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Por: MARIA BELEN COLLAO VERA

I.              CUESTIONES PREVIAS

Tercería deviene del término latino ‘Tertium’, de tertiur-a-um, el cual es un adjetivo de segunda declinación, es decir que significa ‘tercero’.En todo proceso civil va a existir la presencia de dos partes (generalmente), el demandante y el demandado, aunque también habrá situaciones en las que un tercero se apersone al proceso a fin de poder proteger sus derechos que se ven involucrados en el mismo. Es así, que se darán dos distintas circunstancias, las cuales se determinaran por la naturaleza del caso, es decir si es un proceso de cognición o uno de ejecución[1].Siguiendo lo dicho, se debe mencionar que en el caso de los procesos de cognición o conocimiento, la intervención del tercero se dará como un tercero que forma parte del proceso (Artículo 101º del Código Procesal Civil), defendiendo sus derechos en la relación procesal primigenia para evitar las consecuencias en caso de una sentencia desfavorable. Es decir, se introducirá al proceso y se someterá a la decisión final Juez.Por otro lado en los procesos en los que medie medida cautelar o para su ejecución, es decir procesos de ejecución, el tercero a quien se le está afectando su bien o un privilegio respecto a un pago, entrará al proceso de una forma externa, es decir no se introducirá en la relación procesal principal sino más bien creará otra relación procesal entre él y los participantes del primer proceso, interesándose solo en que se le devuelva su bien o que se le otorgue el privilegio, sin interesarse por sentencia del proceso original.

II.            DESARROLLO DEL TEMA

Una vez mencionado cómo es que nos encontraremos frente a la situación específica de la tercería, es necesario describir cómo se desarrolla este proceso civil en nuestro país. Para empezar, la tercería se desarrolla como un proceso abreviado, y se encuentra tipificada en los artículos comprendidos desde el 533º al 539º del Código Procesal Civil. Textualmente se entiende a la tercería como:“Artículo 533.- FundamentoLa tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución; o en el derecho preferente a ser pagado con el precio  de   tales   bienes.Sin  perjuicio  de   lo   señalado,   puede   fundarse  en   la  propiedad  de  bienes  afectados   con garantías reales, cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectación."Esto quiere decir, tal cual se mencionó en las cuestiones previas, la tercería será aquel proceso por el cual un tercero, ajeno al proceso, interviene en éste reclamando su derecho de propiedad frente al bien motivo de medida cautelar o para su ejecución, o en todo caso el derecho a preferencia que debe tener respecto al pago de lo obtenido por la ejecución.En este artículo se resalta también que sí procederá la tercería en el caso de garantías reales, lo cual solo se sustentará en el hecho de haber obtenido el derecho de manera inscrita con anterioridad, y solo si se dan estos requisitos; es decir que se trate de al inscripción de garantías reales y que verse la anterioridad en cuanto a fechas de la inscripción, obedeciendo a lo regulado por el artículo 2022 del Código Civil, en cuanto a oposición a derechos reales.Es necesario hacer un paréntesis para señalar que, no se puede interponer la tercería (de propiedad) en el caso de discutir la propiedad de un bien inmueble frente a un gravamen de carácter hipotecario[2]. Esto pues, si bien las medidas cautelares y las garantías reales tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de la obligación, estas diferirán sustancialmente al momento de observar cómo es que se originaron estas situaciones, y en el caso de las garantías reales primará la voluntad de las partes en autorregular sus relaciones jurídicas; mientras que en las medidas cautelares primará la voluntad del Estado, expresada en la actividad jurisdiccional[3].Es por esta razón que, no cabría la posibilidad de dilucidar la prelación de estos derechos uno frente a otro en un proceso de tercería, el cual simplemente se versa en el levantar la medida cautelar y excluir el bien de propiedad del tercero, u otorgar el derecho de preferencia respecto al pago de la ejecución del mismo, del proceso principal.

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Es necesario mencionar que el proceso de tercería estará conformado por tres partes, las cuales obedecen al siguiente gráfico:

Es por ello que la tercería (del gráfico: 2º Proceso) no es un proceso autónomo, sino que se interpone dentro de un proceso en trámite (del gráfico: 1º Proceso), y es por esto que el Artículo 533º del CPC señala que la tercería se dirige contra ambas partes del proceso, demandado y demandante[4].Por último, mencionaré las particularidades del proceso de tercería[5] teniendo las siguientes:a.    Competencia:La competencia para los procesos que se siguen por la vía abreviada corresponderá a los Jueces Civiles y a los Jueces de Paz Letrado (variará de acuerdo a la cuantía), esto se encuentra tipificado en el artículo 488º del CPC. Pero como es tercería, esta se desarrollará en la misma vía que se viene desarrollando el proceso primigenio.b.    Requisitos de la demanda:Como toda demanda la tercería deberá contener, en cuanto le sea aplicable, todos los requisitos previstos en los artículos 424 y 425 del CPC; adicionalmente debe estar acompañada de la prueba del derecho de propiedad o de preferencia que se alega (documentos públicos o privados de fecha cierta), según lo establecido en el artículo 535 del mismo código.c.    Oportunidad:En cuanto a la oportunidad se verán dos situaciones, tal cual lo plantea el art. 534 del CPC, en el caso de la tercería de propiedad se puede interponer la demanda en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien, mientras que la tercería de derecho preferente se tendrá que interponer antes que se realice el pago al acreedor.d.    Emplazamiento y contestación:Admitida la demanda de tercería se correrá traslado tanto al demandante como al demandado, concediéndoseles un plazo simultáneo de 10 días para efectuar la contestación (art. 491, inc. 5). En este proceso no procede la reconvención; se puede interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios, en un plazo de 3 días; y por último se puede proponer excepciones o defensas previas, en un plazo de 5 días.e.    Efectos de la tercería de propiedad:El efecto inmediato de la tercería de propiedad será la suspensión del proceso, incluso si este se encuentra en etapa de ejecución, aunque la sentencia se encuentre consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes (salvo que estos estén sujetos a deterioro, corrupción, desaparición, o conservación que resulte excesivamente onerosa; en estos casos el producto de la venta queda afectado al resultado de la tercería).f.     Efectos de la tercería de derecho preferente:De igual manera, se suspenderá el pago al acreedor hasta que se decida definitivamente sobre la preferencia, salvo que el tercerista otorgue garantía suficiente a criterio del Juez para responder por el capital, intereses, costas, costos y multas. El tercerista puede intervenir en el remate del bien.g.    Connivencia y malicia en la tercería:Si se prueba estas situaciones entre el tercerista y el demandado, se impondrá a ambos y a sus abogados, solidariamente, una multa no menor de cinco ni mayor de veinte URP, más la indemnización por daños y perjuicios, así como el pago de costos y costas. Así como la derivación de lo actuado al MP para el ejercicio de la acción penal que corresponda. Lo mismo aplicará al que haya solicitado la medida cautelar y ejecutado maliciosamente.A manera de conclusión se puede decir que la tercería será un mecanismo de defensa del tercero frente a alguna afectación de su derecho de propiedad de un bien o el derecho preferente de pago frente a lo obtenido en la

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ejecución de una medida cautelar o incluso en garantías reales (como se desarrollo). En un país como el nuestro que está lleno de inseguridad jurídica especialmente en temas inmobiliarios, resulta sustancial la existencia de este mecanismo jurídico en tutela de los derechos ya mencionados.

[1] ALSINA, Hugo. Derecho Procesal  Civil  y  Comercial. Tomo V. Segunda Edición. Editorial Ediar Sociedad Anon. Editores. 1962. Buenos Aires – Argentina. Páginas: 531-532.[2] Plenos jurisdiccionales (2000-2008) // LAMA MORE, Héctor Enrique. ACERCA DE LAS TERCERÍAS DE PROPIEDAD CONTRA GRAVAMENES QUE PROVIENEN DE GARANTÍAS REALES. Artículo Virtual:http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm[3] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios  al   Código  Procesal   Civil. Tomo I. 1º Edición. Editorial Gaceta Jurídica. 2008. Lima – Perú. Página: 379.[4] Guía Procesal del Abogado. División de Estudios Generales. Editorial Gaceta Jurídica. 2002. Lima – Perú. Página 329.[5] Actualidad Jurídica. Tomo 77 - Abril 2000. EL   DERECHO   EN   SUS   DOCUMENTOS:   LA   DEMANDA   DE TERCERÍA. 2011. Lima – Perú. http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html

OSTS TAGGED TERCERIAS DE PROPIEDAD PARA LEVANTAR HIPOTECASTercerias de propiedad para levantar hipotecas, ¿esto es posible?Posted by admin on octubre 5, 2009 at 15:38 pm* Publicado en la Revista Jurídica [ 22.02.2005 ]

Hace algún tiempo vengo observando que en algunos casos las demandas de tercería de propiedad interpuestas con la finalidad de dejar sin efecto hipotecas son declaradas improcedentes por los Jueces que conocen los procesos de ejecución de garantías,  y en otros casos son admitidas a trámite suspendiéndose el remate judicial del inmueble; de la misma forma al momento de conocer estos casos la Corte Superior ha tenido decisiones distintas y contradictorias.   En tal sentido, hoy no existe un criterio judicial uniforme respecto al tema bajo análisis, lo que tiene como consecuencia que no haya seguridad jurídica para los acreedores que cuentan con garantías hipotecarias en su favor,  lo que repercute directamente en las operaciones comerciales, tema este último  que dejo para los especialistas en análisis económico del derecho.Para determinar si mediante tercerías de propiedad se puede obtener la desafección de un bien gravado con una hipoteca, lo primero que debemos determinar es cuales son las diferencias principales que existen entre las  medidas cautelares y las garantías reales. Si bien en ambos casos el acreedor lo que pretende es asegurar la ejecución de un derecho; diferencia a estas figuras jurídicas que las garantías reales nacen del consentimiento de las partes con el objetivo de asegurar el cumplimiento de un crédito del cual son accesorias, sin importar que el derecho que garantizan sea exigible en esos momentos ni que haya o no un proceso judicial en trámite, mientras que las medidas cautelares tienen un carácter netamente procesal e instrumental, toda vez que surgen por mandato judicial a pedido de una de las partes, con la finalidad de asegurar el posible resultado final que puede tener un proceso en el que se esté reclamando un derecho exigible.Cabe precisar al respecto, que en el caso de las garantías reales, las mismas son levantadas o canceladas si hay voluntad del titular de ese derecho de hacerlo, o si se extingue, anula o es declarado ineficaz el crédito que garantizan, lo que daría lugar a que por su carácter accesorio la garantía también quede sin efecto; en tal sentido, en la medida que el crédito que asegure la hipoteca sea exigible y el documento que contiene la misma sea válido, la eficacia de esta garantía  no se verá afectada por las resultas del proceso judicial en el que se ventile su ejecución, puesto que un rechazo de la demanda por aspectos procesales o que no afecten  la exigibilidad del crédito no va a volver en ineficaz la garantía. No ocurre lo mismo en el caso de las medidas cautelares, las que por su carácter instrumental y en consecuencia ser accesorias a las resultas del proceso principal, se extinguirán ya sea que el proceso termine con una sentencia desestimatoria o inhibitoria, sin importar si el derecho controvertido y que se pretendía asegurar, sea o no exigible.Las garantías hipotecarias al constituir un derecho real, otorgan a su beneficiario principalmente dos derechos: a) Derecho de Persecución del bien hipotecado, sin importar los cambios de titular que se produzcan respecto a la propiedad o posesión del mismo, y b) Derecho de Preferencia, que se produce en relación con su  antigüedad de acuerdo a la fecha de inscripción en el Registro Público correspondiente, salvo el caso en el que se ceda su rango.

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En estos atributos podemos encontrar una diferencia importante entre la hipoteca y  por ejemplo los embargos en forma de inscripción, puesto que la primera es oponible a cualquier transferencia de propiedad que se haya efectuado antes de su constitución, siempre que la garantía se haya inscrito en los Registros Públicos con anterioridad a la transferencia de propiedad y el beneficiario esté amparado por la buena fe registral, lo que no ocurre en el caso del embargo, que al no ser un derecho real no es oponible erga omnes, y es necesario que al momento de la afectación los derechos sean del  demandado, en este caso, así  el deudor aparezca en los Registros Públicos como titular de los bienes afectados, se tendrá que levantar el embargo si un tercero demuestra haber sido propietario del bien antes que se haya realizado la afectación. Es decir, la prioridad en la inscripción registral no determina que la medida cautelar sea oponible a un derecho real, tal como se desprende además el artículo 2022 del Código Civil.Son justamente estas atribuciones que otorga la hipoteca a su titular y que no da el embargo, las que en teoría deberían brindarles a los acreedores seguridad jurídica, en cuanto garantizan su derecho de poder perseguir el bien afectado para ejecutarlo, sin importar quien sea su titular,  y que su gravamen tenga la preferencia que le da la prioridad en el registro, sin importar los actos jurídicos previos y posteriores que se  efectúen sobre el bien, puesto que cuando el acreedor aceptó la hipoteca conocía perfectamente la situación legal del inmueble al estudiar la información registral, quedando protegido así su derecho de los actos que no hayan estado inscritos en esos momentos.No obstante lo expuesto, esta seguridad jurídica que le brinda nuestro ordenamiento civil a la hipoteca es transgredida día a día por resoluciones judiciales que admiten procesos de tercerías de propiedad contra ejecuciones de garantías hipotecarias, al no distinguir algunos Magistrados que no es lo mismo cancelar una garantía real que  dejar sin efecto una medida cautelar, derechos que como hemos explicado con anterioridad son totalmente distintos.¿Por qué una Tercería de Dominio no puede desafectar una Hipoteca? Para responder esta interrogante, lo primero que debemos considerar es que lo que dispondrá la sentencia que se emita en un Proceso de  Tercería de Dominio será si procede o no la afectación del bien del tercero, y por tanto en el caso de las medidas cautelares, de ampararse la demanda, se determinará que es improcedente la afectación. Si bien para este efecto deberá analizar el Magistrado la oponibilidad del derecho de propiedad que se invoca respecto a la medida cautelar, la resolución final que se emita en el proceso de tercería no tendrá los efectos de un proceso declarativo de propiedad, sino  que se limitará ha analizar la procedencia o no del embargo.Al tratar la tercería de dominio, Juan Montero Aroca manifiesta lo siguiente,“Por medio de esta tercería se formula por el tercero oposición a un acto concreto de embargo, pidiendo que se levante la afección decretada sobre un bien determinado. Para ello el tercero tiene que afirmar, bien que es dueño de ese bien (y que no lo ha adquirido del ejecutado una vez decretado el embargo), bien que es titular de un derecho que, por disposición legal, puede oponerse al embargo o a la realización forzosa del bien embargado como perteneciente al ejecutado. El objeto de la tercería se reduce así al alzamiento del embargo, que es pedido por el tercerista y que es negado por el ejecutante y, en su caso, por el ejecutado, los cuales no pueden pedir cosa distinta.”[1]En el caso de una hipoteca el objeto de análisis no sería el mismo, puesto que como hemos mencionado anteriormente la oponibilidad entre derechos reales inscribibles está regulada por el artículo 2022 del Código Civil y normas concordantes, siendo evidente que la prioridad en el tiempo de inscripción es la que determina la oponibilidad del derecho de preferencia sin que sea necesario mayor análisis al respecto, razón por la cual no se justifica la suspensión de un proceso de ejecución de garantías porque un tercero presente un contrato de fecha anterior a la constitución de la hipoteca, en cuanto este supuesto ha sido resuelto por nuestro ordenamiento civil. Además, no es factible jurídicamente que mediante una tercería de propiedad se obtenga la desafección de un gravamen  impuesto por la voluntad de los contratantes, primero porque no sería posible que el Magistrado  analice bajo normas procesales los presupuestos de una hipoteca que se constituye por el consentimiento de voluntades, como si nos encontráramos ante un acto procesal emitido por el Juez como es el caso del embargo; además, porque los cuestionamientos a la hipoteca deben ser de orden sustantivo, en cuanto pondrían de manifiesto vicios de la voluntad o supuesto de ineficacia que sustanciarán pretensiones distintas a la de una desafección de orden procesal como lo es la tercería.Considero que coincide con esta posición el tratamiento que le da el Código Procesal Civil a las Tercerías de Dominio, en cuanto, si acudimos al artículo 100 vamos a poder apreciar que se refiere a la Intervención Excluyente de Propiedad de un Tercero dentro de un Proceso, disponiendo claramente esta norma que “Puede intervenir en un Proceso quien pretende se le reconozca su derecho en oposición a los litigantes, como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada, sobre un bien de su propiedad o sobre el cual tuviera un mejor derecho que el titular de la medida cautelar” (el resaltado es nuestro); en su último párrafo este artículo establece que esta pretensión debe ser solicitada dentro de un Proceso de Tercería de Propiedad. Por otra parte tenemos lo dispuesto por el artículo 533 del Código Procesal Civil, que determina: “La Tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por la medida cautelar o para la ejecución”. Esta norma es clara al señalar los fundamentos de la tercería, no obstante considero pertinente precisar, que cuando este artículo se refiere a medidas para la ejecución no lo está haciendo en base a las garantías que se realizan vía proceso de ejecución, sino a las medidas judiciales ejecutivas que van a ser materia de ejecución una vez culminado el proceso judicialAl respecto cabe precisar, que una vez culminado un proceso judicial con una sentencia estimatoria, la medida cautelar que estuvo asegurando la eficacia de la sentencia se extingue para convertirse en una medida ejecutiva que sigue afectando los mismos bienes, pero que ya no tiene la finalidad de asegurar el resultado final del proceso ni requiere de los mismos presupuestos procesales que la medida cautelar,  sino que con ella se inicia la

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etapa de ejecución para lograr la satisfacción procesal de los derechos reconocidos en el título de ejecución. Es precisamente a esa ejecución a la que en mi entender se está refiriendo el Código Procesal Civil, sin que quepa la interpretación que mediante tercerías de propiedad pueda lograrse la desafección de hipotecas.

