer es alguien que se priva de su propia vida.

Un principio básico dice «el conocimiento es un bien que ha de ser perseguido y la ignorancia hay que evitarla»; esto es «un aspecto del auténtico florecimiento humano».

El bien, del conocimiento es «evidente por sí mismo».

No puede ser demostrado, pero tampoco necesita demostración. «Obviamente, un hombre que está bien informado está, en mejores condiciones (siendo otras condiciones iguales) que un hombre que no está bien informado, está distraído o es ignorante.

El estado del 1º es mejor que el estado del 2º.

El «principio de que merece la pena perseguir la verdad es [...] un principio no derivado.

Tampoco su comprensión / inteligibilidad ni su fuerza descansan en cualquier otro principio.

En cualquier campo hay y tiene que haber, hasta cierto punto, un término de la derivación y conclusión/ inferencia.

La auto-evidencia que hace imposible cualquier conclusión/ inferencia posterior en este campo.

2. VidaVIDA significa cualquier aspecto de vitalidad, que pone a un ser humano en una forma óptima para su autodeterminación.

La vida engloba estado físico , incluido el mental, salud y liberación de dolor y perjuicios.

La calidad de vida corresponde a la tendencia a la preservación de uno mismo unido a la tendencia a preservar la especie a través de la procreación, lo que incluye la necesidad de tener hijos.

FINNIS dice

La necesidad de copular, está relacionada con el bien de la vida y también con los bienes posteriores, expuestos bajo los puntos 3 y 5.)

3. JuegoCada uno de nosotros «puede ver el punto en el que participa en acciones que no tienen finalidad alguna más allá de ellas mismas y que se disfrutan precisamente por ellas mismas». (Veremos que el juego es un bien que tiene un lugar fundamental en las conclusiones de Finnis.)

4. Experiencia estéticaEsta experiencia se refiere a la belleza, bien sea ésta natural o creada por el hombre, y experimentada por el creador o por el espectador.

5. Habilidad social o amistadEl siguiente componente del florecimiento humano «se realiza con un mínimo de paz y armonía entre los hombres y se extiende desde las formas de la comunidad humana hasta la forma más consistente en el florecimiento de una plena amistad». El bien de la amistad «comprende actuaciones realizadas a favor de los propósitos de un amigo, por el bienestar del amigo».

6. Razonabitidad practicaConsidera Finnis que éste es el bien básico «para ser capaces de conseguir que nuestra inteligencia se enfrente de manera efectiva a los problemas a la hora de decidir sobre nuestras acciones, nuestro estilo de vida y la formación del propio caráctén>. El valor es «complejo, ya que engloba libertad, razonamiento, integridad y autenticidad».

7. ReligiónFinnis reconoce que algunas personas pueden albergar dudas importantes acerca de la inclusión de la «religión» en la lista de los bienes humanos, pero clarifica que él entiende la religión cómo un bien a ser determinado por cada uno de nosotros, incluso si se cree que el orden universal de las cosas tiene un origen más allá de lo conocido por la ciencia natural, o bien si la respuesta es negativa o agnóstica. Porque si hay un tal origeif trascendental, entonces "la vida de uno y sus acciones están en un desorden fundamental si no se han puesto tan bien cómo era posible, dentro de alguna clase de armonía con todo lo que se pueda conocer o conjeturar acerca de este orden trascendental".Hay otras formas de bienes además de las siete propuestas más arriba, pero cualquier otra forma, afirma Finnis, se encontrará mediante el análisis o mediante la combinación de las diversas maneras de perseguir una de las siete formas básicas del bien. Características humanas como la generosidad, la moderación o el coraje no son valores básicos pero sí son vías para conseguirlos.

Los bienes básicos no hay que pensarlos como algo que se puede deducir de las inclinaciones humanas, ya que éstas pueden incluir impulsos tales como la tendencia a coger más de lo que nos corresponde o la de infligir crueldad de manera gratuita. «Egoísmo, crueldad y otros sentimientos parecidos no están, simplemente, en relación con algo tan evidentemente bueno como es la necesidad de la auto-preservación en relación con la evidencia del bien de la vida humana. Para entender el egoísmo, la crueldad, se necesita algún tipo de explicación, pero no la necesitan la curiosidad o la amistad.

Todos los Bienes Basicos, la vida el conocimiento… , son igualmente fundamentales. Ninguno es solo un aspecto de cualquiera de los otros, y cualquiera de ellos puede, si esta bien enfocado, ser visto como el mas importante. Juntos constituyen un Bien comum para todos los seres humanos y encierran Cualquie cosa que uno razonablemente quisiera hacer, tener o ser.

FINNIS dice RAZONABILIDAD PRÁCTICA papel dual

1º RAZONABILIDAD PRÁCTICA es uno de los bienes humanos.

2º RAZONABILIDAD PRÁCTICA es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento práctico correcto del incorrecto, y cuando esto es llevado a sus últimas consecuencias, contiene los criterios para diferenciar entre actos que [...] son razonables viendo todas las cosas y no sólo en relación con un propósito particular y actos que no son razonables si se consideran todas las cosas.

RAZONABILIDAD PRÁCTICA es, en esencia, razonamiento con respecto a la toma de decisiones prácticas, como las relacionadas con el logro de bienes humanos.

RAZONABILIDAD PRÁCTICA es usada de 2 formas: COMO FIN y COMO MEDIO para lograr fines y para decidir cual de los sentidos es el petendido en cada momento.

EXIGENCIAS de RAZONABILIDAD PRÁCTICA es un conjunto de exigencias metodológicas básicas

1. Uno debería tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones, no como los planes o proyectos de un sueño imposible, sino como compromisos efectivos.

FINNIS dice de palabras de RAWLS, tendríamos que tener, un plan de vida racional.

2. Con un plan coherente de vida, debemos prestar atención a todos los bienes básicos, sin descartar ninguno o sin exagerar otros.

No quiere decir que debamos perseguir todos los bienes por igual: un estudiante puede inclinarse hacia la consecución del conocimiento más que hacia el placer o la amistad.

Pero él debe reconocer la misma validez para todos los bienes básicos. Por ello no debe haber preferencias arbitrarias entre valores.

3. No debería haber un tratamiento preferencial arbitrario en aquello que afecta a los bienes humanos. El principio se define en dichos como

Haz a los demás lo que quisieras que ellos te hicieran a ti.

Ponte a ti mismo en los zapatos del vecino.

No impidas a otros adquirir lo que tú estás intentando adquirir para ti mismo.

Estos son requisitos de la razón, porque ignorarlos es cometer arbitrariedades entre individuos», y no debería haber «preferencias arbitrarias entre personas».

4. Estar suficientemente abierto a todas las formas básicas de bienes en todas las circunstancias cambiantes de la vida. 1 debe mantenerse a cierta distancia de todos los proyectos específicos y limitados que emprende. De forma que la 4ª exigencia es el distanciamiento

5. Una vez que se han asumido los compromisos generales personales, éstos no deben abandonarse a la ligera. Ser fiel a los propios objetivos, esto requiere un equilibrio entre el fanatismo y el abandono, la apatía, el fallo o el rechazo irracional para "comprometerse" con cualquier cosa».

6. Uno aporta el bien en el mundo, en su propia vida y en la vida de los demás, mediante acciones que son eficientes para sus propósitos.

Uno no debe perder las oportunidades que tiene por el hecho de utilizar métodos ineficaces.

7. No deberíamos cometer actos que por sí mismos sólo causan daños, a pesar que la razón para cometer estos actos dañinos era que se juzgaban las consecuencias beneficiosas como más importantes que el daño hecho por el acto en sí.

El fin no justifica los medios: el mal no debe hacerse por el bien que se consigue de él.

Los requisitos se basan en el principio de que hay que respetar cualquier bien básico en cualquier acto ejecutado.

8. Es favorecer y alentar a la propia comunidad.

9. Cuando uno cree que no debería hacer algo, en cuanto lo juzga, lo siente o lo "piensa".

Conclusion: NO SE DEBERIA HACER.

Esto es como decir que uno debe actuar de acuerdo con su propia conciencia9 exigencias de la razonabilidad práctica. Forman un conjunto de líneas directrices para el comportamiento, MECANISMO PARA PRODUCIR

JUICIOS CORRECTOS; cada cual juega su parte para tomar decisiones razonables.

EXIGENCIAS se refieren a cómo debemos actuar buscando el bien básico humano.

RAZONABILIDAD PRÁCTICA como condicion necesaria para el florecimiento humano, es una condición en sí misma.

libro de Finnis, las exigencias de la razonabilidad práctica, el derecho natural y la moral están entrelazadas.

EXIGENCIAS RAZONABILIDAD PRÁCTICA forman el contenido del DERECHO NATURAL;

constituyen lo que Finnis entiende por MORAL; constituyen las «razones por las que hay cosas que moralmente deben (o no deben) ser hechas. Cada exigencia es una forma de obligación moral.

DERECHO NATURAL Y LEY HECHA POR EL HOMBRE

TOMISMO: es un sistema escolástico de pensamiento ideado por santo Tomás de Aquino es la filosofia, que integró todas las verdades de Aristóteles y otras verdades neoplatónicas, junto con los textos de las Sagradas Escrituras, creando una nueva filosofía teológica del Cristianismo. La filosofía del Ser, inspirada en la fe, con una teología científica, constituyeron la base fundamental del Tomismo.

Tradición Tomista, dice, el ser humano tiene ciertas metas y los asuntos humanos, incluidas las leyes hechas por el hombre, deberían ser ordenados de tal forma que contribuyan a que las metas puedan ser alcanzadas.

Cuando una ley hecha por el hombre cumple una exigencia del derecho natural.

Ej:, cuando una ley que define el asesinato como un delito implementa las exigencias del derecho natural del respeto por la vida, esta ley hecha por el hombre extrae parte de su autoridad del derecho natural.

El pensamiento de FINNIS corre paralelo a esta TRADICIÓN TOMISTA, pero de una forma mas elaborada, hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano.

Las Leyes hechas por el hombre deberían ser aplicaciones de las exigencias de la razonabilidad universalmente válidas.

A pesar de que el esfuerzo para integrar éstas en las leyes hechas por el hombre requerirá una elaboración interminable por parte de jueces y legisladores.¿Qué ocurre cuando las leyes son injustas?¿Qué pasa cuando una ley hecha por el hombre entra en conflicto con el derecho natural?

TOMAS AQUINO dijo, lex injustia non est lex, una ley injusta no es ley.

FINNIS dice en una Teoría de Derecho Natural no es necesaria, como premisa primaria, la afirmación de que una ley injusta no es ley.

FINNIS La cuestión principal es seguir el camino mediante el cual las leyes correctas deben derivarse de principios que no cambian, que tienen su fuerza en la razonabilidad, y que no se originan en cualquier acto o circunstancia.

FINNIS no se plantea la cuestión de si a una ley injusta le falta validez cuando es importante, se ocupa de una cuestión íntimamente relacionada con la anterior y de mucha más trascendencia en la práctica.

Un sistema legal es, a la larga, justo

¿Impone una ley particular injusta alguna obligación moral a un ciudadano para acatarla?¿Crea una ley injusta una obligación moral como lo hace una ley justa?

FINNIS concluye que la autoridad de un gobernador de dar directrices y hacer leyes descansa en las necesidades del bien común.

PERO

SI utiliza la autoridad contra el bien común o contra cualquiera de los principios de la razonabilidad práctica, entonces sus directrices o leyes carecen de la autoridad que de otra forma tendrían y, por ello, no crean obligación para obedecerlas.

SALVEDAD IMPORTANTE.

Si un ciudadano desobedece o no respeta una ley injusta, esta forma de actuar, cuando otros" la observan, puede debilitar el respeto general del resto de ciudadanos hacia la autoridad de un gobernante o de una Constitución generalmente deseable, y así convertir en ineficaces las partes justas del sistema jurídico.

Así; puede que haya una obligación de obedecer a una ley injusta en la medida en que esta obediencia sea necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto quede desprestigiado.

La correspondencia de este punto de vista con el de santo Tomás no quedará inadvertida.

El gobernante sigue teniendo la obligación de rechazar la ley injusta y, en este sentido, no tiene derecho a exigir que se cumpla con ella.

Pero el ciudadano o el funcionario, puede que tenga entre tanto una obligación disminuida, colateral y, en un sentido importante, extralegal de desobedecerla.

DerechosFINNIS considera el DERECHO NATURAL como sinónimo de DERECHOS HUMANOS, hasta tal punto que los humanos tienen derechos que son los derivados de aquél.

Capítulo 8 examina análisis de los derechos.

HOHFELD concluye que no deberíamos decir que los derechos humanos están subordinados al bien común; puesto que preservar los derechos humanos es un componente fundamental del bien común

Por otro lado, podemos decir que la mayoría de los derechos humanos están limitados y sujetos recíprocamente entre ellos y también por otras, aspectos del bien común, aspectos que podrían incluirse bajo una amplia concepción de los derechos humanos indicados por expresiones como MORAL PÚBLICA, SALUD PUBLICA y ORDEN PÚBLICO

Eternidad y universalidad del derecho naturalLos autores consideran el derecho natural como eterno y universal. FINNIS cree que los principios del derecho natural se sostienen bien como principios, por mucho que puedan ser sobrevalorados, mal aplicados, postergados y poco reconocidos. Se sostienen bien de la misma manera que los principios/ afirmaciones matemáticas de la contabilidad se sostienen bien incluso donde, como en el sistema bancario medieval, eran desconocidos o malentendidos.

¿Deriva FILLNIS un DEBE SER de un ES ?HUME el filósofo uno de los críticos del derecho natural.

Argumentos principales:

Este pensamiento implica un salto no lógico del ES de los hechos de la existencia humana al DEBE SER de la obligación moral,.

FINNIS rechaza toda insinuación de que él pueda ser culpable de dar este tipo de salto.

Sostiene que los juristas del derecho natural nunca han dado ese salto del ES al DEBE SER

Ellos no han hecho, ni necesitan hacer, esta derivación, como tampoco los clásicos exponentes de la teoría ni soñaban alcanzar tal derivación.

Para FINNIS los PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL son PRINCIPIOS DE LA RAZONABILIDAD PRÁCTICA

y ésta NO EMANA DE LOS HECHOS DE LA EXISTENCIA HUMANA

Es cierto que la razonabilidad práctica opera en relación con el bien humano, y los bienes de la existencia humana se hacen patentes en el ES de la existencia humana. Ej: para la humanidad EL JUEGO ES UN BIEN

SI la situación humana, fuese diferente, si la naturaleza humana fuese diferente.

Ej: SI la amistad fuese repugnante, entonces el código moral producido por las exigencias de la razonabilidad práctica sería diferente.

Pero el código no sería producto del ES (ínter alfa) de la repugnancia hacia la amistad, sino que sería el resultado de la aplicación de los principios de la razonabilidad práctica.

LA REFLEXIÓN es la siguiente: considerando A como un bien humano y éste puede, en determinadas circunstancias, ser fomentado de la mejor manera haciendo el acto X; entonces es una cuestión de la razonabilidad práctica que X debería ser hecho.

La necesidad lógica de que X debería ser hecho emana de la razonabilidad, no del hecho de que el bien acaecido sea A

FINNIS señala esto que forma la base de la doctrina como lo expuso santo Tomás de Aquino

El propósito del libro

Este es un Libro dice FINNIS, acerca del DERECHO NATURAL.

Expone una TEORIA del DERECHO NATURAL, pero no trata sobre esa Teoría, ni acerca de otras TEORIAS. Se refiere a otras TEORIAS solo para iluminar la TEORIA Expuesta en el LIBRO o para explicar por que algunas verdades acerca del DERECHO NATURAL han sido pasadas por alto y oscurecidas. El libro no entra en la discusión de si las doctrinas del DERECHO NATURAL ha ejercido una influencia conservadora o radical en las políticas occidentales o acerca del supuesto origen psicológico de estas doctrinas, o acerca de la afirmación de que las doctrinas que hacen referencia especifica al derecho natural son un camuflaje o vehiculo de expresiones de fe eclesiástica.

Ninguna discusion se ocupa de la cuestión de si existe un DERECHO NATURAL y, si es así, cuál es el contenido.

El LIBRO nos presenta, tomando prestada la frase de KELSEN, una TEORIA PURA del DERECHO

NATURAL

La FUNCIÓN del DERECHO NATURAL, FINNIS, es proveernos de un principio racional para el juicio moral.

Es un rasgo crucial de su presentación de la TEORIA el hecho de que no se fundamente en la fe religiosa: Se presenta, sin necesidad de referirse a la cuestión de la existencia de Dios, de su naturaleza o su voluntad

Es una teoría secular en su forma. Esta se mantiene o cae en función de los principios de la lógica,

Finnis no se detiene aquí. Más allá de la teoría, tiene algo más que decir.

La última pregunta, ¿por qué?¿Qué otras explicaciones se requieren? ver comienzo capítulo 8.

Las formas básicas del florecimiento humano resultan evidente a cualquiera que esté al corriente de las oportunidades humanas.

Las exigencias de la razonabilidad práctica son tan evidentes como los primeros principios de la lógica.

Las implicaciones de la razonabilidad práctica, afectan a materias como la autoridad y la justicia que pueden ser explicadas.

Preguntas que quedan en el aire.

Cuando pensamos acerca de las vidas y muertes de incontables personas, incontables comunidades a lo largó de los siglos, cuando nos damos cuenta de la sucesión de personas humanas y de sus comunidades evidentemente separadas, sin ningún contacto unos con otros debido al tiempo y la distancia, la pregunta que surge es si mi bien y el bienestar de mis comunidades tiene alguna finalidad.

Ej: SI está relacionado con una participación más comprehensiva en el BIEN.

Cuando las EXIGENCIAS de la RAZONABILIDAD PRÁCTICA requieren un auto sacrifício para el BIEN

de la COMUNIDAD, uno puede preguntarse razonablemente si tiene alguna finalidad beneficiar a la comunidad, la cual, con el tiempo, se extinguirá de todos modos.

Cada uno de nosotros tiene un lugar no sólo en la sucesión de personas y de sus comunidades, sino también en el universo, extendido infinitamente en el espacio, en el tiempo, de entidades y asuntos, muchos de los cuales tienen formas reconocibles de florecimiento y de decadencia.

De cada uno, y de todo el conjunto, es posible preguntar si también tiene un bien, una finalidad, un valor y, en cualquier caso, cómo esta entidad o estado de cosas, o conjuntos de entidades o estados de cosas, se relacionan con el bien de cualquiera, sin mencionar mi bien y el bien de mi comunidad.

EN RESUMEN

¿Qué finalidad tiene la totalidad de la experiencia humana?

¿Da un sentido trascendente a la existencia humana el auto cultivo del atletismo moral, en analogía con el cultivo del cuerpo del atleta para su propio bien?

FINNIS elabora una teoría de causas primarias

CONCLUYE cuando las causas de todas las cosas y de todas las circunstancias, y juegos de circunstancias, se remontan hasta sus orígenes, es posible postular la existencia de un estado de cosas que no tiene causa, un estado de cosas que causa otras, pero que él mismo no es causado.

Es un estado de cosas que él llama UN CAUSAR NO CAUSADO, y define D como un estado de cosas que existe siendo lo que es.

La postulación D no afirma nada sobre el estado de las cosas, más que el hecho que da lugar a que todos los demás asuntos existan.

FINNIS dice, el argumento no se agotará. Pero es posible,

Piensa FINNIS, especular que causando todos los estados de las cosas causadas, D determina entre la contingencia de posibilidades, provocar selecciones que insisten /inciden en la manera en que deben evolucionar las cosas y, al hacerla así, actúa de forma análoga a cómo los seres humanos actúan cuando ejercitan el libre albedrío/ voluntad.

Esta analogía nos hace pensar que D tiene el conocimiento de las alternativas posibles para decidir de qué manera van a ir las cosas.

La especulación dice que D actúa y conoce y que la existencia de D es pensable a partir de un modelo de vida personal.

La especulación sugiere / propone que puede darse una cierta forma de comunicación o revelación, de D.

La cuestión de SI esto puede llegar a ocurrir es una cuestión de hecho, experiencia, historia y de fe

FINNIS considera, que los que originaron el pensamiento del DERECHO NATURAL los tempranos filósofos griegos, Platón y Aristóteles, no suponían que Dios se había revelado al hombre, pero creían que los hombres pueden, a través de la meditación filosófica llegar a acceder a la fuente trascendental del ser, del bien y del conocimiento

Queremos saber de FINNIS, si existe algún eslabón entre la racionalidad humana y la entidad D.

Aunque hubiese algún vínculo, a pesar de que se pueda averiguar que los preceptos del DERECHO

NATURAL se fundan en algo más que la sensatez dejamos totalmente sin respuesta la última pregunta de la ética:

¿Por qué debería yo actuar de una forma que es más buena que mala?

¿Por qué debería observar yo los requisitos de la sensatez práctica? ¿Por qué?

Esto es, dejando de lado mi propio interés.

Ej: Para gozar de la satisfacción de ser considerado/ visto como bueno; asegurar someterme al código moral de una sociedad; evitar el castigo o el ostracismo; fomentar la buena voluntad entre los otros con la esperanza de recuperar mi inversión en el futuro, de conseguir, por medio de mi admisión/ aceptacion en el cielo, la vida eterna.

¿Por qué? ¿De dónde proviene la obligación, si es que hay alguna? Ejemplo y específicamente.

¿Qué es el bien, el bien para mí, relacionado con mi propio sacrificio?

¿Cuál es la finalidad de vivir de acuerdo con los principios y requisitos de la sensatez práctica?

En busca de una respuesta. FINNIS sigue especulando de esta manera: si se acepta la posibilidad de que D, la causa no causada, existía de una forma parecida a la de la vida personal human, y que D este causando las cosas de una manera análoga a las decisiciones tomadas por los humanos, entonces esta forma de pensar acerca de D permite una especulación ulterior que supone que D puede revelarse al entendimiento humano y que la entidad asi descubierta pueda mostrarse como amable y favorecedora del bienestar de todo el mundo. Si estas especulaciones y esperanzas son confirmadas, entonces una respuesta a la pregunta.

¿Por qué debo yo favorecer el bien común por encima de mis propios intereses? Seria poramor y la amistad hacia este ser personal, que no solamente hace posible cualquier bienestar de las personas que existen, sino que también favorece positivamente (algunas veces de una manera ño inteligible para nosotros) el bien común».El sacrificio de uno mismo en aras al bien de otras personas tendría sentido desde el momento en que esos otros pueden ser vistos como «personas cuyo bien también es favorecido por alguien cuya propia bondad es ilimitada y cuyo amor no es en absoluto ciego, sino que, más bien, nos lo da conociendo el verdadero valor y el sentido de aclaración de todas las cosas, de la existencia de cada persona y de la historia de cada una de las comunidades».

Encontramos, al final de la investigación de Finnis, que no logramos entender cuál es la fuente de la obligación moral en el jsentido de una autoridad que nos liga; pero esta aproximación nos da un sesgo de que quizá el autor está tan cerca como lo estamos nosotros de llegar a la resolución del problema eterno. Quizá no haya ninguna razón para favorecer a otros antes que a nosotros mismos, por preocuparnos por el bien común y por observar los requisitos de la sensatez práctica, pero puede ser que tenga alguna finalidad hacerla así. «Las exigencias de la razonabilidad práctica (que generan nuestras obligaciones) tienen una «finalidad" más allá de ellas mismas. Esta finalidad es el juego de cooperar con Dios. Tratándose de un juego, esta cooperación no tiene finalidad más allá de sí misma, a no ser que queramos decir que Dios es la «finalidad" del más allá. Podríamos decir esto por analogía con la amistad humana, pero sólo en un sentido especial y restringido. Porque si simplemente dijéramos que actuamos por el bien de Dios, sugeriríamos que Dios, de alguna forma, nos necesita, necesita la creación, el éxito de la creación, el cumplimiento del propósito creador. Pero D no necesita nada ni le falta nada. O ¿acaso Dios ha sido revelado como necesitado o falto de algo? De manera que, si preguntamos por qué Dios crea, no hallamos ninguna respuesta posible distinta a la dada implícitamente por Platón: el juego en tanto expresión libre, pero no carente de un esquema, de vida y actividad lleno de sentido en sí mismo, pero shi «finalidad ulterior. Así; también los que van más allá de Platón y aceptan que el hombre es llamado a tener una relación, de amistad y devoción con Dios concederán que esta amistad toma la forma de participar de una manera limitada en el juego divino.\

»La razonabilidad práctica no tiene por qué entenderse como si fuera en última instancia una forma de auto-perfección. No es su significación final. Ni, por otro lado, son sus exigencias meros imperativos categóricos; ganan fuerza práctica de la explicación más básica que se les pueda dar: el hecho de ser lo que se necesita para participar en el juego de Dios."El juego también puede comprenderse ahora de una manera más adecuada. Hay que contrastarlo con los negocios, con las responsabilidades, con las cosas serias de la vida. Pero en el último análisis hay un juego que es el único asunto realmente serio. En este «análisis final», en el que buscamos un entendimiento que va más allá de nuestros sentimientos, las «cosas serias de la vida», incluso las miserias atroces, son verdaderamente serías soto en el momento en que contribuyen a, o forman parte de, una buena partida del juego de Dios que crea y favorece el bien humano".