TERCERÍA DE PROPIEDAD, FRENTE A UNA HIPOTECA ANTERIORAquí les dejo algunos argumentos de jurisprudencia presentados, el 09 de nov. 2011,ante el Juzgado en un proceso de ejecución, desde el punto de vista del Adjudicatario:

PRIMERO: El remate materia de autos fue motivado por el incumplimiento del pago de la hipoteca inscrita en As D00002 de la Partida Registral Nro. xxxxxxxxx, celebrada mediante Escritura Pública del 28-08-2003, la misma que como derecho real inscritoguarda prevalencia sobre cualquier acto posteriormente inscrito, incluyendo en este caso el derecho posterior que quiere hacer valer la recurrente (inscrito CINCO años después), que supuestamente se opondría a la Hipoteca -antes mencionada- soslayando el hecho de que “la Garantía Hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”. [1]

SEGUNDO: Ante el incumplimiento de pago de la recurrente es que el demandante inicia con pleno derecho la EJECUCIÓN DE GARANTÍA. “En la ejecución de Garantías no existe un proceso declarativo previo porque lo que se busca es hacer efectiva una obligación CONSTITUIDA como derecho REAL. El ejecutante está protegido por el principio delegitimación contenido en el Art. 2013 del Código Civil, no pudiendo oponérsele una rectificación posterior a la inscripción de su gravamen hipotecario”.[2]

TERCERO: “La Hipoteca como derecho real de garantía (,) una vez inscrita en el Registro Público, es restrictiva de la propiedad frente a terceros, en aplicación del Art. 926 del Código Civil; anteponiéndose al derecho de propiedad invocado por la tercerista que no lo haya inscrito o lo hubiera sido (hecho) con posterioridad, aunque dicho acto fuera de fecha anterior…”[3] “En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango), el ordenamiento jurídico nacional tiene positivizados los principios registrales de buena fey de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Código Civil, que señala que “el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. En tanto que elprincipio de prioridad ha sido recogido por el artículo VI del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, que dice que “la prioridad en el tiempo de las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los Registros” y por el artículo 2016 del Código Civil cuando dice que “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Sexto: Compulsados el principio de rango (recogido por el citado artículo 2022 del Código Civil) frente a los principios registrales de buena fe y

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prioridad en el tiempo, se llega a la conclusión que, en el presente caso, deben prevalecer éstos últimos”[4]

CUARTO: “…en materia registral, quien entra primero al Registro es primero en el derecho. Admitir lo contrario importaría destruir el sistema registral que nos rige y haría ineficaces los siguientes principios:a) El de LEGALIDAD, que preconiza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito (…)b) El de IMPENETRABILIDAD que preconiza el de impedir que se inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otros, aunque aquellos sean de fecha anterior.c) El de PUBLICIDAD recogido por el artículo 2012 del Código Civil, que preconiza la presunción absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones…”[5]

“No hay duda que, si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia en virtud del principio de PRIORIDAD será aquel que inscribió primero”[6]

QUINTO: A través de un proceso de tercería (de propiedad) no se puede pretender que se levante (invalide) una hipoteca, por ser éste un derecho real y consecuencia de un acto jurídico privado celebrado entre quienes aparecen como propietarios en los Registros Públicos”.[7]

SEXTO: La tercerista en ningún momento ataca la Hipoteca pre constituida, sino que contradictoriamente busca se le reconozca un derecho ya establecido con la inscripción de su porción de alícuota; pretendiendo falazmente la invalidez de la hipoteca, mediante este ardid, por ende del proceso de ejecución de garantías presente.

SÉTIMO: “La recurrente desconoce plenamente la naturaleza jurídica de su demanda de Tercería de Propiedad puesto que a través de ésta no se entra a analizar la validez del proceso de Ejecución de Garantías como pretende, sino que ello correspondería a una demanda de Nulidad”.[8]Al hallarse inscrita una Hipoteca con anterioridad a cualquier otro derecho, se asume quelos que se inscriben posteriormente corren la suerte de lo anterior. Esto significa que aun cuando la recurrente tenga una alícuota sobre la propiedad materia de autos; cuando inscribió su derecho (cinco años después de inscrita la hipoteca)  éste quedaba sujeto a la suerte que significaba el gravamen anterior (hipoteca). “La inscripción registral de un derecho REAL otorga preferencia en cuyo favor se ha realizado tal inscripción, por imperio de la Ley y por razones de seguridad jurídica. Frente a la concurrencia de derechos de igual naturaleza prevalece el que se encuentra inscrito”[9], con anterioridad. Por lo tanto lo que invoca la tercerista no es su derecho de propiedad, ya reconocido en el asiento respectivo, sino la prevalencia de éste sobre la hipoteca, hecho que por la razón de prioridad en el tiempo no es digno de atenderse.

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“la interpretación correcta del Art. 2022 del Código Sustantivo es que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone y en este caso la hipoteca es un derecho real que se encuentra inscrito en el Registro y el posible derecho de propiedad del causante del tercerista no se encuentra inscrito en los Registros Públicos, por lo que no se puede oponer a la hipoteca." "... Que, más aun siendo la hipoteca restrictiva de la propiedad, se ha inscrito en los Registros Públicos para que surta efecto respecto de tercero, tal como lo establece el Art. 926 del Código Civil "... entre los derechos reales de garantía, el Código Civil comprende a la hipoteca en el título tercero de la sección cuarta del libro quinto del Código Civil y habiéndose otorgado la hipoteca por las personas que en el registro aparecían como propietarias, o sea con facultades para otorgarla, rige el principio de la buena fe registral que establece el Art. 2014 del Código Civil”[10]. OCTAVO: La Hipoteca que pesa sobre el inmueble, materia del presente, configura derechos y marca un derrotero a seguir con los posteriores actos que pudieran inscribirse, jamás ha sido objeto de observación o nulidad, por lo que ésta se mantiene incólume, surtiendo sus efectos correspondientes. Lo que la tercerista debió hacer es pedir la Nulidad del Acto Jurídico. Al no haberse pedido ni haber sido declarada nula la hipoteca esta sigue vigente y surte todos los efectos de Ley. Pues “cuando la hipoteca se constituyó, gravó el inmueble en el estado que aparecía en la Partida Registral, por lo que son de aplicación los artículos dos mil catorce, dos mil dieciséis y dos mil veintidós del Código Civil,… y tratándose de derechos reales sobre inmuebles sólo es amparable la oposición de otros derechos de la misma naturaleza inscritos con anterioridad(…) en materia de tercería de dominio sobre inmuebles inscritos en el Registro de Propiedad Inmueble (…) es necesario que el derecho se haya inscrito con anterioridad al que se quiere excluir u oponer, en el caso sub-judice a un contrato de mutuo con garantía hipotecaria en Escritura Pública debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que éste tiene prioridad sobre aquel, siendo en consecuencia, manifiestamente improcedente la demanda de tercería (de propiedad) por ser el petitorio jurídicamente imposible”.[11] En esta materia existe abundante jurisprudencia, como es el siguiente caso: “CAS. Nº 1898-2004-LA LIBERTAD [Publicada en el Boletín de Sentencias de Casación, del diario oficial El Peruano del 03 de julio del 2006] (Al declarar liminarmente improcedente la demanda de tercería de propiedad contra una hipoteca se ha actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales).            “La casación, en este caso, fue expedida en un proceso de tercería de propiedad dirigido contra una hipoteca inscrita. El juez de la causa declaró liminarmente improcedente la demanda; al haber sido apelada dicha resolución la segunda Sala Civil Superior de La Libertad, la confirmó; interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró infundado el citado recurso.         La ejecutoria suprema sostiene válidamente que el ejercicio del derecho de acción es sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos procesales a que se refieren los artículos 424 y 427 del CPC; refiere además que en el caso concreto las instancias jurisdiccionales han expedido pronunciamiento motivado declarando improcedente liminarmente la demanda; agrega que con ello se ha

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actuado conforme a los principios de economía yceleridad procesales, no habiéndose configurado la causal de contravención al debido proceso.         Como se aprecia, la posición adoptada por el citado tribunal supremo resulta coherente con las propias reglas del sistema procesal civil peruano que, a diferencia de la norma procesal anterior, ha conferido al juez la facultad de calificar la demanda a efecto de que, liminarmente, determine la viabilidad del proceso a iniciarse, evitando con ello un proceso inútil; este principio publicístico establece que el juez no admitirá a trámite la demanda si advierte –de modo manifiesto- que el proceso que pudiera originarse carecerá –insubsanablemente- de requisitos esenciales de validez que impedirá, sin lugar a dudas, que se produzca un pronunciamiento de mérito, es decir, sobre el fondo del asunto controvertido.         El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales –o el llamado derecho de acción- es una de las dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva; ello significa que en ejercicio de tal derecho fundamental toda persona debe obtener del órgano jurisdiccional una respuesta por escrito fundada en derecho. El pronunciamiento materia de comentario no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, pues en este caso el órgano jurisdiccional ha cumplido con dar respuesta al justiciable, expresando por escrito las razones –sustentadas en el derecho vigente- que dan sustento a su decisión liminar; ello, obviamente elimina la arbitrariedad e impide el coste que significa, no solo a las partes, sino al sistema judicial, el inicio de un proceso inútil, inhabilitado para resolver el conflicto”. [12]NOVENO: La tercerista debió solicitar en sede distinta la nulidad del acto jurídico que la perjudica y no pretender suspender la ejecución, suspicazmente tratando de invalidar la hipoteca por esta vía, acto –como se ha visto es jurídicamente imposible. Asimismo, deberá ejercer acción contra su progenitor solicitando de éste la indemnización que le corresponda y no al tercero acreedor que tiene un derecho crediticio inscrito en Registros Públicos al amparo de la legislación vigente.

DÉCIMO: Que, aun cuando fuera de ley atender las solicitudes de los justiciables, es de verse también los medios dilatorios o algunos emprendimientos de mala fe que pudieran ejercer los demandados. Puesto que no se podría avalar la componenda de deudor y tercerista en perjuicio del acreedor, como recurrentemente suele verse en la réplica entre derechos reales y personales.

[1] Art. 1097 del Código Civil[2] Exp. Nro. 123-1-97. Primera Sala Civil. Jurisprudencia Actual, Tomo I. gaceta Jurídica, pág. 528-529.[3] Casación Nro. 1895-2007/Lima. Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 03 setiembre 2007. Págs. 20417-20418.[4] Casación Nº 4325-2006-Arequipa, Sentencias en casación Nº 582, Lima, 29 de febrero de 2008, p. 21550[5] Casación Nro. 4325-2006. Publicado en el Diario el Peruano el 29-02-2008, Págs. 21550-21552[6] Código Civil. Toma VI. “Exposición de Motivos. Pág. 849.[7] Casación Nro. 3345-2006/Arequipa. Publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, págs. 19053-19054.[8] Casación Nro. 4932-2007/Ucayali. Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 01-12-2008, págs. 23347-23348.[9] Expediente 3234-1997. Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. “Jurisprudencia Actual” Tomo 3. Gaceta Jurídica, págs., 460-461.[10] CAS. Nº 1030-98 TACNA, Lima, 10 de marzo de 1999 citado en: http://www.jurisprudenciacivil.com/resolu/1030-98.html

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[11] Casación Nro. 310-01/Lambayeque. Publicada en el Diario Oficial el Peruano el 05-11-2001, pág. 7845.Hace algunos años a raíz de la interposición, casi masiva, de demandas de Tercerías de propiedad o de dominio contra hipotecas o garantías reales inscritas, cuyo objeto era paralizar los actos de ejecución –remate o subasta de los bienes gravados- en los procesos de ejecución de garantías reales, provocó entre los Jueces Especializados y luego entre Magistrados Superiores, un intenso debate acerca de la procedencia de dichas acciones judiciales, vale decir, si las mismas debían ser o no admitidas a trámite. La decisión resultaba relevante por el efecto que tiene la admisión a trámite de dicha demanda en el proceso de ejecución: detener la subasta.El tema fue incluido como punto de agenda al IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna entre el 23 al 26 de Agosto del año 2000 a la que concurrieron mas de medio centenar de Vocales Superiores de los 25 Distritos Judiciales de la República. En dicho pleno Jurisdiccional se acordó por mayoría (36 votos) que:  No procede la tercería de propiedad contra gravamen que proviene de garantía real. Una minoría (14 votos) sostuvo que si resultaba procedente la Tercería contra gravamen proveniente de garantía real, independientemente que se declare fundada o infundada la pretensión contenida en la demanda. En el citado Pleno Jurisdiccional los Magistrados esbozaron diversos argumentos, cada uno defendiendo sus respectivos puntos de vista. (El autor de estas líneas participó en el citado evento adhiriéndose a la posición mayoritaria. No existe publicación oficial del Poder Judicial sobre los acuerdos adoptados en dicha reunión, sin embargo se conocen sus resultados y han sido objeto de diversas publicaciones, así por ejemplo, la “Guía rápida de Jurisprudencia Vinculantes y acuerdos de Plenos jurisdiccionales”, publicada por Gaceta Jurídica Sociedad Anónima, en Octubre del año 2002, incluye información sobre dichos acuerdos. Citado en :http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm ).

[12] http://www.jusdem.org.pe/webhechos/N010/tercerias.htm

CERCA DE LAS TERCERÍAS DE PROPIEDAD CONTRA GRAVAMENES QUE PROVIENEN DE GARANTÍAS REALES

Héctor Enrique Lama More[1]

1.- INTRODUCCIÓN.-            Hace algunos años a raíz de la interposición, casi masiva, de demandas de Tercerías de propiedad o de dominio contra hipotecas o garantías reales inscritas, cuyo objeto era paralizar los actos de ejecución –remate o subasta de los bienes gravados- en los procesos de ejecución de garantías reales, provocó entre los Jueces Especializados y luego entre Magistrados Superiores, un intenso debate acerca de la procedencia de dichas acciones judiciales, vale decir, si las mismas debían ser o no admitidas a trámite. La decisión resultaba relevante por el efecto que tiene la admisión a trámite de dicha demanda en el proceso de ejecución: detener la subasta[2].            El tema fue incluido como punto de agenda al IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna entre el 23 al 26 de Agosto del año 2000 a la que concurrieron mas de medio centenar de Vocales Superiores de los 25 Distritos Judiciales de la República[3]. En dicho pleno Jurisdiccional se acordó por mayoría (36 votos) que: No procede la tercería de propiedad contra gravamen que proviene de garantía real. Una minoría (14 votos) sostuvo que si resultaba procedente la Tercería contra gravamen proveniente de garantía real, independientemente que se declare fundada o infundada la pretensión contenida en la demanda[4]. Analizaremos mas adelante los argumentos que dieron base a cada posición.Jurisprudencia reciente ha venido adoptando, de manera progresiva, la posición asumida en mayoría en el último Pleno Jurisdiccional Civil citado precedentemente, declarando in limine la improcedencia de la demanda de tercería de propiedad cuando ésta se dirige contra un gravamen proveniente de una garantía real. Se puede decir que tal posición constituye en la Corte Superior de Justicia de Lima una tendencia mayoritaria en los Órganos Jurisdiccionales, y al parecer lo es también en otros Distritos Judiciales.A nivel de la Corte Suprema de Justicia, los Boletines  editados por el diario Oficial El Peruano sobre Sentencias de Casación, nos han informado de diversas ejecutorias expedidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República donde se fijan una tendencia cada vez mayor a adoptar la posición de rechazo in limine de las demandas de tercerías de propiedad dirigidas contra Hipotecas, como es el caso de laCasación No. 310-01, Lambayeque, de fecha 31 de Julio del año 2001, publicada el 05 de Noviembre del mismo año; en esta Casación la Sala Civil Suprema declara infundado el recurso y establece que la tercería de propiedad dirigida contra una hipoteca es

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manifiestamente improcedente, por ser el petitorio jurídicamente imposible; así también tenemos la Casación No. 1879-02, Lima, de fecha veintidós de Octubre del 2002, publicada el 31 de Enero del año 2003, que declara improcedente el recurso de casación dirigido contra una resolución expedida por la Sala Civil Suprior de Lima que había declarado in limine improcedente la demanda de tercería de propiedad dirigida contra gravamen proveniente de hipoteca. Por otro lado tenemos la Casación No.- 1892-99, Ica, de fecha 24 de Noviembre de 1999, publicada el 07 de enero del año 2000, y  la Casación No. 2703-2001, La Libertad, de fecha 16 de agosto del año 2002, publicada el 31 de enero del año 2003; en estas Ejecutorias, como en otras, si bien la sala Civil Suprema actuando en sede de instancia y pronunciándose sobre el fondo del asunto se declaran infundadas las tercerías de propiedad dirigidas contra hipotecas, sin embargo se reconoce de modo implícito que la citada demanda de tercería puede ser admitida a trámite (no contendría un petitorio jurídicamente imposible) y obviamente, dentro de esta lógica, podría ser eventualmente amparada la pretensión del tercerista declarándose fundada dicha demanda, lo que sería un contrasentido.            La ausencia de pronunciamiento uniforme a nivel de la Corte de Casación, respecto de esta materia, evidencia que el problema planteado no es tan simple como aparenta. Ello pone sobre el tapete la necesidad de profundizar nuestras reflexiones sobre el tema, promover el debate  sobre diversos puntos relacionados con el problema planteado de tal manera que permita dar una respuesta uniforme e idónea. En esta oportunidad abordaremos el tema comentando las siguientes preocupaciones:a)      Si el artículo 533 del CPC[5], cuando alude a los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, incluye también a los bienes gravados por hipoteca o prenda inscrita;b)      Si el objeto de la tercería es el levantamiento del gravamen o desafectación del bien, o la simple suspensión del proceso o, en su caso, de la subasta pública;c)      Si puede o no debatirse en la Tercería de propiedad la validez de la hipoteca, es decir, si dicha vía procesal es la idónea para que el juez establezca que la hipoteca que grava el bien materia de ejecución, es inválida o carece de eficacia;d)      Si se lesiona o no el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista cuando se declara in limine improcedente la demanda.e)      Si el auto que admite una demanda  -por ejemplo, de tercería de propiedad- puede o no ser objeto de recurso de apelación;Los justiciables que invocan ser propietarios de bienes gravados con hipotecas o prendas inscritas, que interponen demandas de tercerías de propiedad con el objeto de impedir la venta judicial de dichos bienes, requieren de una respuesta uniforme por parte de los Órganos Jurisdiccionales en esta materia, pues la admisión o rechazo  in liminede dichas demandas podría producir en el Proceso de ejecución de garantías reales resultados que, en algunos casos, podrían ser irreversibles y por ello podrían causar innecesarios daños a las partes.2.- ¿DEBE ADMITIRSE A TRÁMITE LA DEMANDA DE TERCERÍA DE PROPIEDAD CONTRA HIPOTECAS? SI SE ADMITE, LA RESOLUCIÓN QUE ASÍ LO DISPONE ¿PUEDE SER OBJETO DE APELACIÓN?            Presentada la demanda de tercería de propiedad contra una hipoteca, el juez: ¿debe expedir el auto admitiendo a trámite la demanda o debe declararla in limineimprocedente?; frente a ello aparece la primera interrogante ¿qué medio impugnatorio corresponde hacer uso válidamente a las partes en cada supuesto?.Es oportuno precisar que la declaración liminar de improcedencia de una demanda, constituye un supuesto de excepción a la regla general que impone el derecho a la tutela judicial efectiva; ésta grave declaración sólo resulta compatible con tal derecho fundamental cuando el juez, en aplicación de la norma adjetiva[6], advierta de modo claro, evidente y manifiesto, que la demanda adolece –con carácter de insubsanable- de ausencia de alguno de los requisitos esenciales para hacer válido el proceso; para ello tal declaración requiere ser idóneamente motivada.Ahora bien, respondiendo a la pregunta formulada diremos que no existe debate con relación al segundo de los supuestos antes citados –rechazo liminar de la demanda-, pues la norma procesal prevé de modo expreso que en tal caso el afectado podrá interponer recurso de apelación; así lo establecen los artículos 365 –inc. 2º- y 371 del C.P.C., concordado con el último párrafo del artículo 427 del mismo cuerpo legal[7]; por lo demás la doctrina y la jurisprudencia tienen respuesta similar, pues se trata de un auto que pone fin al proceso.Sin embargo, existe controversia en la doctrina y jurisprudencia acerca de la validez de la apelación que le correspondería formular al demandado respecto del auto que admite a trámite la demanda; el argumento central que expondrá el demandado en el citado recurso de apelación será, precisamente, que la demanda no debió admitirse a trámite por encontrarse dentro de los alcances del artículo 427 del CPC.Alguna jurisprudencia, como veremos mas adelante, ha sostenido que, en general no procede interponer recurso de apelación contra los autos que admiten a trámite una  demanda pues, refieren, entre otros argumentos, que con ello se estaría desconociendo el derecho a tutela que les asiste a los justiciables; otros pronunciamientos jurisprudenciales, por el contrario, al absolver el grado respecto de apelaciones interpuestas contra autos que admiten a trámite las demandas de tercerías de propiedad contra gravámenes provenientes de hipotecas, revocan tales decisiones y declaran la improcedencia in limine de la demanda; con tales pronunciamientos se admite de modo implícito que no se lesiona ningún derecho constitucional conocer en apelación las resoluciones que admiten a trámite este tipo de demandas.

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            Frente a la diversidad de pronunciamientos corresponde analizar el tema. Veamos.            En principio diremos que el recurso de apelación[8] es el medio impugnatorio que hace uso la parte o tercero legitimado que considera que la resolución expedida por el juez adolece de error y que ello afecta su derecho o interés –sustantivo o procesal-, y tiene por objeto que el superior jerárquico –corrigiendo el error- revise la decisión en ella contenida a efecto de que la revoque o la invalide, total o parcialmente.            Se trata en realidad de un recurso ordinario, pues el superior no tiene otra limitación para conocer –en revisión-. las cuestiones de hecho o de derecho que se hayan presentado en la instancia inferior, que las que el recurrente exprese en su recurso, en donde deberá señalar lo errores que habría incurrido el juez al expedir la resolución impugnada, el agravio producido y el sentido de su impugnación; por tratarse del ejercicio de un derecho dispositivo –y de naturaleza privada- el superior circunscribe su intervención a los términos del recurso y a los agravios expresados, evitando afectar el principio tantum devolutum quantum apellatum[9]; el superior afectará este principio – y el de congruencia- si expresa  pronunciamiento sobre asuntos extraños a los que fueron consignados en el recurso interpuesto. Otra notable limitación del superior –al conocer vía apelación la resolución impugnada-  es la prohibición de la reformatio in peius, que supone un pronunciamiento que no empeore la situación del apelante, salvo que el otro haya apelado o se haya adherido a la citada apelación.            Resulta importante resaltar en esta oportunidad que el recurso de apelación es una expresión del derecho –y garantía- constitucional a la pluralidad de instancias, previsto en el inciso 6º del artículo 139 de nuestra actual Constitución. Ello nos lleva a establecer como regla general que –salvo las resoluciones de mero trámite, como el caso de los decretos- las resoluciones judiciales que requieren motivación –como los autos y las sentencias- pueden ser objeto de apelación, siendo la inimpugnabilidad[10]la excepción.

Lo expuesto supone que los autos y las sentencias siempre son recurribles vía apelación, salvo que la ley de modo expreso e indubitable establezca lo contrario; no cabe en este caso privar del derecho de apelación a una de las partes o terceros legitimados por “extensión” o por “analogía”, por tratarse de un asunto en el que se restringen derechos.No existe en nuestro sistema procesal disposición alguna que establezca que el auto que admite a trámite la demanda no pueda ser objeto del recurso de apelación. A diferencia del actual CPC peruano, la resolución que admitía a trámite una demanda expedida en los procesos tramitados bajo las reglas del antiguo Código de Procedimientos Civiles[11], carecía de motivación; por ello resultaba evidente que contra tal proveído no resultaba idónea apelación alguna. Ello no sucede en el actual Código procesal Civil, que de modo expreso ha calificado la resolución que admite a trámite la demanda como un auto[12]; ello supone que tal resolución requiere ser motivada.Por ello se puede establecer, sin lugar a dudas, que la resolución que admite a trámite cualquier demanda, como la de “tercería de propiedad” que se interpone contra una hipoteca o gravamen inscrito proveniente de garantía real, puede ser impugnada con el recurso de apelación con el objeto de que el superior establezca si la calificación de la demanda que realizó el a-quo se llevó adelante con arreglo a ley.¿Qué dice la jurisprudencia nacional sobre el tema?. Analizaremos algunas de ellas.a.- CAS. Nº 3086-2003 LAMBAYEQUE[13]. No procede impugnar el auto que admite a trámite la demanda de tercería de propiedad.En esta resolución la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República establece en su octavo fundamento que “admitir la impugnabilidad importaría recortar el derecho de acudir al órgano jurisdiccional que tiene todo justiciable, puesto que el emplazamiento válido ya produjo los efectos que establece el artículo 438 del CPC …”; se sostiene en el citado fallo que lo único que el corresponde a la parte  demandada es formular sus defensas previas o excepciones  que prevé la ley; agregan los Sres. Magistrados de la mencionada Sala Civil Suprema que existen tres momentos –o filtros-para verificar los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, siendo el primero de ellos el de calificación de la demanda, el segundo al momento del saneamiento procesal y el tercero al expedir la sentencia; si bien en el presente caso la parte demandada no interpuso apelación sino recurso de nulidad contra la resolución que admite a trámite una demanda de tercería contra una hipoteca, los argumentos expuestos en la citada ejecutoria aluden a un concepto general de inimpugnabilidad del auto que admite a trámite la demanda.Se advierte una evidente contradicción en la mencionada casación, pues si se admite que la calificación de la demanda es el primer filtro para verificar los requisitos de procedencia de ésta, resulta evidente que ante la posibilidad de error por el a quo en dicha calificación corresponde al a quem corregir tal error vía recurso de apelación; con ello no afecta derecho constitucional alguno del demandante, por el contrario no permitir la impugnación al demandado constituiría una franca afectación al derecho constitucional a la pluralidad de instancias[14], que le asiste a toda persona en general, y al demandante en particular. Por otro lado, si la admisión a trámite de una demanda hace inimpugnable dicha resolución por haber surtido los efectos de un emplazamiento válido, tal argumento resultaría aplicable también al auto de saneamiento que considere que la demanda cumple con los requisitos de procedibilidad, lo que convertiría también dicho auto en inimpugnable, lo que obviamente resultaría un absurdo procesal.Lo expuesto en la citada ejecutoria carece de fundamento válido, pues cuando el superior procede a revisar –vía

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apelación- si la demanda reúne o no los requisitos de procedibilidad lo hace no solo cuando el a-quo la rechaza in limine sino también cuando la admite a trámite; en ningún caso se vulnera derecho constitucional alguno –como el de tutela judicial efectiva-, pues como todo derecho fundamental éste no es absoluto,  ni obliga al juez a su admisión solo por el hecho de su presentación. Se da por satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo cuando el a-quo al calificar la demanda la admite, sino también cuando declara su improcedencia de manera motivada y fundada en derecho; máxime si tal posibilidad se encuentra prevista en la ley procesal.

b.- CAS. Nº 310-01-LAMBAYEQUE[15]. No se afecta el derecho a la tutela cuando el Superior –revocando la apelada- expide el auto que declara improcedente la demanda de tercería de dominio contra hipoteca por contener un imposible jurídico.            En el presente caso, el a-quo admitió a tramite la demanda de tercería de propiedad contra una hipoteca constituida a favor de una entidad bancaria, la que se encontraba en proceso de ejecución; la entidad demandada –acreedora garantizada- interpone apelación contra la resolución que admite a trámite la demanda; la apelación fue concedida –sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida-; el Superior, revocando la mencionada resolución, declara improcedente la demanda por considerar que la misma contiene –de modo manifiesto- un imposible jurídico; por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la República, que conoce del proceso en virtud del recurso de casación interpuesto por la demandante, declara infundado el citado recurso, con el argumento que la demanda contenía un imposible jurídico, por lo que resultaba válida la declaración de improcedencia expedida –en revisión- por la Sala Civil Superior de Lambayeque.            Como se puede apreciar, según la casación expedida en el proceso antes referido, el órgano jurisdiccional Superior corrigió el error que incurrió el a-quo, por lo que de modo claro admitió –el órgano jurisdiccional supremo- que la apelación interpuesta contra el auto que admite la demanda no afecta el derecho a un debido proceso o el de tutela judicial efectiva que invocó el demandante en su recurso de casación.            Similares pronunciamientos ha expedido el Supremo Tribunal peruano. Analicemos uno reciente.

c.- CAS. Nº 1898-2004-LA LIBERTAD[16] Al declarar liminarmente improcedente la demanda de tercería de propiedad contra una hipoteca se ha actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales.            La casación, en este caso, fue expedida en un proceso de tercería de propiedad dirigido contra una hipoteca inscrita. El juez de la causa declaró liminarmente improcedente la demanda; al haber sido apelada dicha resolución la segunda Sala Civil Superior de La Libertad, la confirmó; interpuesto el recurso de casación la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró infundado el citado recurso.            La ejecutoria suprema sostiene válidamente que el ejercicio del derecho de acción es sin perjuicio  del cumplimiento de los requisitos procesales a que se refieren los artículos 424 y 427 del CPC; refiere además que en el caso concreto las instancias jurisdiccionales han expedido pronunciamiento motivado declarando improcedente liminarmente la demanda; agrega que con ello se ha actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales, no habiéndose configurado la causal de contravención al debido proceso.            Como se aprecia, la posición adoptada por el citado tribunal supremo resulta coherente con las propias reglas del sistema procesal civil peruano que, a diferencia de la norma procesal anterior, ha conferido al juez la facultad de calificar la demanda a efecto de que, liminarmente, determine la viabilidad del proceso a iniciarse, evitando con ello un proceso inútil; este principio publicístico establece que el juez no admitirá a trámite la demanda si advierte –de modo manifiesto- que el proceso que pudiera originarse carecerá    –insubsanablemente- de requisitos esenciales de validez que impedirá, sin lugar a dudas,  que se produzca un pronunciamiento de mérito, es decir, sobre el fondo del asunto controvertido.            El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales –o el llamado derecho de acción- es una de las dimensiones del derecho a la tutela judicial efectiva; ello significa que en ejercicio de tal derecho fundamental toda persona debe obtener del órgano jurisdiccional una respuesta por escrito fundada en derecho. El pronunciamiento materia de comentario no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante, pues en este caso el órgano jurisdiccional ha cumplido con dar respuesta al justiciable, expresando por escrito las razones –sustentadas en el derecho vigente- que dan sustento a su decisión liminar; ello, obviamente elimina la arbitrariedad e impide el coste que significa, no solo a las partes, sino al sistema judicial, el inicio de un proceso inútil, inhabilitado para resolver el conflicto.3.- ¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA TERCERÍA DE DOMINIO?            Los bienes del deudor responden por sus obligaciones. Este principio, vigente desde la Roma imperial, impide al acreedor el “ataque” a los bienes que pertenecen a personas distintas a su deudor; ello se sustenta en la naturaleza relativa de la relación jurídica obligacional; es decir, del hecho cierto que el sujeto activo de dicha relación –acreedor- solo puede formular exigencia en el cumplimiento de determinada prestación –de dar, de hacer o de no hacer- al sujeto pasivo -deudor- de la misma relación; el incumplimiento de la obligación por el deudor, habilita al acreedor a formular ante el órgano jurisdiccional pretensiones tendientes a lograr el cumplimiento por el deudor de la obligación asumida; si la obligación es de aquellas que pueden ser apreciadas patrimonialmente, y que llegado el momento el cumplimiento se reduce al abono de una determinada suma de dinero, corresponde al acreedor solicitar

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al juez la afectación jurídica o gravamen de los bienes que pertenecen al deudor a efecto de que, de alcanzar sentencia firme a su favor, puedan dichos bienes ser objeto de subasta  o venta pública, con el objeto de recaudar el dinero que sirva para pagar al acreedor. Tales bienes, como se indica, tienen que ser necesariamente del deudor o en todo caso, de quienes, en virtud de la ley o del convenio, deban asumir la misma obligación que el deudor incumplió.            Si el bien afectado jurídicamente por el juez con medida cautelar o para su ejecución –por ejemplo embargo- no pertenece al deudor, sino a una persona ajena a la relación jurídica sustantiva existente entre el demandante -acreedor- y el demandado –deudor-; corresponde a ésta persona  hacer valer su derecho de propiedad a efecto de que el juez, que dicto el gravamen, detenga la subasta pública, deje sin efecto tal medida y le entregue el bien libre del mencionado gravamen. La acción que éste tercero hace valer ante el órgano jurisdiccional se conoce como la tercería excluyente de propiedad o tercería de dominio; la doctrina y los sistemas procesales contemporáneos, han establecido que el juez que debe conocer de esta acción es el propio juez que dicto el embargo o medida cautelar; es decir, el  juez que conoce del proceso principal.            En nuestro país el artículo 743 del Código de Procedimientos Civiles estableció que la acción de tercería podía ser excluyente o de pago; respecto de la excluyente señaló que ésta se presentaba cuando el tercero alega la propiedad o algún otro derecho sobre los bines embargados incompatible con el remate. El numeral 744 de la misma norma procesal fijó la competencia del juez que conocía del juicio en que se trabó el embargo; por su parte el artículo 749 del mismo Código dispuso que en la tercería excluyente, si el tercero acreditaba la propiedad del bien embargado, el juez debía mandar alzar el embargo y entregar los bienes al tercerista.            Podetti[17] sostiene que la sentencia en la tercería de dominio contiene dos pronunciamientos, ello en razón de que el tercerista hace valer en realidad dos acciones, una de ellas encaminada a obtener una declaración frente al demandado-embargante y otra a obtener una condena frente al demandado-embargado; en el primer caso, el juez, aparte del pronunciamiento sobre las costas, debe levantar el embargoy respecto del segundo habrá la declaración de que el bien pertenece al tercerista y la condena de entregarle el bien.            Es evidente que si el bien afectado por el juez pertenece a un tercero, ajeno a la relación material que subyace la proceso principal, no existe razón alguna para que, acreditada la propiedad por el tercero subsista el gravamen o embargo dictado por el juez.Lo expuesto en los párrafos precedentes resulta de relevante importancia, pues cuando el tercerista interpone demanda de tercería excluyente de propiedad, no solo busca que el bien de su propiedad no sea subastado, sino –principalmente- que se le devuelva lo que le pertenece levantándose las medidas dispuestas por el juzgado.Por ello creo que la demanda de tercería de dominio o excluyente de propiedad tiene por objeto conseguir que el juzgado detenga la subasta –suspendiendo la ejecución respecto del bien cuya propiedad invoca el tercerista- y entregue el bien al tercerista en el mismo estado jurídico y fáctico que tenía al momento de producirse la afectación jurídica por el juez, es decir, levantando las medidas cautelares dispuestas po0r el órgano jurisdiccional.Nuestro sistema procesal civil vigente ha previsto dos formas por las cuales el tercero puede hacer valer su derecho de propiedad respecto de bienes afectados en un proceso donde no es parte; una de ellas prevé la posibilidad de que el tercero intervenga en el proceso donde se dicto la medida cautelar; y la otra habilitando al tercero para la interposición de una demanda de tercería de propiedad, emplazando al embargante y al embargado en un proceso de cognición que se tramita en la vía del proceso abreviado.Efectivamente, el artículo 539 del actual Código Procesal Civil peruano prevé la intervención del tercero al proceso donde se dictó la medida cautelar, con el objeto de que se suspenda la medida cautelar –sin tercería-, en cuyo caso debe adjuntar título de propiedad registrado; en este caso se trata de bienes que se encuentran inscritos en el Registro Público.Por su parte el numeral 624 de la misma norma procesal establece que cuando se acredita fehacientemente que el bien afectado con medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso aun cuando la medida cautelar no se hubiera aun formalizado. Creo que ésta última norma resulta perfectamente aplicable para disponer la desafectación no solo en caso que –sin interponer la demanda de tercería de propiedad- el juez advierta que el bien afectado no pertenezca al deudor, sino incluso en el supuesto de que el tercero acredite la propiedad de los bienes afectado en un proceso judicial de tercería de propiedad.Por ello estimo que, aun cuando el artículo 536 de nuestra norma procesal civil prevé la suspensión del proceso –una vez admitida la tercería de propiedad-, el efecto final de este tipo de tercería, es la de levantar la medida cautelar o, como lo dispone la norma procesal citada en el párrafo precedente, la de disponer la desafectación del bien. Tal efecto resulta coherente y razonable, atendiendo a que si el tercero acredita la propiedad del bien afectado, no resulta válido ni legítimo mantener dicha  afectación, lo contrario significaría la directa afectación al derecho de propiedad  del tercero.4.- ¿ES EL GRAVAMEN HIPOTECARIO O EL PROVENIENTE DE OTRA GARANTÍA REAL, UN SUPUESTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 533 DEL C.P.C. PARA LA INTERPOSICIÓN DE LA TERCERÍA DE PROPIEDAD?            Históricamente  la tercería de propiedad o excluyente de dominio ha sido pensada con el objeto de que juez que dispuso un embargo –o medida cautelar- sobre un bien que no es del demandado, disponga su levantamiento –o desafectación- si el tercero acredita la propiedad del referido bien; ello supone el dictado de una medida provisoria

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de suspensión del proceso –solo respecto del bien cuya propiedad invoca el tercero-, aún cuando éste se encuentre en la etapa de ejecución, con sentencia firme; el juez competente para conocer la tercería de propiedad es el mismo que dictó la citada medida cautelar.            El artículo 533 del C.P.C. establece que la tercería sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; como se ha indicado líneas arriba, el efecto inicial de la tercería de propiedad se presenta cuando ésta es admitida y consiste en la suspensión del proceso, aun cuando éste se encuentre en la etapa de ejecución; el efecto final de dicha tercería se presenta con la sentencia, pues habiéndose acreditado por el tercero la propiedad del bien afectado el juez debe entregar los bienes al demandante y proceder a su desafectación.De acuerdo a lo expuesto en el párrafo precedente, la afectación de los bienes deben provenir de un mandato judicial que dispone una medida cautelar o una medida para la ejecución. Así, por ejemplo, un embargo será una medida cautelar cuando tenga por objeto asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva[18], es decir cuando el proceso no tiene aún sentencia firme que contenga una decisión definitiva; sin embargo obtenida tal decisión definitiva tal medida dejará de ser cautelar y se convertirá automáticamente en una medida para la ejecución[19].Como se ha indicado, con relación a la acción de tercería de propiedad, la norma procesal prevé que la misma puede fundarse en dos supuestos: a) en medida cautelar, que sólo puede ser dictada por el juez; y b) en medida para la ejecución; podemos estar frente a una misma medida pero en dos momentos procesales distintos; el primer momento es hasta que exista sentencia firme; y el segundo es desde que el demandante tiene decisión definitiva a su favor; en ambos casos estamos frente a medidas originadas en una decisión jurisdiccional.Por ello resulta lógico que el juez competente para conocer la demanda de tercería de propiedad es el mismo juez que tiene a cargo el proceso donde se dictó la medida cautelar o para la ejecución. No se incluye en este supuesto, el gravamen originado en una garantía real, como es el caso de la hipoteca, pues tal afectación jurídica no tiene su origen en una decisión jurisdiccional, sino en una decisión voluntaria celebrada entre el acreedor y el constituyente de la garantía o en todo caso en una disposición legal –hipoteca legal-, pues aún cuando el tercero acredite la propiedad del bien afectado con hipoteca, tal afectación no podrá levantarse en dicho proceso abreviado de tercería, pues el título registral que da origen al gravamen hipotecario no se origina en una decisión judicial, como es el caso del embargo o medida cautelar; en tal caso el interesado deberá acudir con una demanda           –distinta a la de tercería- donde el objeto del proceso sea la ineficacia o invalidez de la garantía real; invalidada la garantía o declarada la ineficacia de tal derecho, recién se puede disponer el levantamiento de la hipoteca,  lo que no es posible jurídicamente en el proceso de tercería.En otras palabras, solo será posible levantar –o cancelar- el gravamen hipotecario si se invalida o se priva los efectos del acto jurídico que contiene el título registral que dio origen al citado gravamen, lo que será viable en un proceso judicial distinto de la tercería de propiedad.Tratándose de gravamen hipotecario, el demandante en la tercería de propiedad carece de derecho inscrito anterior a la hipoteca, por lo que, en todo caso su derecho real de propiedad no puede serle opuesto –prima facie- al acreedor hipotecario que cuenta con un derecho real –de hipoteca- inscrito; en este supuesto resulta de aplicación lo previsto en el primer párrafo del artículo 2022 del C.C., que resume el principio prior in tempore  potior in jure, salvo que en un proceso distinto al de la tercería, se acredite la mala fe del acreedor hipotecario. Si bien éste es un argumento que guarda relación con el fondo del asunto controvertido, no obstante nos expresa lo inviable de la pretensión de tercería de propiedad cuando se trata de bienes sujetos a una ejecución de garantías reales.5.- CONCLUSIONES.A)    El artículo 533 del CPC, cuando establece que la tercería se funda en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución, no incluye en dicho supuesto normativo a los bienes afectados jurídicamente con hipoteca o gravamen inscrito originado en una garantía real. Se trata de medidas dictadas por el juez, sean cautelares –antes de que exista sentencia firme- o para la ejecución –proceso con sentencia firme-.B)     El efecto inicial de la tercería de propiedad –una vez admitida la demanda- es la de suspender el proceso evitando la subasta. El efecto final de la citada tercería se presenta cuando se cuenta con sentencia; en este caso el juez debe disponer –una vez convencido que el bien afectado le pertenece al tercerista-  el levantamiento del gravamen o la desafectación del bien, y la entrega del mismo al demandante. Ello solo es posible cuando las mencionadas medidas han sido dictadas por el juez.C)    La Tercería de propiedad no esta habilitada para el debate o discusión sobre la validez de la hipoteca; la declaración de invalidez o ineficacia de la hipoteca, obtenida en un proceso distinto de la tercería de propiedad, permitirá el levantamiento del gravamen hipotecario.D)    La tercería de propiedad contra un gravamen hipotecario o gravamen inscrito originado en una garantía real es improcedente por constituir tal pretensión un imposible jurídico. Tal declaración de improcedencia puede ser dispuesta por el juez al momento de calificación de la demanda, conforme lo prevé el inciso 6º sdwl artículo 427 del CPC. Dicha decisión –motivada- no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva que le asiste al tercerista.E)     Si calificada la demanda de tercería de propiedad contra hipoteca o gravamen inscrito de garantía real, el juez expide el auto admitiendo, el demandado puede hacer valer válidamente su derecho de impugnación interponiendo contra la resolución admisoria recurso de apelación.