Si consideramos o no estas conclusiones satisfactorias, es una cuestión que cada cual debe decidir para sí mismo. Al final del camino las conclusiones del profesor Finnis se apoyan en la existencia de Dios, por muy remota que la conciba y sea cual sea su manera de entenderla. Si rechazamos cualquier noción de entidad más allá de la existencia humana, estamos solos para decidir si estas cuestiones, como la moral y la obligación, existen y, si pensamos que existen, de dónde vienen.

CAP 12¿Golpeando sobre la mesa? Idea de la justicia Introducción

¡Pero eso no es equitativo! ¿Cuántas veces hemos escuchado esta queja?En el patio, en el aula, en casa, en la playa. Cheryl se pregunta: ¿Por qué Sharon su hermana siempre se queda con un pedazo más grande que yo?

Si me hubieras dejado, podría haberte explicado por qué llegué tarde.» «No estabas peleado con Sharon cuando ella hizo eso.» «Es mi turno, la última vez Sharon fue la primera.»

Una percepción de inequidad se desarrolla temprano. Un niño de cinco años o quizá más pequeño sabe lo que significa la inequidad. E incluso daría algunos ejemplos de tratos que considera injustos. Y un niño algo mayor ya tendría conciencia de la injusticia de la situación en la que se encuentra la mitad de los niños del mundo que pasan hambre. Sin embargo, un niño tendría mucha más dificultad para expresar la noción inversa, la idea de inequidad. La¿deste&ltad se maestra. La «quidad no resalte.

La posición es similar con respecto a la justicia, un concepto muy afín a la equidad. La ausencia de justicia, es decir, la injusticia, salta a la vista. Pero, ¿qué es la justicia? ¿Cómo es esta cualidad cuya ausencia produce quejas?

Para los escritores de la antigüedad, nuestra palabra justicia equivalía a una virtud, en algunos esquemas de pensamiento, era la mas alta, el supremo, del cual otras virtudes eran solo aspectos.

Hoy en dìa el termino se emplea en un sentido menos indefinido. Así que

¿Seria posible llegar a alguna definición que expresara las características que sentimos pero que encontramos difíciles de especificar?

C.H.PERELMAN apunta que según las teorías de los lógicos se puede establecer una definición reemplazando un grupo de símbolos por otro nuevo.

Así, las habitaciones en las que vivimos + las paredes + el tejado = una casa; ejercer fuerza con el propósito de ir reduciendo la velocidad de un objeto en movimiento = frenar.

No hay dificultad para crear una definición a partir de un símbolo nuevo: la definición incluye la suma de las partes qué la componen. La dificultad surge cuando tratamos de definir una palabra que ya existe, especialmente cuando la palabra comporta un contenido preestablecido de valores que hace referencia a una cualidad deseable (o indeseable, en algún caso) con la que todos estamos de acuerdo.Ése es el caso de la noción de justicia. La justicia es una cualidad que se considera deseable. Todos clamamos justicia y cuando lo hacemos, sabemos lo que queremos, El resultado, al buscar una definición de justicia, es que probablemente la gente etiquete con la palabra justicia los fines de su deseo. Así que "justicia" no es más que una queja. Como afirma Perelman, «uno sólo tiene que recordar que durante miles de años los protagonistas de los conflictos públicos y privados, de las guerras, las revoluciones, los litigios, los conflictos de intereses, siempre ha intentado probar que la justicia está de su lado». «Justicia» es el lema puesto en la bandera de los fines que perseguimos y que cada uno define de acuerdo con su escala de valores y con la noción de justicia que nos coloca en el lado de lo correcto, en oposición a lo incorrecto. Al hacerla, la convicción puede ser sincera, pero entonces es «fácil creer en las ilusiones que provocan las emociones, estimulando las glándulas suprarrenales».

Al final del camino, ¿sólo podemos concluir que «invocar a la justicia es como golpear sobre la mesa? ¿La palabra justiciá, como la palabra «libertad», puede significarlo todo para todos? ("¡Libertad! y ¡Justicia! gritan las masas cuando quieren decir «pan».)

Así que en esta búsqueda infructuosa, ¿es la meta tan elusiva como el final 'del arco iris? ¿Son ineliminables los tonos emotivos y cargados de valores? ¿Está la palabra tan determinada por preconcepciones que un análisis desapasionado resulta imposible? Al principio del capítulo un niño se quejaba de la falta de equidad. Si hubiera sido mayor, hubiera hablado de injusticia. Para delimitar nuestras pesquisas, ¿tienen algo en común los cuatro ejemplos de quejas citados? Un factor que , acude a nuestra mente es la carencia de igualdad en el trato. La queja se produjo porque el trozo de pastel de Sharon era más grande.Ciertamente, la igualdad en el trato es un constituyente de la justicia y hace mucho tiempo que se ha reconocido la existencia de una relación entre ambas nociones, hasta el punto de ser consideradas por algunos autores como un mismo concepto (por ejemplo, la escuela de Pitágoras). Pero la igualdad no puede ser el único ingrediente de la justicia. Tiene que haber más, puesto que al recibir Tom, quien levanta pesas y tiene 18 años, un trozo de pastel más grande que el de su hermana Cheryl de 6 años, ella probablemente no sintió motivo de protesta alguno ni pensaba que fuera una injusticia. En nuestra propia sociedad, el hecho de que no todas las personas son tratadas del mismo modo, aunque todos recibamos el mismo salario y nos otorguen la misma condecoración en la lista de premios de Año Nuevo, no da lugar a quejas de injusticia. Así que la igualdad es- sólo una parte de la cuestión. Tenemos que encontrar otro elemento.

PERELMANEn esta búsqueda, C. H. Perelman realizó un gran paso adelante en 1945 con su libro De la justice, en el cual señaló que hay varios criterios que las personas toman como referencia para definir la justicia, considerando la distribución de los beneficios y las cargas de la vida. Perelman enumeró seis criterios, cada uno de los cuales constituye un ejemplo de justicia concreta. Así:

1. Desde un punto de vista se hace justicia cuando lo que la gente recibe está determinado por la contribución que hace, tanto en la esfera local como en su lugar de trabajo o incluso en una esfera social más amplia.

Aquí el principio es que la gente debería ser considerada en referencia a lo que hace, un principio expresado por Perelman como: «Cada uno, de acuerdo con sus obras».

Los sistemas de pago y los exámenes se basan en este concepto de justicia.

Tambien proporciona la base de la filosofía de la libre empresa, de la sociedad empresarial.

2. Para algunas personas se hace justicia si lo que la gente recibe está determinado por sus necesidades: éstas se miden en términos de grados de salud o enfermedad, de discapacidad, de necesidades financieras o sociales (por ejemplo, vivienda).

Perelman se refirió a este ejemplo de justicia concreta como: «cada uno de acuerdo con sus necesidades». El estado del bienestar se basa en este concepto de justicia (es el mismo caso de Cheryl cuando pregunta por qué su hermano tenía un trozo de pastel más grande que el suyo, sin considerarlo una injusticia).

3. Para algunos, la justicia significa que los beneficios y las cargas se distribuyen de acuerdo al mérito personal en relación con algún código ético, de modo que los buenos reciben los beneficios y los malos, las cargas de vida. Aquí, el principio es: cada uno de acuerdo con su mérito. Desde esta visión la justicia mantiene concepción cristiana de que es justo que los buenos vayan al Cielo y los malos al Infierno.

Los 3 ejemplos de justicia concreta mencionados no son necesariamente incompatibles. Es posible que exista una situación en la .que los tres conceptos de justicia produzcan el mismo resultado como en el caso de que un hombre trabajador moralmente virtuoso y productivo tenga grandes necesidades. Pero, por lo general, en la práctica estos conceptos es probable que entren en conflicto y que los 2 primeros sean casi irreconciliables. De acuerdo con el primero, cada uno de acuerdo con sus obras, una persona que esta en el paro por voluntad propia no debería recibir nada, de acuerdo con el segundo, cada uno de acuerdo con sus necesidades, se hara justicia al propocionarle una gran casa y suficiente dinero para mantener a sus 11 hijos.

Al poner ejemplos de justicia concreta, variando los conceptos de los criterios según los cuales hay que hacer justicia, Perelman busca determinar si hay algo que los defensores de los diferentes conceptos de justicia podrían considerar como rasgo común. Encuentra, en efecto, un elemento común. Podemos explicar la cuestión de la siguiente manera: con el fin de que cualquiera de estos ejemplos de justicia concreta pudiera operar, y tomando como nuestro ejemplo «cada uno de acuerdo con sus obras», para qué los beneficios y las cargas-de vida se distribuyan con relación a este criterio, será necesario dividir a las personas en categorías según sus trabajos sean extensivos o mínimos, de la categoría A, «extremadamente aplicado y productivo», hasta la categoría Z, «ocioso y sin lograr nada».A las categorías en las que hemos dividido a las personas con el propósito de aplicar cualquier ejemplo de justicia concreta, Perelman las denomina «categorías esenciales», aunque sea un poco confuso. Podemos imaginarnos las categorías esenciales en el caso de la justicia concreta bajo el concepto de «cada uno de acuerdo con sus necesidades» desde una categoría esencial A, "despedido y desesperado", hasta una categoría Z, «no necesita nada». En la práctica, cuando en cualquier sociedad se asignan ciertas cosas en función de las necesidades, las categorías esenciales probablemente se dividirían según las necesidades con miras a un abanico muy amplio de asuntos: vivienda, salud, educación, asistencia jurídica, etc. Y en cada caso habrá categorías esenciales, tal y como las hemos imaginado, de la categoría A a la Z. En el sistema por «puntos» utilizado por las autoridades locales para establecer prioridades en cuanto a la vivienda, los puntos considerados para dichas cuestiones -si un aspirante está casado, cuántos hijos tiene, sus edades-, son un ejemplo de cómo se determinan las categorías esenciales en el caso de la justicia concreta, de acuerdo con el concepto de justicia que se desprende: «cada uno de acuerdo con su necesidad de vivienda», donde todos aquellos que tienen el mismo número de puntos están englobados dentro de la «categoría esencial».Según Perelman, todos estaríamos de acuerdo con el hecho de que, con independencia de la forma de la justicia concreta que se aplica, -y este es el rasgo común que buscamos-, una vez que se ha elegido una forma de justicia concreta, todas las personas deberían ser tratadas del mismo modo en cada una de las categorías esenciales.

Como ya hemos dicho, la idea de que la igualdad reside en el corazón de la justicia ya fue reconocida en la antigüedad. Gomo aplicación de esta idea, también se reconoció el principio de que los casos parecidos deberían tratarse de manera semejante. La contribución de Perelman fue añadir un nuevo significado a este principio. Mostró en casos semejantes qué era lo que tenía que ser tratado de la misma manera, es decir, que todas las personas de cualquier categoría esencial y en cualquiera de los esquemas de justicia concreta tienen que recibir el mismo trato como es el caso de toda la gente de la categoría «ocioso» bajo el concepto de justicia «cada uno de acuerdo con sus. obras».

Este común denominador, que Perelman denomina «justicia formal», es «el principio de la acción según el cual los seres de una misma categoría esencial deben tratarse de la misma manera».Después de explicar la naturaleza de la teoría de Perelman podemos completar el panorama mencionando los otros tres ejemplos de justicia concreta que-e"! cita.

4. Cada uno de acuerdo con su rango: cuanto mayor sea el rango, más grandes serán las ventajas. El rango puede medirse de diferentes maneras, por ejemplo, por rango social, desde los monarcas pasando por los duques, los marqueses, condes, vizcondes, barones, hasta los comuneros (y en tiempos anteriores, sirvientes, o esclavos); o por el rango de edad (los nifios mayores pueden irse a la cama más tarde que los pequeños); o el militar; o el del color de la piel; la religión; la casta; el lenguaje o el grupo étnico.5. Cada uno de acuerdo con su título jurídico. Por ejemplo, un sistema jurídico puede otorgar grados de privilegio a los prisioneros en relación a su buena conducta dentro de una escala determinada que aquí serían las categorías esenciales. O que todos aquellos acusados de un delito, cuando son arrestados, tengan el derecho a un abogado de oficio durante la primera hora de su arresto; o que los detenidos acusados de una infracción susceptible de ser multada puedan tener un abogado de oficio al cabo de dos horas, definiendo las categorías esenciales en dos. En el momento en que Perelman escribió no tenía dudas con respecto a los títulos legales en términos de títulos conferidos por el Estado soberano a las personas que viven en él. Desde entonces los títulos legales han ampliado su significado, como, por ejemplo, cuando un título se somete a las normas de la Convención de la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, bajo la jurisdicción del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.

6. Finalmente, entre las formas de justicia concreta listadas por Perelman está: a cada uno le corresponde lo mismo. Ciertamente, esto puede considerarse como una forma de justicia concreta, pero se mantiene aparte de las otras formas, puesto que en el caso de éstas podemos ver que tienen varias categorías esenciales, por ejemplo diferentes niveles de trabajo, necesidad, etc. Pero en el caso de «a cada uno le corresponde lo mismo» sólo hay una categoría, aquella en la que cada uno está situado.

Hay una forma de justicia concreta a la que no se refiere Perelman, pero que vale la pena mencionar por su relevancia hoy en día: a cada uno de acuerdo con su capacidad de pagar; aquí las categorías; esenciales dependen de los diferentes niveles de riqueza. Este concepto, que es la forma más propia de justicia concreta en combinación con la que prevé «cada uno de acuerdo con sus necesidades» es la que suele ser defendida por la derecha política, mientras que la izquierda da importancia a la forma: «a cada uno conforme a sus necesidades».

Por tanto, se apreciará que la discusión entre quienes creen que es correcto que la gente tenga el derecho de utilizar su propio dinero para comprar medicinas y aquellos que consideran que el dinero no debería capacitar a la gente para evitar la cola de espera de un tratamiento médico, es una controversia entre los que creen que la forma propia de justicia concreta es cada uno de acuerdo con su capacidad de pagan y aquellos que se adhieren a la forma de justicia concreta de «cada uno de acuerdo con sus necesidades».

De lo que se ha dicho se comprende que si alguien proclama que cierto acto es injusto, esta afirmación puede tener dos significados si nos atenemos al análisis de Perelman. En primer lugar, puede significar que el portavoz rechaza la forma de justicia concreta que la sociedad aplica, comp por ejemplo, en aquellas sociedades en las que alguien dice que es injusto que los ricos obtengan una cama en un hospital sin haber esperado durante meses una de la Seguridad Social. O puede significar que el portavoz sostiene que dentro de una categoría esencial no todos los casos han sido tratados de manera semejante, comp cuando Cheryl se quejaba de que su hermana tenía un pedazo de pastel más grande que el suyo. Aquí la queja es que la justicia formal no ha sido cumplida. (La justicia formal consiste en asumir las reglas del juego, una vez que se ha decidido a qué jugar. Los desacuerdos sobre la justicia concreta son desacuerdos sobre el juego al que deberíamos jugar.)

Perelman pregunta si la justicia puede entrar en conflicto con el derecho. Él mismo responde que, si está correctamente aplicado, no puede entrar en conflicto con la justicia formal, puesto que la justicia formal consiste en tratar de la misma forma casos parecidos dentro de una categoría esencial. Si la ley considera que esto se produce, entonces la justicia y la justicia formal han sido hechas.Desde el punto de vista de la justicia concretares posible que exista un conflicto entre la forma de la justicia concreta que se sigue en una sociedad particular respecto a una materia particular y la forma de la justicia concreta que una persona cree que se debería seguir, aunque con esto tan sólo se está diciendo que los

valores morales de un ciudadano pueden ser diferentes de . los de la sociedad o de los del gobierno del país en el que vive, es decir, que pueden diferir las opiniones respecto al concepto de justicia, Visto bajo esta luz, podría parecer que Perelman no nos lleva más allá en la búsqueda de lo que hay en el corazón de la noción de justicia. Perelman hace, sin embargo, una importante contribución al continuo debate mediante sus análisis de justicia, justicia formal y justicia concreta, estableciendo una jerarquía de categorías esenciales. Nos muestra qué significa cuando decimos que la justicia se alcanza cuando se tratan de igual manera casos parecidos.

Perelman se contentó con dejar sentado que la justicia era justicia formal. Ésta puede parecer una conclusión árida, fría y no lo que sentimos que debería hallarse al final del arco iris. Pero así como Kelsen propone la teoría «pura» del derecho, Perelman propone una teoría pura de justicia. Lo que dice quizá no nos satisfaga totalmente; sin embargo, su teoría se sostiene.

A pesar de todo, ¿cómo se integra la justicia en el esquema de Perelman si la palabra se usa en referencia a los procedimientos jurídicos? Si decimos, «el asesino ha sido ejecutado y de este modo se ha hecho justicia», o «el hombre herido recibió una indemnización de la persona cuya negligencia le causó un perjuicio y así se hizo justicia», o «el rechazo del tribunal de conceder al demandante un recurso significa que la justicia fue denegada», ¿en qué sentido se usa la palabra "justicia" en cada uno de estos ejemplos? Si la justicia consiste en tratar de igual manera casos parecidos, ¿qué se entiende por casos parecidos entre partes implicadas en procedimientos legales? y ¿qué es la categoría esencial?Si intentando aplicar la noción de Perelman consideramos que «casos parecidos» en el primer ejemplo son «todos los asesinos» y que se ha hecho justicia cuando todos los asesinos son tratados por igual, probablemente sentiríamos que su noción de justicia no logra hacernos entender la palabra si, bajo un particular sistema, todos los asesinos han sido tratados por igual dándoles el perdón (aunque así la justicia formal se habría llevado a cabo). Quizá la categoría esencial de Perelman en cuanto al mérito, «a cada cual de acuerdo con sus méritos», se acerca más a la cuestión cuando se dice que a todos los asesinos les ha sido aplicado un castigo merecido. Pero incluso esta forma de pensar la justicia no explica el hecho, en referencia a los ejemplos anteriores, de que la razón por la cual la justicia fue (o no fue) aplicada concernía a la relación entre las dos partes, el asesino y su victimadlos demandantes y los demandados. Así, mientras el esquema de Perelmah parece que se sostiene cuando lo pensamos en términos de la distribución de los beneficios y las cargas en una sociedad, falla en cuanto pensamos que nuestra noción de justicia debe ser aplicada entre un individuo y otro. Es aquí donde H. L. A. Hart esclarece las cosas.

H.L.A. HartEn el capítulo 8, de El concepto del derecho, siguiendo con el tema de que la justicia consiste en tratar por igual casos parecidos (no diferenciándose en lo material con respecto a la teoría de Perelman), el profesor Hart reconoce que hasta este momento ha aplicado la_teoría de la justicia de para casos iguales tratos parecidos a leyes que distribuyan .cosas entre individuos, tanto si son tangibles como intangibles. Pero, ¿cómo se sostiene esta noción de justicia cuando hablamos de la compensación que debería ser dada a una persona que ha sido perjudicada? Aquí podríamos hablar de una justa o injusta compensación (es decir, demasiado poco o demasiado). Pero, ¿qué son los «casos iguales y como deben ser tratados de forma parecida? Podría parecer que la noción de justicia de tratar casos iguales de una forma parecida no explica adecuadamente que significa justicia en este contexto de compensación. Pero Hart mantiene que, de hecho, hay una conexión, Supongamos que un sisterna jurídico no adjudicó ninguna compensación a una persona que fue agredida físicamente por otra.Gralmente, estaríamos de acuerdo en que en este caso la ley, por ejemplo, el sistema jurídico como un todo es jnjusta. Pero, ¿por qué? La ley trata todos los casos (por ejemplo, a todos los ciudadanos) de la misma forma (por ejemplo, ninguno recibe compensación). ¿Quiere esto decir que esta noción de justicia es incapaz de aportar algún significado de injusticia de este tipo? Hart dice que no, porque incluso aquí, el tipo de injusticia aplicado tiene su explicación si consideramos que la justicia consiste en tratar por igual casos parecidos. Para entender este procedimiento, primero hay que admitir

uqe la moral de cualquier grupo social incluye la creencia de que los que están el el grupo tienen derecho a ser protegidos contra un cierto tipo de conducta peligrosa.Esta creencia será asegurada por la existencia de una estructura de derechos y obligaciones reciprocas, por ejemplo el derecho a no ser molestado y la obligación de no molestar a otros, que proscribe aquellas formas de molestar que la sociedad no esta preparada a tolerar cuando las sufre.El efecto de esta estructura de derechos y obligaciones ser aprevenir que un ciudadano robe o ataque a otro, algo que podría haber sido capaz de hace si ninguna ley proscribiera esta forma de conducta.

De este modo, al ciudadano fuerte y astuto no se le permite hacer uso de su fuerza y astucia para herir a otro más débil o menos astuto.

OBJETIVO DE LA LEYES poner al fuerte y astuto al mismo nivel del más débil y menos astuto.

La ley, consigue una igualdad entre los individuos que no se conseguiría si la ley no existiera.

La base moral de dicha leyes que se considera moralmente correcto que el fuerte no sea capaz de utilizar su fuerza en detrimento del más débil; que el fuerte y el débil sean puestos en la misma posición. Por esto, si un hombre fuerte hiere a uno débil, el equilibrio considerado por el código moral se rompe y, para restaurar este equilibrio, quien ha provocado el mal es requerido para compensar a la persona que ha herido. ¿Cómo se puede relacionar esto con la tesis de que la justicia consiste en tratar por igual casos parecidos? Podemos hacerlo mediante estos pasos: 1 . Cuando el que hace mal hiere a otro, el que ha hecho mal y su víctima ya no son iguales: el que ha hecho mal se ha beneficiado y, por contra, su víctima ha sufrido; II. Cuando la ley obliga al que ha hecho mal a dar una compensación, el que ha hecho mal y su víctima vuelven a sus posiciones previas de «igualdad».

Si se mira desde este punto de vista, la justicia no sólo consiste en tratar por igual casos iguales, sino también en asegurar que, si los casos iguales dejan de ser iguales (como resultado de los actos cometidos por el que ha hecho mal), vuelvan a ser igualados (al obligar al que ha hecho mal a dar una compensación). La ley, al poner a la víctima y al que ha hecho mal nuevamente en una posición de igualdad, restaura «la igualdad» (de forma que restablece el equilibrio de las escalas de justicia).

HART aprecia que esta noción de justicia es coherente cuando hablamos en términos de justa compensación, si consideramos la posición en la cual la ley no tiene prevista una compensación para lo que se considera un cierto tipo de acto incorrecto. Por ejemplo, supongamos que A obtiene un enriquecimiento a expensas de B de una forma que la sociedad considera moralmente indebida. Supongamos que la ley no provee ningún recurso a B, ya que A no ha cometido agravio alguno ni ha incumplido un contrato o cuasicontrato. El hecho de que la ley no contemple un recurso para B sería considerado como injusto, ya que la sociedad pensará que A se ha mofado en parte de una estructura de obligaciones que cree que debe ser protegida. A los ojos de la sociedad, A y B ya no son «iguales» porque A ha obtenido, de forma incorrecta, un beneficio a expensas de B. Y el hecho de que la ley no consiguió restaurar la «igualdad» (al requerir que A devuelva sus ganancias o que compense a B) hace que esta ley sería calificada como injusta.