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NOTAS:[1] Profesor universitario –UNMSM y U. de Lima- y de la Academia de la Magistratura. Magíster en Derecho con mención en derecho civil. Magistrado del Poder Judicial.[2] El Art 536 del Código Procesal Civil establece que “admitida la tercería de propiedad, se suspenderá el proceso si estuviera en la etapa de ejecución, aunque esté consentida o ejecutoriada la resolución que ordena la venta de los bienes...”[3] En el Poder Judicial, desde 1997, se llevaron adelante anualmente los llamadosPlenos Jurisdiccionales en todas las especialidades –civil, penal, laboral, familia-. Estos eventos de discusión y debate, fueron convocados por la la entonces Comisión Ejecutiva del Poder Judicial. A ellos concurrieron Vocales Superiores de todos los Distritos Judiciales de la República, con el objeto de uniformizar criterios, respecto de aquellos casos que conocen los Órganos Jurisdiccionales, en donde se hayan dado respuestas diversas o contradictorias. El Primer Pleno Jurisdiccional Civil se realizó en la Ciudad de Trujillo en 1997, el Segundo se llevó adelante en la ciudad Piura, en Agosto de 1998, el Tercero se realizó en la ciudad de Cuzco, en Septiembre de 1999 y el último se llevó adelante en la Ciudad de Tacna, en Agosto del 2000.Es obvio que los acuerdos adoptados en dichos Plenos Jurisdiccionales no resultan vinculantes, es decir, no obligan a los Órganos jurisdiccionales a resolver en el mismo sentido; sin embargo, tales eventos académicos resultan importantes en el ámbito jurisdiccional, pues contribuyen no solo a la uniformización de criterios jurisprudenciales, sino porque contribuyen, principalmente, al debate y a la sana confrontación de ideas, puntos de vista e interpretaciones normativas, entre Magistrados, con el objeto de obtener mayores y mejores elementos de juicio que les permita resolver las controversias con equidad y justicia[4] En el citado Pleno Jurisdiccional los Magistrados esbozaron diversos argumentos, cada uno defendiendo sus respectivos puntos de vista. El autor de estas líneas participó en el citado evento adhiriéndose a la posición mayoritaria. No existe publicación oficial del Poder Judicial sobre los acuerdos adoptados en dicha reunión, sin embargo se conocen sus resultados y han sido objeto de diversas publicaciones, así por ejemplo, la “Guía rápida de Jurisprudencia Vinculantes y acuerdos de Plenos jurisdiccionales”, publicada por Gaceta Jurídica Sociedad Anónima, en Octubre del año 2002, incluye información sobre dichos acuerdos.[5] El Art. 533 del Código Procesal Civil dice: “La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y sólo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; o en derecho preferente a ser pagado con el precio de tales bienes.”[6] Siguiendo las reglas del sistema publicístico incorporadas a nuestra norma procesal, el artículo 427 del actual C.P.C. –a diferencia del anterior C. de P.C.- fija las causales por las que el juez puede declarar la improcedencia liminar de una demanda[7] El último párrafo del artículo 427 del C.P.C, establece: “Si la resolución que declara la improcedencia – in límine, de la demanda- fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”  (agregado nuestro).[8] Art. 364 del Código Procesal Civil.[9] LOUTAYF RANEA, Roberto. “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil” Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1989. Pág. 113 y 114. Comentando los límites de la alzada, este autor -citando a Acosta- refiere que gráficamente se imagina tres circulos, uno dentro del otro. El mas pequeño, refiere, llevaría la leyenda: “expresión de agravios”; el circulo de en medio diría, “cuestiones apeladas” y el mayor: “capítulos no propuestos en primera instancia”[10] Algunos supuestos previstos en la ley procesal que restringen el ejercicio del derecho de impugnación son, por ejemplo: el artículo 194 del CPC establece que el auto que expide el juez al disponer de oficio la actuación de un medio probatorio es inimpugnable. En el inciso 2º del  artículo 365 del CPC establece que procede recurso de apelación contra los autos, excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que éste código excluya.[11] Los procesos ordinarios que se tramitaban bajo las reglas del C. de P.C. se admitían con el siguiente proveído: “Por presentada; traslado de la demanda en la vía ordinaria” no aparecía motivación alguna en dicha resolución.[12] El segundo párrafo del artículo 121 del CPC establece que “mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o rechazo de la demanda…..”[13] Publicada en el Boletín de Sentencias de Casación, del diario oficial El Peruano del 31 de Marzo del 2005. Pág. 13839[14] Inc. 6º del Art. 139 de la Constitución Política del Perú[15] Publicada en el Boletín de Sentencias de Casación, del diario oficial El Peruano del 05 de noviembre del 2001. Pág. 7485[16] Publicada en el Boletín de Sentencias de Casación, del diario oficial El Peruano del 03 de julio del 2006.[17] PODETTI, Ramiro. “Tratado de la terceria.” Tercera Edición; EDIAR, Sociedad Anónima Editora, Comercial,

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Industrial y Financiera. Buenos Aires. 2004. Pág. 139.[18] Artículo 608 del Código Procesal Civil.[19] Artículo 619 del Código Procesal Civil señala: “Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, éste requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución. La ejecución  judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito.”

Tercerías De PropiedadLAS TERCERÍAS DE “PROPIEDAD” EN EL CPC DE 1993: SUS PROBLEMAS Y SUS “ATAJOS”Por: Eugenia Ariano DehoSumario: 1. Premisa: la ratio de la llamada “tercería de propiedad”.— 2. El problema de la competencia.— 3. Ámbito y objeto de la tercería.— 4. Sigue. La tercería y la ejecución de garantías.— 5. Oportunidad. Los problemas del dies ad quem.— 6. La admisión “condicionada” y la suspensión “automática”.— 7. La rígida tramitación.— 8. Sigue. Los “atajos” de los artículos 539 y 624 del CPC.— 9. La suspensión “de la medida cautelar o de la ejecución”ex segundo párrafo del artículo 536 del CPC.— 10. Los temas de fondo pendientes: Los efectos sustanciales del embargo.1.     PREMISA: LA RATIO DE LA LLAMADA “TERCERÍA DE PROPIEDAD”Toda ejecución dineraria parte de un presupuesto de orden sustancial: el deudor responde por el cumplimiento de sus obligaciones con todos los bienes que integran su patrimonio.Este principio, que en nuestro ordenamiento es solo implícito —y que es el que fundamenta la denominada “acción subrogatoria” (artículo 1219 inciso 4 del CC), la denominada “acción revocatoria” (artículo 195 del CC), así como del embargo cautelar, en cuanto mecanismos previstos por el ordenamiento para la conservación del patrimonio-garantía— marca el límite operativo de todo el proceso de ejecución dinerario: los bienes sobre los que debe desplegarse la actividad (ejecutiva) del  órgano jurisdiccional deben ser del deudor.Pero, hay también algunos supuestos en los cuales la responsabilidad patrimonial, que como está dicho grava sobre el patrimonio del deudor, se puede extender al patrimonio de terceros: tal es el caso de constitución de hipoteca o prenda para garantizar una deuda ajena, o cuando, a cualquier título, se adquiere un bien prendado o hipotecado; o, también, cuando una determinada enajenación ha sido revocada por fraude. En todos estos casos, aun perteneciendo el bien a un tercero (o sea a un “no deudor”) responde por la deuda, extendiéndose de esta forma la responsabilidad patrimonial más allá del patrimonio del deudor.Siendo así, el proceso de ejecución dineraria no constituye otra cosa que el aspecto dinámico del principio de responsabilidad patrimonial, en donde frente a la crisis de la obligación provocada por el incumplimiento de la prestación debida, este encontrará su concreta plasmación, operándose sobre losbienes-instrumento (ya sean del propio deudor o de terceros responsables) con la finalidad de satisfacer al acreedor ejecutante.Así las cosas, cuando se inicia el proceso de ejecución dineraria lo primero que se debe hacer es seleccionar dentro del conjunto de bienes (el activo) del patrimonio del deudor ejecutado los bienes que efectivamente servirán de instrumento para la satisfacción del acreedor. Esta operación de selección se realiza a través del embargo, acto con el cual se le imprime al bien seleccionado un vínculo de destinación: en principio, ese bien y no otro, responderá en concreto y en ese proceso, por una determinada deuda: “El embargo es el primero de los actos que integran la actividad ejecutiva, y presupuesto necesario de los actos posteriores”(1). Lo que sigue es justamente el remate judicial y, de ser este exitoso, la atribución del producto del mismo al ejecutante (vulgo, “pago al ejecutante”) o bien, cuando el remate se frustre, su subrogado: la adjudicación satisfactiva (vulgo, “en pago”) al ejecutante.Pues bien, en nuestro sistema la selección de los bienes a embargar (o sea a “vincular” a la ejecución) le corresponde al acreedor, y dada la carencia entre nosotros de la institución de la manifestación de bienes o de cualquier mecanismo de indagación oficial de la composición del patrimonio del deudor, la consecuencia es que el acreedor para la indicación de los bienes a embargar se deba basar en meras apariencias exteriores de pertenencia de los bienes al deudor ejecutado: así, lo que aparece en un registro público, los bienes que se encuentren en el domicilio del deudor, etc. Luego, existe la no rara posibilidad de que esos bienes no pertenezcan efectivamente al deudor sino a un tercero, que siendo tal, frente a la relación obligatoria no tendría por qué responder con sus bienes por una deuda que le es ajena.Es así que desde antiguo se concedió a los terceros la posibilidad de oponerse a una ejecución llevada inter alios(2), a fin de liberar a su bien del vínculo del embargo (o más en general, desvincular el bien de la ejecución) y evitar así una  “ejecución injusta por el objeto”(3).Esta oposición es llamada en el Derecho hispano-latinoamericano con “expresión de recio abolengo en nuestra tradición jurídica”(4): tercería “de dominio”(5). Así se llamó entre nosotros hasta que entró en vigencia el CPC de 1993 que le cambió el nombre por el de tercería “de propiedad”.Pero, hay que tener en cuenta que la oposición de terceros en la ejecución (como gusta llamarla MONTERO AROCA(6)) o tercería “de propiedad” (como la llama hoy nuestro CPC) tiene por objeto hacer valer el principio de responsabilidad patrimonial en sentido negativo: solo los bienes del deudor (o de terceros “responsables”) podrán servir de bienes-instrumento para la satisfacción del interés del acreedor, más no los de terceros del todo ajenos a la relación obligatoria.2.     EL PROBLEMA DE LA COMPETENCIAPero el CPC de 1993 no se limitó a cambiar el “apellido” de la vieja tercería “excluyente de dominio”, sino que en su afán de cambiar todo lo precedente (incluso lo que estaba bien) terminó enredando y oscureciendo una materia que estaba por demás clara en la legislación derogada.Y lo primero que oscureció fue la competencia para conocer de las tercerías.

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La lógica nos dice que si la tercería tiene por objeto evitar que se lleve adelante una ejecución con un bien que no tiene por qué responder por determinada deuda, el tercero deba hacer valer sus razones ante el juez que está llevando (o llevará) adelante la ejecución(7). Sin embargo, eso no lo establece el CPC de 1993 como sí lo establecía el de 1912 que al respecto era muy diáfano: “Las tercerías se interponen ante el mismo juez que conoce del juicio en que se trabó el embargo” (artículo 744).El silencio del CPC al respecto es ya per se un problema, máxime que el propio CPC ha establecido que “la competencia solo se establece por ley” (artículo 5), lo que inevitablemente debería significar que si la ley no ha establecido ninguna regla específica, dado que las tercerías se introducen con demanda, la determinación del juez competente debería regirse por las reglas que se aplican a toda demanda “nueva”, con la no rara consecuencia de que se termine planteando una tercería ante un juez distinto del juez que está llevando (o llevará) la ejecución(8), es decir que no necesariamente se da laidentidad de juez.Sin embargo, se ha sostenido que en materia, ya sea en atención a la naturaleza incidental de las tercerías(9) o en base a la interpretación de los artículos 100 y el 536 del CPC(10), rige la regla de la identidad de juez.Quizá la clave para determinar quién es el juez competente esté justamente en el artículo 100 del CPC, artículo en el que, cayendo en un viejo equívoco(11), se concibe a la tercería como una “intervención de terceros”(12), cosa que obviamente no es tal pues la tercería promueve un proceso declarativo autónomo a instancia del tercerista en contra de las partes del otro proceso y no una inserción de un (hasta ese momento) tercero en un proceso pendiente inter alios. Pero la (quizá, única(13)) valía del artículo 100 del CPC está justamente en que al discurrir impropiamente de “intervención” nos está indirectamente indicando el “ante quién” se debe plantear la tercería: como toda “intervención” ante el juez del proceso.Lo cierto es que algo que estaba tan claro con el CPC de 1912, se ha vuelto hoy un tema opinable.3.     ÁMBITO Y OBJETO DE LA TERCERÍACon el CPC de 1912 estaba también muy claro que la tercería era un incidente (en principio sumario, artículo 749) de  oposición a un embargo ya trabado (artículo 742), fundado en la alegación por parte de un tercero de ser el propietario o titular de “otro derecho sobre los bienes embargados incompatible con el remate” (artículo 743), oposición esta tendiente a obtener el “alzamiento” del embargo (artículo 749) o en todo caso su “limitación” (artículo 755). En cambio, en el CPC de 1993 la tercería viene (ambiguamente) concebida como una forma de intervención de tercero (artículo 100) que sin embargo da lugar a un proceso autónomo (artículo 486 inciso 5) tendiente a que se “reconozca” (artículo 100) el derecho de propiedad (artículos 100-533) o “un mejor derecho” (artículo 100) de un tercero en relación a los bienes “afectados” por una medida cautelar (artículo100-355) o de ejecución (artículo 355).Con lo cual parecería que la tercería —cual “intervención principal excluyente” tendría por objeto obtener una mera declaración en cuanto al derecho alegado por el tercero (propiedad u otro) sobre el bien “afectado”(14) y no —como principalmente siempre fue— el “alzamiento” de un embargo en cuanto gravante sobre un bien no responsable por determinada deuda.Sin embargo, nuestros jueces parecen no haber prestado mayor atención a lo establecido en el artículo 100 del CPC y en estos once años de vigencia del CPC de 1993 han siempre dado por sentado que la “tercería de propiedad” tiene el mismo objeto que con el CPC de 1912 es decir, “levantar el embargo”(15) o —recogiendo el neologismo del artículo 624 del CPC(16)— provocar “la desafectación del bien”(17), que es algo que la ley no dice en la regulación de la tercería como sí lo decía claramente el CPC de 1912 (artículos 749 y 755).4.     SIGUE. LA TERCERÍA Y LA EJECUCIÓN DE GARANTÍASAhora el dar por sentado que nuestra tercería tenga por objeto “levantar” un embargo, ha traído su secuela en aquellos procesos de ejecución que no lo presuponen, como es el caso de la ejecución de garantías ex artículos 720 y sgtes.Quizá convenga recordar que durante la vigencia del CPC de 1912 el embargo era un acto inherente a toda ejecución (tanto del “juicio ejecutivo”–artículo 612– como de la “ejecución de sentencia”–artículo 1147–(18)) tanto que al tratar de la “venta” (artículos 683 y sgtes.) se hacía inequívocamente referencia a los “bienes embargados”. El embargo siendo acto de la ejecución debía realizarse incluso cuando el acreedor tuviera constituida a su favor hipoteca o prenda. Es más, de haber hipoteca o prenda el embargo debía recaer sobre los bienes prendados o hipotecados (artículo 612)(19).Como consecuencia, estando a que el artículo 742 del CPC de 1912, señalaba que “trabado un embargo (…) puede salir una tercera persona, formulando oposición”, nadie podía dudar de la procedencia de un tercería “de dominio” en relación a bienes prendados o hipotecados (y luego embargados), pues su objeto era simplemente liberar el bien del vínculo del embargo, o dicho de otra manera, que esaejecución no se siguiera con ese bien. Nada más.Cuando nuestro CPC introduce el llamado proceso de ejecución de garantías, lo hace tan parcamente que deja en la sombra la posibilidad del planteamiento de tercerías “de propiedad”.Ello ha conducido a que nuestros jueces se planteen la duda sobre si es “jurídicamente posible” interponer una tercería cuando la ejecución se articula por los cauces de los artículos 720 y sgtes. del CPC.Sobre el tema reina una suerte de anarquía, pues hay casos en los que (dado que se emite sentencia de fondo) se da por sentada su “procedencia”(20) y hay otros en que se considera “improcedente” por ser “jurídicamente imposible”(21), esencialmente por interpretación (en mi concepto errada(22)) del primer párrafo del artículo 2022 del CC, que establece que “para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone”.Fiel reflejo de esta duda es que haya sido objeto de debate en el Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna en agosto de 2000, Pleno en el que se acordó (por mayoría) que “la demanda de tercería de propiedad contra una garantía real constituye un petitorio jurídicamente imposible”(23), y ello sustancialmente porque una hipoteca o una prenda no constituyen “medidas” dictadas por el juez (escapando a la previsión del artículo 355 del CPC que solo hace referencia a “medida cautelar o para la ejecución”), por lo que no se podría “dejar sin efecto” por el juez a través de una tercería.Es decir, la “imposibilidad jurídica” de la demanda de tercería oscila entre quienes consideran que existe una imposibilidad por el objeto (petitum: “levantar” una hipoteca o prenda) y una imposibilidad por el concreto título (causa petendi: querer oponer un derecho real a quien tiene previamente inscrito el suyo) y todo ello porque el legislador procesal no se planteó siquiera el problema habiendo debido hacerlo(24).Como consecuencia, el ámbito operativo de la tercería “de propiedad” del CPC de 1993 es también opinable.5.     OPORTUNIDAD. LOS PROBLEMAS DEL DIES AD QUEM

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Otro tema oscurecido por la regulación del CPC de 1993 es el de la oportunidad para plantear la tercería, en particular su dies ad quem(25).El CPC de 1912 era sobre ello también muy diáfano. Así disponía su artículo 747 que “la tercería excluyente no se admitirá después de aprobada la venta de los bienes que se refiera o de su adjudicación al ejecutante”. La  “aprobación de la venta” se producía, tratándose de inmuebles, naves y alhajas con la suscripción del acta de remate (artículo 702 inciso 8) y tratándose de muebles “por el hecho de efectuarse” (artículo 706 inciso 10), lo que equivalía a decir  “hasta la conclusión del remate”. Si el remate se frustraba por falta de postores podía el ejecutante solicitar su adjudicación (artículo 719).Ergo, en tanto no se remataran los bienes o se adjudicaran al acreedor ejecutante, la tercería era perfectamente admisible.Hoy el artículo 534 del CPC señala que la “tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien”. Ergo, el dies ad quem sería el del “inicio” del remate del bien. Parecería claro, pero en realidad no lo es, tanto que sobre el particular existe jurisprudencia de lo más contradictoria.Así en algunos casos se ha considerado que una demanda de tercería es improcedente (por extemporánea) si es interpuesta (y admitida) después de la fecha de la primera convocatoria a remate, aun cuando en esa fecha no haya concurrido postor alguno(26); mientras que en otros se ha considerado que “la oportunidad para interponerla es antes que se efectúe la transmisión de la propiedad del bien, se produzca este mediante remate o a través de la adjudicación en pago al ejecutante”(27); es decir, mucho más allá del momento señalado en el artículo 534 del CPC, pues, al menos en el remate de inmuebles la “transmisión de la propiedad” se produce a través de un auto emitido post depósito de la diferencia de la suma ofrecida por el postor-adjudicatario del bien rematado (artículo 739 del CPC), por lo que considerar como dies ad quem el de la transferencia de la propiedad puede terminar afectando las legítimas expectativas de un tercero de buena fe(28).6.     LA ADMISIÓN “CONDICIONADA” Y LA SUSPENSIÓN “AUTOMÁTICA”A complicar las ya complicadas cosas, por cierto, se encuentra la falta de concordancia entre el momento de interposición de la tercería y el momento de producción de sus efectos sobre la ejecución pendiente. En efecto, mientras, como ya se dijo, el artículo 534 del CPC establece que debe plantearse antes “que se inicie el remate del bien”, el artículo 536 del CPC establece que es la “admisión” de la (demanda de) tercería la que “suspende el proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, que son dos “momentos” no coincidentes porque entre la interposición y la admisión de la demanda, si se cae entre las garras de los “económicos”, artículos 426-427 del CPC, pueden pasar no digo días, sino meses (e incluso años(29)). Por lo cual la demanda de tercería puede bien haber sido interpuesta a tiempo pero mientras se la “califica” puede producirse la consumación del remate. ¿Quid iuris?Sobre ello reina también el caos, pues a veces se ha considerado que aunque se haya interpuesto a tiempo, si entre la interposición y la admisión se realiza el remate, la tercería es inadmisible por extemporánea(30). Mientras que en otros se ha considerado que el remate del bien no es óbice a la admisión de la tercería, con la única consecuencia que deba integrarse la litis con el tercero adjudicatario(31).Todo lo cual revela las incoherencias técnicas del CPC de 1993, incoherencias que no se encontraban en el CPC de 1912 que concibiendo a la tercería como un incidente de oposición del tercero, establecía con toda precisión que la sola interposición de la tercería de dominio suspendía el remate de los bienes embargados “mientras se deci(día) sobre su propiedad” (artículo751). O sea estábamos ante un caso de suspensión ope legis de la ejecución (en sustancia solo del remate del específico bien que se alegaba de propiedad del tercerista, pues si habían otros la ejecución seguía sin contratiempos). Pero, hay que notar que la suspensión del remate no se producía en todo caso, pues hacían excepción a la suspensión el que  “la ejecución se fund(ara) en un título inscrito en el Registro de la Propiedad que afecta al bien embargado y la tercería no se apoy(ara) en título igualmente inscrito” (artículo 752 inciso 1°), y cuando se tratara de bienes deteriorables (artículo 752 inciso 2°), supuestos en los cuales si el tercerista ganaba “el juicio”, tenía derecho “al valor de la cosa y a la indemnización de perjuicios” (artículo 753).El sistema del Código derogado era en extremo inteligente, pues a la par de establecer como regla la suspensión del remate como efecto de la mera interposición de la tercería, estableció también que tal suspensión no se producía en los casos en los que el ejecutante tuviera un título inscrito en el Registro de Propiedad que afectara al bien embargado (en clara alusión a la hipoteca) y el tercerista no se fundara en título igualmente inscrito(32).En cambio, el CPC vigente llega a una burda solución: condiciona la “admisión” de la tercería (además del previo control ex artículos 426-427 del CPC) a la existencia “documento público o privado de fecha cierta”, o, en alternativa, al otorgamiento de una garantía “a criterio del juez” (con lo cual se abre un inevitable bache temporal entre la interposición y la admisión) y, por el otro, se establece que es solo la admisión la que (siempre) produce la suspensión del  “proceso si estuviera en la etapa de ejecución”, sin precisar qué del “proceso” en la “etapa de ejecución” se suspende. Quedó como única excepción el de los bienes deteriorables o de conservación onerosa (artículo 536), en que se procede sí a la  “venta” y una vez producida, su “producto” queda “afectado al resultado de la tercería”, o sea que, en este caso parecería que lo que se suspende es el pago al ejecutante.Ergo, una vez pasado el filtro de la admisión, el efecto es la suspensión automática de la ejecución ( rectius, suspensión del acto de remate), una suspensión que no admite atemperamiento alguno(33).7.     LA RÍGIDA TRAMITACIÓNLo más curioso de la regulación de la tercería en el CPC de 1993 es que pese a exigirse que el derecho alegado por el tercerista quede “probado”in limine (con documento público o privado de fecha cierta) se le haya dado el cauce del proceso abreviado. Y es más curioso si se tiene en cuenta cómo estaba regulada la tercería en el CPC de 1912.Así conforme a los artículos 749 y 750 (en la redacción tras la reforma operada por el D.L. Nº 21773), existían dos cauces procedimentales posibles para la tercería:a)     Si la misma se sustentaba en prueba instrumental se corría traslado al ejecutante y ejecutado por el plazo de seis días; con la contestación o sin ella, si el “instrumento califica(ba) su propiedad” el juez emitía un auto que mandaba alzar el embargo y entregar los bienes al demandante. Contra ese auto procedía apelación y recurso de nulidad(34);b)     En los supuestos en los cuales el documento no calificara la propiedad o no se hubiera acompañado el documento que la acreditara, se debía “seguir el juicio por la vía ordinaria”. El auto que “ordinarizaba” la causa era apelable, pero no procedía recurso de nulidad. El juez ad quem podía, si consideraba suficientes los documentos, pronunciarse sobre la tercería(35).

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Luego, se podía plantear la tercería sin que se requiriera necesariamente que se sustentara en prueba instrumental. Solo cuando así se hiciera el trámite era incidental, caso contrario se “ordinarizaba” la causa, y estando a que el ordinario era el super proceso plenario, la propiedad (o el derecho invocado) podía probarse de cualquier forma, sin exclusión.Hoy, con el modernísimo CPC, pese a exigirse la prueba de la propiedad desde el comienzo, el incidente de tercería ha desaparecido y no hay escapatoria: si se admite se tramita siempre como abreviado(36).8.     SIGUE. LOS “ATAJOS” DE LOS ARTÍCULOS 539 Y 624 DEL CPCPero del trámite incidental del artículo 749 del CPC de 1912 quedó un pequeño rastro en el artículo 539 del CPC que bajo la sumilla “suspensión de la medida cautelar sin tercería” establece:“El perjudicado por una medida cautelar dictada en un proceso en el que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Del pedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. En caso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo 535”.La redacción de este artículo constituye, un desafío a las meninges por el conjunto de desaciertos lingüísticos y técnicos que contiene, in primis: ¿qué significa “suspender” una medida cautelar?Ciertamente la idea era darle al tercero cuyo derecho sobre el bien embargado se desprendiera de un registro, un camino mucho más veloz que el de la —llamémosla así“tercería ordinaria”, o sea, en buena cuenta, darle una suerte de “tercería-incidente” para liberar a su bien del vínculo del embargo sin pasar por “todo” un proceso abreviado (y sus impugnaciones), pero se hizo de modo tan oscuro que nadie acierta a entender qué utilidad tendría un tercero de ver “suspendida” la medida(37), sin dejar de decir que el supuesto legitimante es prácticamente un imposible pues conforme al artículo 656 del CPC (concordante con el artículo 2017 del CC y artículo X del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos) cuando se embarga un bien registrado solo podrá inscribirse (rectius, anotarse) si el embargo del bien es “compatible con el título de propiedad ya inscrito” (o sea si el bien aparece a nombre del deudor y no de tercero) y si no se ha anotado el embargo el tercero no tendría nada de que lamentarse, pues este es para él res inter alios.Pero, la inoperancia del artículo 539 y la complejidad de la tercería ex artículo 353 del CPC, ha llevado a la praxis a “inventarse” una “tercera vía”: el llamado (siempre por la praxis) “pedido de desafectación inmediata” supuestamente regulado en el artículo 624 del CPC.En rigor, si uno lee (y relee(38)) el artículo 624 del CPC advertirá que en él no se establece ningún procedimiento alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la disposición faltante en la regulación de la tercería misma: aquella que establece el qué hacer cuando se declara fundada. Así al señalar que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata”, el artículo 624 del CPC nos está indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la “desafectación” (léase, levantamiento del embargo). Y como la “prueba” se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercería, lo que el primer párrafo del artículo 624 del CPC nos está describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercería.Pero, lo que sustancialmente contiene el artículo 624 del CPC es quién responde por las costas y costos que haya tenido que afrontar el tercero propietario para obtener la liberación del bien y, a su vez, quién responde por los daños que tal medida le habría ocasionado al tercero. No por la nada la sumilla del artículo dice “Responsabilidad por afectación de bien de tercero”. En tal sentido, el “peticionante” (o sea el demandante-embargante) responderá por las costas y costos afrontados por el tercero(39), e, igualmente, de haber daños, será también aquel el que responda por los mismos (de allí que diga con mucha impropiedad que “en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”)(40).Así entendido, el artículo 624 del CPC resulta contener una norma paralela a la contenida en el artículo 621 del CPC que establece que el demandante responde por las costas, costos y daños en el supuesto que las medidas cautelares (en general) sean (uso la expresión del artículo 630 del CPC) “canceladas” por haberse desestimado la demanda de fondo(41).Luego, el artículo 624 del CPC está bastante lejos de establecer un mecanismo “alternativo” a la terceríaex artículos 353 y sgtes. Como confirmación está el que el artículo 100 in fine del CPC para la “tramitación” de la “intervención excluyente de propiedad” nos remita al “Subcapítulo 5, Capítulo II, Título II, Sección Quinta” del CPC y no ciertamente al artículo 624 del CPC.Como consecuencia, la tercería (dada la inoperancia del artículo 539 del CPC) constituye el único vehículo establecido por la ley para que un tercero logre la liberación de su bien del vínculo del embargo.Sin embargo, como decíamos líneas arriba, la praxis, aprovechando la oscura redacción del artículo 624 del CPC, se ha inventado una “vía expeditiva y liberada”(42): el “pedido de desafectación inmediata”, que curiosamente se ha convertido en “el principal mecanismo con el que se cuenta para lograr que se levante la medida cautelar sobre un bien de tercero”(43), en particular cuando el embargo recaiga sobre bienes muebles, en donde es particularmente difícil tener el “ticket de entrada” (o sea el documento público o privado de fecha cierta) al proceso de tercería (artículo 535 del CPC).Es así que es praxis consolidada (y cotidiana) que terceros que afirman ser los propietarios de los bienes embargados le pidan al juez del cautelar (y en el cuaderno cautelar) la “desafectación inmediata del bien”, anexando a su “escrito”, por lo general, documentos que (curiosamente) no permitirían siquiera admitir una tercería (p. ej., comprobantes de pago, o sea boletas de venta o facturas), pero que (también, curiosamente) sí pueden permitir formar en el juez la convicción de que el bien  “pertenece” efectivamente al tercero. Y como la ley dice “desafectación inmediata”, y como lo “inmediato” es lo que “sucede enseguida, sin tardanza”(44), casi como si ese tercero no fuera un tercero y como si en ese proceso no hubieran partes, el juez (si está“fehacientemente” convencido) simplemente dispone,inaudita altera parte (las dos), que se “desafecte” el bien(45).Esta praxis es desde todo punto de vista contra legem, pero encuentra su justificación “social” en las dificultades que en las que se encuentra un tercero que ve embargado su bien como si fuera del deudor, pues para que se admita una tercería el CPC de 1993 exige acompañar documento público o privado de fecha cierta (absurdo, si los bienes embargados son muebles) o en su defecto una garantía (igualmente absurdo, en particular, en el caso de muebles de escaso valor), dificultades que le son allanadas justamente con el recurso al “expeditivo” y “liberado” pedido de “desafectación inmediata”.Sin duda el CPC de 1912 con su “tercería-incidente”ex primer párrafo del artículo 749 era mucho más racional, funcional y dúctil que el rígido régimen establecido por el “científico” CPC de 1912.

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9.     LA SUSPENSIÓN “DE LA MEDIDA CAUTELAR O DE LA EJECUCIÓN” EX SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 536 DEL CPCAhora bien, el CPC de 1993 tiene una disposición que puede ser muy importante para el tercerista, pero cuya colocación sistemática y redacción hacen difícil su comprensión. Me refiero al segundo párrafo del artículo 536 que dispone:“El tercerista puede obtener la suspensión de la medida cautelar o de ejecución del bien afectado, si la garantía otorgada es suficiente a criterio del juez, en caso no pruebe que los bienes son de su propiedad”.¿Qué quiso decir nuestro legislador? Pues ni más ni menos que lo que con toda claridad disponía el artículo 754 del viejo código:“El tercerista de dominio puede pedir, en cualquier tiempo, la suspensión o levantamiento del embargo, consignando el importe del crédito reclamado por el acreedor y el valor probable, a juicio del juez, de las costas de la ejecución y de la tercería. En este caso, si se declara infundada la tercería se pagará al acreedor con la suma consignada”.Es decir, lo que quiso establecer el segundo párrafo del artículo 536 (que nada tiene que ver con el primero, pues –recuérdese– que aquel se refiere a la muy distinta suspensión de la ejecución) es que el tercerista puede, durante la tramitación de la tercería, obtener la “suspensión” del embargo si es que otorga una garantía (siempre a criterio del muy “criteriado” juez), en cuyo caso tal garantía (que puede ser real o personal) lo será del derecho del acreedor a ver satisfecho el crédito por el cual se embargó el bien si es que, a la postre, la tercería es declarada infundada (que significa que el embargo estaba bien hecho).Nuevamente el legislador, al igual que en el artículo 539 del CPC, utiliza el término “suspensión de la medida cautelar”, solo que en este caso sí tiene un sentido, en particular cuando el objeto del embargo sean bienes muebles y para asegurar la efectividad del mismo hayan sido “depositados” o “secuestrados”(46), en cuyo caso el sujeto embargado o ha cambiado su título de posesión (de poseer como propietario entra a poseer como depositario) o ha perdido todo “poder de hecho” sobre el bien, con la consecuencia, en ambos casos, de no poder usar el bien.De allí que, “suspender la medida cautelar” puede significar simplemente “suspender” el depósito o el secuestro, vale decir, que sin levantar el embargo (o sea el vínculo) pueda el tercerista recuperar el poder de hecho sobre la cosa y fundamentalmente poder “usarla” (se piense en un vehículo, en maquinaria, en naves y aeronaves, etc.), sin perjuicio de proseguir con la tercería tendiente a la liberación del bien que el tercero sostiene que es suyo y, como tal, no responsable por la deuda en virtud de la cual se embargó.Sin embargo, lo que no se entiende es cómo así el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no permite (como lo permitía el CPC de 1912) obtener el “levantamiento” del embargo, tal cual lo establecido en el artículo 628 del CPC para el “afectado” que puede sustituir el objeto del embargo depositando “el monto fijado en la medida” o sustituyendo el embargo con una garantía (para variar…) “a criterio del juez”.También en este caso, es lamentable decirlo, el CPC de 1912 era infinitamente superior al CPC de 1993(47).10.     LOS TEMAS DE FONDO PENDIENTES: LOS EFECTOS SUSTANCIALES DEL EMBARGOLa impresión que tiene el profano de la tercería de propiedad es que ella constituye “una táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”(48). Quizá esa haya sido la idea que nutrió a los autores del CPC de 1993, de allí que para (solo) “admitir” la tercería haya establecido el “requisito” de la prueba in limine del derecho invocado por el tercero con documento público o privado de fecha cierta o, en su defecto, el otorgamiento de una garantía, pensando que así se evitarían tercerías maliciosas.Sin embargo, tal exigencia, por un lado, no ha evitado las tercerías maliciosas, ni, por el otro, le ha dado mayor racionalidad al mecanismo, en cuanto, por lo general, el tema de fondo en una tercería no es el relativo a la prueba del derecho alegado por el tercerista, sino, fundamentalmente, si ese derecho, de haberlo, es oponible o no al acreedor ejecutante (o futuro ejecutante).Ello, como es obvio, se resuelve con claras normas (sustanciales) tendientes a resolver los conflictos entre derechos y no con normas (procesales) tendientes a limitar el acceso al proceso enderezado a resolver tales conflictos.Si la tercería, como se dijo al inicio, es el mecanismo para evitar “ejecuciones injustas por el objeto”, vale decir, para evitar que se terminen satisfaciendo los legitimísimos intereses del acreedor con bienes que no perteneciendo al deudor no pueden responder por determinada deuda(49), lo sensato es que el ordenamiento establezca cuándo el derecho que pudiera tener el tercero sobre el bien es oponible (o sea eficaz) frente al acreedor ejecutante que pretende satisfacer su derecho de crédito con el producto de la enajenación forzada de ese bien.Y es allí donde se demuestra toda la pobreza de nuestra normativa positiva, comenzado por el artículo 2022 del CC y terminando con las desordenadas normas del CPC sobre el embargo, una pobreza que deja sentir sus consecuencias cuando, en una tercería, enfrentado el derecho alegado por el tercero al derecho del acreedor ejecutante a ver satisfecho su derecho de crédito con un bien embargado queaparentaba ser del deudor por figurar así en un registro, se aplican, las más de las veces, el mítico principio de “rango” deducible (dicen) del segundo párrafo del artículo 2022 del CC(50) y otras, las menos, los principios registrales de los publicidad y buena fe(51), con la consecuencia de que en el primer caso se termina declarando fundada la tercería y, en el segundo, infundada.Este problema, que creo lo arrastramos desde que Andrés Avelino Cáceres creó en 1888 el Registro de la Propiedad Inmueble, debe ser resuelto. Y la forma más simple de resolverlo (sin necesidad de transformar a nuestro Registro en constitutivo de derechos), es estableciendo lo que establecieron los italianos (frente a idéntico problema) en el CC de 1942: que no tienen efecto en perjuicio del acreedor embargante “las enajenaciones de bienes inmuebles o de bienes muebles inscritos en un registro público, que han sido inscritas sucesivamente al embargo”(52), vale decir, una ineficacia relativa fundada en el criterio temporal que en buena cuenta coloca al acreedor embargante en la misma posición (sustancial) en la que nosotros colocamos a los diversos causahabientes del enajenante de un mismo bien (artículo 1135 del CC): privilegiando a quien (siempre que, por cierto, de buena fe) haya inscrito primero.El tema es arduo y pasa por una regulación orgánica y clara del embargo y sus efectos sustanciales, tema que no podemos ahondar en esta sede. Pero, hasta que no se afronte se seguirá diciendo, quizá con razón, que la tercería es una simple  “táctica dilatoria empleada como medio de defensa para evitar el remate de los bienes del deudor”.NOTAS:(1)     Así, Carreras. “El embargo de bienes”. J.M.Bosch. Barcelona, 1957. Pág. 99.