Esta visión de la naturaleza de la justicia, es decir, que la justicia consiste en restaurar la igualdad y el equilibrio roto (como también tratando casos iguales de forma parecida) depende, como reconoce Hart, de la aceptación de la existencia de una convicción moral de la sociedad, según la cual los ciudadanos deben estar sujetos a obligaciones y derechos recíprocos que los coloca, mientras existan estas obligaciones y derechos, en un nivel de igualdad.

RawlsEn su A Theory of Justice / Teoria de la justicia, publicada 1971traducida español México ,1997. JOHN RAWLS dice que la justicia es lo que prevalece en una sociedad justa. Una sociedad justa es aquella a la que la gente le gustaría pertenecer si pudiera escoger.A 1ª vista, esto parece una variante de las TEORÍAS DEL CONTRATO de LOCKE Y ROUSSEAU.

RAWLS dice es mi objetivo: Mi propósito es presentar un concepto de justicia que generaliza y lleva a la conocida TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL a niveles superiores de abstracción.

Las ideas RAWLS constituyen un avance mayor y hay diferencias significativas entre su teoría y la de teóricos anteriores.

Los anteriores buscaron una explicación para la base de la sociedad existente.

RAWLS nos habla de la naturaleza de una sociedad justa y, de la naturaleza de la justicia.

Las Teorias Anteriores sobre el contrato nos hicieron ver a la gente, aunque a un nivel hipotético, como si hubiesen firmado un contrato.

La Teoria de RAWLS se refiere a aquello que la gente acordara si pudiera escoger.

Rawls ve a la gente como si, de hecho, nunca hubiese hecho esta elección.

Cualquiera que piense acerca de la forma de sociedad en la que le gustaría vivir -si funciona la legislación, la forma de gobierno, la protección a la propiedad privada, la asistencia a aquellos que están pasando malos tiempos- consideraría la respuesta según sus propias circunstancias.

Los viejos, los pobres y los enfermos querrían vivir en una sociedad que se hiciera cargo de sus necesidades. Los sanos, los ricos, los inteligentes y la gente joven y educada querrían vivir en una sociedad que respetase la propiedad privada y diera facilidades a la iniciativa individual.

PERELMAN dice, uno estará a favor de una forma de justicia concreta que otorga a cada cual según sus necesidades; otro estará a favor de aquella que otorga a cada cual lo que ha sido capaz de lograr, por buena suerte o talento.

El giro que Rawls da a su teoría es el siguiente.

RAWLS dice que una sociedad justa es aquella con la que estaríamos de acuerdo las circunstancias en las que vamos a vivir.

De esta forma, un hombre joven, rico y con talento puede haber tenido un comienzo fácil.

Pero podría plantearse:

¿En qué clase de sociedad me gustaría vivir cuando, de viejo, llegase a ser pobre y enfermo?».

Y el viejo hombre enfermo también podría tener segundos pensamientos. «Supon que yo haya sido un cirujano ducho, con muchos años de experiencia y que ha superado muchos exámenes,

¿me gustaría que me pagasen apenas algo más que a un borracho que nunca ha levantado un dedo en su vida para valerse por sí mismo?

No, no me gustaría. Me gustaría que me pagasen le acuerdo a mis cualificaciones y a mis habilidades».

La teoría de justicia de Rawls se puede entender si recurrimos a la analogía de las reglas que un grupo de personas acordaría al saber que formara parte de la tripulación de un barco sin saber el puesto que van á ocupar. Nadie sabe quién va a ser el capitán o el timonel, el velero, el carpintero, el cocinero o el grumete; ni tampoco conoce cuáles van a ser sus circunstancias personales: si van a ser jóvenes o viejos, débiles o fuertes, negros o blancos, inteligentes o de inteligencia limitada.

En lo que todos están de acuerdo es en aceptar un conjunto justo de reglas para gobernar el barco. Incluso si soy un rumete, piensa una de estas personas, me interesara que le capitán tenga su propio camarote para que pueda dormir tranquilamente y no cometa un error que haga naufragar al barco. Me interesaara que el cocinero notenga que hacer guardias para que se pueda concentrar en su trabajo.

Es discutible que le capitán pueda azotar a los malhechores, pero para evitar que el caos se apoderedel barco, sí que debe imponer disciplina en caso de desobediencia.

SI yo fuese capitán, no quisiera tener la responsabilidad de dirigir el barco sin poder aplicar sanciones que refuercen mis órdenes.

La posición es la misma en el caso de una sociedad completa.

La justicia consiste en establecer las normas que una persona, aceptaría sin conocer el lugar que ocupará en la sociedad de la cual va a formar parte.

Para que pueda elegir las leyes que tiene que prevalecer de forma totalmente desinteresada; no es necesario que sepa como serán sus circunstancias personales.

De forma que, cuando haga la elección, no conozca nada acerca del puesto que tendrá en la sociedad: su clase, su inteligencia, su fuerza, su salud física, si tiene la posibilidad o no de heredar una fortuna, su edad

(en ventre de sa mere o de 102 años de edad), su color, su religión o sus convicciones morales. Ni siquiera sus tendencias psicológicas: si será optimista o pesimista, si será el tipo de persona a la que le gusta arriesgarse o alguien que prefiere jugar con la máxima garantía. Ni sepa en qué clase de sociedad nacerá: ni su cultura, ni la época de la historia o prehistoria. Y hay que añadir, porque no se debe olvidar, que tampoco sabrá si será un hombre o una mujer.

EL BIEN

Finalmente, Rawls no deja conocer al elector las cosas a las que dará importancia en la vida, ni las cosas que va a valorar. No sabrá si será aficionado a la jardinería, hará una vida doméstica, practicará el golf, será un actor aficionado o una persona de gran actividad social, se dedicará a dar paseos solitarios por páramos, o al libertinaje, a la filosofía o a pintar trenes. No tendrá idea de lo que será lo mejor para él en la vida, no tendrá idea de lo que, según la descripción de Rawls, será «el bien»El velo de la ignorancia

Como señala Rawls, la elección de la clase de leyes que debe prevalecer y el sistema de gobierno que tiene que establecerse se debe llevar a cabo tras un «velo de ignorancia», debido a que únicamente si la gente hace la elección sin conocer cuál será su situación, se podrá crear un sistema justo para todos.

BIENES PRIMARIOS

Aunque las personas no deben conocer nada que pueda influenciarlas en su decisión, sí hay algunas cosas que tienen que saber para hacer una elección racional.

Necesitan saber que para poder vivir hay qué comer. RAWLS llama a estos BIENES PRIMARIOS.

Cuantas más de todas estas cosas pueda tener la gente, más segura puede sentirse en alcanzar sus metas, son las cosas que se requieren para la ejecución de los planes racionales, todo aquello que cualquier ser racional desea para obtener lo que para él es EL BIEN.

Los BIENES PRIMARIOS son de naturaleza social y de entre ellos RAWLS menciona DERECHOS y las LIBERTADES, los PODERES, las OPORTUNIDADES, los INGRESOS y las RIQUEZAS.

Éstos son los BIENES PRIMARIOS que están a la disposición de la sociedad.

RAWLS menciona BIENES PRIMARIOS de carácter natural la SALUD y el VIGOR, la INTELIGENCIA y la IMAGINACION.

Cuando eligen los hombres saben que PREFIEREN tener más BIENES PRIMARIOS que menos pensando en su propio interés: son MUTUAMENTE DESINTERESADO a nadie conciernen los intereses de los otros.

A los que eligen también se les permite entender acerca de asuntos políticos.

Ej: Los sistemas de votación, los principios de la TEORIA ECONOMICA, la dinámica del mercado, la planificación económica, la ORGANIZACIÓN SOCIAL y los principios de la PSICOLOGIA HUMANA.

No hay límite, de hecho, para su conocimiento sobre los principios generales y teorías, puesto que son aspectos que necesitan saber para poder decidir la estructura social, el sistema económico y el marco legal que constituirán la sociedad que escogerán para vivir.

Los que no conocen, lo que hay detrás del velo de ignorancia, son sus propias circunstancias dentro de la sociedad: su mano de cartas está boca abajo sobre la mesa.

LA POSICION ORIGINAL

RAWLS dice que Las personas que están en esta situación, entienden los factores que tienen una influencia en la elección racional, las leyes y principios que regulan los asuntos humanos que desde el punto de vista de sus propias circunstancias, están detrás del velo de ignorancia. Es la POSICION ORIGINAL

Ej: Es mejor tener mas Bienes Primarios que menos

Pone de relieve que tal posición no se debe considerar como si de hecho siempre hubiera existido como un estado de cosas real e histórico. La posición original es meramente una hipótesis que se utiliza para hallar la repuesta a la pregunta:

¿qué es la justicia?

Tenemos que imaginar a la gente en la posición original y entonces considerar qué principios escogería para gobernar su sociedad, porque esto es la justicia: el conjunto de principios que una persona escogería en la posición original, puesto que la persona que elige quiere estar segura de que los principios que escoge son buenos, aunque se encuentre ya situado, haya cogido las cartas de la mesa y vea el destino que le ha correspondido.

A este modo de considerar la justicia, y que está en el mismo fondo de su forma de pensar, Rawls lo

denomina JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD ó fairness / equidad ó justicia

LA JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD Y SU EXTRAPOLACIÓN

RAWLS dice la JUSTICIA COMO IMPARCIALIDAD empieza con una de las elecciones mas generales que las personas pueden hacer conjuntamente.

Con la elección de los primeros principios de una concepción de justicia que ha de regular todas las criticas y reformas subsiguientes de las instituciones.

Una vez que se ha escogido una concepción de justicia, se supone que se escogerá una Constitucion, un poder legislativo que elabore leyes, etc., todo de acuerdo con los principios de la justicia inicialmente acordados. Nuestra situación social seria justa si, por esta secuencia de hipotéticos acuerdos, hubiésemos acordado el sistema general de las reglas que la definen.

Suponiendo que la posición original determina una serie de principios, se elegirá una concepción particular de justicia, será cierto que siempre que las instituciones sociales cumplan estos principios, los comprometidos con ellos podran decirse el uno al otro que están cooperando en términos con los que estarían de acuerdo si fueran libres e iguales y las relaciones entre ellos fueran imparciales.

Todos ellos podrían entender su adaptación a las normas como cumplimiento de las estipulaciones que reconocerían en una situación inicial que incluye limitaciones ampliamente aceptadas y razonables de la elección de principios.

El reconocimiento general de este hecho podría proveer la base para una aceptación publica de los correspondientes principios de justicia.

Ninguna sociedad puede, desde luego, ser un esquema de cooperación en el cual los hombres entran voluntariamente en un sentido literal: cada persona se encuentra situada en el momento de su nacimiento en una posición particular dentro de una sociedad particular y la naturaleza de esta posición afecta materialmente a la perspectiva de su vida .

Una sociedad que cumple lo principios de una justicia entendida como imparcialidad se acerca mucho a una sociedad de esquema voluntario porque satisface los principios a los que personas libres e iguales aprobarían bajo circunstancias de imparcialidad.

¿Qué sociedad resultará de las elecciones que hace la gente cuando está en la posición original y defiende sus apuestas?

Rawls no intenta predecir. Pero avanza unos ciertos principios generales que él cree que las personas, si están en la posición original y como seres racionales que son, suscribirían.

Principio de Reciprocidad

1º Es que nadie aceptaría un sistema que le causara una pérdida duradera para conseguir una mejor situación en la sociedad como un todo.

Tal sistema sería inconsistente con el principio de reciprocidad que debe estar implícito en toda sociedad bien ordenada.

RAWLS dice Nadie en la posición original, aceptaría el principio de que la sociedad debe ser ordenada con

el fin de producir el mayor bien al mayor número.

TEORIA UTILITARISTA. El mayor bien para el mayor número.

Imagina a alguien en la posición original diciendo "en una sociedad en la que el 49% de la población fuesen esclavos sirviendo a una mayoría del 51% de propietarios de esclavos, podría estar de acuerdo con el principio y yo podría ser un esclavo.

Principio Justo del Ahorro según RAWLS Bajo este principio se deberla conseguir... un nivel adecuado de conservación y ahorro para promover los mejores intereses para los miembros peor situados de la generación existente.

La forma en la cual este principio está encuadrado podría parecer no del todo satisfactoria a los conservadores actuales, pero de todas formas el hecho de que Rawls incluyera este principio cuando escribió la obra en 1971, demuestra su presentimiento acerca de la importancia que sería atribuida a la necesidad de proteger el funcionamiento del eco sistema del planeta.

El efecto del principio es que la justicia definida como imparcialidad debe operar no sólo entre individuos en cualquier sociedad, sino también entre miembros de una generación y las generaciones futuras.

Como añadidura a los dos principios arriba mencionados, y que están anclados profundamente en el núcleo de la teoría de Rawls, hay dos principios fundamentales de justicia de los que Rawls cree que la gente en la posición original no debería dejar de adoptar, dos principios ineludibles sine qua non si la justicia entendida como imparcialidad (faimess) ha de existir.

Primer Principio FundamentalCada persona tiene el mismo derecho a la mayor extensión de un sistema de libertades básicas iguales compatible con un sistema similar de libertades para todos.

Entre las libertades básicas esta el DERECHO AL VOTO, el PODER SER ELEGIDO a cargos públicos, la LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DE REUNIÓN, DE CONCIENCIA, DE PENSAMIENTO, DE LIBERTAD

PERSONAL, el DERECHO A LA PROPIEDAD y LIBERTAD PARA NO SER ARRESTADO y ENCARCELADO

INJUSTAMENTE, como ha sido definido por laley.

Los principios que Rawls expone aquí se relacionan con los fundamentos de John Stuaart Mili en On Liberty (traducción española: Ensayo sobre la libertad, Vosgos, 1974).

Segundo Principio FundamentalLas desigualdades deben resolverse de forma que ambas:

a) Permitan esperar razonablemente que sea en beneficio de todo el mundo, y

b) Esten vinculadas a oficio y cargos abiertos para todos

Como resultado de

a) la distribución de la riqueza no ha de ser igual dado que la distribución desigual es para la ventaja de cualquiera.

Ej: será en beneficio de los más pobres el hecho de que los médicos sean mejor pagados que ellos, de forma que existe un incentivo para que se cualifique la gente, y los médicos sigan ejerciendo como médicos.

Por ese motivo, NO hay injusticia en la acumulación de mayor cantidad de beneficios por unos pocos, puesto que entonces mejora la situación

Principio de la Diferencia según RAWLSEl principio de que la gente debe ser tratada de forma diferente solo si ello es ventajoso para los que son tratados.

Regla de la PrioridadSi reflexionamos, la aplicación del primer y del segundo principio pueden ir uno en contra del otro.

Ej: El principio de que las desigualdades económicas puedan acordarse de forma que cada uno se beneficie puede crear conflictos con el principio que protege la libertad básica del derecho a la propiedad.

Hace prever unas cuantas restricciones con respecto a las desigualdades de la distribución de la riqueza.

RAWLS prevé esta posibilidad y para resolver cualquier conflicto posible establece un orden de prioridades.

Bajo el 1º Principio Fundamental, protección de las libertades individuales, tiene preferencia sobre el 2º Principio

ES DECIR, LAS LIBERTADES BASICAS SON LO MAS IMPORTANTE.Las únicas restricciones que RAWLS permite es cuando: A) El recorte de una libertad implica una libertad mayor para todos.

Ej: la restricción de libertad de la persona, garantizada por el poder de la policía para arrestar y encarcelar a un criminal, confiere al conjunto de la gente una libertad mayor ante el miedo de una criminalidad totalmente incontrolada.

B) Donde una libertad menor que igual es aceptable para aquellos ciudadanos con menos libertad.

Cubre los casos que garantizan un privilegio especial y de inmunidad a los miembros del poder legislativo es justificable como tendencia a proteger y reforzar la institución política y, por ello, las libertades totales, por lo cual debería ser aceptable para el resto de la sociedad.

También la inmunidad de los testigos, consejeros y jueces en litigios.

Como las desigualdades económicas son aceptables cuando resultan en beneficio para todos, las restricciones en las libertades básicas son aceptables cuando el resultado total redunda en una libertad mayor para todos.La primacía otorgada a las libertades básicas significa que éstas prevalecen sobre el segundo principio fundamental, en particular, sobre la parte de este principio que establece que las desigualdades económicas han de ser en beneficio de todos, incluido el de los más pobres.

Rawls es explícito en cuanto a su efecto: «Este ordenamiento significa que partir de la institución de libertad igual requerida por el primer principio no puede ser justificado, o compensado, por una mayor ventaja social y económica».

Desafortunadamente, Rawls no da un ejemplo en el cual el principio primero esté en conflicto con el segundo y tenga prioridad frente a éste. Posiblemente un ejemplo podría ser cuando la igualdad de distribución de los beneficios económicos producidos por la operación del principio segundo afecte la libertad de un ciudadano de tener propiedades heredadas, con el resultado de que esta última libertad podría denegar la distribución de la propiedad que podría ser requerida por operación del principio fundamental segundo. Pero cualesquiera que fuesen los efectos prácticos de la regla prioritaria de Rawls, no nos abandona la duda acerca de la validez de su afirmación de que la gente no podría hacer otra cosa que elegir la adopción de la regla prioritaria que recomienda. Podemos quizá estar de acuerdo en que los seres humanos, buscando elegir un sistema jurídico y de gobierno que protejan sus intereses con independencia de la posición en la que se encuentran ellos mismos, cuando el velo de ignorancia es levantado, adopten los dos principios de justicia fundamentales de Rawls. Pero podemos pensar que Rawls presume demasiado cuando nos dice que la gente en la posición original no puede racionalmente hacer otra cosa que decidir que el primero debe invariablemente ser precedente al segundo. Como ha sido observado, «escoger principios básicos (incluida una regla prioritaria) es escoger formas de sociedad». Así Rawls rompe las reglas de su propio juego. Primero nos cuenta que la gente en la posición original es libre para decidir la naturaleza de su sociedad y los principios que la gobiernan. Entonces nos cuenta lo que van a decidir. Habiendo dejado la decisión al jurado, el jurado debería ser autorizado a decidir.La prioridad que, según Ralws, el primer principio tiene sobre el segundo recuerda el diálogo, tan viejo como el hombre, entre el hombre rico y el labrador que se muere de hambre. El labrador dice «la justicia exige que me des pan». El hombre rico contesta, «para mí estar obligado a darte pan sería un recorte de mi libertad a decidir lo que debo hacer con mi propiedad». El labrador contesta, «para mí el pan es más importante que la libertad». A lo cual el hombre rico alejándose contesta, « ¡Desgraciado!» (Como ha sido explicado en el grito del pueblo en la Revolución Francesa, « ¡Libertad! ¡Fraternidad! ¡Igualdad!» la palabra del medio no tiene sentido, las otras dos son irreconciliables).A pesar de todo, Rawls es consciente de las dificultades que su imposición de la regla de la prioridad puede producir. «En casos más extremos y enrevesados» él concede que «.«algunos puntos de las reglas de la prioridad... fallarán; y, en efecto, puede ser que no encontremos ninguna respuesta satisfactoria», una honesta, si bien no satisfactoria, conclusión a una teoría que ha tenido una influencia muy grande.Rawls nos dice qué principios la gente en la posición original elegiría para guiarse al determinar la naturaleza de la sociedad que escogerían para vivir en ella. Pero él no da el próximo paso para contarnos qué clase de sociedad cree que se elegiría: el sistema de ley y gobierno, la dirección de la economía, la distribución del poder y de la riqueza. De hecho (y este es un punto que deberíamos tener en mente al releer el capítulo),

Rawls no intenta, cuando piensa acerca de la justicia, construir en nuestra mente un cuadro de una justicia utópica, cubriendo todas las eventualidades en la existencia de una sociedad, tal como sería construido por la gente en la posición original. Más bien nos haría considerar, de qué manera las personas que se encuentran en la posición original, guiadas por los principios que Rawls prescribe, decidirían ante un caso específico cómo debe ser tratado este caso en particular.

Nozick

Una visión de la justicia diferente de lo que se considero hasta ahora fue presentada por Robert Nozik en 1974 en AnachY, State and Utopia.

NOZICK Una sociedad Justa es aquella en la que los derechos de los individuos han sido acordados por el respecto que se les. Los derechos constituyeb una parte tan integral del pensamiento de NOZICK que su punto de vista podría haber sido tratado ya en el capítulo 8, al hablar de derechos, y gran parte de lo que dijimos en él será relevante para lo que sigue.

NOZICK está preocupado tanto por el tipo de sociedad que ya existe cuando los derechos son respetados, como por la naturaleza de los derechos en sí mismos, sus puntos de vista están en un equilibrio que conviene más ser tratado aquí, y tratarlos en este lugar tiene la ventaja de esclarecerlos encontraste con los puntos de vista de Rawls.

Punto de Partida Pensamiento de NOZICK es la existencia de cada Ser Humano como individuo, separado y distinto de los demás. Sigue los concepto de LOCKE

En sus orígenes, en el estado de naturaleza los individuos vivían en un estado de perfecta libertad, sujetos sólo a las leyes de la naturaleza.

Los individuos, en ese estado, podían actuar como les convenía sin tener en consideración a otras personas.

La única restricción que el derecho natural impone es que a nadie le está permitido actuar de forma que dañe la vida, la salud, la libertad o las posesiones de los demás.

Los derechos naturales conferidos/otorgados consisten en:

A) Derecho a gozar de la vida, la salud, la libertad y de las posesiones sin que haya interferencias por parte de otros en forma de violencia, robo o fraude (en este último incluye rotura de contrato); y

B) Derecho a ser compensado por cualquier persona que haya causado daño al violar los derechos naturales, la compensación impuesta debe poder incluir determinada cantidad para que pueda servir de freno a futuras violaciones.

El derecho de un individuo a que no se infrinjan o violen sus derechos naturales impone una restricción a las actividades de los otros individuos.

Nozick califica esta restricción como RESTRICCION MORAL LATERAL; cada individuo está autorizado a gozar de sus propios derechos naturales y sujeto a una RESTRICCION MORAL LATERAL respecto a los derechos de los demás.

En el estado de naturaleza cada individuo tiene que proteger sus propios derechos.

Esto podría causar insatisfacción desde el momento en que cada individuo puede decidir si sus derechos han sido violados y a qué compensación tiene derecho por esta violación, actuando como juez en su propio caso; de ser así, tendería a darse a sí mismo el beneficio de la duda y a sobrestimar el daño que ha sufrido, intentando sacar una compensación excesiva.

Esto podría conducir a represalias y enemistades y, al no haber forma de terminar con estas disputas, nadie sería capaz de saber cuándo un asunto ha concluido.

ANARQUÍA, es una consecuencia endémica o común o habitual del estado de naturaleza, llevará a la creación de la maquinaria del Estado.

La evolución de esta creación de ANARQUÍA sigue ciertas etapas:

1. Primero, grupos pequeños, consistentes en una familia y algunos amigos, que se forman con el propósito de la autoprotección. NOZICK A los grupos llama ASOCIACIONES DE PROTECCIÓN MUTUA. Cada miembro actúa en defensa de todos los que pertenecen a la asociación.

2. El inconveniente que cada individuo tenga responsabilidad de acudir en defensa de otros miembros llevará a la designación de algunas personas, o de un cuerpo, al que se le encomienda la defensa de los componentes de la asociación.

NOZICK A las personas elegidas las califica AGENCIA DE PROTECCIÓN. A esta agencia se le pagaría un sueldo por la prestación de sus servicios. No sólo se haría cargo de la defensa de la asociación contra los extraños, realizando posibles represalias, sino que también se responsabilizaría de las demandas hechas por un miembro de la asociación contra otro, exigiendo una compensación al infractor interno si se considera que es debido.

3. Con el tiempo, cuando haya más conflictos entre diferentes asociaciones dentro de determinada área, una sobresaldrá como dominante

Como no todo el mundo habrá elegido y algunos no habrán podido pagar su integración en una asociación mutua de protección, algunos individuos independientes quedarán excluidos de la protección concedida por la dominante agencia de protección.