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(2)     La oposición de terceros, como lo señala Punzi, es un “medio de tutela reconocido al tercero desde la época romana (tratándose de una controversia pignoris capio), como principio en virtud del cual la ejecución no debe recaer sino sobre las cosas del ejecutado. Y la controversia que podía surgir no daba lugar a una lis formal, sino a una mera quaestio incidens en el procedimiento ejecutivo, resuelta con cognitio summaria de proprietate y por lo tanto sin formación de cosa juzgada sobre la quaestio de proprietate”: L’applicabilità dell’opposizione del terzo (ex artículo 619 c.p.c. all’esecuzione in forma, especifica. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1960. Pág. 961 y nota 7. Por su parte señala Liebman. “Processo de execução”. Saraiva. Sao Paulo, 1946. Págs. 176-17, que “establecida por una constitución del emperador Caracalla, la acción en el derecho romano podía ser propuesta por el tercero cuya cosa hubiera sido embargada en la ejecución (pignus in causa iudicati captum), debiendo entonces el juez summatim cognoscere la propiedad de la cosa, ordenando luego que ella misma fuera comprendida o excluida de la ejecución, sin que su decisión produjese cosa juzgada sobre la cuestión de propiedad. La sumariedad de la cognición y la brevedad del proceso eran posibles porque la addictio no perjudicaba los derechos de tercero sobre la cosa, pues él podía luego defenderla en proceso ordinario. Estos principios prevalecieron en el derecho común europeo hasta que, en Francia, se afirmó el principio según el cual para los bienes muebles la possession vaut titre. Aplicado también a las ventas judiciales, este principio se extendió a los inmuebles y se transformó en otro, según el cual la venta sur poursuite d’expropriation forcée purge la propriété, de modo que el tercero que no reclamaba oportunamente sus derechos sobre la cosa rematada la perdía para siempre. La razón de este principio está en favorecer y en dar seguridad a las ventas judiciales. De allí derivaba, como consecuencia, que el proceso promovido por el tercero en defensa de la cosa embargada, se volviera necesariamente ordinario, con cognición plena y definitiva”.(3)     Bove. “Esecuzione forzata ingiusta”. Giappichelli. Torino, 1996. Pág. 200, quien señala: “La ejecución forzada es injusta por el objeto cuando es agredido un bien que sustancialmente no responde por la relación obligatoria por cuyo motivo se desarrolla el proceso ejecutivo” (Pág. 209).(4)     Así Ramos Méndez. “Derecho Procesal Civil”. 5ª ed. Tomo II. J.M. Bosch. Barcelona, 1992. Pág. 1073.(5)     Widerspuchsklage en el derecho alemán (§ 771 ZPO) y austriaco (§ 37 Executionsordnung); opposizione di terzo en el derecho italiano (artículo 619 Codice di procedura civile); embargos de terceiro en el derecho portugués (artículo 1037 Codigo de processo civil) y brasilero (artículo 1046 Código de processo civil).(6)     Así, Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional I. Proceso Civil”. 7ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 1997. Pág. 579: “oposición de tercero en la ejecución (no a la ejecución)…”(7)     Cabe precisar que en el texto digo “el que será competente” para llevar adelante la ejecución pues la tercería puede tener por objeto levantar un embargo cautelar, el que puede dictarse antes o durante el proceso declarativo, o antes de iniciarse la ejecución. Como en ambos casos el juez de la ejecución será (en algún momento) siempre el mismo juez que dictó el embargo, me parece que la fórmula “el que será competente” comprende todos los posibles supuestos.(8)     El que las tercerías sean de conocimiento de un juez distinto del juez de la ejecución no es per se una anomalía (piénsese en el supuesto del embargo dispuesto por un juez penal, en donde el juez competente para conocer de las tercerías es el juez civil en virtud del artículo 99 del CPP, regla reiterada en el artículo 308.2 del nuevo Código Procesal Penal), pero digamos que es, por muchos motivos, inconveniente. Resulta interesante que en el estudio realizado por la International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”, abril del 2004, se sostenga que: “Dado que la tercería puede ser interpuesta en cualquier juzgado del país y no necesariamente por el juez competente del proceso de ejecución, cualquier juez del país puede suspender un remate” (así en la pág. 7 del Resumen que gentilmente me ha sido proporcionado por Iris Center Perú), por lo cual recomienda que “las tercerías solo deban ser tratadas por la corte que entiende sobre la ejecución” (pág. 9 del Resumen cit.).(9)     Así Morales Godo. “La tercería y la desafectación de los bienes”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 19. Abril 2000. Pág. 57, señala que: “Es competente para conocer del proceso de tercería, el juez que ordenó la medida cautelar o aquel que conoce del proceso en el que se va a pagar al acreedor, cualquiera sea el monto del valor del bien embargado. En este sentido, son competentes los jueces civiles de primera instancia, como los jueces de paz” y ello como consecuencia de  “la naturaleza incidental de la tercería, por lo que no puede desligarse de la competencia del juez que conoce de lo principal”.(10)     Así Obando Blanco. “Proceso de tercería”. En: Temas del proceso civil. Jurista. Lima, 2003. Pág. 132: “De la interpretación integral de los artículos 100 y 536 del Código Procesal Civil, la tercería debe ser interpuesta ante el mismo Juzgado en que se tramita el proceso cuya resolución afecta bienes de propiedad del tercerista, cualquiera que sea el monto del valor del bien embargado”.(11)     Dice con toda claridad Montero Aroca. “Derecho Jurisdiccional”. Op. cit. Pág. 579, que: “Las tercerías no comportan fenómenos de intervención voluntaria de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas para convertirse en parte del mismo. En las tercerías el tercero ni pide ni se convierte en parte en la ejecución”. Cfr. también, Id.,  “Tercerías de dominio y de mejor derecho en el proceso de ejecución laboral”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Bosch. Barcelona, 1996. Págs. 551 y sgte.(12)     Cfr. Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. En: Ius et veritas. 1992. Pág. 54, que nos deja inferir que tercería e intervención excluyente son la misma cosa, tanto que “los conceptos de tercería y tercerista, suelen utilizarse para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente” (negritas en el texto). En la misma línea, Ledesma. “Litisconsorcio e intervención de terceros”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 3. Setiembre 2001. Págs. 11 y 18 y sgte.; y Carrión Lugo. “Tratado de Derecho Procesal Civil”. I. Grijley. Lima, 2000. Págs. 309 y sgte., quien precisa: “Que en este caso tiene que formarse un cuaderno especial para su sustanciación por razones de orden en su tramitación, pero ello no le resta a la participación del tercero la calidad con que lo hace: como titular de la intervención excluyente de propiedad”.(13)     Como veremos infra n. 8, el artículo 100 del CPC sirve además para excluir que en la mente del legislador haya estado crear, como alternativa a la tercería, lo que en la praxis ha venido en llamarse “pedido de desafectación inmediata” ex artículo 624 del CPC.(14)     Así lo deja inferir Monroy Gálvez. “Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil”. Op. cit. Pág. 54, cuando señala que: “si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de

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su propiedad o tiene otro tipo de derecho respecto de él, el que puede ser preterido como consecuencia de la medida cautelar, puede intervenir con el exclusivo propósito de solicitar que se declare la prelación de su derecho” (cursivas mías).(15)     Así la Cas. N° 1882-97/Cajamarca, del 20 de mayo de 1998: En: El Peruano, 8 de julio de 1998.(16)     “Desafectación” (como antónimo de “afectación”) no era a la fecha de redacción del CPC vigente expresión “oficial” castellana (cfr. el “Diccionario de la Lengua Española”. 21ª ed., 1992, en el que no aparece). Recién en la 22ª ed. del Diccionario (que es del 2001), aparece como derivada del francés “désaffecter” y con el significado de “declarar formal o tácitamente que un bien de dominio público queda desvinculado de uso o servicio público”. Ciertamente el uso de la palabra “desafectar” en el artículo 624 del CPC (en lugar de “desembargar” o “levantar el embargo”) era para darle el cariz de norma general a lo allí dispuesto. Pero téngase (siempre) presente que no todas las “disposiciones generales” de las Disposiciones Generales de las Medidas Cautelares son realmente “generales” (o sea aplicables a todas las medidas cautelares).(17)     Así la Casación N° 991-98/Huánuco, del 1 de diciembre de 1998. En: El Peruano, 8 de enero de 1999.(18)     Quizá convenga aclarar que durante la vigencia del CPC de 1912 (y, desde 1973, el D.L. 20236 en relación al juicio ejecutivo) el embargo era el primer acto de la ejecución, si es que tras la intimación de pago (artículo 19 D.L. 20236, artículo 1147 del CPC) tal pago no se producía. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en el artículo 658, podía postergarse el momento del embargo; “Si el ejecutado carece de bienes o si el demandante no tiene interés por el momento en la ejecución del embargo (…). El embargo se trabará en estos casos en cualquier oportunidad en el que el acreedor designe los bienes en que ha de recaer”.(19)     El artículo 692 del CPC establece: “Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable”. Ergo, parecería que la regla del artículo 612 del CPC de 1912 esté (en el espíritu) contenida en el artículo 692 del de 1993, solo que la regla es prácticamente inoperante porque: a) de su redacción no se entiende qué quiera decir (se entiende algo si se cambia aquello de “no podrá cautelarse” por lo de “no podrá embargarse”); b) muy pocos acreedores hipotecarios o prendarios recurren al proceso ejecutivo, prefiriendo el de ejecución de garantías. Ahora, lo que tampoco se sabe es como pueda el ejecutado hacer valer la regla en el supuesto que pese a la existencia de la prenda o la hipoteca se hayan embargado otros bienes. Quizá se puede pensar en el artículo 617 del CPC sobre la “variación” de las medidas cautelares a solicitud del “afectado”.(20)     Cfr., a modo de ejemplo, Cas. N° 110-2000, del 27 de abril del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 111 y sgtes.; Cas. N° 3186-98, del 9 de junio de 1999. “Los Principios Registrales”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. N° 10. Abril 2002. Págs. 61 y sgte., en ambos casos la tercería termina declarándose infundada; así como Cas. Nº 4297-2001/Arequipa. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 59. Agosto 2003, tercería que fue (increíblemente) declarada fundada.(21)     Así la Cas. Nº 310-01/Lambayeque, del 31 de julio del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 38, noviembre 2001; Cas. Nº 18-2003/Arequipa, del 20 de mayo del 2003. Publicada en: El Peruano, el 31 de octubre 2003, en ambas se termina declarando improcedente la tercería en aplicación del artículo 2022 del CC.(22)     Como lo tengo dicho en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 56 y sgtes.(23)     Cfr. el texto completo en: Diálogo con la jurisprudencia. N° 46. Julio, 2002. Págs. 248 y sgte.(24)     Cfr., sobre el tema mi “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Pág. 59. Quizá convenga aclarar que una tercería planteada en relación a una ejecución hipotecaria o prendaria no tendría por objeto “levantar” la hipoteca o la prenda, sino que la ejecución: a) no se lleve adelante con ese bien que el tercero alega que le pertenece; o b) se lleve adelante con ese bien pero teniéndose en cuenta el derecho del tercerista sobre el bien (copropiedad, superficie, usufructo, uso y habitación, servidumbre). Naturalmente un tema así requiere ser regulado con precisión por la ley, tal como se hizo en la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000), en sus artículos 696-698.(25)     Un particular problema de dies a quo fue el que motivó la emisión de la Cas. N° 1670-2002/Ucayali. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 54. Marzo, 2003. Págs. 206 y sgtes., en la que declaró improcedente (por prematura) una demanda de tercería porque el embargo se había dispuesto más no ejecutado. Es mi impresión, sin embargo, que ello fue una salida para no abordar el problema de fondo que era el del carácter fraudulento de la transferencia del bien embargado (cfr. mi “Embargo de bien enajenado “fraudulentamente” y dies a quo en la tercería de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 65. Febrero, 2004. Págs. 91 y sgtes.).(26)     Así en la Cas. Nº 1064-2000/Puno del 18 de julio del 2000. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgte., sentencia que declara infundado el recurso de casación en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda de tercería.(27)     Así en la Cas. N° 3580-00/Andahuaylas, del 15 de octubre del 2001. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 42. Marzo, 2002. Págs. 309 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de vista que (revocando la apelada) había declarado improcedente la demanda de tercería por haberse interpuesto después de la fecha señalada para la realización del remate (frustrado luego por falta de postores). En esta sentencia se cita como precedente la Cas. N° 776-2001, del 12 de junio del 2001. Cfr., también, en el mismo sentido, Cas. N° 4367-2001, del 16 de diciembre del 2002. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 58. Julio, 2003. Págs. 174 y sgtes., sentencia en la que se declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que (confirmando la apelada) declaraba improcedente por extemporánea la tercería de propiedad.(28)     Sobre el tema, cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 35. Agosto, 2001. Págs. 39 y sgtes., especialmente pág. 51. Para un caso concreto v. la nota 31.(29)     Cfr. Cas. N° 3231-98, del 2 de julio de 1999. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 15. Diciembre, 1999, sentencia que declara fundado el recurso de casación contra el auto de vista que confirmando el apelado había declarado improcedente in limine la demanda de tercería. Entre el auto de improcedencia del a quo (del 14 abril de 1998) y la sentencia de casación (del 2 de julio de 1999) pasaron quince meses. Cfr., también el caso indicado en la nota 31, así como el que motivó mi  “Sobre el poder

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del juez de ‘sofocar desde su nacimiento las pretensiones condenadas al fracaso’”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 41. Febrero, 2002. Págs. 91 y sgtes., en el que para admitir una tercería (que era por cierto “de mejor derecho”) se demoraron poco más de dos años.(30)     Así la Cas. Nº 522-95, del 12 de agosto de 1997, e implícitamente en la Cas. Nº 2842-99. En: El Peruano, 25 de agosto del 2000, sentencia que declara infundado el recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de vista que había declarado improcedente la demanda en atención a que “cuando se admitió la demanda el bien embargado había pasado a ser de propiedad del ejecutante (…) por adjudicación en subasta pública”, vale decir, que se tramitó todo el proceso y al final se declaró improcedente “por extemporánea”(!).(31)     Así en la Cas. N° 484-2003/Cono Norte, del 2 de julio del 2003. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 65. Febrero, 2004. Págs. 184 y sgtes.; es interesante evidenciar que en este caso la tercería fue interpuesta con fecha 27 de octubre del 2000; con fecha 3 de noviembre se declara improcedente; la resolución es apelada y por auto de vista se ordena al a quo emitir nueva resolución; la demanda es finalmente admitida el 28 de mayo del 2001, es decir, a los siete meses de interpuesta. El remate se realizó el 3 de noviembre del 2000. La tercería había sido planteada en relación a una ejecución de garantías y en primera instancia se declaró infundada. Apelada la sentencia, la de vista anula todo lo actuado y dispone que se integre la litis con el adjudicatario del bien considerándolo un “litisconsorte necesario”. La solución es simplemente absurda, porque el tercero adjudicatario no es litisconsorte de nadie y su adquisición (si de buena fe) es intocable: cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 51.(32)     El derogado D. Leg. N° 637, del 25 de abril de 1991 (Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros), en la regulación de su especial proceso ejecución de garantías, tenía una norma semejante a la del artículo 752 del CPC de 1912: quien tuviera derechos incompatibles con la venta, podía interponer tercería excluyente, la que solo suspendería el remate si recaudada con instrumento público inscrito (artículo 195). Como se ve la norma era muy sabia, pues la necesidad del “instrumento público inscrito” incidía no sobre la “admisibilidad” o “procedencia” de la tercería sino sobre la suspensión del remate.(33)     Señala Obando Blanco. Op. cit. Pág. 132, que en la práctica la suspensión de la ejecución “funciona como una medida cautelar innovativa”. No es ciertamente así, pues la suspensión ex artículo 536 del CPC es automática, vale decir que funciona ope legis frente a la mera admisión de la tercería y no requiere ser pedida por el tercerista. Además, operando automáticamente no pasa por la apreciación (ni siquiera a nivel de fumus) de la existencia del derecho del tercerista y no se precisa de “contracautela”, pues la garantía a la que alude el artículo 535 del CPC es un subrogado del documento público o privado de fecha cierta. Hay que señalar que la suspensión de la ejecución ex artículo 535 del CPC no puede ser evitada por el ejecutante ni siquiera ofreciendo una garantía. Sobre los inconvenientes de la suspensión ope legis cfr. mi “Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad”. Op. cit. Pág. 48 y, con más detalle en “Sobre la procedencia de las tercerías en la ejecución de garantías”. Op. cit. Págs. 59 y sgtes.(34)     El texto original del CPC de 1912 establecía: “Interpuesta tercería excluyente sustentada con prueba instrumental, se corre traslado sucesivamente al ejecutante y ejecutado, por diez días para cada uno. Con la contestación de estos, se mandará alzar el embargo y entregar los bienes al demandante, si el instrumento presentado califica la propiedad”.(35)     El texto original del artículo 750 del CPC de 1912 establecía que: “Si el instrumento no califica debidamente la propiedad del tercer opositor o si este no acompaña documento que la acredite, se seguirá el juicio por la vía ordinaria. El auto que ordinariza la causa, es apelable en ambos efectos. Si el tribunal superior encuentra suficientes los documentos presentados, procederá desde luego como se indica en el artículo anterior”. Respecto de esto último, la exposición de motivos del Comité de Reforma Procesal explicaba que el juez ad quem podía fallar la causa “porque no tendría objeto que el superior se concretara a mandar que el juez pronunciara sentencia: semejante auto importaría un prejuzgamiento sobre la calificación del derecho invocado y colocaría al juez en la condición de máquina” (cfr. en Calle. “Código de Procedimientos Civiles”. El Lucero. Lima, 1912. Pág. 402). La económica solución de que el ad quem se pronunciara sobre el fondo (y su explicación) demuestra el buen criterio con el que se movieron los autores del CPC de 1912.(36)     La tramitación de la tercería por el procedimiento “abreviado” tiene un ingrediente pernicioso adicional: según el artículo 490 del CPC no es posible reconvenir, lo que significa que el acreedor ejecutante (o, en todo caso, el embargante), demandado en la tercería, no pueda reconvenir ni siquiera la pauliana ex artículo 195 del CC, por considerar que la enajenación a favor del tercerista fue fraudulenta. Sin embargo, debo decir que, en mi concepto nada impide que la naturaleza fraudulenta de la enajenación se pueda hacer valer como excepción (exceptio fraudatorum creditorum). Sobre ello v. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente  y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101 y sgtes.(37)     Cfr. Mesinas Montero. “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad jurídica. N° 102. Mayo, 2002. Pág. 75 que señala que el artículo 539 del CPC contiene “una regulación evidentemente inadecuada porque lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prácticos de la ‘suspensión  de una medida no son del todo claros, generándose inseguridad”.(38)     De hecho, valga la aclaración, lo que estoy por decir en el texto es el resultado de la “relectura” del artículo 624 del CPC, pues tanto en mi “Sobre el dies ad quem en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 47 y sgte., nota 19, como en mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente  y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Pág. 101, a la luz de la praxis, di por sentado que el artículo 624 del CPC contenía una suerte de “atajo” a la tercería. En el sentido del texto, cfr. mi “Juez, partes y terceros en el cautelar”. En curso de publicación en: Ius et praxis. N° 35. 2004.(39)     En rigor el artículo 624 del CPC dice que “El peticionante pagará las costas y costos del proceso cautelar”, lo que no tiene mucho sentido. En nuestro sistema, el reembolso de los gastos afrontados por las partes se rige por la regla del vencimiento (artículo 412 del CPC), o sea “el que pierde paga”. En el caso, las costas y los costos del cautelar son anticipados por el “solicitante” de la cautela. Si él gana en el proceso de fondo, tendrá derecho a que el vencido (o sea el demandado) se los reembolse. Cuando la medida cautelar (en el caso, el embargo) se levanta por obra de un tercero, el demandante no ha precisamente perdido en cuanto al fondo, y a lo más tiene que asumir las costas del cautelar por lo que atañe al pago de la retribución al  órgano de auxilio” (de haberlo). Lo lógico, en cambio, es que él le reembolse al tercero las costas y los costos que haya tenido que sufragar para obtener la liberación del bien (que son las costas y los costos, si mi tesis es correcta, de la

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tercería). Quizá lo importante de establecer que sea “el peticionante” el que deba reembolsar las costas y los costos, es que con ello se está liberando del reembolso al otro personaje de la historia: el así llamado por la ley “afectado”, o sea el supuesto deudor embargado.(40)     Por lo cual, en mi concepto, el artículo 624 debería así entenderse: “Cuando, por haberse probado fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a un tercero, el Juez disponga su desafectación, el peticionante pagará las costas y costos y responderá por los daños provocados al tercero, con cargo, en atención a las circunstancias, a la contracautela”.(41)     En tal sentido, se puede considerar que los artículos 621 y 624 del CPC de 1993 son el resultado del desdoblamiento de lo que el CPC de 1912 disponía en su artículo 243: “Siempre que se levante el embargo preventivo por ilegal a instancia del deudor o de un tercero, queda sujeto el que lo pidió a las responsabilidades indicadas en la primera parte del artículo 230”. Las “responsabilidades” no eran otras que “por las costas, daños y perjuicios”.(42)     Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 75.(43)     Así, Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74.(44)     Así, Real Academia Española. “Diccionario de la Lengua Española”. 22ª ed. Madrid, 2001.(45)     Que siempre se proceda inaudita altera parte lo testimonia Mesinas Montero. Op. cit. Pág. 74; igualmente cfr. la sección Análisis de actos y piezas procesales de Diálogo con la jurisprudencia. Nº 51. Diciembre, 2002. Págs. 319 y sgtes. En cambio, Obando Blanco. “Proceso de tercería”. Op. cit. Pág. 138, señala que “si bien en la desafectación la norma procesal no prevé trámite previo, sin embargo, la práctica observando el derecho del contradictorio, ha considerado otorgar un conocimiento previo para resolver, plazo que normalmente es de tres días a fin de pronunciarse sobre los documentos relativos a la propiedad”. Ahora bien, tanto ha calado en nuestra conciencia la praxis del “pedido de desafectación inmediata” que el nuevo Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957) dentro de la regulación del embargo, dispone en su artículo 308.1 (bajo la sumilla “Desafectación y Tercería”) que: “La desafectación se tramitará ante el Juez de la Investigación Preparatoria. Procede siempre que se acredite fehacientemente que el bien o derecho afectado pertenece a persona distinta del imputado o del tercero civil, incluso si la medida no se ha formalizado o trabado. Rige, en lo pertinente, el artículo 624 del Código Procesal Civil”.(46)     Que el “depósito” (o, en su caso, el “secuestro”) de bienes muebles embargados sean solo actos enderezados a asegurar la efectividad del embargo y no el embargo mismo, cfr. mi “Embargo de bien enajenado ‘fraudulentamente  y dies a quo en la tercería de propiedad”. Op. cit. Págs. 98 y sgtes.(47)     Tanto es así que el segundo párrafo del artículo 536 del CPC no lo entiende nadie. Cfr. Cas. N° 1577-2002/Callao, del 24 de noviembre del 2003. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 69. Junio, 2004. Págs. 159 y sgte., sentencia que declara fundado el recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia de vista que confirmando la apelada había declarado improcedente una demanda de tercería porque constituía un “imposible jurídico” levantar un embargo ya levantado. ¿Qué había pasado? Pues que se había embargado “en forma de depósito” un buque. Se plantea la tercería y el tercerista (que obviamente alegaba ser propietario del bien), para poder “usarlo” presenta un certificado de depósito judicial para que se levante el embargo y así poder zarpar. El embargo se levanta y la tercería prosigue. Es allí que el a quo declara improcedente la demanda por la razón dicha y la Sala Superior confirma. El demandante recurre en casación fundándose en la violación de su derecho a la tutela jurisdiccional al haberse inaplicado los artículos 534 y 536 del CPC. La Sala Suprema, con buen criterio, declara fundado el recurso pues “el embargo aún continúa afectando la nave y que la indicada suma dineraria, que fuera consignada por la empresa recurrente, servirá para las resultas de la presente acción de tercería”. Ello significa que ni el Juez ni la Sala Superior del Callao entendieron que el caso se encuadraba en el segundo párrafo del artículo 536 del CPC, la Corte Suprema sí (por lo que me rectifico: felizmente hay quien lo entiende).(48)     Así International Foundation for Elections Systems (IFES). “Barreras para la ejecución de sentencias judiciales en el Perú”. Op. cit. Pág. 7.(49)     Cabe aclarar que el bien embargado puede muy bien pertenecer al deudor, pero es perfectamente posible que el tercerista quiera oponer al acreedor ejecutante (y ex post al adjudicatario del bien) un derecho in re aliena como el de usufructo, uso y habitación, servidumbre, o (cómo no) derechos personales de goce (como los derivados de arrendamiento o comodato, si es que este último acto se considera inscribible), derechos en relación a los cuales, por cierto, se discute si (de estar inscritos) constituyen “cargas o gravámenes” que se cancelan cuando se produce la transferencia del bien ex artículo 739 del CPC.(50)     Cfr., entre muchas, la paradigmática Cas. N° 3194-2002/La Libertad, del 5 de mayo del 2003. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 60. Págs. 155 y sgtes. Por “principio de rango” se entiende que, en el conflicto entre un derecho real (como sería el del tercerista) y un derecho personal (como es el del acreedor), prevalece el derecho real.(51)     Cfr., la Cas. N° 403-2001/Piura del 19 de octubre del 2001. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 45. Págs. 285 y sgtes. Esta sentencia es importante, porque “autodeclaró” que con ella se estaba sentando un principio jurisprudencial y justamente en base a ella la sentencia de vista que motivó la expedición de la sentencia de casación citada en la nota anterior, declaró infundada una demanda de tercería.(52)     Así el inciso 1 del artículo 2914 del CC italiano. Cabe señalar que esa es solo una de las normas que establecen los efectos (sustanciales) del embargo (pignoramento), efectos que están justamente regulados entre los artículos 2912 y 2918. Sobre los efectos del sequestro conservativo (equivalente a nuestro embargo cautelar) v. el artículo 2906. La literatura italiana sobre el argumento es infinita. Cfr., por todos, Miccolis. “Giudizi sull’appartenenza. Contributo allo studio delle vicende della res litigiosa e pignorata”. Cacucci. Bari. 1994.

PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL

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CONCLUSIONES DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL     En la ciudad de Lima, en las instalaciones del Sheraton Lima Hotel & Convention Center, siendo las 6:00 p.m. y 1:30 p.m. de los días  06 y 07 de junio del año 2008, respectivamente, la Comisión del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil con sede en Lima, Presidida por la Doctora Carmen Yleana Martínez Maraví e integrada por los señores Magistrados Doctora Ana María Aranda Rodríguez (Delegada), Doctor Carlos Arias Lazarte (Delegado), Vocales de la Corte Superior de Justicia de Lima; Doctor Edgardo Torres López, Vocal de la Corte de Lima Norte (miembro); Doctora Flor Aurora Guerrero Roldán, Vocal de la Corte Superior de Justicia del Callao (miembro); Doctora Alicia Iris Tejeda Zavala, Vocal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad (miembro), Doctor Francisco Carrión Romero, Vocal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; y, los señores Magistrados del área civil de las Cortes Superiores de Justicia de Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Callao, Cañete, Lima Norte, Cusco, Del Santa, Huancavelica, Huanuco, Huaura, Ica, Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes y Ucayali; reunidos en pleno para unificar criterios jurisdiccionales en materia civil,      ACORDARON: TEMA Nº 01LAS TERCERÍAS DE PROPIEDAD FRENTE AL CRÉDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA O EMBARGOTERCERIA DE PROPIEDAD:  SE RECHAZA LA DEMANDA DE TERCERIA DE PROPIEDAD AL SER EL PETITORIO QUE SOLICITA LA EJECUCION DE GARANTIAS REALES UN IMPOSIBLE JURIDICO; ADMISION A TRAMITE DE LA DEMANDA DE TERCERIA DE PROPIEDAD CUANDO SE TRATA DE MEDIDAS CAUTELARES O EJECUCION DE MEDIDAS INSCRITAS EN EL REGISTRO; PRONUNCIAMIENTO DE FONDO SOBRE UNA DEMANDA DE TERCERIA DE PROPIEDAD CONTRA UNA MEDIDA CAUTELAR INSCRITA EN EL REGISTRO     Sub Tema: LA TERCERIA DE PROPIEDAD FRENTE AL CRÉDITO GARANTIZADO CON HIPOTECA     Problema:     ¿Es procedente el rechazo liminar de la demanda de Tercería de Propiedad interpuesta contra una ejecución de garantías reales?     Posturas:     Primera Posición: “Se debe rechazar liminarmente la demanda; porque, el petitorio constituye un imposible jurídico”     Segunda Posición: “Se debe admitir la demanda; porque, su petitorio es jurídicamente posible”     Fundamentos:     La primera posición sostiene:     Que, del tenor literal del artículo 533 del Código Procesal Civil se desprende que la tercería de propiedad sólo puede fundarse en los bienes afectados por medida cautelar o para la ejecución; más no así en aquellos que son objeto de un proceso de ejecución de garantías reales; debiendo entenderse la expresión “para la ejecución” en el sentido que fluye del segundo párrafo del Artículo 619 del acotado Código Procesal Civil, en cuanto señala que “la ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”     Que, en igual sentido, el artículo 100 del Código Procesal Civil faculta la intervención excluyente de propiedad sólo respecto de bienes afectados con “…alguna medida cautelar”.      Que, la Hipoteca se extingue sólo por alguna de las causales previstas en el Artículo 1122 del Código Civil, dentro de las cuales no se contempla la Tercería de Propiedad. En todo caso, el propietario debe entablar una demanda de nulidad o ineficacia de la hipoteca; pero no una Tercería de propiedad.     Que, además, el Artículo 2022 del Código Civil establece que “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone”.     La segunda posición sostiene:     Que, el petitorio no constituye un imposible jurídico; porque, de todo el sistema jurídico nacional no fluye prohibición alguna para demandar el respeto al derecho de propiedad frente a la ejecución de una hipoteca en cuya constitución no ha participado su propietario.     Que, el Artículo 533 del Código Procesal Civil faculta la tercería contra medidas para la ejecución; que es el caso de la ejecución de garantías reales. Negar esa facultad afectaría el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.     Que, el derecho de propiedad, para su existencia y subsistencia, no precisa de inscripción en el Registro y, en tal razón, quien tenga título de propiedad no inscrito; pero, anterior a la constitución de hipoteca, tiene derecho a interponer demanda de tercería de propiedad.      Que, de acuerdo a la clasificación de los derechos reales que efectúa el Código Civil, la propiedad es un derecho real principal (Sección Tercera del Libro V) y la Hipoteca es un derecho real secundario (Sección Cuarta del Libro V); por lo que, en caso de oposición de ambos derechos, se aplica la segunda parte del Artículo 2022 del Código Civil.     Que, se debe admitir a trámite la demanda; porque, en todo caso, los argumentos sobre el derecho registral son de fondo y deben valorarse en la sentencia.     Votación:

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     Por la Primera Posición          : Total 71 votos     Por la Segunda Posición     : Total 12 votos     Abstenciones                : Ninguna     Otras Posiciones           : Total 03 votos     CONCLUSIÓN PLENARIA:     El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:     “SE DEBE RECHAZAR LIMINARMENTE LA DEMANDA DE TERCERÍA DE PROPIEDAD INTERPUESTA CONTRA LA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS REALES, PORQUE EL PETITORIO CONSTITUYE UN IMPOSIBLE JURÍDICO”     2. Sub Tema: LA TERCERÍA DE PROPIEDAD FRENTE AL EMBARGO INSCRITO     2.1. Problema:      ¿Es procedente el rechazo liminar de la demanda de Tercería de Propiedad interpuesta contra las medidas cautelares o para la ejecución inscritas en el Registro?     Posturas:     Primera Posición: “Se debe rechazar liminarmente la demanda; porque, constituye un imposible jurídico, salvo que verosímilmente se acredite la mala fe del embargante”     Segunda Posición: “Se debe admitir la demanda; porque, el pedido de desafectación es posible jurídicamente, siendo los argumentos esgrimidos sobre el derecho registral, argumentos de fondo para la sentencia”     Fundamentos:     La primera posición sostiene:     Que, el embargo inscrito goza de legitimación y prioridad registral; por ende, es jurídicamente imposible que un derecho no inscrito prevalezca sobre él; salvo que dicha inscripción carezca de la buena fe del embargante, si conocía o podía conocer que el bien embargado no pertenecía al demandado ejecutado, sino al tercerista; situación que debe estar acreditada en forma verosímil (en apariencia); teniendo en cuenta que el auto admisorio de la tercería conlleva accesoriamente la suspensión de la ejecución (equivalente a una medida cautelar).     La segunda posición sostiene:     Que, la medida cautelar inscrita no es un derecho real; por ende, el derecho real de propiedad, inscrito o no, prevalece sobre aquél.     Que, el artículo 533 del Código Procesal Civil faculta expresamente la acción de Tercería de Propiedad contra medidas cautelares o para la ejecución; por lo que nada obsta admitir la demanda. El rechazo liminar vulneraría el derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva.     Que, en todo caso, los argumentos sobre el derecho registral son de fondo y deben valorarse en la sentencia.     Votación:     Por la Primera Posición     :     : Total 04 votos     Por la Segunda Posición     : Total 82 votos     Abstenciones                : Ninguna     Otras Posiciones           : Total 02 votos     CONCLUSIÓN PLENARIA:     El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:     “SE DEBE ADMITIR A TRÁMITE LA DEMANDA DE TERCERÍA DE PROPIEDAD CONTRA LAS MEDIDAS CAUTELARES O PARA LA EJECUCIÓN INSCRITAS EN EL REGISTRO; PORQUE, EL PEDIDO DE DESAFECTACIÓN ES POSIBLE JURÍDICAMENTE; SIENDO LOS ARGUMENTOS SOBRE EL DERECHO REGISTRAL, ARGUMENTOS DE FONDO PARA LA SENTENCIA”     3. Sub Tema: TERCERIA DE PROPIEDAD EN TRÁMITE Y MEDIDA CAUTELAR INSCRITA     3.1. Problema:     ¿Cuál debe ser el pronunciamiento de fondo frente a una demanda de Tercería de Propiedad admitida contra una medida cautelar inscrita en el Registro?     Posturas:     Primera Posición: “El derecho de propiedad otorga a su titular el poder jurídico de usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien; es oponible a todos y no requiere de inscripción en los Registros Públicos para surtir efectos frente a terceros; por lo que prevalece sobre cualquier derecho de crédito que pretenda afectarlo”     Segunda Posición: “Por seguridad jurídica y en observancia de los principios registrales de legalidad, impenetrabilidad, publicidad y de prioridad en el rango, debe protegerse el derecho de crédito inscrito. Éste último es preferente al derecho de propiedad no inscrito”     Fundamentos:     La primera posición, además de lo expuesto en 3.2.1., sostiene:     Que, la segunda parte del Artículo 2022 del Código Civil establece que la oposición de derechos de distinta naturaleza, como son el derecho real de propiedad y el derecho personal de crédito, se resuelve conforme a las reglas del derecho común; lo que excluye las normas del derecho registral.