Estos independientes retendrían el derecho para protegerse contra todos los demás; contra ellos, la agencia de protección protegería a los miembros que tiene a su cargo.

Ej: castigando «a cualquiera que utilizase contra uno de sus clientes un procedimiento que encontrara inseguro e injusto».

A partir de este momento, la agencia de protección no protege a todos los individuos que viven en el área que cubre, no cumple con las características de un Estado plenamente constituido.

4. El paso final cuando la agencia de protección de la asociación asume el control sobre todos los individuos dentro de su área y cuando los antiguos independientes son compensados por la pérdida de su autonomía dándoles la protección que ofrece la agencia. En este momento se inicia la existencia del Estado.

La característica esencial de la emergencia del Estado es que este desarrollo es espontáneo, no planeado y no intencionado, y que quienes están implicados quizá no se percaten de lo que sucede.

NOZICK lo llama «el proceso de la mano invisible»; esta mano invisible es la fuerza del autointerés racional que determina en cada momento lo que ha de seguir.

En su pleno desarrollo, la función del Estado hace el papel de la primera agencia de protección, la protección de los derechos naturales, que es el punto central en el esquema de los asuntos planteados por Nozick.

Entre ellos tiene una significación especial el derecho a la propiedad.

Un individuo tiene un derecho natural sobre lo que posee, dado que el modo en que adquirió' sus pertenencias estaba totalmente justificado.

Una persona está autorizada a tener propiedad NOZICK habla de justicia en la posesión que debe cumplirse en los siguientes casos:

1) La Propiedad, cuando fue adquirida, no era propiedad de otro, no era POSEIDA. NOZICK titula este derecho justicia en la adquisición.

2) La Propiedad ha sido transferida al actual poseedor por medios validos, como un regalo o la venta, y no por ej. Como resultado de un fraude o un robo. NOZICK llama la Justicia en la Transmision.

Ademas de transferir la propiedad a otro, una persona puede deshacerse de ella, mediante la devolución a un estado «de no propiedad», haciendo que el objeto pueda ser adquirido por otra persona.

El papel del Estado no debe extenderse más allá, de la protección de los derechos de los habitantes contra infracciones tales como el uso de la fuerza, el robo, el fraude o la ruptura del contrato, su función está

limitada a ser el «vigilante nocturno», para comprobar que no se haga nada incorrecto y, en ausencia de infracción, no debe hacer nada. Sus funciones son mínimas; es un «Estado mínimo».

La función que legítimamente desempeña este Estado mínimo es doble. Debe garantizar la indemnización para la persona cuyos derechos han sido vulnerados por parte de la persona que ha causado el daño, y con el fin de impedir futuras infracciones puede prohibir ciertas conducías potencialmente peligrosas.

Nozick pone como ejemplo la restricción del derecho de un epiléptico a conducir un vehículo. Pero dado que tal prohibición restringe el derecho de la persona para llevar sus asuntos como pretende, sólo puede ser justificada si la persona que la sufre recibe una compensación por la pérdida de su libertad en el área correspondiente.

En el caso del epiléptico, Nozick sugiere que la compensación podría ser el acceso gratuito a los transportes públicos. De todas formas, hay que crear un control sobre el ámbito de las prohibiciones que impone el Estado. Esto se debe a que, si las restricciones constituyen tal grado de interferencias que la suma a pagar como compensación llegue a ser más alta que el valor del incremento de seguridad para la comunidad, los miembros del Estado podrían no querer o no ser capaces de pagar el precio y de este modo no serían impuestas las restricciones.

Quizá el factor más importante para determinar lo que para Nozick es una sociedad justa está en el principio de que, si bien entre los derechos naturales de una persona se incluye el derecho a la vida y a la salud, no tiene por qué estar incluido el derecho a las cosas que se necesitan para hacer efectivos estos derechos, como por ejemplo la comida y la medicina. Una persona sin alimentos no puede obligar a una persona con alimentos a compartirlos con ella porque esto violaría el derecho natural de la persona poseedora de comida a decidir por sí misma qué quiere hacer con su propiedad. «Nadie tiene derecho a algo cuya realización requiere un cierto uso de cosas y actividades sobre las que otra gente tiene derecho». Por ello, el derecho a la vida no consiste en disponer de los medios necesarios para poder vivirla, sino en no ser asesinado o lesionado por otros. Por la misma razón no puede haber un derecho a la igualdad de oportunidades.Como el derecho natural individual no incluye el derecho a ser asistido por otros, no se puede plantear que el Estado, utilizando su poder coercitivo, obligue a un grupo de ciudadanos a ayudar a otro, como en el caso de los impuestos con propósito del bienestar social. Cualquier medida qué tenga como objetivo la redistribución de la riqueza infringiría el derecho natural de aquellos que consideran la propiedad como algo que hay que conservar. «Los impuestos sobre las ganancias del trabajo son como el trabajo forzado reteniendo los beneficios de "n" horas de trabajo es como quitar "n" horas a una persona; es forzar a la persona "n" a trabajar horas en función de otros propósitos. El hecho de que otros intervengan intencionadamente amenazando con la fuerza (para asegurar el pago de los impuestos) hace que el sistema impositivo sea una especie de trabajos forzados».

Cualquier intento para justificar la redistribución de la propiedad por motivos sociales (o de reducir el grado de desigualdad de la distribución de la propiedad) dentro de un Estado está fundado en bases erróneas, puesto que considera las atribuciones desde el punto de vista de la redistribución propuesta desde el estado actual de las cosas (por ejemplo, dice «que la actual distribución es injusta»). Este punto de vista es incorrecto porque la propia perspectiva es histórica: la presente distribución es justa sise realizó de una manera justa, es decir, si los actuales propietarios (tanto los que tienen como los que no tienen) han adquirido lo que poseen de una forma justa, que es como decir que lo han hecho de acuerdo con los principios de la «la justicia detener», «las propiedades de una persona son justas si tiene derecho a ellas por los principios de la justicia en la adquisición y en la transmisión».

Nozick reconoce que las transmisiones a veces tienen lugar incluso no estando de acuerdo con el principio de justicia, en cuanto a la adquisición se refiere (como* cuando una persona se apodera de lo que aparentemente no está ya «poseído» cuando en realidad ya está en posesión de otro), o con respecto a la justicia en la transmisión (cuando una persona adquiere una propiedad como resultado de un fraude). Cuando esto sucede, la injusticia tiene que ser rectificada. Nozick trata la ejecución de esta rectificación como un tercer aspecto de la justicia en poseer. El esquema para ello es el siguiente:

DERECHOS NATURALES: VIDA

SALUD

LIBERTAD JUSTICIA EN LA ADQUISICION

PROPIEDAD/ JUSTICIA EN LA PROPIEDAD: JUSTICIA EN LA TRANSMISION

JUSTICIA EN LA RECTIFICACION

Cuando se puede detectar el incumplimiento de la justicia de la adquisición o justicia de la transmisión por parte del actual poseedor de la propiedad,

Ej: si A ha defraudado a B en su propiedad y A sigue manteniendo la propiedad en cuestión, entonces esta injusticia debe ser rectificada,

Ej: en el caso anterior, al pedir a A restaurar la propiedad a B. Si la injusticia tuvo lugar en otro momento, antes de que el actual poseedor adquiriese la propiedad, se plantea la cuestión, como Nozick reconoce, de si el actual poseedor, que ha adquirido la propiedad por medios legítimos, tiene la obligación de devolver la propiedad a la persona, o a los descendientes de la persona, que ha sido desposeída erróneamente.

Otra cuestión, como observa Nozick, es si un propietario actual tiene el deber de restituir la propiedad (suponiendo que un titular precedente de ella la adquirió por un engaño de otro) si el propietario anterior engañado adquirió la propiedad, a su vez, por engaño. Nozick reconoce que «no conozco un tratamiento a fondo o teóricamente sofisticado de estos asuntos». Él considera que lo que se debería hacer es estimar de la mejor manera posible qué hubiera pasado si la ilegalidad n se hubiera producido poniendo a los actuales propietarios en concordancia con esta situación.

De todos modos, mientras no haya irregularidades en la forma en la que la propiedad ha sido adquirida (o bien en la adquisición original o subsiguiente transmisión), se podría considerar que la existente distribución de la propiedad en la sociedad es justa: «Si las pertenencias de cada persona son justas, entonces todo el conjunto de las pertenencias es justo».

Éste es, en definitiva, el punto de vista de Nozick. Al final del camino el lector mismo debe decidir si el concepto de justicia de Nozick parece un cuento de hadas a narrar ante la chimenea, la presentación de la justicia de acuerdo a una categoría esencial Perelmaniana en la forma «de acuerdo con lo que cada cual ha obtenido legítimamente», un sueño caprichoso (malo o bueno según el estado de la cuenta bancada de cada uno), un análisis neutral desde la teoría del derecho o un manifiesto político.

Capitulo 13 ¿Realmente quiere saberlo? Realistas NorteAmericanosEn los primeros años del siglo XX, un grupo de autores de EE.UU expresó puntos de vista sobre aspectos del derecho que se llegaron a considerar como una Escuela Independiente o Realismo Americano.

Realismo término con diversos significados.

Realismo en Filosofía, significa que los universales tienen una existencia distinta de los entes particulares a los que representan.

Realismo se designa lo relativo al mundo real, al mundo tal como existe en realidad.

Realismo en sentido que conlleva la actitud de ser practico, pragmatico, de tener los pies en el suelo.

Realismo en sentido aplicado a asuntos intelectuales, designa el examen de teorías, evaluándolas en relacion con lo que se observa en el mundo, y descartando las que no concuerdan con hechos reales experimentados.

Este ultimo significado es la que define la denominación Realismo Americano

Escuela del Realismo de Teoria del Derecho se destacan Oliver Wendell Holmes 1841-1935, Jerome Frank 1889-1957, John Chipman Gray 1839-1915, Kart Llewellyn 1893-1962.

Es necesario destacar que nunca hubo un cuerpo común de opiniones, ningún credo central, ningún consenso. Hubo una serie una contribucion en libros y revistas de teoría del derecho de autores, norteamericanos, durante algunos años, el vínculo entre las ideas de algunos de ellos es tenue o leve.

Lo que justifica que juntos formaban una Escuela es la existencia de una característica común y dominante:

La determinacion de mirar el derecho con los ojos abiertos, de mirar no a los antiguos códigos, sino el derecho como realmente funcionaba en la práctica diaria, fuese en el Tribunal Supremo de Washington o en el Juzgado de Primera Instancia en Jackson Hole, Wyoming. Por lo tanto, a pesar de no existir un punto de vista único, sí había una actitud y un enfoque comunes.

I. Predicción.Comentario de OLIVER WENDELL HOLMES empezó todo. «Tomemos la cuestión fundamental:

¿qué es lo que constituye el derecho?

Algunos autores dicen Es un sistema de razón, una deducción de principios éticos o axiomas admitidos o cualquier otra cosa, que pueden o no coincidir con las decisiones.

Desde el punto de vista del HOMBRE MALO, veremos que le importan un comino los axiomas o las deducciones, sino que quiere saber es qué van a hacer en realidad los tribunales de Massachusetts o Inglaterra.

Comparto su opinión: sobre que harán los tribunales en realidad, y, es lo que entiendo por DERECHO.

El HOMBRE MALO dice HOLMES intentaba incluir a cualquier persona que se viera obligada a considerar procedimientos legales, bien sea, el HOMBRE MALO como acusado en un proceso penal o un litigante, bien sea la parte demandante o la demandada en un proceso civil.

Si alguien que debe, ser parte en un proceso jurídico consulta a su asesor, lo que más le interesa es saber cuáles son sus posibilidades de éxito: éxito en forma de absolución, o de fallo sobre la no responsabilidad «de la parte demandada, o de concesión de un recurso solicitado po la parte demandante.

¿Cuál es mi situación? Preguntara ¿Qué dice le derecho al respecto?

El afectado pensara que si le explican el derecho, conocera la respuesta a su primera pregunta, o sea sabra si va ganar o a perder. Es lo que importa, el resultado del caso

Para EL el resultado es el DERECHO: una sentencia de culpabilidad y 5 años de prisión o el éxito de una demanda por daños por valor de 50.000 libras. De modo que presiona a su abogado. Digamelo.

¿Qué dice el DERECHO? ¿ Ganare o Perdere?

La respuesta no es tan simple, explica su asesor. Nunca podemos estar absolutamente seguros de cómo se resolverá un caso.

Su demanda es por daños por negligencia de la parte demandada al permitir que 3 Terrier Jack Russell corrieran a sus anchas en el jardín cuando usted acudió a limpiar los desagües bloqueados por solicitud del propietario. No podemos saber con certeza si el juez decidirá si hubo o no hubo negligencia.

Pero he pagado 600 libras por la opinión de un abogado, y me ha aconsejado presentar una demanda.

Sí, pero la parte demandada niega que hubiese negligencia. De modo que parece que tiene la opinión de otro abogado aconsejándole que tiene probabilidades de demostrar que no era negligente.

Pero ¿Acaso no existen normas sobre el asunto?

Yo creía que la ley consistía en normas a las que uno podía acudir para saber el aspecto legal de cualquier asunto. ¿No es así?

Teniendo en cuenta su demanda, existen leyes y resoluciones judiciales al respecto.

Pero las leyes tienen una aplicación general y las circunstancias de un caso sobre el que se ha emitido un fallo nunca se corresponden exactamente a las de otro posterior.

«¿De manera que debe emitirse una sentencia de nuevo cada vez?

Si el asunto llega a los tribunales, sí.

Aunque en muchos casos la gente decide por su propia cuenta lo que creen que fallaría el tribunal si el asunto llegara ajuicio, y llegan a un acuerdo extra judicial sobre la base de esto, abandonando la demanda o pagando la suma acordada según el caso.

En mi caso, respecto al ataque de esos perros usted no puede decirme qué establece el derecho, cuál es el derecho qué me se me aplica.

¿Lo único que puede hacer es aventurar el resultado? «... tratar de predecir la sentencia.»«Así que», observa el demandante potencial, señalando con la mano las estanterías llenas de libros del despacho, «todos estos libros no nos conducen a nada».

«Lo mejor que un abogado puede hacer es aconsejar... » .

« ¡De "aconsejar" nada!» exclama el cliente mientras se levanta. «Creía que había algo llamado "derecho", y que usted y ese abogado de 600 libras que conoce podrían decírmelo que es.

Todo esto es un mito, un juego de adivinanzas, un juego por el que se supone que voy a pagar.»

«Claro», comenta el asesor más tarde a su secretaria que había venido con una taza de té y había conseguido oír la última parte de la conversación, «de algún modo tiene razón.

La ley no es realmente efectiva hasta que los tribunales deciden algo; es más, hasta que no haya una sentencia, de alguna forma no hay ley alguna. Lo único que podemos hacer es predecir».

Las limitaciones de la concepción de la esencia del derecho como predicción se han explorado ampliamente.

Se ha subrayado, Ej: que los órganos-judiciales, ya sean jueces individuales o funcionarios públicos, Ej: los asesores de jueces o de tribunales, cuyas decisiones se intentan predecir, se establecen por normas.

No todo el derecho es una cuestión de predicción.

Esto se ve en particular en el ámbito del DERECHO PÚBLICO Y ADMINISTRATIVO, que se definen

como derecho pero que no están en el campo del litigio y, no son susceptibles de predicción.

Ej: El derecho que establece que a una persona le fuera permitido votar en elecciones parlamentarias cuando llegara a la mayoría de edad.

Otra crítica a la noción de flue el derecJiQ,e^ una cjigslijím de predicciónjss que, aunque ésta sea la única función que debe llevarse a cabo,, es sólo una de las diversas funciones en el transcurso de una operación jurídica. Si el derecho se considera en los términos de las tareas que se realizan, entonces «los puntos de vista de todos los participantes en el proceso jurídico (por ejemplo el legislador, el abogado, el juez, el jurado) necesitarían acomodarse los unos a los otros, y sería necesario indicar la relación que mantienen». Por sí mismo, el punto de vista del litigante en potencia no es suficiente para comprender la naturaleza del derecho y su funcionamiento.

II - Papel Central del JuezSegún el realismo norteamericano relacionada con la primera aunque diferenciada de ella.La importancia del papel de los tribunales en cualquier consideración de las características del derecho. El papel del juez es fundamental para comprenderlas apropiadamente.

John Chipman Gray considera cualquier ley como hecha por jueces.

Las normas no son leyes en virtud de su promulgación.

Solamente se convierten en ley cuando son aplicadas por una sentencia de los tribunales.

Sólo entonces una promulgación legislativa cobra vida y adquiere fuerza real.

La legislación, no es más que una fuente del derecho: los tribunales dan vida a las palabras muertas de las leyes

III – Escepticismo sobre las normasLa conversación entre el abogado y su cliente toca otro punto de la Filosofia del Realismo Norteamericano, cuestionar la importancia de las Normas.El CLIENTE dice Todos los libros no nos conducen a nada.

JEROME FRANK llama Escepticismo sobre las Normas, un escepticismo o duda sobre si estas, en caso deque existan, en la práctica juegan el papel que les ha sido asignado tradicionalmente.

El hecho de que exista tal multiplicidad de reglas, y de que algunas puedan conllevar resultados conflictivos puede significar que, en la práctica, cuando un juez llega a una sentencia, no explora el cuerpo entero del derecho pertinente, las leyes y los casos anteriores para extraer de ellos, mediante un proceso de destilación, el principio que le guía hasta la sentencia correcta.

Puede intentar hacerlo, y su juicio puede estar redactado de forma que sugiera que así lo ha hecho. Pero puede que el juez haya reflexionado sobre el asunto, haya decidido quién cree que tiene el mejor fundamento

y, finalmente, haya recurrido a los códigos jurídicos para elaborar la cadena de razonamientos que le lleve hasta su conclusión predeterminada.

En este caso no serán las normas jurídicas las que determinan el resultado, sino el sentimiento visceral del juez sobre qué parte debería ganar, para el que más tarde encontrará un apoyo (o, si el caso ha sido discutido ante él, adoptará los argumentos de un abogado o de otro).

Es imposible saber si las decisiones se toman de esta manera y, en caso afirmativo, con qué frecuencia ocurre.

Existe un deseo intrínseco de decirnos a nosotros mismos que las normas jurídicas son las que determinan el resultado de los asuntos ante los tribunales, puesto que la creencia en las reglas dominantes satisface una necesidad de seguridad.

Del mismo modo que la necesidad de seguridad que posee un niño se palia conociendo lo que puede y lo que no puede hacer, conociendo su situación, en la vida adulta una necesidad de seguridad, aunque sea de seguridad intelectual, puede satisfacerse de algún modo por la aparente lógica del derecho. «El lenguaje de las decisiones judiciales es básicamente el lenguaje de la lógica y el método y la forma lógicos favorecen la necesidad de certeza y de reposo que se encuentra en toda mente humana. Pero la certeza a menudo es una ilusión. (El mero acto de oler una biblioteca especializada en derecho puede provocar un sentimiento de estabilidad, racionalidad, lógica y orden).

Pero cualquier sentido de certeza y orden de este tipo es, según lo que se argumenta, una ilusión. No hay certeza. En la medida en que las normas existen, son proposiciones generales incapaces de ofrecer una respuesta determinada a la multitud infinita dé posibles disputas que pueden aparecer en el curso de la existencia humana: «Las proposiciones generales», afirma O. W. Holmes, «no deciden casos concretos».

Dicha afirmación/ asercion del Sr. juez Holmes nos lleva a otro aspecto, del escepticismo con respecto a la importancia de las normas.

Este aspecto concierne a la forma en que, según se creía, los juristas habían considerado las cuestiones jurídicas como deducibles concretamente por la aplicación de la lógica silogística.

SILOGISMO 2 premisas y una conclusión. Es un sistema de razonamiento ver primer capítulo

SILOGISMO se basa en la premisa de que pueden postularse proposiciones/ ideas universales de las que se pueden deducir conclusiones particulares.

Los juristas creyeron que estaban llegando a conclusiones sobre aspectos del derecho a través del mismo proceso: encontrar el principio general pertinente y deducir de EL el principio subsidiario que regía el asunte en cuestión.

DEWEY objetaba/ criticaba que la existencia de dichos principios generales era una ILUSION.

Los principios, en la medida en que existían, no precedían a situaciones de hecho.

Surgían como afirmaciones sobre las formas en las, que se comprobó cómo se había tratado ya una serie determinada de casos: NO EXISTÍAN UNIVERSALES EXTERNOS, previos a casos párticulares.

El lector deberá decidir si la crítica sobre cómo se afirmaba que los juristas llegaban a las conclusiones es válida o no.

Algunos considerarán que en la práctica existe menos diferencia entre el enfoque tradicional y el punto de vista de Dewey sobre el proceso de lo que éste suponía.

La línea del realismo que niega la importancia que se atribuye a las normas jurídicas en el pensamiento tradicional ha sido objeto de varias críticas.

Aquellos escépticos con respecto al puesto que tradicionalmente se adscribía/ asigna a las reglas en nuestro derecho consideraban, el campo desde una perspectiva demasiado limitada.

Según JEROME FRANK solo a los tribunales superiores de apelación, en este caso a los de EE.UU.

Si tenemos en cuenta que la naturaleza de la Constitución NorteAmericana, en forma escrita, y con el papel del Tribunal Supremo actua como el Tribunal Supremo de Apelación, sino como adjudicador de la validez de

la legislación aprobada por los diferentes Estados, podemos comprender el escepticismo expresado sobre el papel que jugaban las reglas en las deliberaciones del tribunal.

Al decidir si una ley estatal infringe/viola alguno de los artículos Ley de los Derechos ó Bill of Rights o alguna de las siguiente enmiendas, podemos ver que el Tribunal actúa libremente al ser requerido para tomar decisiones en un reino en el que no existen reglas, ningún tipo de reglas de las que operan en la esfera, por ejemplo, de las prescripciones o de los testamentos.

Cuándo se solicita al Tribunal Supremo que decida si la ley que prohibe que una mujer aborte infringe un derecho conferido por una enmienda a la Constitución, se le exige que decida sobre una cuestión de ámbito moral.

La cuestión puede enmarcarse y las decisiones pueden dictarse de forma jurídica, pero en realidad se exige que el Tribunal actúe como la conciencia de la nación: que decida sobre lo que está bien y lo que está mal.

Pueden citarse casos anteriores en el argumento, pero no hay reglas de tipo tradicional para guiar al Tribunal.JEROME FRANK creía que la perspectiva era muy limitada. Cuando observo todo el ámbito del derecho, civil, penal, publico y privado, en un mirada de temas para los que existen reglas. Solo porque exista cierta duda sobre el resultado de la aplicación de una norma, no significa que no existan normas.

En la esfera del derecho inmobiliario inglés, solamente puede existir un título para un derecho sobre la propiedad de otro, en forma de servidumbre de uso si el derecho en cuestión beneficia una parte del terreno y es una carga para otro; debe existir una heredad dominante y una sirviente.

El derecho debe ser para beneficio del terreno dominante, no solamente para beneficio personal del propietario del terreno.

¿Quién puede negar que eso sean reglas?

El hecho de que sea el tribunal quien decida, basándose en las pruebas, si el derecho beneficia al terreno o al propietario personalmente no significa que no existan normas.

En algunas esferas las reglas son tan seguras que es casi imposible que se conviertan en objeto de litigio.

Si un cliente en un asunto de derecho civil dispone un testamento firmado por un solo testigo,

¿Podemos decir que no existe ninguna norma que convierta el testamento en inválido?

Cuanto más miramos el derecho según se aplica en la práctica diaria, vemos que existen normas cuya aplicación no implica ninguna cuestión de predicción, normas en las que si entra un elemento de predicción o normas que ofrecen un marco en el que se requiere que la Corte tome su decisión.

¿Puede alguien que haya luchado con la norma contra las prescripciones sugerir que la normas no juegan un papel importante en el funcionamiento del derecho?

La existencia de normas permite que los casos se resuelvan extrajudicialmente.

Es verdad que si S acuerda pagar a P una cierta suma como liquidación de una demanda, será porque su asesor legal le ha predicho que, si el asunto llega a los tribunales, el juez rallaría contra él.

Pero es debido a la existencia de una norma. Ej: Que un contrato pueda ser aceptado implícitamente por la conducta del operante, lo que permite hacer la predicción.

IV - Escepticismo sobre los hechos

A pesar de estas objeciones, a pesar de las protestas contra la idea de que las reglas existen y juegan un papel importante en la determinación del derecho, puede sentirse alguna simpatía por el escepticismo expresado sobre la importancia otorgada a las normas cuando los casos se llevan a los tribunales superiores del sistema

norteamericano. JEROME FRANK a dicho escepticismo como escepticismo sobre las reglas.

Distinguió otro escepticismo/ duda sobre un aspecto distinto del derecho.

El escepticismo sobre la posibilidad de hacer una valoración realista del resultado posible de los casos, debida a la imposibilidad virtual de conocer previamente qué hechos surgirán durante la vista y como serán interpretados por el tribunal.

JEROME FRANK llamo a este 2º grupo de escépticos los escepticismo sobre los hechos

JEROME FRANK escribió escepticismo sobre los hechos busca detrás de las normas escritas.

Junto con los escépticos sobre las normas, han estimulado un interés por los factores que influencian las sentencias de tribunales superiores sobre los que las opiniones de dichos tribunales a menudo no ofrecen ninguna pista.

Pero los escépticos sobre los hechos llegan muchos mas lejos.

Su principal interés se dirige a los tribunales de instrucción.

No importa cuanta precisión o definición puedan tener las normas legales formales, opinan dichos escépticos sobre los hechos, no importan las uniformidades que se hallan ocultas detrás de dichas normas formales; a pesar de ello es imposible, y será siempre imposible, debido a la vaguedad de los hechos sobre los que se toman las decisiones, predecir futuras decisiones en la mayoría de pleitos (no todos), todavía no comenzados o no intentados.

Tanto los «escépticos sobre las normas» como los «escépticos sobre los hechos» expresaron su escepticismo con pesar. Desaprobaban la incapacidad del sistema para permitir que un litigante potencial fuese aconsejado con por lo menos un mínimo de certeza sobre el probable resultado de un caso. Un sistema que tenía una falta tan grande de certeza era, afirmaban, defectuoso.

LLEWELLYN escribió La preocupación es no sobre la rectitud de los tribunales sino sobre la calculabilidad de los resultados

Los resultados se conciben como impredecibles de un modo desesperado. No es pura incertidumbre lo que supura, es el sentimiento de la desesperanzada indefensión. Dicha indefensión combate sin esperanza con una antigua y fundamentada tradición de que no debería ser, de que está mal que algo así exista.

No estoy aflorando la «certeza» como el pecho de la madre ni una ley tan "sólida" como un sustituto de padre o similares tonterías innecesarias. Me estoy refiriendo al sentimiento lógico y correcta del jurista y el consumidor de ley norteamericano de que el trabajo de los tribunales a tos que apela sólo puede ser desesperanzadamente impredecible.

V - Los factores ilusorios

JEROME FRANK reconoce existencia de factores ilusorios, que afectan al resultado de las decisiones de los tribunales, los intentos de localizar e investigar la importancia de los mismos, constituyen otro punto clave del Realismo Americano.

Hablando de los prejuicios inconscientes de los que puede ser objeto un juez o miembro del jurado.

JEROME FRANK escribió: Esos prejuicios, cuando son raciales, religiosos, políticos o económicos a veces pueden ser supuestos por otros.

Existen atajos/caminos ocultos, inconscientes, de jueces o de miembros de los jurados de tribunales.

Ej: Reacciones Positivas o Negativas hacia las mujeres, mujeres no casadas, mujeres pelirrojas, morenas, hombres con voces graves o con voces agudas, hombres inquietos, que llevan gafas grandes, o aquellos que han mostrado gestos o tics nerviosos, aspectos de los que nadie puede estar al corriente.

JEROME FRANK habla de los factores que podrían influir a jueces y miembros de jurados en tribunales de 1ª instancia, prejuicios que podrían afectar la credibilidad conferida a las declaraciones de los testigos y, por lo tanto, podrían igualmente afectar las mentes del juez y de los hombres del jurado en sus decisiones sobre qué serán los hechos del caso, y de este modo afectar también el resumen del juez sobre las pruebas y el veredicto del jurado.

La importancia de los Factores Ilusorios se reconoció como importante en los juicios de los Tribunales Superiores o de Apelación.

Si un juez del Tribunal Supremo era designado para redactar la sentencia sobre algún asunto relativo a, por ejemplo, la legalidad del aborto, nadie podría imaginar que un juez católico practicante pudiese separar totalmente sus puntos de vista personales del asunto que le ocupa.

Muller versus Estado de Oregón y Lochner versus Nueva York ofrecen ejemplos de casos en los que es difícil pensar que los puntos de vista personales de los jueces no habrían influido las decisiones que se tomaron.

La convicción/principios entre los miembros de la escuela realista, de que la actitud de los jueces individuales influenciaba el resultado de casos era tan fuerte que se examinó minuciosamente el trasfondo personal de los altos magistrados y se comparó con los archivos de las sentencias de cada juez, en vistas a predecir el resultado de casos con los que pudieran toparse.

A la luz del Poder del Tribunal Supremo de EE.UU. para adjudicar legalidad a las leyes estatales y federales, un poder que puede dar forma la futuro legal del país, los nombramientos hechos por el presidente de los miembros del Tribunal eran, y siguen siendo un asunto de máxima importancia par los realistas.

El presidente no puede estar seguro de que un designado al Tribunal Supremo seguirá reflejando las mismas actitudes después de su nombramiento, pero sin embargo, al intentar escoger un juez que comparta sus propios puntos de vista en cuestiones clave, el presidente puede influir indirectamente la tendencia de futuras decisiones.

El énfasis en la importancia de los factores que pueden intervenir indirectamente en las decisiones de un juez, su entorno social, sus intereses culturales e intelectuales, su relación con sus padres durante la infancia y mas tarde con su mujer y sus hijos, sus simpatías polititcas, sus puntos de vista religiosos, sus intereses financieros y sus características psicológicas e incluso, especialmente en casos en tribunales inferiores, su estado mental en un día determinado condicionado por lo que comió para desayunar, y el estudio sobre la medida en que estos factores influyen en las decisiones se denominó CONDUCTISMO

VI - Una mirada a todo el proceso

Los intentos de aclarar los factores qué influían en las decisiones de los tribunales eran una parte de la tendencia a examinar los procesos jurídicos en su totalidad.

Esta última tendencia forma un cuarto trazo en el carácter del realismo norteamerícano: una determinacion por examinar de nuevo todos los aspectos de los trabajos de la administración, procedimientos y prácticas de los tribunales en todos los niveles del sistema.

Este interés por abarcarlo todo incluyó diferentes aspectos, como la disponibilidad de la asistencia legal a una persona acusada, los efectos de la disponibilidad o no disponibilidad de dicha asistencia en el resultado de los litigios, o el funcionamiento del sistema judicial y la efectividad de varias formas de disuasión»

VII - Medir los Resultados

En sus métodos, algunos trabajos dentro de la escuela seguían el enfoque de los sociólogos contemporáneos y adoptaban sus mismas técnicas.

El funcionamiento del derecho debía ser examinado en lo que se creía ahora que era un aspecto de organización social.

Al adoptar las herramientas y métodos de la investigación sociológica contemporánea, era natural que se prestara atención a la importancia de la estadística y, en los últimos tiempos, al análisis de los datos que recogían los ordenadores.

Se puso mucho énfasis en el valor del método científico para la JURISPRUDENCIA.

JURIMETRIA término que se inventó para connotar/sugerir/proponer el estudio de los procesos legales por métodos científicos, en particular mediante el análisis estadístico.

LOEVINGER escribió El siguiente paso en el largo trayecto del progreso humano debe ser el que va de la teoría del derecho, que es pura especulación sobre el derecho, a la Jurimetría, que es la investigación cientifica de problemas legales. En el campo del control social (que es el derecho) debemos por lo menos comenzar a utilizar el mismo enfoque y los mismo métodos que nos han permitido progresar hasta un mayor conocimiento y control en otros campos».

VIII - Quitar el polvoLa actitud crítica qué guiaba la escuela llevó a un nuevo examen no sólo de los procesos del derecho, sino

también de antiguos conceptos establecidos, como la soberanía, stare decisis / mantener la decisión y el Estado de derecho.

Una aceptación incuestionable de las antiguas ideas ya no era suficiente. Las nociones tradicionales que pasaron de una generación a otra deben ser sometidas a examen.

¿Qué querían decir? ¿Tenían acaso algún significado? Las antiguas ideas que fueron aceptadas durante tanto tiempo deben ser descartadas si resultan insuficientes.

Al escribir sóbre la diferencia entre antiguo enfoque de la teoría del derecho y el nuevo estudio de la JURIMETRIA

LOEVINGER dijo: «Los problemas de la teoría del derecho son básicamente insignificantes, puesto que se puede debatir sobre ellos pero no decidir o investigar.

Por otro lado, las cuestiones de la jurimetría son significativas puesto que pueden investigarse y contestarse aunque ahora no conozcamos todavía las respuestas.

En segundo lugar, los problemas de la Teoria del Derecho no son realmente significativos, puesto que aunque se resolvieran, en el único sentido en el que se podían resolver, proporcionando definiciones de autoridad, las «soluciones» no tendrían consecuencias prácticas en nuestras vidas.

Por otro lado, todas las cuestiones de la Jurimetria son genuinamente significativas, puesto que incluso una respuesta parcial o tentativa para alguien tiene probabilidades de tener consecuencias más allá para la sociedad y para el Individuo

En este sentido, la Jurimetría es eminentemente práctica en su enfoque, en contraste con las especulaciones filosóficas de la teoría del derecho».

El hecho de cuestionar las antiguas ideas se extendió a los métodos de formación de juristas. ¿Qué se estaba enseñando en las facultades de Derecho? ¿Cómo se llevaba a cabo la enseñanza? ¿Qué valor daban los futuros profesionales a lo que se les estaba enseñando? (A partir de esta revalorización de los métodos de enseñanza evolucionó el uso del método del caso).

El radio de los planteamientos fue tan amplio que el objetivo del movimiento cambió a una valoración del lugar del derecho en general en la sociedad contemporánea. Se consideraba que el derecho no debería ser tratado como una disciplina hermética y autónoma, sino que debería situarse y considerarse en su contexto social y económico total.

IX - AUTOEXAMENUna ultima característica del realismo norteamericano fue el énfasis que se puso en la importancia del movimiento en si mismo.

En ninguna escuela de teoría del derecho sus miembros han dedicado tanto espacio a auto-examinarse y felicitarse, tantas páginas á escribir sobre sus métodos, sobre los grandes resultados que se conseguirían al aplicar dichos métodos y, cada vez más, a escribir sobre ellos mismos. Dedicaron mucho tiempo a mirarse en el espejo.

El movimiento abrió las ventanas y dejó entrar algo de aire fresco, pero una pregunta que permanece abierta es si el escepticismo, la iconoclastia y el fervor reformista realmente transformaron los procesos del derecho en la forma en que se prometió.

A pesar de ello, incluso si el funcionamiento del derecho seguía siendo esencialmente in alterado y este es un asunto para el debate, la forma en que se pensaba sobre el derecho cambió irreversiblemente.

Hoy los títulos como Law and Society y series como The Laiú in Contexto

El hecho de que el derecho se vea apropiadamente como un fenómeno social hoy en día es algo evidente.

El honor de llevar a cabo este avance corresponde en buena medida a los autores del movimiento realista de

la primera parte del Siglo. Como se ha dicho, ahora somos todos realistas.

CAP 14 - ¡ NO DEBERIA ESTAR PERMITIDO !La imposición de la moral

En muchas sociedades humanas, o quizá en todas, hay normas de conducta fijadas en relación con un código moral: normas morales por las cuales ciertas cosas se consideran correctas o incorrectas. Estas nociones de correcto e incorrecto pueden residir en los principios inherentes a la religión de una sociedad, al mérito moral o al descrédito de ciertos actos. También pueden residir en cierto tipo de actos de origen sobrehumanos quizá basados en un libro sagrado, en un manuscrito redactado cuando se originaron, en su autoridad o en una intervención divina en los asuntos de los hombres. A veces, el código moral de una sociedad puede ser de naturaleza secular y atribuible a un cuerpo de opiniones aceptadas, o sea, a una forma de instinto social que garantiza la alabanza y la condena, como en el caso de la creencia de que está mal colarse en una fila. Pero, aun así, el principio subyacente a esta creencia puede tener su origen en un precepto religioso: por ejemplo, en el caso anterior rige el principio del altruismo cristiano.

Cuestión que ha sido debatido, es si el derecho debe imponer la moral. Enfocar desde diferentes perspectivas¿Es una obligación del derecho asegurar que se cumplan las normas morales de una sociedad?

¿El hecho de que determinadas conductas, se consideren inmorales es un motivo suficiente para que sean penalizadas?

¿Es una función propia del derecho forzar a los ciudadanos a comportarse de un modo moralmente aceptable, según considera la sociedad?

¿El derecho debería imponer la moralidad?2 Argumentos.

1º centrarse en el debate y no andar por las ramas, debemos aclarar lo que no es objeto de este debate.

1). El debate no se ocupa de si pueden o no establecerse normas absolutas de moralidad. Ambos bandos confrontados en este debate se reconoce que es un hecho que en cualquier sociedad hay normas de este tipo a las que nos referimos cuando decimos que existen normas «morales».

La cuestión no es si estas normas, o algunas de ellas, pueden tener validez eterna, si son transitorias, relativas, o si cambian según las circunstancias, variando de una sociedad a otra y con el paso del tiempo.

2). Admitiendo la existencia de normas absolutas sobre lo correcto y lo incorrecto, normas en las cuales puede basarse un código moral, el debate no se centra en la cuestión de si estas normas y éticas absolutas son conocibles por todos los hombres, de manera que el debate no es una controversia entre cognotivísmo y no cognotivismo.

3). El debate no cuestiona si una ley que entra en conflicto con un código moral superior es válida o no lo es. El debate, por lo tanto, es diferente de aquel entre positivistas y partidarios de la doctrina del derecho natural. (Por eso, nuestro debate también es distinto del denominado Hart-Fuller.)

4). El debate no pretende establecer si un ciudadano tiene la obligación moral de obedecer a la ley. Esta cuestión pertenece al debate sobre si la desobediencia civil puede justificarse de alguna manera, y se considerará en el último capítulo.

5). El debate no polemiza sobre si la función del derecho es proteger al ciudadano de sí mismo, es decir, sobre si el paternalismo se justifica como fin de actuación de la ley.

Una nota sobre el paternalismoLa cuestión aquí es si la ley debe o no permitir que un individuo se perjudique a sí mismo, por ejemplo, al consumir drogas, fumar cigarrillos, o al correr cualquier riesgo que conlleve algún daño, como no llevar el cinturón de seguridad en el coche o no ponerse el casco para montar a caballo o en bicicleta.El hecho de que ciertos actos perjudiciales, como consumir drogas duras, puedan ser considerados inmorales o no, carece de relevancia.

El debate sobre el paternalismo se refiere a la cuestión de si una persona debería ser impedida en cometer actos que, independientemente de cualquier cuestión moral o inmoral, puedan ocasionarle daños.La dificultad para llevar a cabo una discusión productiva sobre si es correcto que el derecho tenga el paternalismo como objetivo reside en que no es fácil encontrar casos sobre los que debatir, puesto que cualquiera de ellos, por ejemplo, consumir drogas duras, nos hará ver que hay buenos motivos, en términos de seguridad pública, por los cuales la ley debe actuar para prevenir (o regular) dicha actividad. Así que, en el caso de las drogas duras, se puede argumentar que el daño infringido a una sociedad (cuidados médicos, acción policial contra el crimen organizado, etc.) autoriza al Estado a prohibir su consumo. Cuando dicha acción se justifica en términos de seguridad pública, la materia deja de ser un ejemplo útil para un debate sobre el paternalismo.

Algunas veces la eutanasia se utiliza como ejemplo ilustrativo en los debates sobre paternalismo: ¿Es obligación de la ley proteger a un suicida potencial condenando a la persona que ayuda a morir a otra? Pero también en este caso, la pertinencia de la intervención del Estado puede fundamentarse en la seguridad pública con el argumento de que la ley debe ofrecer protección a aquellos que están en una posición débil (por causas mentales o físicas) contra las presiones ejercidas por los que podrían pretender ganar algo con su muerte. De modo que es la protección sólo se puede garantizar calificando la complicidad en la eutanasia como delito.

Otra dificultad para debatir si el paternalismo es un objetivo correcto del derecho, es que el debate, en según que casos, puede desviarse del tema.

Si tomamos como ejemplo el común de drogas blandas, la discusión pude irse por la tangente y centrarse en si éstas son o no verdaderamente perjudiciales para aquellos que las consumen, de forma que nos desviaríamos del tema de si el paternalismo es correcto o no.

Habría que desistir de cualquier intento de proponer argumentos sobre el paternalismo mientras no se encuentre un ejemplo que ilustre este asunto de manera neutral.

En ausencia de tales ejemplos la discusión sólo se puede mover en un nivel abstracto, por lo que el debate sobre el paternalismo puede parecer rodeado de cierta vacuidad.

6). El debate no plantea si deberían castigarse actos inmorales por perjudicar a la sociedad, afectar al orden público y causar vejaciones a la decencia pública. Aquellos que se oponen a la protección de la moral por la ley no discuten que estas cosas sean asunto del Estado. Por ejemplo, estarían de acuerdo en que, en función de la seguridad pública, sería justificado clasificar como ilegales ciertos casos de conducta considerados como violaciones del código moral, como la poligamia, la bigamia, la prostitución callejera, el acoso sexual insistente, el proxenetismo, el exhibicionismo, el incesto o el tráfico de drogas.

7). El debate tampoco se dedica a averiguar si hay conexiones entre la ley y la moral. Lo que hemos dicho, tanto en este capítulo como en los anteriores, habrá mostrado que, de hecho, hay muchas conexiones entre la ley y la moral. Bastarán unos cuantos ejemplos: I) El marco legal de una sociedad puede basarse, y muchas veces es así, en su código moral, de modo que las normas jurídicas reflejan los principios legales (el asesinato es moral y legalmente incorrecto, el incumplimiento de un contrato se debe al incumplimiento de la palabra). II) Al decidir el grado de severidad de una sanción que debe ser impuesta por el derecho penal, el tribunal puede ser influencia do por la actitud moral subyacente al acto en cuestión. Por ejemplo, impondrá una pena mayor a un hombre de veinte años por un atraco a una mujer ciega de noventa que por un atraco a un hombre de su misma edad. III) Un ciudadano puede creer que una ley que entra en conflicto con la moral no es válida y que este hecho le exime de responsabilidad. IV) Otro ciudadano puede creer que tiene la obligación moral de obedecer una ley promulgada según los medios establecidos aunque considera que dicha leyes desacertada o mal concebida.

La ley y la moral pueden estar tan estrechamente entrelazadas que en algunas sociedades ambas son consideradas como la misma noción. Sin embargo, en las sociedades del mundo occidental, las dos esferas han sido generalmente consideradas como conceptos distintos a pesar de sus numerosas interrelaciones. '

8). El debate no plantea si la ley protege realmente la moral y sanciona hechos que la sociedad considera incorrectos desde el punto de vista moral. Hay un amplio abanico de materias que están en conflicto con el código moral sobre las cuales la ley impone sanciones. Asesinato, violación, robo, asalto o crueldad con los

niños y los animales, son materias opuestas a los valores morales de nuestra sociedad actual y son punibles por la ley. La imposición de la moral ha sido especialmente significativa en las cuestiones sexuales. Hay restricciones, o hubo en un pasado no muy lejano, en casos como las camareras en topless, los espectáculos de sexo en directo, las exhibiciones sadomasoquistas, las saunas de masaje ofreciendo servicios «extra», la proyección o venta de material pornográfico, el proxenetismo. En estos casos, la ley intervino para imponer la moral o, en cualquier caso, para restringir lo que era visto como inmoral.

9). Finalmente, para delimitar la .franja del debate," debemos anotar que, además de los asuntos que son considerados inmorales e ilegales, hay: a) algunas materias que son consideradas inmorales pero no son ilegales, y b) otras que son ilegales pero que, generalmente, no se consideran inmorales. Hay, por tanto, dos situaciones que se solapan y que pueden ser ilustradas como sigue:

Materias consideradas inmorales

a)

…………………………… b)……………….

Materias que son ilegales

En la categoría a) podríamos poner, tal vez, el decir mentiras (algo que en según qué circunstancias puede constituir una desfiguración en la ley de contratos). En la categoría b) podemos poner el olvido, al correr hacia el juzgado de Bakewell para actuar como testigo ante la policía, de sacar un tíquet del aparcamiento con la consecuente multa de diez libras.

Nuestro debate no pretende analizar si los asuntos de la categoría b) deberían dejar de ser ilegales, pero sí si (I.) ciertas materias de la categoría a) deberían considerarse ilegales y (II.) si ciertas materias en el área del solapamiento arriba esquematizado tendrían que ser legales.

A pesar de que el debate se centra en la discusión acerca de la "imposición de la moral", en la práctica este debate carece de sentido para los que siempre han creído que el derecho debería desempeñar este papel y que debería actuar positivamente para «imponer el bien». Hubo épocas en las que se mantuvo este punto de vista y se imponían sanciones con dicho propósito. Por ejemplo, durante el período de la Commonwealth se ponían multas a aquellos que no iban a misa; ya Aquino creía que el Estado, como representante oficial de la comunidad, estaba autorizado a «obligar a vivir correctamente».

Pero, recientemente, con la imposición de sanciones por cometer actos considerados inmorales, el debate ha dado un giro, la imposición de la moral se había llevado a cabo mediante el castigo de actos moralmente indebidos, pero no se castigaba la no realización de actos moralmente buenos. En la actualidad, las leyes que mas se acercan al imposición del bien son las que prohíben, con excepciones abrir las tiendas los domingo: las llamadas leyes de OBSERVANCIA DOMINICAL.

Desde los años 70, la discusión si es una función propia del derecho imponer la moral ha hecho referencia al debate HART - DEVLIN, 2 de los protagonistas de este período.

El debate tiene su origen mucho antes. Un punto de partida la opinión de JOHN STUAART MILI.

JOHN STUAART MILI no se centró en la cuestión de si es una función propia del derecho imponer la moral,

pero la tesis expuesta en su ensayo On Liberty resulta un argumento importante para los que se oponen a la imposición de la moral.

Objetivo de su ensayo, es estudiar la naturaleza del poder y hasta qué límites puede ser legítimamente ejercido por la sociedad sobre el individuo.

En épocas anteriores, esta confrontación se manifestó en las relaciones entre el gobierno y los ciudadanos, donde la noción de libertad significaba protección contra la tiranía estableciendo límites al poder que los gobernantes podían ejercer sobre la comunidad.

Una vez trazado el proceso mediante el cual el gobierno llega a ser responsabilidad del pueblo,

JOHN STUAART MILI dice que «locuciones como "autogobierno" y "el poder del pueblo sobre sí mismo", no expresan el verdadero estado de la situación.

El "pueblo" que ejerce el poder no es siempre el mismo pueblo que aquél sobre el cual es ejercido; y el "autogobierno" del que se ha hablado, no es el gobierno de cada uno por sí mismo, sino el de cada uno por todo el resto.

La voluntad del pueblo consiste en la voluntad de su parte más numerosa o más activa: la mayoría, o aquellos que están capacitados para ser aceptados como tal, puede desear oprimir a una parte, y es necesario tomar precauciones, tanto contra esta mayoría como contra cualquier otro abuso del poder».

Sigue diciendo que "la tiranía de la mayoría ahora está incluida entre los perjuicios de los que la sociedad se debe proteger".

La tiranía no solamente la ejerce el gobierno, sino que la sociedad misma también es capaz de actuar como un tirano. «La sociedad puede y debe ejecutar sus propios mandatos; y si elabora mandatos erróneos en lugar de correctos, o lo hace sobre asuntos que no le conciernen, practica una tiranía social mayor que muchos sistemas políticos opresivos, puesto que ofrece menos posibilidades de escapar y penetra mucho más profundamente en los detalles de la vida, a la vez que esclaviza el alma.

La protección contra la tiranía del magistrado no es suficiente; también se necesita protección contra la tiranía de la opinión y de los sentimientos que prevalecen.

La sociedad tiende a imponer, por medios distintos a las penalidades civiles, sus propias ideas y prácticas. Reglamenta la conducta de aquellos que disienten de ella, traba el desarrollo y, si es posible, previene la formación de cualquier individualidad que no esté en armonía con su forma de pensar, a la vez que moldea los caracteres sobre su modelo.

JOHN STUAART MILI piensa, tiene que haber un límite a la legítima interferencia de la opinión colectiva en la independencia individual. Encontrar este límite y mantenerlo contra toda intrusión es tan indispensable como lo es protegerse contra el despotismo político».

La cuestión es «dónde poner los límites y cómo hacer el ajuste correcto entre la independencia individual y el control social».

Ciertas restricciones sobre las acciones de los demás son esenciales para que la sociedad pueda operar:

«... por eso deben imponerse algunas normas de conducta; en primer lugar por la ley, y por la opinión pública con respecto a muchas cosas que no son temas adecuados para que la ley entre en acción. Cómo deberían ser estas normas habría de ser una cuestión principal entre los asuntos humanos ... No hay dos épocas ni apenas dos países que hayan decidido esto de manera semejante; y la decisión de una época o un país parece un prodigio a los otros. Sin embargo, la gente de cualquier época o país dados ya no sospecha que pueda haber alguna dificultad en ello, como si se tratara de un asunto sobre el cual la humanidad siempre había estado de acuerdo. Las normas que rigen entre ellos les parecen evidentes y justificadas en sí mismas. Todo esto, con excepción de la ilusión universal, es uno de los ejemplos de la influencia mágica de las costumbres... »

El principio práctico que conduce a la gente «a sus opiniones sobre la regulación de la conducta humana es el sentimiento en el ánimo de todos de que habría que exigir a cualquiera que actuara como él y los que son amigos suyos desearían que todos actuaran. En efecto, nadie se da cuenta de que sus criterios de juicio son sus propias preferencias; pero una opinión sobre una cuestión de conducta que no se sostiene en la razón sólo se puede considerar como la preferencia de una persona.

Y cuando las razones, una vez dadas, siguen apelando puramente a una preferencia similar experimentada por otra gente; no deja de ser una preferencia, aunque ya no es de uno sino de muchos. Para un hombre corriente, sin embargo, su preferencia no es sólo una razón satisfactoria sino la única que él posee sobre sus nociones de moral, gusto, o propiedad, que no están escritas expresamente en su credo religioso. La opinión dé los hombres sobre lo que es elogiable o criticable está influenciada por todas las causas multifacéticas que afectan a sus deseos con respecto a la conducta de los demás, tan numerosas como las que determinan sus deseos hacia otro objeto. Algunas veces puede ser su razón, otras un prejuicio o una superstición, la mayoría de las veces su clase social o su actitud antisocial, su envidia o sus celos, su arrogancia o desprecio; pero, generalmente, su deseo o el miedo de sí mismo están constituidos por un legítimo o ilegítimo autointerés».

«La inclinación o no inclinación de una sociedad o una gran parte de ella, es lo más importante que ha determinado las normas establecidas para su general cumplimiento, valiéndose de los castigos de la ley o de

la opinión pública. [... ] El único caso en el cual el nivel más alto se ha tomado como principio y se ha mantenido consistentemente por todo el mundo, a excepción de algún individuo aquí o allá, es la creencia religiosa. Es sólo en este campo de batalla donde, prácticamente, todos los derechos de los individuos frente a la sociedad han sido asentados en un principio amplio, y donde la pretensión de la sociedad para ejercer la autoridad sobre los disidentes ha dado lugar a abiertas controversias. (Por ejemplo, los protestantes que pusieron en duda la autoridad de la Iglesia católica en los tiempos de la Reforma y, más tarde, los grupos no conformistas que desafiaron las iglesias protestantes establecidas.

Debido a las circunstancias de la historia de la Inglaterra, a pesar de que el yugo de la opinión publica es quizás mas pesado, el de las leyes mas ligero que en casi todos los otros países de Europa, y hay una notable susceptibilidad ante la directa interferencia del poder legislativo o ejecutivo en la conducta privada…

A pesar de ello, no hay un principio reconocido por

el cual la pertinencia o no pertinencia de la interferencia del gobierno fuera habitualmente controlada. La gente lo decide de acuerdo con sus preferencias personales.»

Hay que llenar el vacío dejado por esta ausencia de un principio por el que este ensayo fue escrito.

JOHN STUAART MILI dice cuál debería ser este principio. En un pasaje de importancia crucial, escribe que el objeto del ensayo «es establecer un principio muy simple que facilite orientar los tratos entre la sociedad y el individuo en forma de coerción y control, bien mediante el uso de la fuerza física, con castigos legales, o mediante la coerción moral de la opinión pública. Este principio es que la única finalidad que justifica que los seres humanos, colectiva o individualmente, interfieran en la libertad de acción de cualquiera de sus miembros es la autoprotección. El único propósito por el que el poder puede ser ejercido legalmente sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad es impedir hacer daño a otros. Su bien propio, físico o moral, no es autorización suficiente. No puede ser obligado por derecho a hacer o prever lo que sería mejor para él, lo que le harta más feliz porque, en la opinión de los demás, esto sería lo sabio o lo correcto. Éstas son buenas razones para dialogar con él, persuadirle o rogarle, pero no para obligarle o castigarle con pena alguna en el caso de que él actuase de otra forma. Para justificar esto, la conducta de la que se le quiere apartar ha de ser calculable como algo que produce daño a otra persona. La única parte de la conducta de la que cualquiera es responsable (esto es, debe responder) ante la sociedad, es aquella que concierne a otros. En la parte que le concierne exclusivamente, su independencia, por derecho, es absoluta. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y su mente, el individuo es soberano».

JOHN STUAART MILI explica las limitaciones del principio expuesto La doctrina sólo se aplica a los seres humanos en la madurez de sus facultades. No estamos hablando de niños o de personas jóvenes que están por debajo de lo que la ley fija como mayoría de edad del hombre o de la mujer. Aquellos que siguen estando en un estado en el que necesitan protección de otros, han de ser protegidos de sus propias acciones y también de daños externos.»

Del principio general de JOHN STUAART MILI se dice que hay una esfera de acción en la cual la sociedad, diferenciada del individuo, en caso de tener algún interés, éste solamente puede ser indirecto : comprender toda la parte de la vida de una persona y la conducta que la afecta a ella sola o, si afectara también a otras, sólo con su libre, voluntario y no obligado consentimiento y participación.

Esta es la región apropiada de la libertad humana. Comprende,

1º El dominio interno de la conciencia, exigiendo su libertad en el sentido más amplio: libertad de pensamiento y sentimiento, libertad absoluta de opinión y creencia para todas las cuestiones, prácticas y especulativas, científicas, morales o teológicas.

2º El principio requiere libertad de gustos y propósitos, para configurar un plan para nuestra vida que se adapte a nuestro carácter con el fin de llevar a cabo lo que nos guste.

Este principio está sujeto a todas las consecuencias que se pueden derivar de él, sin ninguna clase de impedimento por parte, de otros seres humanos en tanto lo que hacemos no les perjudique a ellos, incluso si ellos piensan que nuestra conducta es una locura, una perversidad o está equivocada.

3º De esta libertad de cada individuo resulta la libertad restringida por los mismos límites de la asociación entre individuos; libertad de reunirse para cualquier propósito sin provocar perjuicios a los otros». «Ninguna

sociedad en la que estas libertades no sean respetadas plenamente puede ser libre, cualquiera que sea su forma de gobierno; y ninguna es completamente libre mientras en ella no existan de un modo absoluto e incondicional. La única libertad que merece este nombre es la de perseguir nuestro propio bien a nuestra propia manera, siempre que no tratemos de privar a los otros del suyo o de impedir sus esfuerzos en obtenerlo. Todas las personas son guardianes de su propia salud, ya sea física, mental o espiritual. Los hombres se benefician más si sufren una vida que .ellos mismos han calificado de buena que si se imponen un modo de vida que parece buena al resto de personas.»

JOHN STUAART MILI capítulo 2 habla de la libertad de pensamiento y de discusión (área en la que hoy en día hay menos diversidad de opiniones, al menos en la mayoría de las sociedades occidentales, que en su época). Mili llega a la conclusión de que «es fundamental que los seres humanos sean libres para tener opiniones y para expresarlas sin reservas».

Capítulo 3, se plantea si «los hombres deberían ser libres para actuar de acuerdo con sus opiniones y llevarlas a cabo sin impedimentos, físicos o morales, por parte de sus con ciudadanos, siempre que ellos asuman todo riesgo o peligro». Esta condición es indispensable. «Nadie pretende que las opiniones pierdan su inmunidad cuando las circunstancias en las que se manifiestan sean tales que puedan hacer que su expresión sea una instigación positiva a una acción perversa, La opinión de que los comerciantes de cereales privan de comida a los más pobres o que la propiedad privada es un robo, debería poder circular sin problemas por la prensa, pero debería castigarse si se expresase oralmente ante una multitud congregada delante de la casa del comerciante de cereales o si se anunciase en pancartas entre la misma multitud. Las acciones de cualquier clase que, sin una causa justificada, perjudican al otro, deberían ser, y en los casos más importantes es imprescindible que lo sean, controladas por sentimientos desfavorables y, en caso necesario, por la intervención activa de los hombres.

La libertad del individuo debe estar limitada hasta este extremo; no debe ser una molestia para otras personas. Pero si no molesta a otras personas y, simplemente, actúa según sus propias inclinaciones y juicios en lo que a él le concierne, las mismas razones que demuestran que la opinión puede expresarse libremente, demuestran a su vez que debería poder llevar a la práctica sus opiniones sin que se le pongan obstáculos y asumiendo las consecuencias.

Mientras la humanidad siga siendo imperfecta, resulta útil que haya diferentes opiniones y, por esto también, que haya diferentes experiencias vitales; los diferentes caracteres deberían ser libres para elegir excepto causar daño a otros; la ventaja dé los diferentes modos de vida debería probarse de forma práctica.

Sería deseable que, en el futuro, en aquellas cosas que no conciernen a los demás la individualidad pueda hacerse valer por sí misma.» Sin embargo, en la práctica, «las formas de pensamiento más comunes difícilmente reconocen que la espontaneidad individual tenga un valor intrínseco o que merezca alguna consideración.

La mayoría, satisfecha con los caminos de la humanidad tal como son ahora, puesto que es esta mayoría la que los convierte en lo que son, no puede comprender por que estos caminos habrían de ser lo bastante buenos para todo el mundo.

Sin embargo, la naturaleza humana no es como una maquina que se construye siguiendo un modelo y que se programe para hacer exactamente todo el trabajo que se le ha adjudicado, sino que es como un árbol que necesita crecer y desarrollarse en todas direcciones según la tendencia de sus fuerzas internas que lo convierte en un se viviente.

El Argumento de JOHN STUAART MILI sobre el individualismo y sus ataques a los instrumentos de

represión moral consiguen arrastrar a mas de uno en la medida en que va siguiendo sus espléndidos pasajes. Pero, tal y como sucede a menudo, al levantar la vista del libro y mirar al mundo que está detrás la fuerza de estas teorías empieza a parecer menos segura de lo que prometía en 1» página impresa.

¿Funciona la fórmula de JOHN STUAART MILI según la cual las personas sólo deberían poder hacer aquello que no perjudicase a los demás? ¿Cómo se aplica esta teoría?

JOHN STUAART MILI está dispuesto a aceptar que pueden aparecer dificultades en la aplicación práctica de su teoría y, en el último capítulo del libro, trata algunos temas concretos como la venta de sustancias tóxicas, la embriaguez y las ofensas contra la decencia (que él considera dentro de la categoría de perjuicios para los

demás y, por tanto, prohibidos). Otro problema que admite es el siguiente: «En el caso de una conducta supuestamente reprochable pero que respeta la libertad ajena, la sociedad no puede impedir o castigar esta mala acción porque su efecto recae únicamente sobre el agente; pero si el agente tiene libertad de acción.

¿deberían los demás ser igualmente libres para aconsejar o para instigar?

Ej: , en los tiempos de Mili la fornicación se consideró (y Mili no discutió la idea) moralmente negativa. Según la teoría de Mili, el Estado no tenía derecho a prohibir esta actividad.

¿debería ser el hombre libre para defender la fornicación?

La conclusión de JOHN STUAART MILI es que «todo aquello que está permitido hacer, puede aconsejarse». Sin embargo, quedan resquicios de duda y Mili concede que «si el instigador obtiene un beneficio personal al promover lo que la sociedad y el Estado consideran negativo, se introduce una nueva complicación: la constatación de la existencia de personas con un interés opuesto a lo que se considera bien común y cuyo modo de vida se basa en actuar contrariamente a él.

¿Debería impedirse esto?

Se debe tolerar, por ejemplo, la fornicación o el juego. Pero,

¿debería una persona ser libre de ser un proxeneta o tener una casa de apuestas?

Éste es uno de los casos que se sitúa en el límite exacto entre dos principios y no es del todo evidente a cual de los dos pertenece. Hay argumentos en ambos sentidos».

Después de reunir los argumentos de cada parte, Mili es incapaz de decidir qué grupo prevalece y concluye: «No voy a . aventurarme a decidir si [los argumentos a favor de la prohibición de defender o de apoyar males morales en beneficio propio] bastan para justificar la anomalía moral de castigar lo accesorio, cuando lo principal está y (debe estar) permitido: multar o encarcelar al proxeneta pero no al fornicador, al que lleva una casa de apuestas pero no al jugador».

Si Mili no es capaz de dar una respuesta,

¿qué expectativas tenemos de que su teoría sea una clave para los dilemas que nos rodean hoy día respecto a lo que debería o no debería estar éticamente permitido?

(Dilemas como, por ejemplo, la eutanasia, la posesión, consumo y tráfico de estupefacientes, el uso de tejidos de embriones humanos para la investigación, la fecundación in vitro, y las madres de alquiler.) No obstante, pese a las dificultades de aplicación, como defensor de los principios de la libertad humana y de las libertades individuales, la gran obra de Mili, clara, lógica, vigorosa y convincente, destaca como uno de los escritos incomparables en lengua inglesa.

Una visión opuesta a la de Mili fue la expuesta en 1874 por J. F. Stephen en su libro Liberty, Equality and Fraternity. Para Stephen algunas acciones son de una maldad tan atroz y vergonzosa, que deberían evitarse a toda costa. Na importa si las acciones causan algún perjuicio a otra persona que no sea el artífice. La prevención de la inmoralidad es un fin en sí mismo y justifica acciones por parte del Estado de las que Mili consideraría que están fuera de la esfera legítima del Estado. Para Stephen la moral que el derecho debe imponer viene determinada por la opinión unánime de la sociedad. Cuando se ha producido una condena enérgica e inequívoca de cierta conducta, debería proscribirse. Parece ser que Stephen no contempló que los códigos morales varían de una sociedad a otra y que, dentro de, una misma sociedad, varían de una época a la siguiente. Es evidente que por moral entendía el código moral contenido (si no observado) en el sector dominante de la sociedad de sus días.

En el año Í957, el debate sobre si el derecho debería ocuparse propiamente de la defensa de principios morales recibió una atención especial en la publicación del informe del comité formado por el Ministerio de Asuntos Interiores y el Departamento de Asuntos Interiores de Escocia, bajo la presidencia de J. F. Wolfenden, al considerar, Ínter alia, la legislación y las prácticas relacionadas con los delitos homosexuales y el trato por parte de los tribunales de las personas declaradas culpables de dichos delitos, y al informar de qué cambios, si los habría, serían aconsejables.

La conclusión a la que llegó el comité fue que «a pesar de que la sociedad debe hacer un intento deliberado de actuar por la vía jurídica para equiparar la esfera del crimen con la del pecado, debe existir un ámbito de moral privada que, por decirlo claro y en dos palabras, no es de la incumbencia del derecho.

Decir esto no es apoyar o animar a la inmoralidad privada». Por eso «no es el deber del derecho inmiscuirse en temas de inmoralidad como tal, sino que debe concentrarse en las actividades que amenazan el orden público, la decencia o que exponen al ciudadano ordinario a lo que es ofensivo o injurioso. De acuerdo con ello, el comité recomendó que el comportamiento homosexual entre adultos en privado no debería ser ya considerado como acto criminal. Se implemento esta recomendación en relación a las personas mayores de 21 aflos en la ley de Delitos Sexuales de 1967.

Dos años después de la publicación del informe de Wolfennden, Lord Devlin hizo una valoración de los temas tratados en el acta y la expuso en su libro The Enforcement of Moráis. «

¿Qué relación hay", pregunta, «entre delito y pecado y hasta qué punto debería, si es que debe, ocuparse el derecho penal de Inglaterra del cumplimiento de los principios morales y castigar el pecado o la inmoralidad como tal?

Para responder a esta cuestión LORD DEVLIN, plantea 3 preguntas subsidiarias.

1ª cuestión en 2 partes:

- ¿Tiene la sociedad el derecho, en gral, a enjuiciar asuntos morales?- ¿Deberia haber una moral publica o son las cuestiones morales siempre asunto de juicios privados?

LORD DEVLIN concluye Que si existe algo asi como la moral publica.

Aunque no se ocupa tan específicamente de las preguntas que había planteado para ser de ayuda, la impresión emitir juicios morales y que por eso los principios morales no siempre son juicios privados.

2ª cuestión «Si la sociedad tiene derecho a emitir juicios, ¿tiene también derecho a usar el derecho como arma para hacerlo cumplir?».

LORD DEVLIN responde que la sociedad sí tiene ese derecho, puesto que una moral reconocida es tan necesaria para la sociedad como, un gobierno reconocido.

Añade además que «la sociedad puede usar el derecho para preservar la moral de la misma manera que lo usa para salvaguardar cualquier cosa esencial para su existencia».

LORD DEVLIN da un paso más para considerar una cuestión adicional:

¿Cómo deben determinarse los juicios morales de la sociedad?

Responde La inmoralidad para los propósitos del derecho, es lo que una persona recta considera inmoral» y adopta la visión de Pollock en lo que este autor denominó «moral práctica», es decir, que no se basa en principios filosóficos o teológicos sino «en el conjunto de experiencias acumuladas semiconsciente o inconscientemente y recogidas en la moral del sentido común». Por lo tanto, a la hora de determinar el contenido de la moral pública, la ley no busca «la creencia verdadera» sino «la creencia común». ~

3ª cuestión SI la sociedad tiene derecho a usar el derecho como arma para imponer la moral, ¿debería usado en todos los casos o sólo en algunos? Si la respuesta es que sólo en algunos, ¿cómo distinguir en cuáles?

LORD DEVLIN reconoce que no puede esperarse que un ciudadano someta toda la conducta de su vidala los juicios de la sociedad. «Se trata del viejo y conocido tema de equilibrar los derechos y los intereses de la sociedad con los de los individuos.» Es imposible hacer afirmaciones generales sobre cómo debería hacerse este balance en nuestra sociedad.

LORD DEVLIN cree que hay ciertos principios que el legislador debería atender al considerar la promulgación de leyes relacionadas con principios morales.

Uno de éstos es que debería tolerarse «el máximo de libertad individual que sea compatible con la integridad de la sociedad.

Las leyes no deberían castigar nada que no se hallara más alto de los límites de la tolerancia».

1º NO DEBE TOLERARSE TODO. Sin intolerancia, indignación o disgusto ninguna sociedad puede funcionar. Son las fuerzas que, se esconden tras la ley moral y, por tanto, si no están presentes éstas u otras

como éstas, los sentimientos de la sociedad no bastan para privar al individuo de su libertad de elección». No obstante, «antes de que una sociedad pueda poner en práctica los límites de tolerancia, debe haber un juicio deliberado sobre si la práctica supone un agravio para la sociedad».

2º aspecto que la legislatura debería tener en cuenta al considerar la promulgación de leyes relacionadas con la moral es que los límites de la tolerancia varían. Devlin no quiere decir que los estándares de moral de cualquier sociedad puedan variar (por lo menos no los que provienen de una fuente divina), sino que se pregunta «hasta qué punto la sociedad tolerará -digo tolerará, no aprobará- que una desviación de los estándares morales varíe de generación en generación». Por eso, el derecho no debe precipitarse a intervenir en el campo de la moral, porque lo que no es tolerado por una generación puede ser tolerado por la siguiente, ya que «una vez calmado el oleaje de indignación, el derecho se queda sin el fuerte apoyo que .necesita».

3º aspecto que la legislatura tendría que considerar, algo en que Devlin avanza más bien tímidamente, es el respeto que se debería garantizar, en la medida de lo posible, a la privacidad.

La respuesta a la tercera cuestión (sobre sí el derecho debería hacer cumplir la moral en todos los casos o sólo en algunos) es la siguiente: no existen normas duras y rápidas. Cada caso debe considerarse por separado y los juicios deben alcanzarse después de haber tenido en cuenta los tres puntos que ha establecido. En el momento de alcanzar un juicio, el principio debería ser que el objetivo intrínseco del derecho es la protección de la sociedad. En relación con este propósito, Devlin piensa que las ideas del informe de Wolfenden son erróneas. El error radica en que «el único principio para explicar la división entre delito y pecado es que el derecho penal existe para proteger a los individuos». El derecho no debería detenerse aquí. «La ley no cumple su función protegiendo al individuo de un agravio, molestia, corrupción o explotación; el derecho debe proteger también a las instituciones y la comunidad de ideas, políticas y morales, sin las cuales las personas no podrían vivir unidas. Una sociedad se constituye por una comunidad de ideas, no sólo políticas sino también sobre la forma en la cual sus miembros deberían comportarse y gobernar sus vidas.» La principal función del derecho es la de proteger a la sociedad en su forma.

El argumento de LORD DEVLIN se resume en que los principios morales de una sociedad forman parte de esa sociedad.

Sus estándares morales son los estándares de conducta que un hombre razonable aprueba.

El derecho debería hacer cumplir los principios morales en aquellas circunstancias en las que sea necesario para la preservación de la sociedad.

Si algún asunto se considera con intolerancia, indignación o disgusto, sería correcto que el derecho lo prohibiera, puesto que, en caso contrario, los juicios morales podrían alterarse: si una persona ve que una falta moral queda sin castigo, el derecho pierde crédito y, en consecuencia, la sociedad se debilita.

Al decidir en casos específicos si las faltas morales deben castigarse, el «legislador tiene que evaluar la intensidad de una convicción moral popular, porque, únicamente cuando se considera que lo contrario es intolerable, la ley puede aplicarse de forma adecuada y segura.

En el capitulo final del libro LORD DEVLIN agrega un punto.

Si la ley tiene en cuenta la vileza moral a la hora de fijar un castigo para un crimen, es razonable que este igualmente preocupada por la vileza moral a la hora de decidir si una ley en concreto debería ser un crimen.

Prof. HART, señala la diferencia significativa entre la posición de STEPHEN y la LORD DEVLIN, la ley obligaría cumplir la moral como medio de proteger a la sociedad, de la cual una moral compartida es una parte integrante.

Para STEPHEN la preservación de la moral es un fin en si mismo y justifica la aplicación de la ley prescindiendo del hecho de que las acciones inmorales no perjudiquen a nadie directa o indirectamente por el debilitamiento de la sociedad.

Los puntos de vista de Lord Devlin tienen sus defensores y sus críticos. Uno de sus primeros críticos fue el profesor H. L. A. Hart en su libro Law, Liberty and Morality publicado en 1962. Antes de rebatir los argumentos de Devlin, Hart expone do? puntos preliminares. El primero es que no halla objeción alguna a la

ley que prohiba actos inmorales, en base a que la ejecución del acto puede causar una ofensa para los otros en un grado suficiente como para llegar a convertir el asunto en una alteración del orden público. Cita la bigamia como ejemplo. Algunos pueden considerar que «en un país donde el matrimonio monógamo y su solemnidad están vinculados a un fuerte sentimiento religioso, debería aceptarse la ley contra la bigamia como un intento de proteger los sentimientos religiosos de la ofensa de actos públicos que profanan su carácter religioso». Hart no rechaza esta opinión pero afirma que es importante que, aunque la ley intervenga para proteger la sensibilidad religiosa de una alteración por un acto público, el bigamo debería castigarse no por ser antirreligioso o inmoral, sino por alterar el orden público.

La ley, al proscribir la bigamia, se dirige contra lo ofensivo del comportamiento en público del bigamo con respecto a los otros ya que, por el elemento de alteración del orden público que conlleva, es de su incumbencia, pero no se ocupa de la inmoralidad de la conducta, porque no es de su competencia.

Pero, ¿qué pasa con los actos inmorales que se realizan en privado?, pregunta Hart. Se podría argumentar que tales actos deberían prohibirse en base al principio de Mili que reza que la coerción queda justificada si evita un mal a los otros; el mal, en este caso, sería la consternación que el pensamiento de lo que se está haciendo detrás de una puerta puede causar a los otros. Hart rechaza esta idea, y el rechazo se sitúa en el centro de la argumentación. Si la consternación causada por el conocimiento de que otros están haciendo, en privado, algo que consideramos inmoral y que constituye un mal contra elque deberíamos estar protegidos, lo mismo sucedería con la consternación causada por el conocimiento de que otros están haciendo algo que no queremos que hagan. «Castigar a una persona por causar esta forma de consternación equivaldría a castigarlos simplemente porque los otros rechazan lo que ellos hacen; y en este caso la única libertad que podría existir es la libertad de hacer aquello a lo que nadie pone objeción.» Éste es el núcleo de la tesis de Hart: tenemos derecho a estar protegidos de la consternación que pueda causar saber que se están haciendo ciertas cosas en privado. Una persona que reconoce el ^alor de la libertad individual no puede admitir el derecho «a estar protegido de la consternación que es inseparable del conocimiento de que otros están actuando de forma que consideramos incorrecta».

Para apoyar su tesis, Hart añade ciertos puntos complementarios. Primero rechaza la opinión de Devlin de que las ofensas contra el código moral debilitan a la sociedad. Esta afirmación no es más que una suposición: «no hay evidencia que demuestre que la desviación de la moral sexual aceptada, incluso en adultos y en privado, sea algo que, como la traición, amenace la sociedad. Ningún historiador fiable ha mantenido esta tesis, y hay muchas evidencias en su contra. Como afirmación de un hecho, no merece más respeto que la afirmación del emperador Justiniano de que la causa de los terremotos era la homosexualidad». Hart afirma: «Devlin se mueve desde una afirmación aceptable de que cierto grado de moral compartida es esencial para la existencia de cualquier sociedad, a una afirmación inaceptable de que una sociedad es idéntica con su moral en cualquier momento de su historia; por tanto, un cambio en la moral equivale a la destrucción de la sociedad». Podría aceptarse la primera sugerencia pero la segunda es «absurda». «Si la tomamos al pie de la letra, no permitiría observar que la moral de una sociedad determinada ha cambiado y, al contrario, nos obligaría a decir que una sociedad ha desaparecido y otra ha ocupado su lugar. Pero sólo a partir de este criterio absurdo sobre lo que significa para una sociedad que siga existiendo se podría afirmar sin pruebas de evidencia que "cualquier desviación de la moral compartida de una sociedad traiciona su existencia"».

A continuación, Hart se centra en los medios para hacer cumplir la ley: la coerción. Dice que hay «muy poca evidencia que apoye la idea de que el temor o el castigo moral inculcan mejor la moral. La moral se enseña y se apoya mucho mejor sin ellos, y si se enseña por medio de estos métodos, existe el peligro de que el miedo al castigo pueda ser el único motivo de conformidad». Si la amenaza de coerción no enseña a las personas a comportarse moralmente, la justificación para la coerción podría buscarse en la teoría retribucionista del castigo: el castigo es una forma justa de devolver el mal cometido. Pero «una teoría que no pretende justificar los castigos según sus resultados, sino simplemente como algo que la maldad de un crimen exige, es ciertamente más plausible, y quizá sólo inteligible cuando el delito ha perjudicado al otro y existen mal hechor y víctima», cuando se siente que «es correcto o que uno que ha infligido intencionadamente un sufrimiento al otro, debería, a su vez, sufrir también». Pero la base de este pensamiento depende de que haya una víctima y un ofensor. Si, como en el caso de un acto inmoral cometido en privado, no hay víctima sino sólo un transgresor de una norma moral, todavía le falta una base sólida a la visión del castigo exigido. «Parece que aquí el castigo no se apoya en nada, más que en la exigencia implausible de que, en cuestiones

morales, dos negros hacen un blanco: que el mal de un sufrimiento más el mal de la inmoralidad como castigo hace un bien moral.»

Luego, Hart considera la idea de que, aparte de cualquier justificación que pudiera encontrarse para penalizar la inmoralidad en base al castigo, éste puede fundamentarse en su valor como denuncia. Hart dice que Stephen «a veces escribe como si la función del castigo no fuese tanto la pena impuesta sino más bien la denuncia; no tanto para gratificar los sentimientos de odio o de venganza, sino para expresar de manera enfática la condena moral del ofensor, y para ratificar la moral que ha violado». Quienes piensan que la ley debería cumplir adecuadamente esta función denunciadora, en realidad están diciendo que la ley debería actuar para infundir e imponer el respeto hacia el código moral. Sin embargo, el código moral de una sociedad cambia con el tiempo siguiendo el proceso de discusión y de autocrítica, un proceso que se ve restringido o cohibido por la imposición del cumplimiento del código en vigor por medio de sanciones legales. «El uso de un castigo legal sociedad puede llegar á funcionar, pero, incluso si lo hace, no contribuye a la supervivencia del espíritu vivo y de los valores formales de la moral social, y puede contribuir a perjudicarlos.»

La conclusión de Hart es, por tanto, que los puntos de vista expuestos tanto por Stephen como por Devlin son insostenibles. Sephen se equivoca al decir que «utilizar la coerción para mantener el status qua de la moral en cualquier punto de la historia de una sociedad sería detener artificialmente el proceso que confiere el valor a las instituciones sociales».

Devlin se equivoca, puesto que «no hay evidencia de que la preservación de una sociedad requiera la necesidad del cumplimiento de su moral "como tal"».

El profesor Hart no discute que no deba instarse a los miembros de una sociedad a acatar sus estándares morales. Pero cree que debería hacerse por medio de la discusión, el consejo y la argumentación, y no por medio de la coerción legal. El uso de ésta para asegurar el cumplimiento de un código moral implica elementos que son contrarios al espíritu del valor moral: la imposición de la conformidad a través del temor, la gratificación de sentimientos de odio por medio de un castigo merecido, el haber infligido un sufrímiento como símbolo de condena y la protección a una sociedad de la modificación de sus valores morales. El precio de querer imponer la aprobación de unos valores morales por medió de sanciones en términos de miseria humana y de pérdida de la libertad es demasiado alto.

La discusión entre Lord Devlin y el profesor Hart despertó una gran polémica, donde hubo comentaristas a favor y en contra de los diversos puntos de vista de uno y de otro, y otros que aportaron comentarios neutros.

En 1962, G. Hugues señaló la inconsistencia del argumento de Devlin sobre él uso del juicio de una persona recta para determinar qué asuntos el derecho debería proscribir. «El parámetro ha de ser la opinión de una persona recta, pero no se nos dice a quién debemos considerar "persona recta". Sin calificación esta afirmación tiene una temible evocación a la ley nazi de 1935 que otorgaba a los jueces el poder de castigar las acciones que mereciesen castigo "de acuerdo con los instintos sanos de las personas". La inconsistencia de la posición de Lord Devlin queda posiblemente demostrada en un curioso pasaje al final de su conferencia, cuando discute el delito del aborto. Se queja de que "hoy en día mucha gente no entiende que el aborto no está bien". (El uso de la palabra "entiende" podría indicar alguna revelación que el autor da por supuesta, pero que mucha gente, desafortunadamente, no ha tenido.) Dado que admite que mucha gente piensa que el aborto no está mal, es evidente que aquí por moral no entiende unas actitudes comúnmente compartidas de aprobación o desaprobación sino más bien la moralidad de un grupo religioso.

Desde la perspectiva de Hughes «el examen de una ley en vigor y el debate sobre leyes propuestas deberían realizarse exponiendo, lo más explícitamente posible, los valores que el derecho ha de proteger. Ello debe llevarse a cabo mediante una atenta investigación del mal que una conducta prohibida o que se intenta prohibir ha hecho a los valores, o considerando la probable eficacia de una prohibición legal. En este debate, la prevalencia de los sentimientos de disgusto o de repulsión en una comunidad hacia una conducta dada es un factor a considerar, pero nada más. Nunca podrá sustituir una atenta investigación de las consecuencias sociales de una prohibición de conducta criminal; y si esta investigación se convierte en un veredicto contrario al de la mayoría disgustada, entonces debe ignorarse la opinión de la mayoría, a no ser que con ello se llegue a un disturbio mucho peor que el que acarrea la prohibición en cuestión. El legislador no puede ser más sensato de lo que es, pero tampoco debe ser tan estúpido como los instintos de un hombre de la calle».

En 1966, el profesor Dworkin discutió la validez de la afirmación de Devlin de que la sociedad tiene derecho a proteger sus instituciones sociales básicas contra Una conducta con la que la mayoría de los miembros no está moralmente de acuerdo. El punto débil está, dice él, en la duda que debe surgir acerca de si un legislador puede, de hecho, apreciar satisfactoriamente si existe un consenso de opinión y si la opinión tiene una base racional. Sobre la visión de Devlin de lo que es y lo que no es inmoral, Dworkin comenta: «Lo escandaloso y erróneo no es su idea de que la moral de la comunidad ha de tenerse en cuenta, sino qué es lo que se entiende por moral comunitaria».

En Law, Morality and Religión, publicado en 1967, B. Mittchell concluyó que la función del derecho no sólo es proteger a los individuos del mal, sino también proteger la esencia de la sociedad. El derecho no puede, afirma, ser neutral con respecto a la moral, puesto que al proteger las instituciones de una sociedad presupone ciertos «valores universales de moral» y, al llevar a cabo la tarea de protección, a veces «el cumplimiento de la moral» es justificado. Mitchell se decanta por la postura de Devlin de que una sociedad tiene derecho a protegerse a sí misma, pero formula algunas condiciones importantes. La moral que el derecho presupone, debería estar abierta a críticas ya debate a la luz del uso pleno de la razón social, y es vital que la privacidad se respete todo lo posible.

En 1971, R. A. Samek iluminó de manera nueva a este debate cuando señaló que el «cumplimiento de la moral» podía tener cuatro significados, significados que se han resumido en la controversia Hart-Devlin. Los cuatro posibles significados son los siguientes:

1) cada acción inmoral debería eo ipso ser una acción ilegal;

2) algunas acciones inmorales deberían ser como tales actos ilegales;

3) la inmoralidad de algunas acciones debería ser el factor decisivo para hacerlas ilegales;

4) la inmoralidad de una acción debería ser un factor relevante en la decisión de si hay que ilegalizarla.

Samek comenta que «podemos decir que [Devlin] en realidad no está apoyando el cumplimiento de los principios morales como tales a modo de un fin en sí mismo, sino sólo en el sentido más suave de un medio para el propósito de preservar II existencia de la sociedad. Sin embargo, dada la ambigüedad y las dudas sobre tal finalidad, los medios tienden a convertirse en un Fin; la creencia de Lord Devlin en el valor instrumental: del cumplimiento de principios morales convencionales tienden a convertirse en una creencia en el valor del cumplimiento de los principios morales tradicionales como tales. Creo que no es casualidad que, en la práctica, Lord Devlin apoye el cumplimiento de un código moral que él aprueba».

La visión particular de Samek es que el cumplimiento de la moral se justifica en el cuarto de los sentidos que antes hemos distinguido: que la inmoralidad de una acción debería ser un factor relevante en la decisión de si hay que ¡legalizarla. «La inmoralidad de una acción nunca debería constituir el factor decisivo para hacerla ilegal, puesto que el hecho de que una sanción moral sea apropiada no implica que lo sea una sanción legal. Lo que puede ser un criterio muy sutil de la moral, puede escapar de la torpe máquina del derecho o incluso puede acabar aplastado por ella. Pero cualquier intento de excluir la inmoralidad de una acción como factor relevante a la hora de decidir si hay que {legalizarla o no, puede resultar peligroso y baladí. Es peligrólo porque lleva a la ilusión de que un sistema legal puede funcionar sin la base ni la estructura de la referencia a un sistema moral, y es baladí porque los valores morales pueden infiltrarse en cualquier sistema legal, incluso en el más aséptico. .

«Hay que ir con cuidado. No debemos pensar que el derecho tenga las normas morales encerradas y bajo llave. Incluso si las normas morales pudiesen formularse con suficiente precisión, aún tendrían que adaptarse de su medio moral para servir al fin especial de su cumplimiento legal. Es mucho más ilustrativo pensar en los legisladores y los jueces como artesanos que trabajan para dar a los valores morales y otros valores la forma de ley en beneficio de la sociedad a la que sirven.»

R. V. F. Heuston, en 1972, señaló dos puntos especialmente débiles en la argumentación de Devlin. Dice que éste no consigue probar que la desintegración moral lleve a la desintegración política, y que el cumplimiento de todos los aspectos de un código moral sea esencial para la existencia de una sociedad. Devlin tampoco tiene en cuenta que, en una nación estado, hoy en día puede existir una pluralidad de tendencias morales (del mismo modo que, pongamos por ejemplo, un libro puede parecer sumamente aburrido a un grupo y blasfemo e inmoral a otro).

En 1977, N. B. Reynolds añadió ideas de peso a la posición contraria a la protección legal de la moral, señalando las desventajas prácticas de las leyes, que tienen por objeto la supresión de asuntos que, para algunos, se consideran inmorales. Los expuso en esta lista:

1) Muchas acciones tratadas comúnmente como ejemplos de inmoralidad, si las convertimos en delito, carecen de víctimas. Los crímenes sin víctima son muy difíciles de perseguir.

2) El coste de hacer cumplir una ley contra los crímenes sin víctima tiende a ser muy elevado. La policía está obligada a utilizar técnicas moral y legalmente cuestionables para llevar a cabo las investigaciones. La sociedad sale perjudicada con la creación de mercados negros cuya consecuencia es la forzada subida de los precios de bienes y servicios ilegales, y con el crimen asociado a la circulación de aquéllos.

3) Los ciudadanos que cometen acciones que ellos de ninguna manera consideran inmorales, se ven degradados de forma arbitraria cuando la ley las convierte en acciones ilegales.

4) La aplicación de las leyes contra lo que el Estado ha {legalizado en base a la moral resulta discriminatorio en los segmentos peor defendidos de la sociedad. La policía puede decidir arbitrariamente contra quien va a actuar.

5) Este poder arbitrario lleva a la corrupción y a la explotación puesto que los agentes de la policía se enfrentan a sobornos; así se desacredita el sistema de la justicia criminal.

En la década de los ochenta no se aportó nada nuevo al debate, sino que sólo se reformularon y reorganizaron los argumentos que ya existían, y los comentarios adoptaron la forma de críticas, de comentarios sobre las críticas, de comentarios de aquellos que habían formulado las críticas o hecho comentarios sobre los puntos de vista de los protagonistas originales (juristas y filósofos que disfrutan, cuando las ideas se agotan, de su tradicional juego de dar vueltas al mismo tema como un pez qué se muerde la cola).

¿Cómo queda, pues, el asunto? Expongamos tres puntos:

1. Quién ha de ser el ganador del debate es una cuestión de opiniones. Lo máximo que se puede hacer es redactar una lista de los argumentos de los partidarios de la imposición jurídica de la moral y de los que no lo son, y, entonces, decidir qué argumentos son de más peso.

Quienes crean que vencen los primeros, deben tener presente que el coste de imponer la moral puede comportar justamente el debilitamiento de la sociedad, factor que, para Devlin, justificaba la imposición.

Quienes crean que vencen los segundos deberían, a su vez, tener presente que, si en algunos asuntos que producen intolerancia, disgusto e indignación, el derecho no actúa, se podría llegar al extremo de que el pueblo tomase la ley en sus manos e impusiesen la del mas fuerte. Ningun juez puede permitirse ignorar el escándalo publico.

2. Las cuestiones que podría decirse que constituyen una inmoralidad son tan diversas que, cualquier debate sobre la imposición del cumplimiento de la MORAL como mas amorfa, puede tender a adquirir un aire de irrealidad, de carecer de valor practico. Por eso, si la visión expresada de que la función del derecho es hacer cumplir la moral, es justo, tal como se

sugiere, responder con la siguiente pregunta: ¿qué acción inmoral debería prohibirse? Y si, como respuesta, se indica una forma específica de conducta, entonces debe reconocerse que no es posible debatir este tema si no existen razones de política pública (por ejemplo, protección a los débiles) de por qué la ley debería prohibir la acción que nos concierne. Por ejemplo, si se cita la necrofília pedófila como forma de conducta que debería prohibirse en base a la moral, no hay debate posible, a causa de la existencia de una base válida de interés nacional (salud pública entre otros) de por qué debería prohibirse dicha práctica. La práctica debería prohibirse de cualquier modo, por lo que la cuestión sobre si debería prohibirse por inmoral es irrelevante.

3. Podría pensarse que, en el siglo xx, la tendencia del derecho ha sido la de jugar un papel menor en la imposición de la moral. Puede que así sea. Pero también hay otra interpretación posible. Cuando una ley ha sufrido una modificación, de manera que ciertas acciones antes prohibidas por inmorales, ahora dejan de ser ilegales, lo que puede estar sucediendo no es que el derecho haya dejado de hacer cumplir la moral, sino que

las acciones han dejado de ser consideradas inmorales en la mente de las personas de la comunidad. Las que creen que al derecho no le incumbe hacer cumplir la moral prescribiendo, por ejemplo, la pornografía, podrían estar diciendo que no creen que la pornografía sea una ofensa para su conciencia. Así, quizá, sean las fronteras de lo que se considera inmoral las que han cambiado, y no la posición sobre si la moral debería imponerse o no.

En 1990 tuvo lugar un juicio en el cual asomaban los asuntos que habían constituido los temas centrales del debate Hart-Devlin. Se acusó a doce hombres por causar un daño físico o por apoyar y ayudar a causar ese daño corporal. Estos hombres eran miembros de un grupo sadomasoquista que había llevado a cabo una gran variedad de extrañas prácticas como la tortura de genitales (clavar el pene de un hombre en un tablero, lijar el escroto de otro), sexo en grupo y con animales.

Algunos de estos hombres fueron acusados, declarados culpables y condenados (varios a prisión) por otros delitos cometidos en el curso de las actividades del grupo, como la posesión de estupefacientes o el mantener una casa donde iban a tener relaciones sexuales con animales, la tenencia de fotografías obscenas para publicar y venderlas y por enviar fotografías indecentes por correo.

En relación a las prácticas masoquistas (golpes, azotes, con látigos, cadenas, etc., y varios tipos de tortura en los genitales) se recogió en R. v. Donovan en 1934, que, en el caso de una agresión con resultado de dafio corporal, el hecho que las personas dañadas hubiesen dado su consentimiento explícito o implícito, no sirvió como defensa excepto en un número limitado de circunstancias, incluyendo aquellas en que la persona da su consenso a una intervención quirúrgica, o cuando implícitamente se había dado el consenso a cualquier daño causado en el transcurso de un juego «básicamente deportivo».

Dado que los acusados fueron declarados culpables de causar un daño corporal (los sádicos) y de permitir y ayudar" a causar un daño corporal (los masoquistas), el jurado no tuvo ninguna duda de su culpabilidad y el juez dictó sentencia.

Pero, ¿qué sentencia? El interés del caso radica en la actitud del juez ante la petición de atenuantes. El abogado de los acusados señaló que todos eran mayores,de edad, y aquellos a los que se había infligido sufrimientos habían dado su consentimiento. Las actividades se habían realizado en privado y no había dinero de por medio. Las heridas se habían curado rápidamente por lo que no fue necesario que nadie ingresase en un hospital (con el cargo en el erario público que hubiese supuesto).

Si el juez hubiese seguido los principios del ensayo de Mili sobre la libertad, considerando que lo que las personas hagan en privado y sin resultado de daño a terceros les incumbe únicamente a ellos, hubiese sido libre de dictar una sentencia simbólica o de suspenderla. Si hubiese decidido seguir los puntos de vista de Lord Devlin, según los cuales la represión del vicio es tarea del derecho, al igual que la represión de actividades subversivas, hubiese considerado que esta conducta no puede quedar impune, siendo el consentimiento y la privacidad irrelevantes.

La sentencia impuesta mostraba que la visión del juez se acercaba más a la de Devlin que a la de Mili. «En este juicio se han dicho muchas cosas sobre libertad individual», dijo, «pero los tribunales deben trazar las líneas que separan lo que es aceptable en una sociedad civilizada y lo que no». Las agresiones han sido «lujuriosas, inmorales y antinaturales», y no tienen perdón. En relación a los acusados sólo por prácticas sadomasoquistas (no se incluyen los que, además de estas prácticas, poseían drogas o la casa), se impusieron penas de entre tres años y dos años y nueve meses. Los que sólo habían sido acusados de masoquistas recibieron sentencias menores.

Es posible que la actuación del juez se viese influenciada por las circunstancias que rodeaban las actividades del grupo. Uno de los acusados resultó haber ayudado a corromper a un menor, otro resultó haber introducido a mucha gente a las reuniones S&M (sadomasoquistas), mientras que el que se encargaba de la casa donde los hombres iban a tener relaciones sexuales con animales era un granjero porcino retirado; el grupo había reclutado a «esclavos» para sus actividades insertando anuncios en la prensa «gay», y uno de los acusados, que el tribunal vio en un video (uno de los muchos que se proyectaron durante el juicio) cómo cortaba el pene y el escroto de otro de los acusados con instrumentos de cirugía, era un predicador lego; entre los animales se encontró un burro y un perro. Ninguna de estas circunstancias, individual o colectivamente,

hubiesen, quizá, permitido tomar una decisión, pero sólo con citarlas se reveló un trasfondo que a cualquier juez le hubiese resultado muy difícil no verse influenciado por él.

La acusación no pudo presentar ningun testigo, tras una amplia investigación, que no hubiese dado su consentimiento a lo que se estaba haciendo. Ninguno de los acusados era menor de edad y todas las actividades se realizaron en privado.

Cap. 15 - ¿Puede cada uno tener su racion del pastel?DESOBEDENCIA CIVIL

Desde la antigüedad hasta ahora la gente ha justificado la desobediencia al derecho.

Las bases para justificar la desobediencia a la ley.

¿Pretendido?, ¿pretendido justificar?

Pretendido: participio pasado del verbo pretender implica él sentido de intentar; esta palabra indica que se considera necesario un intento.

La frase pretendido justificar NO logra mantenerse en una posición imparcial.

La ley debería ser acatada y que las personas que la desacatan deben justificarse.

La noción de ausencia de pruebas demostrables nos puede ser útil.

El punto de partida es la existencia de una obligación moral de acatar el derecho, y quienes la desacatan no pueden justificar su acción a causa de ausencia de pruebas demostrables.

Otros niegan que esta obligación moral exista porque es el derecho: para ellos, la ausencia de pruebas demostrables se apoya en los que dicen que el derecho debe obedecerse y justificar así su pretensión.

La mayoría de autores apoya este uso incluso los iusnaturalistas.

No permitieron que se pudiera sacar una conclusión lógica de su doctrina:

Que una LEY que infringiera una LEY NATURAL podía ser desobedecida por considerarse inválida.

En nuestra vida cotidiana, fuera de la filosofía del derecho, la obligación de obedecer el derecho es para muchas personas el punto de partida de su pensamiento.

Si preguntamos a un hombre de la calle por qué existe la obligación moral de obedecer el derecho,

respondería: No lo veo como una cuestión de moral. Es algo de sentido común.

En una sociedad compleja. Si la gente desobediencia el derecho, habría un caos que todos sufriríamos.

A todos nos interesa que se cumpla el derecho.

Si preguntamos a un hombre por qué se niega a pagar un impuesto.

Respondería: ¡Ah! Tengo motivos para hacerlo.

Afirmaria que necesita alegar razones específicas y que la ausencia de pruebas demostrables no puede

justificar su acción.

Los límites del debate

Preparar el debate sobre si la desobediencia al derecho se puede justificar se necesita aclarar algunos puntos para delimitar a qué se refiere este debate.

a) El debate no se ocupa de si la desobediencia al derecho de la sociedad como un todo es o no justificable.

EJ: A todo el sistema constitucional y jurídico.

La desobediencia constituye una rebelión, una revolución y el derrumbamiento del sistema de un país.

Si la revolución es justificable o no es un tema para otro debate.

¿Puede justificarse la desobediencia a una ley o grupo de leyes sin negar que otras deben ser

obedecidas?

¿Puede haber algunas circunstancias donde una persona pueda justificarse diciendo estoy

desobedeciendo esta ley y creer que puede escoger qué leyes va a obedecer o desobedecer?

J(en el debate sobre si una revolución puede justificarse, aquellos que pretenden justificada apuntan a las

teorías contractualistas de Locke y Rousseau y a las palabras de la declaración de Independencia de 1776:

«En el caso de que una forma de gobierno el pueblo tiene el derecho de alterada o abolida».

b) El debate tampoco se centrará en si puede o no justificarse la violencia en el curso de la desobediencia a la ley. Nos encontramos de nuevo con un tema para otro debate subsidiario que sería si una persona puede justificar su desacato a la Ley, ¿hay alguna circunstancia en la cual se justifique la violencia? Si es así, ¿cuáles son estas circunstancias y cuál es el grado de violencia que legitiman? El hecho de llevar a debate la cuestión de la violencia empaña las aguas. Esto se debe a que si se usa la violencia, el que obedece la ley puede señalar las circunstancias de esa violencia como un argumento contra la desobediencia a la ley, por ejemplo, el daño ocasionado a espectadores neutrales. Así que la cuestión principal del debate se complica en el caso de la justificación de la violencia per se.

c) Tampoco se trata de una discusión acerca de si la desobediencia se justifica en sociedades donde no existen recursos constitucionales mediante los cuales los ciudadanos puedan conseguir cambios de las leyes. En el debate de este capítulo, presuponemos que existe algún tipo de gobierno democrático. Si la desobediencia durante una dictadura se justifica o no, es también asunto para otro debate. Sería un debate en el cual al objetor quizá le será más fácil justificar su acción que frente a una situación en que al menos hay puertas abiertas para conseguir sus fines. Pero no es evidente que lo tendrá del todo fácil. Hay quienes arguyen que incluso en los gobiernos no democráticos la desobediencia a la leyes injustificable (entre ellos destaca Thomas Hobbes.

d) Para finalizar, deberíamos anotar que este debate no se centra en la justificación de la desobediencia a la ley con el propósito de sacar un beneficio, como, por ejemplo, en el caso de un individuo que es un ladrón fugitivo de la cárcel, alguien que aparea en doble fila o un evasor de impuestos; o en el caso del comercio, donde la desobediencia se puede producir en forma de un rechazo al cumplimiento de la ley que exige que cierto tipo de comercios no abran los domingos. Estamos hablando de la desobediencia con un propósito mucho más amplio que el del beneficio de quien desobedece. Por lo general, el propósito más amplio es una protesta, donde la desobediencia puede referirse a la ley contra la cual se protesta o al incumplimiento de una orden mientras se lleva a cabo la protesta; por ejemplo, no dispersarse cuando la policía lo exige.

De todas maneras, dado que la protesta se basa en un principio como en el caso de un impuesto injusto, no podemos excluir del debate aquéllas protestas que, en caso de tener éxito, beneficiarían a los que las han llevado a cabo (por ejemplo, levantando un impuesto).

Como nos preocupa la desobediencia entendida como principio, podemos incluir dentro del grupo de los desobedientes a aquellos que lidian -en los terrenos de objeción de conciencia. Al , respecto debemos anotar que aquí el propósito no es obtener un cambio de ley, sino una negación a participar en alguna acción como, por ejemplo, unirse a las fuerzas armadas para realizar el servicio militar; es una desobediencia que tiene lugar a nivel de conciencia. Hay casos en los que se mezclan motivos, por ejemplo, la invasión de un edificio vacío por parte de unos ocupas puede estar motivado por una protesta contra el abandono de edificios cuando hay gente sin hogar y para conseguir una vivienda para sí mismos. Pero el hecho de que existan casos de este tipo no debe distraernos de la pregunta principal.

En la práctica, el tipo de desobediencia que es objeto de este debate, por lo general, implica una infracción de la ley penal. Pero la ley infringida no tiene que ser necesariamente una ley penal; puede ser de carácter civil, como en el caso de los excursionistas que protestaron contra la violación de sus derechos de acceso como consecuencia de la venta por parte de la Comisión Forestal de unas tierras que pasaron a manos privadas y expresaron su indignación paseando por dichas tierras, cometiendo una infracción civil.

Como el acto de desobediencia puede implicar y tal vez en la mayoría de los casos implica una infracción de la ley penal, puede parecer extraño incluir en el presente debate una cuestión de «desobediencia civil». No

obstante, en este caso el término «civil» no se utiliza en oposición a «criminal», sino en oposición a "militar", para indicar que el debate no se ocupa de justificar una revolución con metralletas en la selva, el asedio a palacios presidenciales y la caída de gobiernos, sino de los parámetros que se han indicado con anterioridad en los apartados a) y d).

Por lo general, la desobediencia civil incluye la acción de un grupo de personas. Pero la desobediencia por parte de un individuo, por cuestiones de principios, no queda excluido de este debate. De este modo, un solo objetor de conciencia que se niegue a incorporarse a las filas del servicio militar representa un caso de desobediencia civil en nuestro debate, al igual que un grupo de gente que se sienta delante de la embajada de un país extranjero y se niega a moverse en protesta contra el uso de un gas venenoso empleado por ese país para aniquilar a las minorías.

Por norma general, la desobediencia civil implica un elemento de publicidad. Pero podemos incluir dentro de la desobediencia civil actos de carácter privado, desconocidos por las autoridades, siempre que el objeto sea la protesta y no el beneficio privado. Por ejemplo, si el aborto está prohibido en una sociedad, o prohibido exceptuando determinadas circunstancias, y éste se realiza, sin cargos, en privado, para desafiar a la ley en forma de protesta, entonces los mismos argumentos (o al menos un gran número de ellos) serán tan relevantes como en el caso de la protesta pública.

Nuestro propósito al trazar los límites del debate en los apartados de a) a d) no ha sido simplemente prevenir la confusión que surge cuando cuestiones que se solapan se discuten al mismo tiempo. Por contra, nuestro propósito ha sido evitar los argumentos que desplazan el centro del debate hacia otros problemas. Así, al excluir el uso de la violencia evitamos que el que prefiere obedecer la ley salga con el argumento de «mira el daño que has ocasionado». (Por ejemplo, el daño, o la posibilidad de ocasionarlo, elimina cualquier tipo de justificación para la desobediencia que de otra manera existiría). Al excluir al rebelde, hemos hecho que el desobediente afronte la cuestión de si está autorizado para desobedecer una ley determinada mientras saca ventaja de las demás. Al circunscribir el debate hemos puesto cuerdas alrededor del ring.

Ya hemos mencionado que la presunción que normalmente se sostiene es la ausencia de pruebas demostrables que implica que él desobediente debe defender su caso, de manera que en un tribunal de justicia, es él quien debería hablar primero. Sin embargo, será conveniente para nuestros propósitos establecer en primer lugar las principales razones que se han alegado en defensa de la noción de que existe un deber de obedecer la ley y, a continuación, dejar que el acusado nos responda. Los argumentos del debate fueron reafirmados por muchos autores. Pueden agruparse bajo siete subtítulos:

1. Gratitud

A Sócrates, condenado a muerte, sus amigos le sugirieron, a causa de la injusticia de la sentencia, que se escapara a otro país. En su respuesta, contada por Platón en el Gritón, rechazó la idea, Ínter alia, por ser una muestra de ingratitud hacia el Estado, el cual le había dado la posibilidad de nacer al haber casado a su madre y a su padre, le había proporcionado una educación y le había formado en el ámbito de la música y de la gimnasia; hubiese sido una muestra de ingratitud hacia el Estado que había sido como un padre para él, cuyos beneficios había aceptado y al que debía todo lo que valoraba en la vida. La injusticia no autorizaba a un ciudadano a dar una patada al Estado del mismo modo que un niño no debe devolverle un golpe a su padre.

El desobediente responde: las lealtades pueden cancelarse a causa de una conducta posterior de alguien a quien en otros tiempos se le debía lealtad.

2. Ruptura de un contrato

La desobediencia al Estado constituye la ruptura de un contrato que subyace al gobierno: Un Contrato por el cual los ciudadanos ceden ciertos derechos a cambio de un mayor beneficio al vivir en una sociedad ordenada.

Esta es la nocion de contrato que tuvo un lugar central en el pensamiento político europeo, cuya tradición puede seguirse a través de ROUSSEAU, JEFFERSON, LOCKE, hasta la antigüedad, cuando Platon en el Criton habla por boca de Socrates del ciudadano como alguien que se ha comprometido por un Contrato a obedecer los mandatos del Estado, y en la Republica.

GLAUCON dice: Y ahora en cuanto a la naturaleza y el origen de la justicia. Lo que dicen es que, conforme con la naturaleza, una cosa buena es causar malo perjuicio, y una mala, sufrirlo; pero que las desventajas de sufrir el mal exceden a las ventajas de infringirlo; entonces, después de probar ambas opciones, los hombres deciden que, como no pueden evadirse de una ni alcanzar la otra, intentarán acoplarlas y, al hacerlo, renunciarán a amblas. En consecuencia, ellos procedieron á crear leyes y consensos, de modo que aquello que la ley establece es lo que ellos denominan legal y recto. Éste es el origen y la naturaleza de la justicia».

Por tanto, se debería obedecer a los gobiernos porque su autoridad deriva del pueblo.

El desobediente responde: la noción de contrato es una ficción. Incluso si una sociedad estuvo originalmente basada en un contrato (y no hay evidencias de ello), nadie desde entonces se ha puesto de acuerdo para asociarse; los términos de este contrato ideal no están definidos; ninguna persona puede, en la práctica, abandonar la asociación. La participación en el gobierno, por ejemplo, al votar en las elecciones, no se puede interpretar como una aceptación implícita de dicho contrato, ya que esta participación puede atribuirse (y desde un punto de vista realista hay que atribuirla) al intento de hacer lo mejor de lo disponible. Como no ha habido ningún consenso, no hay ruptura de contrato en caso de desobediencia.

3. Servirse dos raciones del pastel

En una democracia todos tienen la misma oportunidad de influenciar en las decisiones. El que desobedece acepta el punto de vista mayoritario cuando le conviene, así que debería aceptar la decisión mayoritaria cuando no es así. La aceptación de decisiones mayoritarias no da ventaja a ninguna persona; es una manera justa de resolver las diferencias y distribuir los beneficios. El ciudadano que niega adherirse a las decisiones mayoritarias se está arrogando la función de tomar decisiones; busca imponer sus propias visiones sobre los demás, obtener más voz que la que tienen sus compañeros. Está actuando como una persona que está de acuerdo en que todos debemos tener la misma parte de pastel, pero se queda con dos raciones. Incluso aunque la participación en la votación no implique la existencia de un contrato sobre el cual se base el gobierno, votar significa una promesa tácita de conformarse con los resultados.

El desobediente responde: el Estado en el que vivo es considerado como democracia por aquellos que están interesados en mantener el Estado en su forma actual. Pero en esta «democracia» no todo el mundo tiene la misma oportunidad de influenciar con su voto en las decisiones. Es cierto que hay un sufragio universal adulto, pero alguien que se sienta en la Cámara de los lores porque ha heredado el título, por el hecho de hablar en la Cámara, por promocionar determinados proyectos de ley o bloquear los que proceden de iniciativas privadas, por tener acceso a la gente poderosa tiene una oportunidad muchísimo más grande que yo de influenciar en el curso de los acontecimientos. No hay ninguna «división justa de poderes».

Aunque no existiera una clase superior, o cualquier otra forma de desigualdad de influencia, no todos los ciudadanos tendrían igualdad de oportunidades para influenciar en las decisiones. En la práctica, los grupos que representan los intereses particulares tienen un poder de influencia en el curso de los acontecimientos mucho mayor que aquel que pueden ejercitar los ciudadanos individuales.

Aun suponiendo que todos los ciudadanos tuvieran la misma oportunidad de influir en el curso de los acontecimientos, esta influencia, por la naturaleza de las disposiciones constitucionales de hoy día, sólo se podría ejercer en tiempos de elecciones. En el período que media entre una elección y otra, los gobiernos pueden llegar a actuar como dictaduras elegidas. Cualquier noción de decisiones gubernamentales democráticas es una ficción. Sólo si se hubiera sometido a un referendum, cualquiera de estas decisiones podría considerarse democrática.

Además, las decisiones del gobierno muchas veces no tienen nada que ver con las promesas hechas en periodos electorales a guisa de manifiestos. Yo no voté sobre si las medidas se podían convertir a metros. No voté a favor de una autopista que cruzara el parque nacional de Dartmoor. Las decisiones las tomó el gobierno. N o pude votar sobre si Gran Bretaña debía fabricar una bomba atómica y desarrollar una industria con el propósito de producir los materiales necesarios para ésta. (Ni siquiera el ministerio votó o fue informado al respecto.)

Así que, al no haber participado (mejor dicho, al no haber tenido la posibilidad de participar), no puedo ser acusado de estar moralmente obligado a aceptar dichas decisiones.

Aun si en una cuestión particular fuera consultado mediante votación (por ejemplo, al ser una cuestión central de una elección o un tema sometido a un referendum) y yo participara, este hecho no me obligaría moralmente por sí mismo a aceptar la solución, puesto que el acto de votar no implica el consentimiento de la injusticia que se haya podido derivar de dicha votación y el hecho de que la decisión la tome una mayoría no significa que sea justa. (El 51% de la población negra podría ponerse de acuerdo en que el 49% de la población blanca trabajara por un sueldo menor que el suyo.)

4. Debilitando el sistema

Vivimos en un mundo .imperfecto. Nunca ha existido una democracia verdadera. A pesar de sus imperfecciones, nuestra democracia nos proporciona un sistema que se aproxima tanto a la justicia como nuestra mente se acerca a la realidad en estos momentos. La desobediencia debilita el sistema y abre camino a la introducción de otro sistema que carece de todas las ventajas del actual.

El desobediente responde: tengo que conceder que se trata de una cuestión que debo tenr en cuenta. Reconozco que tienen que existir sistemas peores que el nuestro. Pero creo que mi protesta sobre un tema no va a debilitar el sistema hasta tal punto que permita la entrada de otro peor. A pesar de saber el riesgo que implica mi desobediencia, mi sentimiento es tan tuerte que estoy dispuesto a correrlo.

5. ¿Qué pasaría si todos....?

Si afirmas que estás en lo justo al transgredir la ley para conseguir aquello que buscas, no estás en posición de negar el mismo derecho a los demás. Lo que vale para uno vale para todos. Si todos hiciéramos lo mismo, ninguna democracia, por muy ideal que fuera, o incluso una tan imperfecta como la nuestra, podría funcionar.

El desobediente responde: lo que dices es cierto y acepto que no querría que los demás se tomaran la ley por su cuenta y me obligaran a aceptar algo con lo que estoy en desacuerdo (aunque creo que en un sistema democrático más justo no habría tanta tendencia a la desobediencia). Pero mi respuesta debe ser la misma de antes: que los otros sigan mi ejemplo es un riesgo que tengo que correr por la firmeza de mi sentimiento. (Y debo decirles que, en la práctica, creo que el riesgo es menor. Como respuesta a mi ocupación de las oficinas de una central nuclear, dígame, ¿qué pasó, si es que pasó algo? Mi respuesta es que el riesgo de que todos hagan lo mismo en mi opinión es mínimo.)

6. El uso de medios existentes para conseguir el cambio

Nuestra sociedad nos ofrece maneras para cambiar las leyes. Constantemente se hacen cambios. Es incumbencia de un ciudadano emplear todos los medios que estén a su alcance dentro del sistema para evitar tomarse la ley por su cuenta. La democracia funciona mejor si las decisiones de gobierno son el resultado de una persuasión razonada más que si son el resultado de la intimidación: intimidación que podría ser usada por otros para conseguir los fines a los que tú te opones.

El desobediente responde: ¿Medios existentes? ¿Cuáles? ¿Escribir a los representantes parlamentarios? ¿Ponerse a predicar encima de una caja de manzanas en una esquina? ¿Asociarse a un grupo para escribir cartas a los periódicos? Estos medios existentes para cambiar las leyes son en realidad un mito. ¿Cuál es la posibilidad real que tienen los objetores para llegar a influenciar en decisiones, por ejemplo, sobre la construcción de una autopista cuando el procedimiento para una petición les impide obtener los datos sobre las previsiones ministeriales acerca del incremento del tráfico que justifican la construcción de la autopista? Sobre todo si tenemos en cuenta que los recursos asignados a los objetores en términos de asesorías legales y de abogacía son minúsculos en comparación con aquellos del departamento del gobierno que promueve el proyecto. ¿Y si, además, la decisión de construir una autopista nunca fue sujeta a votación en el Parlamento o en elecciones generales? Hasta donde llegan los medios para conseguir un cambio, he agotado todos los recursos. Aquí tengo las respuestas que recibí de mi diputado, cartas prefabricadas en ordenador por sus administrativos. Insisto en mi acción porque he agotado todos los recursos.

7. El riesgo de la anarquía

La estabilidad de nuestra sociedad es pura fachada. Los motines en Bristol, Toxteth y Brixton mostraron cuan rápido se pueden derrumbar tanto las leyes como el orden. Es fácil ridiculizar la idea de «la ley y el orden», pero el miedo en las caras de personas inocentes que se ven atrapadas en peleas callejeras muestran

que estos valores no son nada despreciables. La ley de la calle, de los incendiarios, de la venganza directa y la desintegración de la sociedad no se encuentran tan profundamente enterradas como nos gustaría pensar. La desobediencia a la leyes el primer paso en un camino que puede no desembocar en la solución que afirmas buscar, sino en daños de gran magnitud comparados con los existentes.

El desobediente responde: ¿Quién habla de violencia? Según los términos de.nuestro debate estamos hablando de protesta pacífica. Si cualquier acción lleva a los demás a utilizar mi protesta como un medio para causar disturbios violentos, entonces lo lamento mucho y apoyo a los agentes del orden en el arresto de los malhechores. Pero no puedo permitir el hecho de que las personas daflinas en nuestra sociedad sean un motivo para evitar que proteste cuando mi conciencia me lo .pide. Y ustedes deberían tener pres'ente que la violencia que sigue a una protesta con intenciones pacíficas debe ser interpretada no como un acto en defensa de intereses personales, sino como una expresión de la pasión que suscita la cuestión sobre la cual se estaba protestando.

Por todas las razones citadas, concluye el que obedece, creo que no sólo tiene la obligación moral de obedecer la ley, sino además debido al riesgo que corre de provocar un daño mayor que el que motiva su protesta, debe ser por su propio interés obedecer la ley.

El desobediente responde: por las razones dadas, incluso existiendo la obligación postulada y el riesgo, no acepto que no haya circunstancias en las que esta obligación deje de aplicarse.

La viabilidad

De los argumentos a los hechos señalamos 3 puntos:

1- Los Argumentos expuestos para justificar la desobediencia civil son de gran importancia practica puesto que la existencia de estos argumentos combinados con la consistencia de su exposición, pueden afectar el curso de los acontecimientos. El hecho de que la gente ecuche y anote los argumentos puede superar la turbación inherente a la infraccion de la ley. Los indecisos que se hayan quedado en sus casas pueden decidir unirse a la protesta.

2- Otra cuestión de hecho es la experiencia común de que aquellos que cometen actos de desobediencia sienten que la ausencia de puebas demostrables les obliga a justificar su acción. La persona que se pone a caminar cuando la policía dice: que hay que dispersarse probablemente no sienta ninguna necesidad de justificarse; en cambio, el que se niega a hacerla, sí mientras se lo lleva la policía grita para explicar a la muchedumbre las razones de su acción.

El hecho de que el disidente civil pueda sentirse turbado en esas acciones fue demostrado por R. A. Wasserstrom.

La justificación moral de los disidentes civiles, según señala Wasserstrom, se formulaba en muchos casos en la afirmación de que, bajo los principios del derecho natural, la ley contra la que se protestaba no era realmente una ley válida.

ASÍ, el disidente, en realidad, no está infringiendo la ley.

El argumento de que el desobediente no infringe realmente la ley se basa también en el argumento de que la ley desobedecida es inválida por ser contraria a la Constitución (como en el caso de las protestas contra la segregación en los Estados Unidos en la década de los sesenta), o por ser contraria a los principios del derecho natural (como en el caso de las protestas contra la construcción de ciertas autopistas durante las décadas de los setenta y los ochenta en Inglaterra) o infringir algún supuesto «derecho natural».

Así que, en los casos donde el disidente civil quiere mostrar que de hecho no infringe la ley, puede reconocer tácitamente que desobedecer la ley, si es la ley, es algo que no debería hacer.

3- Para finalizar, anotaremos cuáles pueden ser los factores que pueden influenciar en el momento de decidir si intervenimos en un acto de desobediencia civil. Es probable que sean los siguientes:

I. La evaluación de los méritos de la sociedad existente;

II. la evaluación de la probabilidad de que el acto de desobediencia pondrá en peligro la estabilidad o la existencia permanente de una sociedad cuyas leyes se desobedecen;

III. la contemplación de las consecuencias posibles para el disidente (cárcel, multas, pérdida del empleo, estigma social, vergüenza o confusión de parientes o amigos);

IV. la evaluación de la probabilidad de que el acto de desobediencia consiga el objetivo deseado;

V. la evaluación de si se puede conseguir el objetivo deseado por otros medios;

VI. el grado hasta es cual el disidente potencial comparte los argumentos de aquéllos que afirman la existencia de un deber moral de obedecer la ley; y hasta qué punto se inclina por los que afirman que en ciertas circunstancias la desobediencia es correcta.

VII. finalmente, y como una cuestión crucial, el gradó de indignación sentido hacia el motivo de la protesta.

Si alguien toma parte en un acto de desobediencia civil o no, se decidirá consciente o inconscientemente, ponderando los hechos que le hacen inclinarse por una u otra opción, Por ejemplo, imaginemos a alguien que no se siente lo suficientemente fuerte para desobedecer la ley cuando tiene poco que perder (es un parado y un indigente); e imaginemos a un arcediano de la Iglesia de Inglaterra para quien los factores apuntados del I) al VII) lo llevan a estar en contra de la desobediencia y cuyos sentimientos sobre el punto VI) son neutrales, pero decide desobedecer la ley porque su indignación es tan fuerte que pesa más que los factores que lo empujan a no participar en la acción.

¿Quién gana?

¿Quién gana en el debate de la primera parte de este capítulo?

¿El que afirma que puede haber circunstancias que justifican la desobediencia o el que niega esta afirmación?

No lo podemos decir. No hay ningún sistema métrico para que podamos medir la "justificación" ni una medida estándar, como una vara de hierro dentro de una vitrina de cristal en alguna oficina del gobierno, que podamos utilizar como si se tratara de una «yarda». Así que los participantes del debate no están en posición de exclamar: «Mira, mis argumentos superaron la norma, ¡hemos ganado!» ni tampoco pueden reconocer que sus argumentos se quedaron cortos" y, por ello, admitir que han perdido. Pero esto es lo que cabía* esperar porque en teoría del derecho, como en filosofía, nadie puede «ganar», ya que, en el caso de que uno de los dos bandos saliera victorioso, se acabaría el juego.