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     Que, las reglas del derecho común señalan que el derecho de propiedad, inscrito o no inscrito, es oponible erga omnes, por lo que prevalece sobre el derecho personal de crédito que sólo puede oponerse al deudor. Ello no significa desconocer que el derecho de propiedad debe constar en documento de fecha cierta anterior al embargo inscrito; porque, el que adquiere un bien sabiendo que está gravado, asume esa carga.     Que el derecho real de propiedad prima sobre el derecho personal de crédito por su mayor valor social y por ser el cimiento de todo el sistema económico social.     La segunda posición, además de lo expuesto en 3.2.2., sostiene:     Que el embargo inscrito garantiza un derecho de crédito adquirido de buena fe de quien en el registro aparece como propietario; por lo que debe respetarse y prevalecer sobre el derecho de propiedad no inscrito.     Que, es aplicable al caso la primera parte del Artículo 2022 del Código Civil que establece la preferencia del derecho inscrito frente al derecho no inscrito..     Votación:     Por la Primera Posición          : Total 66 votos     Por la Segunda Posición     : Total 18 votos     Abstenciones                : Ninguna     Otras Posiciones           : Total 05 votosCONCLUSIÓN PLENARIA:     El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:     EL PRONUNCIAMIENTO DE FONDO FRENTE A UNA DEMANDA DE TERCERÍA ADMITIDA CONTRA UNA MEDIDA CAUTELAR INSCRITA EN EL REGISTRO DEBE SER EL SIGUIENTE: “EL DERECHO DE PROPIEDAD OTORGA A SU TITULAR EL PODER JURÍDICO DE USAR, DISFRUTAR, DISPONER Y REIVINDICAR UN BIEN; ES OPONIBLE A TODOS Y NO REQUIERE DE INSCRIPCIÓN EN LOS REGISTROS PÚBLICOS PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS; POR LO QUE PREVALECE SOBRE CUALQUIER DERECHO DE CRÉDITO QUE PRETENDA AFECTARLO”.TEMA Nº 02REINVINDICACIÓN Y MEJOR DERECHO DE PROPIEDADANALISIS POR PARTE DEL JUEZ DEL TITULO PRESENTADO POR EL DEMANDANTE Y EL INVOCADO POR EL DEMANDADO EN UN PROCESO DE REIVINDICACION     Problema:     ¿En un proceso de Reivindicación puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de propiedad?     Posturas:     Primera posición: En un proceso de reivindicación el Juez Puede analizar y evaluar el título del demandante y el invocado por el demandado para definir la reivindicación.     Segunda posición: Dentro de un proceso de reivindicación no procede emitir pronunciamiento sobre el fondo de la reivindicación, si el demandado opone título de propiedad. El fallo será inhibitorio; pues, de producirse tal situación, será necesario derivar a otro proceso.     Fundamentos:     La primera posición sostiene:      Que, la acción de Reivindicación es la acción real por excelencia e importa, en primer lugar, la determinación del derecho de propiedad del actor; y, en tal sentido, si de la contestación se advierte que el incoado controvierte la demanda oponiendo título de propiedad, corresponde al Juez resolver esa controversia; esto es, analizar y compulsar ambos títulos, para decidir si ampara o no la Reivindicación.     Que, conforme al Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el Juez puede resolver fundándose en hechos que han sido alegados por las partes; en consecuencia, en el caso concreto, se puede analizar el mejor derecho de propiedad como una categoría procesal de “punto controvertido”; pero no de “pretensión”.     Que, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesales no resulta procedente derivar la demanda de reivindicación a otro proceso de mejor derecho de propiedad; y, además, porque la declaración judicial de mejor derecho de propiedad no es requisito previo y autónomo a la demanda de Reivindicación. Sostener lo contrario implica alimentar la mala fe del demandado que sabiendo que su título es de menor rango que el del actor, opta por no reconvenir especulando que se declare improcedente la demanda.     Que, no se afecta el principio de congruencia procesal; porque, desde el momento en que por efecto de la contestación se inicia el contradictorio y se fijan los puntos controvertidos, las partes conocen lo que está en debate y las pruebas que sustentan sus afirmaciones y negaciones; de modo que al declararse fundada o infundada la reivindicación por el mérito de éste debate, no se está emitiendo pronunciamiento sobre una pretensión diferente a la postulada en la demanda o extrapetita.     Que, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema se inclina por esta primera posición; como puede verse de la Casación Nº 1320-2000-ICA de fecha 11 de junio de 2002, publicada el 30 de junio de 2004; Casación Nº 1240-2004-TACNA de fecha 1 de septiembre de 2005; Casación Nº 1803-2004-LORETO, de fecha 25 de Agosto de 2005, publicada el 30 de marzo de 2006; Casación Nº 729-2006-LIMA de fecha 18 de julio de 2006; y, asimismo, el Acuerdo del Pleno Distrital Civil de la Libertad de Agosto de 2007.

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     La segunda posición sostiene:     Que, la Reivindicación se define como “la acción real que le asiste al propietario no-poseedor frente al poseedor no-propietario”; y, en tal razón, cuando de la contestación producida en un proceso de Reivindicación se advierte que el demandado también ostenta título de propiedad, el caso debe resolverse orientando al actor a otro proceso de mejor derecho de propiedad, porque aquél no ejerce la posesión en la condición de poseedor-no propietario.     Que, según el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil el Juez no puede ir más allá del petitorio; por lo que no es factible que fije como punto controvertido y someta a debate y prueba un tema que no se ha postulado en la demanda.     Que, es contrario al principio de congruencia y al derecho al debido proceso, así como al principio de seguridad jurídica, ampliar el petitorio de reivindicación y someter a debate y juicio el mejor derecho de propiedad; ello sólo es posible cuando el demandado formula reconvención.     Que, el principio jura novit curia autoriza a suplir las deficiencias de la demanda en cuanto al derecho invocado, más no respecto a la pretensión demandada; por lo que no corresponde estimar que la demanda de reivindicación importa también la de declaración de mejor derecho de propiedad.     Que, existen dos Casaciones que apoyan esta postura; como son la Casación Nº 1112-2003-PUNO de fecha 20 de mayo de 2005; Casación Nº 1180-2001-LA LIBERTAD, de fecha 29 de octubre de 2002, publicada el 3 de mayo de 2004.     Votación:      Por la Primera Posición          : Total 70 votos     Por la Segunda Posición     : Total 12 votos     Abstenciones                : Ninguna     Otras Posiciones           : Total 02 votos     CONCLUSIÓN PLENARIA:     El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:     “EN UN PROCESO DE REIVINDICACIÓN, EL JUEZ PUEDE ANALIZAR Y EVALUAR EL TÍTULO DEL DEMANDANTE Y EL INVOCADO POR EL DEMANDADO PARA DEFINIR LA REIVINDICACIÓN”TEMA Nº 03ACTUACIONES PROCESALES RESPECTO A ORGANOS DE AUXILIO JUDICIALDERECHO AL CONCESORIO DE LA APELACION SIN EFECTO SUSPENSIVO Y SIN CALIDAD DE DIFERIDA: POSIBILIDAD DEL JUEZ DE REGULAR EL PORCENTAJE DE LOS HONORARIOS DEL MARTILLERO; FIJACION DE LOS COSTOS PROCESALES     1. Problema:     ¿Es procedente conceder apelación a los órganos de auxilio judicial, llámese perito, depositario, martillero; asimismo, al tercero no parte, como es el caso de los testigos?     1.1. Posturas:     1.1.1. Primera Posición: “No procede;  porque, no son parte o terceros legitimados, conforme al artículo 355 del Código Procesal Civil  y por cuanto conceder dicha prerrogativa iría contra el principio de economía procesal”     1.1.2. Segunda Posición: “Tienen derecho al concesorio sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida; porque, les favorece el principio de la doble instancia, al formar parte del proceso”     Fundamentos:     La Primera Posición sostiene:     Que, el Artículo 355 del Código Procesal Civil establece que “Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error”; siendo ello así y no teniendo los órganos de auxilio judicial la condición de “parte” ni de “tercero legitimado” dentro del proceso, no les asiste facultad para interponer recursos impugnativos.     Que, del mismo modo, el Artículo 364 del Código Procesal Civil señala que “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente”; esto es, la norma restringe este recurso sólo a aquél que dentro del proceso tiene la condición de “parte” o “tercero legitimado”; que no es el caso de los órganos de auxilio judicial, cuyas actuaciones tienen estrictamente la finalidad de coadyuvar labor del Juez para alcanzar los fines concretos del proceso en relación a las partes y terceros legitimados.     Que, conceder recurso impugnativo a los órganos de auxilio judicial afecta el principio de legalidad porque las citadas normas son de orden público; y, asimismo, el principio de economía procesal.     La Segunda Posición sostiene:     Que, el Artículo 356 del Código Procesal Civil establece que “Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado”; por ende, si una resolución agravia el interés moral o económico de un órgano de auxilio judicial, éste tiene derecho a impugnarla.     Que, tanto es así, que el Artículo 632 del Código Procesal Civil autoriza expresamente a los órganos de auxilio judicial a interponer recurso de apelación contra las decisiones del Juez relacionadas con su retribución.

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     Que, asimismo, siguiendo esa orientación, el Artículo 30 de la R. A. Nº 351-98-SE-T-CME-PJ de 25 de agosto de 1998 autoriza expresamente el recurso de apelación, por ante la Presidencia de la CSJ, contra las sanciones impuestas por el Magistrado del proceso a los peritos judiciales.     Que, los artículos 355 y 364 del Código Procesal Civil, no distinguen entre parte procesal y parte material y el concepto lato de “parte procesal” incluye a todos los que de uno u otro modo participan en el proceso, incluso al Juez; y, por qué no, a los órganos de auxilio judicial.     Que, el principio de la doble instancia, que garantiza el derecho de toda persona al re examen de una resolución por un órgano superior, también le asiste a quienes ejercen la función de órgano de auxilio judicial.     Votación:     -Por la Primera Postura          : Total 03 votos     -Por la Segunda Postura     : Total 83 votos     -Abstenciones               : Ninguna     Otras posiciones          : Ninguna     1. 4. CONCLUSIÓN PLENARIA:      El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:     “LOS ÓRGANOS DE AUXILIO JUDICIAL TIENEN DERECHO AL CONCESORIO DE APELACIÓN SIN EFECTO SUSPENSIVO Y SIN LA CALIDAD DE DIFERIDA; PORQUE, LES FAVORECE EL PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA, AL FORMAR PARTE DEL PROCESO”     2. Problema:     ¿En los remates judiciales, el Juez se encuentra en la facultad de fijar la retribución del Martillero Público de acuerdo a la tabla de honorarios que refiere el artículo 13, numeral 1, de la Ley del Martillero Público, Ley 27728, sin regular ésta?     2. 1. Posturas:     2.1.1 Primera Posición: “No obstante el Artículo 18 del Reglamento de la Ley del Martillero Público señala un porcentaje sobre el valor del bien, el Juez puede regularla atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado” (*)     2.1.2. Segunda Posición:  “El Juez no puede regularla, debe fijar los honorarios de acuerdo con el arancel fijado en el Artículo 18 del Reglamento de la Ley del Martillero Público”(**)     (*)(**) Posturas reformuladas en este acto     2.2. Fundamentos     La Primera Posición sostiene:     Que, el Artículo 414 del Código Procesal Civil establece que “El Juez regulará los alcances de la condena en costas y costos, tanto respecto del monto como de los obligados y beneficiados, en atención a las incidencias del proceso, fundamentando su decisión”; por su lado, el Artículo 410 precisa que “Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso”; en consecuencia, teniendo el martillero público la condición de órgano de auxilio judicial, conforme estipula el Artículo 55 del CPC y el Artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el monto de sus honorarios deben fijarse conforme señala el acotado Artículo 414 del Código Procesal Civil; es decir, en atención a las incidencias del proceso.      Que, si bien es verdad el Artículo 732 del Código Procesal Civil, según su texto modificado por la Ley 28371, señala que el Juez fijará los honorarios del Martillero Público “…de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Público”; también lo es que dicha norma debe interpretarse en forma sistemática con las normas precedentemente citadas; teniéndose presente, además, que la Ley 28371 no ha derogado su calidad de Director del proceso que le asigna la Ley ni ha suprimido su natural función reguladora,  prudencia y discreción. En todo caso, el Artículo 732 del CPC, modificado, sólo le fija al Juez un punto de referencia.      Que, el Artículo 4 del Decreto Legislativo 757 establece que “Los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos, conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República”; en consecuencia, no teniendo la labor del martillero la calidad de servicio público, la tabla de aranceles (precios) que establece el Reglamento de la Ley del Martillero Público resulta inconstitucional.     Que, el criterio de determinación de los honorarios del martillero público establecido en el Reglamento de la Ley del Martillero Público (porcentaje del valor del bien), es inconstitucional; porque, no es equitativo, justo ni proporcional con el trabajo que éstos realizan.     La Segunda Posición sostiene:     Que, el Artículo 732 del Código Procesal Civil, en su texto original señalaba que “El Juez fijará la retribución del martillero público atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado”; pero, la Ley 28371 ha modificado dicha norma señalando estrictamente que “El Juez fijará los honorarios del Martillero Público de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien”; sin más ni menos; de lo que resulta claro que si bien anteriormente el Juez podía regular los honorarios del martillero según la naturaleza y complejidad de la labor del martillero; en la actualidad ya no puede hacerlo así; porque, la ley le impone el deber de sujetarse a la tabla de aranceles que establece el

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Reglamento de la Ley del Martillero Público, conforme así dispone el tenor literal del texto modificado del Artículo 732 del CPC.     Que, en materia de honorarios del martillero debe aplicarse la norma específica, tanto porque prima sobre cualquier regla general, como también por el principio de legalidad.     2.3. Votación:     Por la Primera Posición          : Total 63 votos     Por la Segunda Posición     : Total 21 votos     Abstenciones               : Total 02 votos     Otras posiciones          : Ninguna.     2.4. CONCLUSIÓN PLENARIA:      El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:     “NO OBSTANTE EL ARTÍCULO 18 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DEL MARTILLERO PÚBLICO SEÑALA UN PORCENTAJE SOBRE EL VALOR DEL BIEN, EL JUEZ PUEDE REGULARLA ATENDIENDO A LA NATURALEZA Y COMPLEJIDAD DE LA LABOR QUE HAYA DESPLEGADO”     3. PROBLEMA:     ¿Para la fijación de los costos, es necesario que se haya cancelado previamente el tributo por concepto de honorarios profesionales?     3.1 Posturas:     3.1.1 Primera Postura: “El pago de los tributos por honorarios profesionales debe efectuarse en momento anterior a la fijación de los costos; porque son documentos indispensables para que éstos sean fijados”     3.1.2. Segunda Postura:  “Los costos procesales se fijan sin ser necesario para el Juez que se haya acreditado el pago del tributo correspondiente, el cual únicamente es exigible para hacer efectivo el cobro del depósito judicial ”     3.2. Fundamentos:     La Primera Posición sostiene:     Que, el Artículo 418 del Código Procesal Civil establece: “…Atendiendo a los documentos presentados (Recibo por honorarios y Pago del Tributo) el Juez aprobará el monto”; por lo que no quepa duda alguna que es obligación del vencedor acreditar el pago de los tributos antes de fijarse los costos.     Que, la presentación del recibo por honorarios profesionales conlleva implícitamente la declaración de haberse efectuado el pago del tributo correspondiente; por lo que nada obsta presentar el comprobante de pago de los tributos.     Que, la demostración de haberse pagado el tributo respectivo, le permite al Juez formarse convicción plena respecto del monto consignado en el recibo por honorarios profesionales.     La Segunda Posición sostiene:     Que, el derecho a la tutela jurisdiccional no admite limitaciones ni restricciones que no estén inequívocamente previstas en norma legal; en consecuencia, ese derecho no puede limitarse obligando al pago previo de tributos.     Que, la Octava Disposición Complementaria del Código Procesal Civil se pronuncia en ese sentido al señalar que “Para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias”     Que, del Artículo 418 del Código Procesal Civil no se desprende inequívocamente que el Juez deba exigir el pago del tributo para la fijación de los costos.     Que, no resulta razonable exigir el pago de tributos cuando aún no se ha determinado el pago de los costos.     3.3. VOTACION:     Por la Primera Posición      : Total 06 votos     Por la Segunda Posición     : Total 79 votos     Abstenciones               : Ninguna     Otras posiciones          : Ninguna     III.5.3.3. CONCLUSIÓN PLENARIA:      El Pleno Jurisdiccional Nacional Civil adopta, por mayoría, el siguiente acuerdo:     “LOS COSTOS PROCESALES SE FIJAN SIN SER NECESARIO PARA EL JUEZ QUE SE HAYA ACREDITADO EL PAGO DEL TRIBUTO CORRESPONDIENTE, EL CUAL ÚNICAMENTE ES EXIGIBLE PARA HACER EFECTIVO EL COBRO DEL DEPÓSITO JUDICIAL”     Se deja constancia de que el Doctor José Francisco Carrión Romero, Vocal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa y Miembro de la Comisión de Actos Preparatorios, no participó de la jornada del día sábado siete de junio de los corrientes, por razones justificadas, en atención a su participación en el curso de “Formación Judicial Especializada: Control de la Constitucionalidad de las Leyes” en la ciudad de Cádiz- España, del nueve al trece de junio del dos mil ocho, contando con licencia otorgada por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.     Con lo que concluyó el presente acto; a los siete días del mes de junio del dos mil ocho.     SS.     Martínez Maraví     Presidente     Aranda Rodríguez     Delegada     Arias Lazarte          Delegado

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     Torres López          Miembro     Guerrero Roldán     Miembro     Tejeda Zavala           Miembro     Carrión Romero          Miembro

          (**) Sumilla: SPIJ-MINJUSEXP. N.° 02614-2012-AA/TCLIMAFEDERICO GERMÁN

SALAZAR NAVARRO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 27 de noviembre de 2012 VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Federico Germán Salazar Navarro contra la resolución de fecha 20 de enero de 2012, de fojas 108, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 24 de mayo de 2011 el recurrente interpone demanda de amparo contra el juez a cargo del Décimo Séptimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima y los vocales integrantes de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, solicitando que se declare la nulidad de la resolución de fecha 9 de noviembre de 2009, expedida por el Juzgado, que declaró improcedente la demanda de tercería excluyente de dominio; y de la resolución de fecha 13 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil, que confirmó la improcedencia de la demanda de tercería excluyente de dominio. Sostiene que interpuso demanda de tercería excluyente de dominio en contra de la Empresa Wendy Inn S.A. y otros (Exp. Nº 45428-09), la cual fue desestimada en primera y segunda instancia, decisiones que a su entender vulneran su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la debida motivación de las resoluciones judiciales y a la propiedad, toda vez que le impidieron arbitraria e ilegalmente discutir judicialmente su legítimo derecho de propiedad sobre el inmueble que fue adquirido conforme a ley.

2. Que con resolución de fecha 6 de junio de 2011, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima declara improcedente la demanda al considerar que el recurrente pretende que, vía la demanda de amparo se declare a su favor el derecho de propiedad sobre un inmueble. A su turno, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada al

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considerar que el recurrente pretende discutir el razonamiento empleado por los órganos judiciales ordinarios que desestimaron la demanda de tercería excluyente de dominio.

1. La firmeza como presupuesto procesal del amparo contra resolución judicial. 3. Que conforme lo establece el artículo 4º del Código Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes que agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Al respecto, este Colegiado ha establecido que una resolución adquiere carácter firme cuando se ha agotado todos los recursos que prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada (Cfr. STC Nº 2494-2005-AA/TC, Fundamento 16). En el mismo sentido, también ha dicho que por “(…) resolución judicial firme, debe entenderse aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia” (Cfr. STC Nº 4107-2004-HC/TC, Fundamento 5). 4. Que efectivamente de autos se aprecia que la última resolución judicial que le causa agravio al recurrente es la resolución de vista de fecha 13 de abril de 2011, expedida por la Sala Civil, que confirmó la improcedencia de la demanda de tercería excluyente de dominio. Dicha resolución, de acuerdo al expediente que obra en este Colegiado, no fue impugnada mediante recurso de casación por ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República; constituyéndose el recurso de casación -de haberse interpuesto- en el medio idóneo y eficaz para lograr el fin perseguido por el recurrente, esto es, “que se declare la nulidad de la resolución de fecha 13 de abril de 2011 que declaró improcedente la demanda de tercería excluyente de dominio”, invocando a dicho efecto la causal de “infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada”. En consecuencia, siguiendo el criterio expuesto por este Colegiado en el Expediente Nº 04496-2008-PA/TC y Nº 04803-2009-PA/TC, entre otros, sobre la idoneidad del recurso de casación, dicha resolución judicial no tiene firmeza resultando improcedente la demanda, a contrario sensu, de lo establecido en la primera parte del artículo 4º del Código Procesal Constitucional Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE, con el fundamento de voto de los magistrados Urviola Hani y Vergara Gotelli, que se agrega Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo.