Terceria Propiedad No Inscrita y Embargo Inscrito

CISE 18/14/08 Roger Arturo Merino Acuña

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La demanda de tercería de propiedad y la contraposición entre propiedad no inscrita y embargo inscrito

Roger Merino Acuña(.)

El autor en el presente artículo analiza las incongruencias de nuestra judicatura en el tratamiento de la tercería de propiedad, con especial referencia a la contraposición que esta figura tiene con el embargo inscrito y la hipoteca. Así, afirma que la inscripción de buena fe otorga preferencia no importando la naturaleza jurídica del derecho que se inscribe, teniendo en cuenta, sin embargo, que la inscripción es solo un criterio de preferencia y no un requisito de admisibilidad de la demanda de tercería

Cas. Nº 3800-2002-Arequipa (El Peruano 30/10/2003) Lima, veintiséis de mayo del dos mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la Causa número tres mil ochocientos - dos mil dos; con los acompañados; en Audiencia Pública el día de la fecha, y, producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Que, Carlos Maldonado Vals recurre en casación de la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiuno, de fecha diez de octubre del dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que revocando la apelada de fojas trescientos setentiséis, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, declara infundada la demanda de fojas veinticuatro; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de esta Sala Suprema del catorce de enero del dos mil tres, se declaró procedente el recurso por la causal de interpretación errónea del art. dos mil veintidós del Código Civil sosteniendo que la demanda se basa, substancialmente, en la oponibilidad y exclusión de derechos, a que se refiere el art. dos mil veintidós del Código material; el derecho del recurrente es eminentemente real, mientras que el derecho de la demandada es un derecho personal; Consecuentemente, su derecho tiene preferencia sobre el de la demandada; la Sala al aplicar los arts. dos mil catorce y dos mil dieciséis del Código sustantivo, esta aplicando normas indebidas, puesto que lo que debió hacer la Sala es distinguir entre el derecho real y el derecho personal; Asimismo, señala que existe doctrina aplicable a este caso, la cual esta materializada en diferentes ejecutorias supremas; Por otro lado, sin invocar causal casatoria específica, el recurrente también denuncia la

(.) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cursando la maestría con mención en Derecho Civil y Comercial en la misma casa de estudios. Asesor civil y procesal civil de Gaceta Consultores. Miembro del Taller de Derecho Civil “José León Barandiarán” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.



falta de parcialidad del vocal dirimente, adjuntando documentación, vinculada a este extremo; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el art. dos mil veintidós del Código Civil, interpretado por la Sala revisora, prescribe que: Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común; Segundo.- Que, como se podrá concluir, la norma contiene dos supuestos normativos diferentes: por un lado, cuando existe un conflicto de derechos de igual naturaleza, prima aquel que fue inscrito primero; sin embargo, la segunda parte de la norma, establece que cuando existen dos derechos, sobre un mismo bien inmueble, y estos derechos son de distinta naturaleza, se aplican las disposiciones del derecho común; Tercero.- Que, las disposiciones del derecho común establecen, según lo dispone el art. novecientos cuarentinueve del Código sustantivo, que: la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario; Cuarto.- Que, esta interpretacion de la norma no pertenece a este Supremo Tribunal, el mismo que la ha acogido en reiteradas ejecutorias, sino que se desprende, en forma clara y precisa, de la propia exposición de motivos oficial del Código Civil, respecto del análisis de la norma invocada; siendo así, el legislador ha establecido que: "(...) si se enfrentan dos titulares de derechos reales, quien tendrá preferencia en virtud del principio de prioridad será aquel que se inscribió primero (..) si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho personal y uno real (..) tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de oponibilidad erga onmes, que no tiene el derecho personal, y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal (..)"(Exposición de Motivos Oficial del Código Civil: Hipoteca, Pago, Derecho de Retracto y Registros Públicos; Jack Biggio Chrem; Editorial Cuzco, Lima - Peru; página doscientos veinticuatro); Quinto.- Que, en consecuencia, la prioridad registral prevista en la primera parte de norma denunciada se encuentra circunscrita al conflicto de derecho de igual naturaleza; mientras que la segunda se limita a la regulación de derechos de distinta naturaleza; Sexto.- Que, en el caso de autos, se ha establecido por los magistrados, que el bien a materia del tercerista fue adquirido por éste por contrato privado elevado a escritura pública, contenido en escritura pública de trece de setiembre de mil novecientos noventiséis y ampliado al catorce de enero de mil novecientos noventisiete; Sétimo.- Que, instancias de mérito, apreciando los elementos probatorios del ceso, han establecido como hecho probado, que los co demandados Parker Drilling Company of Oklahoma y Servicios Petroleros Pucallpa Sociedad Anónima inscribieron su derecho personal de embargo el trece de mayo de mil novecientos noventisiete; Octavo.- Que, siendo esto así, al presentar un conflicto de derechos de distinta naturaleza, respecto de un mismo inmueble, es pertinente aplicar la segunda parte del art. dos mil veintidós del Código Civil y no la primera, toda vez que el derecho real de propiedad de bien no puede ser equiparado, actualmente, con el derecho personal de embargo;



Noveno.- Que, siendo esto así, la Sala indebidamente ha aplicado la primera parte del art. dos mil veintidós del Código material e inaplicado la segunda parte del mismo cuerpo normativo, cuando el caso de autos, contiene una controversia de derechos, respecto de un mismo inmueble, que son de distinta naturaleza; Décimo.- Que, si atendemos al objeto, podremos concluir que la diferencia entre derecho real y derecho personal, a pesar de la serie de debates doctrinales sobre los mismos, informa que: "(...) el objeto del derecho real es un bien. El objeto del derecho de crédito es una prestación (de dar, hacer o no hacer) a cargo del obligado (...)"; Es más, por el modo de ejercer el derecho: "(el titular de un derecho real ejerce un poder jurídico sobre un bien (...)" (mientras que en el caso del derecho personal o de crédito) el acreedor exige que el deudor ejecute su prestación (...)" Asimismo, a diferencia podría presentarse por la naturaleza del derecho, siendo esto así "(...) el derecho real es absoluto; el de crédito es relativo (. )"Diferencias entre derechos reales y derechos de crédito; Aníbal Torres Vásquez; Revista Biblioteca¡; Colegio de Abogados de Lima; año tres, número cinco, diciembre del dos mil dos; Lima - Perú; páginas diecisiete, diecinueve y veintitrés); Décimo Primero.- Que, en consecuencia, la Sala yerra al señalar que la resolución judicial que emita determina la naturaleza del derecho, personal o real, que se discute, puesto que esta naturaleza se desprende del derecho mismo, independientemente de que se encuentre contenida en una resolución judicial; Por las razones expuestas: declararon FUNDADO el recurso de casación de fojas quinientos sesentiuno; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas quinientos cuarentiuno, su fecha diez de octubre del dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; y ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA; CONFIRMARON la apelada de fojas trescientos setentiséis, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno, que declara fundada la demanda; en consecuencia, SE DISPONE se deje sin efecto la medida cautelar de embargo, en forma de inscripción, sobre el inmueble ubicado en la calle San José ciento siete -ciento quince, derivada del proceso arbitral seguido por SERPET y PARKER a CILLNIZ; sin costas ni costos por haber tenido motivo para litigar; DISPUSERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos Maldonado Vals con Servicios Petroleros Pucallpa Sociedad Anónima y otros; sobre Tercería de Propiedad; y los devolvieron.- SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN; MENDOZA RAMIREZ; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; RACHAS AVALOS. I. La diversa suerte de la demanda de tercería en nuestro sistema

La suerte de una demanda de tercería de propiedad dependerá, por más

que así no lo haya establecido nuestro Código Procesal Civil, de la inscripción



de la propiedad en los Registros Públicos,1pero ello, solo cuando se enfrente a un derecho real previamente inscrito (por ejemplo, hipoteca). Por el contrario, cuando se enfrente al embargo, poco importaría el carácter de su inscripción, dado que en este caso, si sería oponible. En ese sentido, es un problema común en nuestra jurisprudencia la determinación de la oponibilidad de la propiedad no inscrita (expresada en el proceso mediante la tercería) frente al embargo en forma de inscripción. Hay al respecto, básicamente dos respuestas para dilucidar el problema: algunos (mayoritariamente) entienden que la propiedad por ser un derecho real deberá vencer al embargo que es un derecho personal2, otros consideran que como el embargo se basa en la confianza y muchas veces en la buena fe pública registral, es quien debe vencer a la propiedad.3

Es paradójico que cuando se trata de enfrentar dos derechos reales: el derecho real por antonomasia, la propiedad, versus un derecho real de garantía como la hipoteca, la mayoría no duda en darle privilegio a la hipoteca primeramente inscrita, y esto es paradójico porque en el fondo la función del derecho real “de garantía”, es simplemente tutelar (y buscar efectivizar) el derecho de crédito, tan igual como el embargo4. En ese sentido, encontramos tratamientos bastantes diferentes para figuras con similar función. Así, cuando se interpone una tercería de propiedad contra una hipoteca la jurisprudencia incluso aplica la improcedencia in limine de la tercería, pues la propiedad no inscrita no podría vencer a una hipoteca basada en la buena fe pública registral:

“Conforme se advierte de autos el A quo ha declarado liminarmente

improcedente la demanda de verificar que el título de la demandante, sustentado en un documento con firmas legalizadas no se encuentra inscrito en Registros Públicos, y por lo tanto no resulta oponible a una hipoteca que si cuenta con la garantía de la inscripción registral (…) las instancias jurisdiccionales han emitido pronunciamiento motivado, declarando liminarmente improcedente la demanda; asimismo, han actuado conforme a los principios de economía y celeridad procesales …” (CAS. Nº 1898-2004-LA LIBERTAD. El Peruano, 03/07/2006)

1 De una lectura del artículo 535 del Código Procesal Civil, los requisitos de la demanda de tercería serán: 1) Probar el derecho de propiedad con un documento público o privado de fecha cierta, y 2) Los requisitos del artículo 424 (comunes a toda demanda). 2Entre otras: CAS. Nº 3800-2002-Arequipa (El Peruano, 30/10/2003), CAS. Nº 1394-2002 LIMA, CAS. Nº 3030-2002 LIMA (El Peruano, 31/01/2003), CAS. N° 62-01 (El Peruano, 31/08/2001), CAS. Nº 3194-2002 - LA LIBERTAD (El Peruano, 01/09/2003), CAS. N° 1016-98-CAÑETE (El Peruano, 17/09/2000), CASACION 3030-2002 LIMA (El Peruano, 31/01/2003), CAS. Nº 124-99, CAS. Nº 2503-99, CAS. Nº 2061-2000-Lambayeque (El Peruano, 01/03/2001) 3 Entre otras: CAS. Nº 403-2001 PIURA (El Peruano, 31/05/2002), CAS. Nº 1931-99-Lambayeque, CAS. N° 3711-2000 CALLAO (El Peruano, 02/02/2002). 4 Salvatore Satta ha señalado que el embargo “expresa la constante y natural tendencia de las situaciones instrumentales a transformarse en situaciones jurídicas reales, de las cuales ofrecen evidentes ejemplos la hipoteca y la prenda…” (SATTA Salvatore PUNZI Carmine. Diritto Processuale Civile. Tredicesima Edizione. Cedam Casa Editrice. Milano, 2000. Pág. 605).



Por el contrario, cuando una tercería se opone a un embargo inscrito también bajo el tamiz de la buena fe, buena parte de la jurisprudencia no duda en otorgarle preferencia a la propiedad no inscrita:

“El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de

propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022º para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, de hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza a los cuales les serán aplicables las reglas del derecho común”. CAS. Nº 3800-2002-Arequipa (El Peruano 30/10/2003).5

Considero que estas incoherencias se deben básicamente a dos factores: uno es el misterioso artículo 2022 del Código Civil, y otro es el desconocimiento o conocimiento superficial por parte de muchos jueces de las instituciones del Derecho Civil.

Veamos primero el artículo en mención. La fórmula que usa este artículo es, por decir lo menos, oscura. En efecto, el tenor de la norma nos dice:

“Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes

y también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”.

Aquí radican los primeros problemas, pues si se contraponen dos

instituciones tan indeterminadas como son la “propiedad no inscrita” y el “embargo” (cuyas teorías acerca de su naturaleza jurídica abundan), de las que lo único que se sabe a ciencia cierta es que son de “distinta naturaleza”, por lo que su concurrencia se dilucidaría con el parámetro (también indeterminado) del “derecho común”, entonces tendremos como resultado una total falta de perspectiva.

Ha estos problemas cabe agregar nuestro no menos problemático sistema de transferencia de propiedad inmueble que permite la existencia de una propiedad poco oponible ante las exigencias del tráfico económico6. 5 Así también: “Al existir un derecho real frente a un derecho crediticio, de carácter personal, prevalecerá el primero. Para la oposición de derechos de diferente naturaleza sobre inmuebles se aplican las reglas del derecho común. Si la transferencia de propiedad fue anterior al embargo en cuestión, deviene en fundada la tercería, pues se ha embargado un bien que ya no era de propiedad de los ejecutados, no siendo necesario, para perfeccionar la transferencia, la inscripción de la misma”. (Exp: 2583-99). 6 Es paradójico que una de las funciones que debe satisfacer el sistema de transferencia solo consensus sea la de agilizar el tráfico económico evitando las formalidades, cuando en la actualidad este sistema evita que puedan realizarse transacciones eficientes justamente por la falta de confianza y seguridad en la adquisición. Sobre las diversas funciones de los sistemas de transferencia de propiedad: FERNÁNDEZ CRUZ Gastón “La obligación de enajenar y el sistema de



Es claro que el legislador ha tenido en mente dos categorías de derechos

inmutables y tradicionales, el derecho real y el derecho personal, reconduciendo toda la fenomenología jurídica a estas instituciones. El problema es que la judicatura ha seguido esta visión y ha parametrado todo los conceptos a estos clásicos derechos, sin analizar a fondo los presupuestos y las funcionen que cumplen determinadas instituciones jurídicas. II. Sobre la distinción entre derecho real y personal El primer punto de apoyo de muchas sentencias en el tema que nos ocupa, es la distinción entre derecho personal y derecho real. Esta distinción7 ha sido ampliamente tratada en la doctrina, se han creado diversas teorías, nuevas clasificaciones de los derechos patrimoniales, se ha negado la validez actual de estos conceptos y al final se ha optado por el predominio de la posición clásica como la más adecuada para evitarse problemas y confusiones. No pretendemos estudiar cada teoría que se ha dado al respecto, sin embargo es importante nombrar las tres más difundidas: La teoría dualista, la teoría monista y la teoría ecléctica.

La teoría dualista diferencia ambas instituciones refiriéndose a una relación directa e inmediata entre el titular del derecho con la cosa en el caso del derecho real, y una relación entre personas en el caso del derecho de crédito. Esta teoría fue criticada desde el punto de vista de la teoría general del derecho, en tanto, no se podía concebir que existieran una “relación jurídica” entre una persona y una cosa.

La teoría monista trata de superar esta posición, desde un punto de vista

obligacional, hablando del llamado sujeto pasivo universal para explicar como funciona la oponibilidad del derecho real, se trataría de una suerte de relación obligacional donde el titular del derecho real esta vinculado con el resto de personas (sujeto pasivo indeterminado) que estarían “obligados” a no causar

transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. En: Themis Revista de derecho publicada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 30. Lima, 1994. Pág. 158. 7 La distinción comienza en el derecho romano, a partir de la clasificación de las acciones según Las Institutas: 1) La acción es personal cuando lo ejercitamos contra alguno que no esta obligado por razón de un contrato o de un delito, esto es, cuando sostenemos en juicio que una persona esta obligada a dar, hacer o prestar una cosa. 2) Y es real la acción cuando pretendemos que una cosa corporal nos pertenece, o que nos compete alguna servidumbre como la de uso, usufructo, senda (jus eundi), carril( jus agendi), acueducto, edificar más alto o la de vistas. (GAYO. Las Institutas. Traducida por primera vez al castellano. Imprenta de la Sociedad Literaria y Tipográfica. Madrid, 1845. Pág. 257.). Vemos aquí el origen del dualismo, al diferenciar las acciones reales de las personales. Así, las primeras eran absolutas en tanto se podían dirigir contra cualquier persona que tenía el bien; mientras las personales serían relativas pues tenían un destinatario determinado.



daño al propietario.8 Sin embargo, crear esta “obligación de no hacer” a un sujeto “indeterminado” de personas no tiene sentido alguno. La supuesta obligación de no hacer es simple y llanamente el deber general de no dañar establecido por ley. No puede pues, establecerse una obligación allí donde no existe.9 La teoría ecléctica al tratar de unificar las anteriores teorías cae irremediablemente en sus mismos vicios. Así señala que existe una doble relación jurídica en el caso del titular del derecho real, una relación interna (persona - cosa) que da origen a la titularidad, y otra relación externa (persona - sujeto indeterminado) que da origen a la oponibilidad del derecho real. Esta distinción toma pues los puntos controvertidos de cada una de las teorías señaladas, siendo susceptible de ser criticada tanto por la situación de la relación jurídica persona –cosa, como por la obligación de no hacer del “sujeto pasivo indeterminado”. El problema quizá en las teorías que tratan de diferenciar ambas instituciones se debe a la poca evolución dogmática que había al momento en que fueron elaboradas. El derecho real y el derecho de crédito no son pues las únicas situaciones jurídicas y las únicas instituciones del derecho privado. La obligación, técnicamente considerada, es una relación jurídico patrimonial creada por un determinado programa contractual. Este programa contractual junto a la obligación puede establecer un cúmulo de situaciones jurídicas intersubjetivas (cargas, estados de sujeción, derechos potestativos) que se desarrollan a lo largo del iter contractual.10

Por su parte, la norma establece determinadas situaciones jurídicas ante la realización de determinados supuestos de hecho. Justamente, el deber jurídico, técnicamente considerado, ingresa al programa contractual por

8 A decir de Bullard “en realidad no se niega la distinción, lo que se niega era el criterio que utilizaban los dualistas para establecerla. Los monistas en este caso no reagrupan las relaciones jurídicos patrimoniales, sólo le cambian de etiqueta a las cajas que ya existían, reemplazando la que dice derecho real por una que dice obligaciones con sujeto pasivo universal. Sin embargo, si miramos dentro de las cajas, seguimos encontrando que en el interior de una se hayan realidades muy diversas, mientras que realidades similares se encuentran en cajas distintas.” (BULLARD GONZALES Alfredo. La relación jurídico patrimonial. Ara editores. Primera Edición. Lima, 1990. Pág. 205). 9 “El deber que tiene cualquiera de no perturbar otros derechos absolutos es sólo un deber, no una obligación, lo que significa que ese no es correlativo de aquel derecho” (ROMANO Santi. Frammenti di un dizionario giuridico. Ristampa inalterata. Giuffrè Editore. Milano, 1983. Pág. 38). 10 Se habla así de “relación de obligación” que estará constituida por un conjunto de derechos obligaciones y situaciones jurídicas: LARENZ Karl. Derecho de Obligaciones. Tomo I. Traducción de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1959. Pág. 38. Por otro lado se habla de situación de crédito y situación de deuda, dentro de las cuales habría un cúmulo de situaciones jurídicas: DIEZ PICAZO Luis. “El contenido de la relación obligatoria”. En Anuario de Derecho Civil. Tomo XVII. Fascículo 1. España, 1964. Pág. 350 – 366.



imperio de la ley y no por voluntad de las partes.11 Así, se señala “en muchos casos el núcleo de la prestación está constituido por un racimo de responsabilidades o de límites a posiciones de poder, cuidadosamente programados para distribuir entre las partes una serie de costos y riesgos, mientras los deberes de colaboración asumen posiciones de periferia, en cuanto son impuesto sobre todo por las cláusulas generales de lealtad y buena fe, para hacer la disciplina de la relación un poco más elástica y adherente a los modos de ver inspirados por el sentido común”.12

Por otro lado se habla de deber jurídico de protección y deber jurídico de realización.13 El deber como medio de protección es impuesto por el ordenamiento jurídico, siendo de carácter genérico. Por su parte, el deber como medio de realización se configura dentro de una relación jurídica patrimonial (la obligación) que ha sido previamente configurada en el programa contractual. Así, el deber del deudor a cumplir la prestación debida y satisfacer el interés del deudor es de carácter específico a diferencia de ese deber genérico de respetar los derechos ajenos. Por lo expuesto, no debe confundirse obligación con deber, en tanto la obligación mas que una situación jurídica, es la relación obligatoria que une las mismas y configura la dinámica jurídica, y el deber esta o inmerso en ella como una situación jurídica especifica (deber de realización), o esta fuera de ella como una situación jurídica genérica (deber de protección).

En dicho contexto, el deber jurídico de realización es una situación

jurídica que se constituye en el contenido de la obligación programada por las partes, mientras el deber de protección esta dado por la ley e ingresa al programa contractual vía integración. Un deber de protección paradigmático que ingresa al programa contractual sería por ejemplo el deber de actuar de buena fe (art. 1362 del Código Civil).

Por lo expuesto, no podemos caer en la equiparación entre deber y

obligación (técnicamente considerados) y así llegar a una equiparación entre derecho de crédito y derecho real (como lo sugiere la teoría monista). El derecho de crédito, junto a diversas situaciones jurídicas, se constituye en el programa contractual, y su contenido es la pretensión del cumplimiento de la obligación, por su parte, la esencia de la obligación está en el deber del deudor.14 Por otro lado, el derecho real es siempre una situación jurídica

11 RODRÍGUEZ ARIAS – BUSTAMANTE Lino. “El concepto de obligación: Especial referencia al deber jurídico”. En: Revista de Derecho Español y Americano. Año XIII. II Época. Julio – Septiembre. Madrid, 1968. Pág. 18. 12 TERRANOVA Giuseppe. “La estructura de las situaciones subjetivas: contribución a una semántica de la obligación”. Traducción de Rómulo Morales Hervias y Nelvar CarreterosTorres. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 5- 2004. Pág. 384. 13 ESCOBAR ROZAS Freddy: “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En DERECHO, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 52. Lima, 1998-1999. Pág. 285- 308. 14 CANNATA C. A. “L’obbligazione e le sue fonti”. En: Trattato di Diritto Privato diretto da Pietro Rescigno. Tomo Primo. Obligación e contratti. Torino, 1988. Pág. 17



autosuficiente -el derecho subjetivo por excelencia- que está constituido por un cúmulo de facultades (y también de cargas y deberes15) determinados normativamente. El derecho de crédito es configurado como un derecho que es satisfecho por medio de un comportamiento impuesto al deudor16, el derecho real por su parte, implica la actuación inmediata de un interés.

La determinación de la estructura y contenido del derecho de crédito nos

aconseja pues que es diferente al embargo, que busca tutelar (o si requiere asegurar o efectivizar) al derecho de crédito.

III. El contenido del derecho real y la oponibilidad de la propiedad no inscrita

La determinación del contenido del derecho real es un poco más compleja, sobretodo cuando se trata de enumerar las características de los derechos reales y confrontarlas con los diversos derechos reales establecidos en el Código Civil. Así, se dice que los derechos reales se caracterizan por ser su absolutismo, exclusividad e inmediatez, frente a la relatividad y necesidad de cooperación ajena del derecho de crédito.

Con relación al absolutismo, es muy repetido en los autores la llamada

tutela erga ommes del derecho real, la misma que se diferenciaría del derecho personal justamente por esta especial tutela. Considero que este punto de distinción no es del todo correcto pues se puede determinar en la doctrina dos modos de concebir la tutela erga ommes:

1) Tutela erga ommes de protección:17 A nuestro entender esta es la verdadera tutela erga ommes, y se refiere a la protección que todo derecho real tiene frente a la intromisión de terceros. Empero, dicha tutela no sólo debe aplicarse a los derechos reales sino también a toda situación jurídica de ventaja, por ello se explican por ejemplo la tutela aquiliana del crédito que desmiente la supuestas

15 RODOTÀ Stefano. El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada. Traducción de Luis Díez-Picazo. Editorial Civitas S.A. España, 1986. Pág. 221 y sgts. 16 BRECCIA Umberto. Le obligazioni. Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Giuffrè. Milano, 1991. Pág. 17. 17 BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. Derecho Civil Tomo I. Vol. 1. Normas, Sujeto, Relación Jurídica. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia. 1era. Edición. 1987. Pág. 361. DI MAJO Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta Edizione Riveduta e Aggiornata. Giuffrè editore. Milano, 2003. Pág. 184. GIORGIANNI Michelle. La obligación. Editorial Bosch. Barcelona, 1958. Pág. 91. DIEZ – PICAZO Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Vol. I. Civitas. 5ta Edición. Madrid, 1996. Pág. 63. Este autor nos dice: “Se ha observado también que la existencia de un deber de respeto general frente al derecho no es una característica peculiar del derecho real, sino que se da también en el derecho de crédito, como en general en todos los derechos subjetivos”.



relatividad (en lo que refiere a la protección) de dicho derecho, puesto que terceros pueden determinar la lesión del crédito.18 2) Tutela erga ommes de persecución:19 Está vinculado al llamado ius persequendi que tiene el derecho real. Así, el titular de este derecho tiene la potestad de perseguir la restitución de su bien de la mano de quien lo tenga en su poder a diferencia del derecho de crédito donde sólo se puede exigir el cumplimiento de la prestación a la persona obligada (o en todo caso a su garante o aval). Este ius persequendi derivaría en el ius praeferendi, es decir, la preferencia que tiene el derecho real sobre la obligación.

Se afirma también que el derecho real tendría necesariamente las características de exclusividad e inmediatez, a diferencia del derecho de crédito. Ello, es correcto sólo parcialmente. La inmediatez, sí no hay duda, constituye la esencia del derecho real, por cuanto por medio de ella se permite la utilización directa del bien. Por su parte, la exclusividad implica que sólo puede existir una titular del derecho real determinado, por ejemplo, no pueden existir dos propietarios sobre el mismo bien, que aleguen el mismo derecho, permitiendo que uno pueda excluir al otro. Sin embargo, este es más que nada un tema de titularidad, y la alegación de la titularidad es patrimonio de cualquier situación jurídica subjetiva.20

En dicho contexto, y replanteando las características de los derechos reales podemos decir que estos tienen las siguientes características:

Primero, la inherencia21, que implica la persistencia del derecho sobre el bien, y se verifica cuando el ordenamiento atribuye a la ligazón funcional entre el poder del titular y la cosa la virtud de hacer posible la satisfacción de su interés cualquiera que sea la esencia de las relaciones jurídicas o de hecho que envuelven la cosa.22 Esta inherencia es la que daría lugar al ius persequendi. 18 FRANZONI Massimo. “La tutela aquiliana del contratto”. En: I Contratti in Generale. Tomo Secondo. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Italia, 1999. Pág. 1598 y sgts. 19 Así: CARNELUTTI Francesco. Sistema de derecho procesal. Tomo I. Traducción de Nieto Alcalá Zamora y Castillo y Santiago Santis Melendo. Editorial UTEHA. Buenos Aires, 1944. Pág. 226. BARBERO Domenico. Sistema del Derecho Civil. Volumen I. Traducción de la sexta edición italiana (1962) realizada por Santiago Santis Melendo. Edit. EJEA. Buenos Aires, 1967. ALBADALEJO Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Derecho de Bienes. Vol 1ero. Parte General y Derecho de Propiedad. José Maria Bosch. 8ava edición. Barcelona, 1994. Pág. 19. TRIGO REPRESAS Félix y CAZEAUX Pedro. Derecho de las obligaciones. Liberia Editora. Segunda Edición. Argentina, 1975. Pág. 33. 20 “La titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relación de correspondencia que une a un sujeto de derechos con un derecho subjetivo (o, mejor, con una situación jurídica subjetiva” ESCOBAR ROZAS Freddy. “Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad. Análisis crítico del artículo 923 del Código Civil”. En: Ius et Veritas. Año XI. Nº 22. Lima, 2001. Pág. 109). 21 Acerca del concepto de inherencia ver: GIORGIANNI Michelle. “Los derechos Reales.” En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Num 458. España, 1967 Pág. 21- 28. y del mismo autor La obligación. Op. cit. Pág. 97 –101. BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo, Op. cit. Pág. 397 22 GIORGIANNI Michelle. Los Derechos Reales. Op. cit. Pág. 21



Sin embargo, en la actualidad la inherencia no se basta a sí misma para determinar la fuerza que tiene un derecho real, o por lo menos, ya no puede entenderse como la sola determinación normativa, sino que elementos como la fecha cierta de la constitución del derecho o la inscripción del mismo, hacen que el derecho real tenga una especial fuerza ante las demás situaciones jurídicas subjetivas.

Una característica muy relativizada es la oponibilidad, la misma que se

refiere al poder de sobreponerse a cualquier poseedor del bien cuyo título carezca de una fuerza como la que ostenta el titular del derecho real que contiene la inherencia. Sin embargo, la oponibilidad está determinada por adecuados mecanismos de publicidad como la posesión o la inscripción, y justamente por ello, cualquier situación jurídica protegida por adecuados mecanismos de publicidad debería ser oponible.

Una característica fundamental del derecho real es la autosuficiencia23,

por medio de esta noción el derecho real expresa la inmediatez que tiene el titular sobre la cosa, pues determina que el derecho real se basta así mismo para cumplir su función que es la satisfacción inmediata del interés del titular de dicha situación jurídica.24 Así, para la satisfacción del derecho real no es necesaria una relación jurídica, pues constituye una situación jurídica autónoma.

Por último se afirma que es propio sólo de los derecho reales la

elasticidad de los mismos25. Es decir, un derecho real tiene la posibilidad de “desmembrarse” y permitir el goce de otro derecho real manteniendo incólume su naturaleza jurídica. Por ejemplo el derecho de propiedad puede comprimirse cuando constituye, por ejemplo, un usufructo; así el propietario restringe su derecho (sin perderlo), mientras el usufructuario amplia un goce que se ve sobrepuesto al titular de la propiedad, y que puede extenderse de acuerdo al pacto establecido por las partes.

23 BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. Op. cit. Pág. 397 24 Algunos se refieren a absolutismo del derecho real en este sentido, es decir: “en el hecho de ser completamente enunciado sin referencia al sujeto pasivo”, y así se diferenciaría de la relatividad de la relación obligatoria, la misma que “no es completamente enunciada sin la mención del sujeto pasivo”. (CANNATA C. A. “L’obbligazione e le sue fonti”. En: Trattato di Diritto Privato diretto da Pietro Rescigno. Tomo Primo. Obligación e contratti. Torino, 1988. Pág. 16). 25 Así BIGLIAZZI GERI Lina, BRECCIA Umberto, BUSNELLI Francesco, NATOLI Ugo. Op. cit. Pág. 396. GÓMEZ MORAN Etchart. “Para una determinación del concepto de derecho real”. Revista de la Facultad de Derecho. N° 79. Oviedo, 1956. Pág. 558. NOVOA MONREAL Eduardo. “El derecho de propiedad privada. Concepto, evolución y critica”. Caracas: Centro de Estudios Políticos Latinoamericanos. 2da edición. 1989. Pág. 31. (Este autor se refiere especialmente a la elasticidad existente en la propiedad ) y de alguna manera CARNELUTTI Francesco. “Teoría general del derecho”. Traducción de Francisco Janés Osset. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. Pág. 205, quien se refiere a un derecho “comprimido”.



Debe señalarse que si bien estas características calzan correctamente en el derecho real por antonomasia: la propiedad, o en derechos reales como la superficie, el usufructo o la casa habitación, no puede decirse lo mismo de otros derechos reales. En efecto, los derechos reales de garantía como la hipoteca y la prenda carecerían de las características de la inmediatez o autosuficiencia, pero se vería ello recompensado por la preferencia que tendrían frente a otros derechos.26 Esta preferencia de los derechos reales de garantía se basa justamente en los adecuados mecanismos de publicidad que predispone la ley para estos derechos, en el caso de la prenda, la posesión, y en la caso de la hipoteca la inscripción, mecanismos de publicidad que los hacen oponibles.

Así, para entender a cabalidad el alcance de la oponibilidad de las diversas situaciones jurídicas intersubjetivas en general, se debe tener bastante en cuenta la función del principal mecanismo de publicidad: los Registros Públicos. En efecto, el sistema registral tiene como principal función la cognocibilidad, es decir la posibilidad de que los sujetos puedan conocer las situaciones jurídicas publicadas27, de esta manera se crea confianza en los operadores jurídicos y los particulares en general, reduciendo los costos de transacción y haciendo que las operaciones económicas sean más seguras. El derecho pues, en la actualidad y sobretodo debido al incremento del tráfico económico prefiere la tutela de aquella persona que adquiere un bien basado en el registro que aquella que lo adquiere extraregistralmente. En términos estrictamente dogmáticos puede que nuestro sistema de propiedad inmueble exprese una transferencia “perfecta” con el solo consentimiento, empero, en términos de eficiencia social (y económica) dicha transferencia es altamente ineficiente pues carece de seguridad jurídica.28 Por lo demás, se adquiere un

26 Con relación a la hipoteca se ha dudado mucho acerca de su naturaleza real, así algunos consideran más bien que es un mecanismo de tutela procesal o una garantía contractual: CARNELUTTI Francesco, citado por ALTERINI Jorge. “¿derechos reales o personales? Casos dudosos. En Revista Jurídica de Buenos Aires. Tomo I. 1965. Pág. 229. GIORGIANNI Michelle. Los derechos Reales. Op. cit. Pág. 13. DE LA CÁMARA Manuel. “Notas criticas sobre la naturaleza de la hipoteca”. En Revista de Derecho Privado. Num. 386. España, 1949. Pág. 410. GÓMEZ MORAN Etchart. “Para una determinación del concepto de derecho real”. Revista de la Facultad de Derecho. N° 79. Oviedo, 1956. Pág. 555. Este autor nos dice: “La prenda y la hipoteca no son mas que garantías contractuales de la responsabilidad por una deuda consistentes en afectar a ella una cosa especifica”. 27 Al respecto: DELGADO SCHEELJE Alvaro. “Apuntes sobre la eficacia legitimadora de la publicidad registral y la propuesta de reforma del Código Civil”. En: CÁTHEDRA Revista de los Estudiantes de Derecho de la UNMSM. Año IV. Nº 6. Julio, 2000. Pág. 147 y sgts. 28 Acerca de la transferencia de la propiedad inmueble en el Perú puede observarse dos líneas de debate, una dogmática, sobre la esencia de la “obligación de enajenar”, y una funcional, sobre cual es el sistema de transferencia de propiedad que debe acoger nuestro ordenamiento jurídico. Sobre el primer debate puede verse: DE LA PUENTE Y LAVALLE. “El contrato con efectos reales”. En Ius et Veritas. Año 5. Nº 9. Lima, 1994. FORNO FLOREZ Hugo. “El contrato con efectos reales”. En Ius et Veritas. Año 4. Nº 7. Lima, 1993. LOHMANN Guillermo. “Notas polémicas sobre la regulación de la reserva de propiedad”. En Temas de Derecho Civil. Fondo editorial de la Universidad de Lima. Primera Edición. Lima, 1991. ESCOBAR ROZAS Freddy. “El contrato y los



bien cuyo costo es bastante menor al que tuviera si fuera inscrito y que abre la posibilidad de que en el futuro cueste mucho más (por los costos en controversias judiciales).29

La publicidad de un derecho subjetivo (y de una situación jurídica en general) hace que el mismo sea oponible. Es cierto que existen otros mecanismos de publicidad como la posesión, pero no tienen la fuerza del Registro. En dicho contexto, considero que no hay ningún inconveniente en afirmar que la propiedad no inscrita es una propiedad que tiene una oponibilidad relativa, es decir, una oponibilidad que no asegura la preferencia de dicho derecho.30 IV. El embargo como mecanismo de tutela del derecho de crédito y la remisión a las normas del derecho común En dicho contexto, la propiedad no inscrita no puede sobreponerse al embargo ejercido por un acreedor de buena fe. Y para ello, la alegación de las

efectos reales”. En Estudios Sobre el Contrato en General. Traducción de Leysser León. Ara Editores. 1era Edición. Lima, 2003. TORRES MENDEZ Miguel. Estudios sobre el contrato de compra – venta. Parte I. Editorial Grijley. Lima, 1993. Págs. 127 – 151. BELTRAN Jorge. “Exorcizando el espiritualismo: registro público vs. Consenso en la transferencia de propiedad inmobiliaria”. En Dialogo con la jurisprudencia. Número 38. Lima, 2001. Pág. 81. Sobre el segundo debate véase: FERNADEZ CRUZ Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de propiedad inmueble en el Perú”. En: Themis Revista de derecho publicada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Número 30. Lima, 1994. y BULLARD Alfredo. “Un mundo sin propiedad”. En DERECHO, Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Número 45. Lima, 1991. CARDENAS QUIROS Carlos. “La transferencia de la propiedad inmobiliaria y los registros públicos”. En Derecho Registral Peruano, Ciclo de conferencias organizado por el instituto Riva Agüero. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997. CANTUARIAS Luis. “Análisis económico de la compra – venta de inmuebles con reserva de propiedad”. En: El Derecho Civil Peruano. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993. GONZALES BARRON Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Editorial IDEMSA. Lima, 2002. 29 Cabe señalar que el proyecto de reforma del Código Civil opta por una salida, a nuestro entender, adecuada para solucionar el dilema de nuestro defectuoso sistema de transferencia de propiedad inmueble. Así, se propone un sistema mixto, que se basa en la adquisición material del bien inmueble (un sistema del título y modo) para el caso de los inmuebles que aún no están inscritos, y en la inscripción para los inmuebles que ya se encuentran inscritos, de esta manera se busca un equilibrio entre la seguridad jurídica y la realidad social. 30 Afirmar que la oponibilidad es relativa no significa afirmar que el derecho de propiedad no inscrito es relativo, o que no es un derecho subjetivo completo. La oponibilidad surgirá básicamente en el momento patológico del uso del bien, es decir cuando tenga que confrontarse a otra situación que alegue la preferencia sobre el uso de ese mismo bien “la actuación de la forma publicitaria vale sólo a efectos de resolver hipótesis de conflicto entre adquirentes y otros causa –habientes” (BIANCA Massimo. “Reflexiones sobre el principio del consenso translativo”. Traducción de Gastón Fernández Cruz. En Themis Revista de derecho publicada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Número 38. Lima, 1998. Pág. 74).



normas del derecho común, para determinar que al ser el embargo un derecho personal no puede oponerse al derecho real, es infundada. Primero, porque el embargo no es un “derecho personal”; segundo, porqué se hace una referencia a las “normas del derecho común” de manera totalmente desinformada.

Empecemos con el embargo. La determinación de su naturaleza jurídica constituye un especio gris en la doctrina. Así, hay concepciones privatistas del embargo que la consideran igual a la prenda contractual, otros, como el Código Brasileño lo regulan como un verdadero derecho real31. En el campo procesal la doctrina tampoco se pone de acuerdo si el embargo constituye un acto ejecutivo o un acto cautelar, aún más con la deficiente regulación de esta figura en nuestro Código Procesal Civil32. Así, autorizada doctrina señala que “el embargo es una institución procesal que se expresa como el acto del proceso de ejecución mediante el cual se identifica e imprime la responsabilidad ejecutiva en un concreto bien del deudor o de tercero responsable”33. Sin embargo, “nuestro legislador desnaturalizando esta importantísima institución no ha regulado el embargo dentro del proceso de ejecución, sino dentro del proceso cautelar”34 .

Frente a tantas teorías en torno al embargo, es necesario intentar

delimitar el concepto. En líneas precedentes señalamos que el derecho de crédito, personal u obligacional es aquel establecido en un programa contractual como derecho subjetivo mediante el cual puede exigirse una futura actuación susceptible de satisfacer un determinado interés. El derecho de crédito es un derecho subjetivo que está acompañado de otras situaciones jurídicas durante el iter de la relación contractual.

Entonces, vemos que el derecho de crédito forma parte de la

operatividad de las relaciones contractuales. Pero dicho derecho de crédito tiene a su vez, diversos mecanismos de tutela. Estos mecanismos son aquellos que pueden hacer que ese derecho no se vea afectado y en muchos casos lo hace

31 La teoría realista del embargo se basaría en la equívoca doctrina que considera que el patrimonio del deudor es una prenda común que asegura todos los créditos de los acreedores. Al respecto ver: ARIANO DEHO Eugenia. El Proceso de Ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Civil Peruano. Editorial Rodhas. Reimpresión. Lima, 1998. Pág. 313 y sgts. 32Nuestro Código Procesal Civil no trató al embargo y al secuestro conservativo como teórica y legislativamente habían sido desarrollados en el derecho comparado. Así, en Italia el embargo (pignoramento) es una providencia ejecutiva asegurativa, y no una medida cautelar (a diferencia de nuestro Código que lo regula como medida cautelar). Asimismo, el secuestro italiano es una verdadera medida cautelar y nuestro CPC lo trata como una medida cautelar pero para los casos de dilucidación del derecho de propiedad o posesión y el pago de mandato ejecutivo (en este caso sería una verdadera providencia ejecutiva). Sobre la regulación italiana ver: CALAMANDREI Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. ARA Editores. Lima, 2006. Págs. 111 y sgtes. 33 ARIANO DEHO Eugenia. El Proceso de Ejecución. Op. cit. Pág. 324. 34 ARIANO DEHO Eugenia. El Proceso de Ejecución. Op. cit. Pág. 325.



efectivo. Así, los mecanismos de tutela pueden ser sustanciales o procesales.35 Serán sustanciales por ejemplo, la resolución por autoridad del acreedor (art. 1429 del Código Civil) o la suspensión de la ejecución de la prestación por incumplimiento (art. 1426), y entre los procesales tenemos por ejemplo a la acción pauliana y el embargo.

Nótese que el embargo no es un derecho de crédito (personal u

obligacional, si se quiere) sino que es un mecanismo de tutela procesal del derecho de crédito.36 Cabe señalar que el hecho de que el embargo sea un mecanismo de tutela del derecho de crédito no implica que tenga naturaleza personal37, pues esta lectura obligaría a afirmar que todos los mecanismos de tutela del derecho de crédito tengan su misma naturaleza cuando incluso normativamente se les ha otorgado naturaleza distinta (por ejemplo, la hipoteca o la prenda). Así, el hecho de ser un mecanismo de tutela no implica tener la misma naturaleza jurídica de la situación jurídica tutelada, se afirma por ello que los mecanismos de tutela o remedios comúnmente gozan de autonomía respecto al derecho y/o interés a cuya tutela es preordenado y se distingue además de la acción procesal o sea del instrumento con el cual puede ser hecho valer en juicio.38

Asimismo, siendo el embargo un mecanismo de tutela procesal, es claro

que también constituye una institución de la teoría general del proceso que se expresa mediante el acto de individualización de los bienes para la futura ejecución forzada, es decir, es instrumental al derecho de crédito pues efectivizará su satisfacción. Por otro lado, la remisión a “las normas del derecho común” se hace de forma totalmente desinformada. El ius comune o derecho común nació como concepto en la edad media y estaba referido a la aplicación del derecho romano a los ordenamientos particulares. Así, el derecho común estaba constituido por la covigencia de más sistemas jurídicos, de los cuales uno era residual (el derecho romano) o sea dotado de extensión máxima y de incidencia efectiva menor comparativamente a los otros sistemas. Así, el derecho común era un

35 DI MAJO Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta Edizione Riveduta e Aggiornata. Giuffrè editore. Milano, 2003. Pág. 6. 36 Así: BETTI Emilio. Teoría General de las obligaciones. Tomo II. Traducción de José Luis de los Mozos. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1970. Pág. 435 y sgts. 37 Como parece sugerir la siguiente casación: “El derecho de un acreedor embargante no es equiparable a un derecho real de propiedad, a efectos de la oponibilidad establecida por el artículo 2022º para los derechos reales sobre inmuebles, puesto que el primero se sustenta en un derecho de crédito, cuyo objeto es una prestación, ya sea de dar, de hacer o de no hacer; a diferencia del derecho real cuyo objeto es un bien. Es decir, se trata de derechos de distinta naturaleza a los cuales les serán aplicables las reglas del derecho común”. (CAS. Nº 3800-2002-Arequipa, El Peruano 30/10/2003). 38 DI MAJO Adolfo. La tutela civile dei diritti. Op. cit. Pág. 54.



derecho residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo las derogaciones constituidas por cualquier ley particular.39 Por ello, durante todo el siglo XIII permanece por todas partes una superposición y convivencia, muchas veces en armonía, otras integrándose, a veces enfrentándose, entre Derecho común y Derechos particulares40, entre un patrimonio jurídico de raíz científico universal, y un conjunto local de instancias consuetudinarias. Estatutos comunales, costumbres locales, la primera legislación de los príncipes en las monarquías, Derecho feudal, Derecho mercantil, se consolidan y respiran el aire del Derecho común41, en un pluralismo que duró hasta el surgimiento del Estado nacional en el Derecho moderno. Cabe señalar que si el punto esencial del derecho común era su residualidad en confrontación con los derechos particulares, ¿cómo es posible entender que siendo el libro de registros públicos uno ajeno al “derecho común” no se aplican sus reglas en los casos en donde está en juego la confrontación entre dos situaciones subjetivas, una de las cuales está inscrita? Si quisiéramos seguir manteniendo el nombre “derecho común”, entonces necesariamente esta supuesta regulación (no registral) que configuraría nuestro “derecho común”, tendría que respetar la regulación particular (registral) en los casos en los que uno de las situaciones jurídicas es inscrita primero. En fin, siendo el término “derecho común” uno netamente historiográfico, no puede llevarnos a utilizarlo como parámetro para determinar la preferencia de una situación jurídica subjetiva sobre otra. V. La tercería de propiedad no inscrita y el sistema de oponibilidad de situaciones jurídicas subjetivas Si el embargo no es un derecho personal y, aún en el supuesto que lo sea, el parámetro de las “normas del derecho común”, en realidad no se ocupa de otorgar preferencia a un derecho sobre otro, es necesario desechar el segundo párrafo del artículo 2022 para resolver el problema planteado: la contravención entre la propiedad no inscrita y el embargo inscrito. 39 TARELLO. Cultura jurídica y Política del Derecho. Primera Edición española. Fondo de Cultura de México. México, 1995. Pág. 57. 40 GROSSI Paolo. El orden jurídico medieval. Traducción de Francisco Tomás y Valiente y Clara Álvarez. Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid, 1996. Pág. 221. 41 Ver: MERRYMAN J. La tradición jurídica romano canónica. Traducción de Carlo Sierra. Fondo de Cultura Económica. Tercera reimpresión. México, 1997. Pág. 32. CALASSO. Voz Autonomía. En Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore. Italia, 1959. Pág. 350.



Frente a ello, es necesario tener en cuenta otros parámetros como la inscripción registral y la buena fe. La inscripción registral de cualquier situación jurídica la asegura frente a cualquier otra inscripción que se oponga a ella. En efecto comentando el artículo 2022 se señala que “la norma tiene dos defectos al decir que solamente son oponibles los derechos reales y que en otros casos hay que aplicar las disposiciones del derecho común. La interpretación debería ser que son oponibles las inscripciones de cualquier situación jurídica subjetiva que se hayan inscrito primero”.42 Por tal razón, se entiende como la inscripción del arrendamiento (derecho de crédito) hace que mantenga su fuerza vinculante incluso frente al nuevo adquirente de la propiedad (derecho real)43. La inscripción pues reviste de un especial poder a las situaciones jurídicas que se amparan en ella, sea cual fuere su naturaleza jurídica44, pues el ordenamiento jurídico considera más relevante la tutela del tráfico económico y la buena fe pública registral (la buena fe creencia). Pero ello no quiere decir que el único parámetro para determinar la oponibilidad de las situaciones jurídicas sea la publicidad registral. Otro parámetro muy importante es la buena fe. Así, la inscripción de la situación jurídica debe ser realizada de buena fe, de lo contrario, los beneficios de la publicidad registral (oponibilidad) caerán inexorablemente. Si bien está regulado expresamente que la inscripción de buena fe es un criterio de preferencia entre derechos de crédito45 (art. 1135), y derechos reales (primer párrafo del artículo 2022 – aunque aquí está ausente la mención a la buena fe, debe entenderse implícita), el segundo párrafo del artículo 2022 no debe llevarnos a confusiones pues no hay norma que avale la superación de un derecho real sobre un derecho personal por su naturaleza intrínseca, debiendo regir la misma regla para toda contraposición de situaciones jurídicas subjetivas.

En ese sentido el artículo 2014 puede darnos algunas luces: “el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el

42 MORALES HERVIAS Rómulo. “Negocio jurídico y tutela jurídica sustancial”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura. Vol. 5, 2004. Pág. 108. 43 Código Civil, Art. 1708.- En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo: 1.- Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador. 2.- Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación. 3.- Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe. 44 Así, AVENDAÑO ARANA Francisco. “Tercería: el derecho de propiedad vs. el embargo”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Nº 48. Año 7. Febrero 2005. Pág. 62. 45 FERNÁNDEZ CRUZ Gastón. “La buena fe en la concurrencia de acreedores”. En: DERECHO Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Número 41. Diciembre, 1987. Pág. 315.



registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos”. Así, el tercero que adquiere de buena fe y a título oneroso un derecho y lo inscribe, mantiene su adquisición, es decir, mantiene la oponibilidad del derecho (o situación jurídica de ventaja) adquirido. Contrario sensu, si se adquirió el derecho de mala fe, no puede mantenerse la adquisición, por lo que la oponibilidad se esfuma y vencerá aquel que tenga un título de buena fe. Como pueda observarse “la naturaleza jurídica” en estos casos es intrascendente. La inscripción y la buena fe son pues los parámetros necesarios para determinar quien vence en la controversia entre situaciones jurídicas de ventaja. Por ello, es errado entender, como cierta jurisprudencia, que el único parámetro para dilucidar las controversias en la preferencia de situaciones jurídicas es la inscripción. Este mecanismo de tutela sustancial46 es sólo uno de las cuestiones a tomar en cuenta y no la única, pues de lo contrario, se tendría que declarar la improcedencia in limine de las tercerías que no presenten adjunto a su demanda la copia de la partida registral de su adquisición, situación que no solo contraviene la regulación de la tercería en el CPC47, sino que además contravendría nuestro sistema de transferencia de propiedad inmueble, que es ciertamente defectuoso, pero que no puede entenderse en ningún caso como constitutivo.

En efecto, se argumenta a favor de que se declare la improcedencia in limine de las tercerías que no se funden en la inscripción de la propiedad, sustentándose principalmente en la llamada “economía procesal”, así: “¿acaso tal requisito (la inscripción) no debería ser tomado en cuenta en el momento de la admisión de la tercería, ya que dejarlo de lado en dicha etapa no es atentar contra el principio de economía procesal, por cuanto se permite la prosecución de un proceso cuyo final es predecible?48. El principio de la economía procesal es recogido por el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “el proceso debe de realizarse procurando que su desarrollo ocurra con el menor número de actos procesales y a fin de lograr una pronta y eficaz solución del

46 Así: MORALES HERVIAS Rómulo. Op. cit. Pág. 103. Sin embargo, debe señalarse que en doctrina también se configura la inscripción como una carga (entendida como situación jurídica subjetiva de desventaja), así: BIANCA Massimo. Op. cit. Pág. 74. 47 Como ha sido afirmado: “el que se pruebe que el derecho que se pretende oponer esté inscrito antes de aquel al cual se opone ¿es un requisito para admitir la tercería o es un criterio para resolver el conflicto? Ciertamente (…) la respuesta a la interrogante va por la segunda opción: la prioridad en el tiempo en la inscripción es uno (no el único) de los criterios para resolver el conflicto y, como tal, ello requiere del proceso cual vehículo para resolverlo, debiéndose excluir que aquello se exija como requisito para admitir la demanda” (ARIANO DEHO Eugenia. “Sobre la procedencia de las tercerías en la Ejecución de Garantías”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 46. julio 2002). 48 HERENCIA ORTEGA Inés. “¿La compraventa no inscrita es oponible al embargo inscrito?” En: Actualidad Jurídica Nº 135. Febrero, 2005. Pág. 24



conflicto de intereses o incertidumbre jurídica”. Frente a esta disposición nos preguntamos ¿como puede alegarse la economía y celeridad del proceso si este ni siquiera se ha iniciado?, la norma en mención está dirigida a hacer un proceso más efectivo y rápido no ha evitar que el proceso se inicie, por lo que se estaría deformando peligrosamente este precepto. En ese sentido se señala: “Naturalmente, el legislador en su infinita confianza en el juez, al conceder este inmenso poder no tuvo en cuenta un dato tan elemental como obvio (y realista): cada proceso representa para un juez, simple y llanamente,… trabajo. Y si de economía procesal se trata, cuando un juez tiene mucho trabajo atrasado, resulta muy comprensible (y humano) que se tome el económico (para él) camino de la inadmisibilidad (con un plazo muy corto para subsanar, en la esperanza que no se subsane) o de la fatal improcedencia. Con la consecuencia de que el frustrado actor o hace lo que hizo nuestro tercerista (apelar e ir luego a casación) o hace forum shopping, o sea se lanza desesperado a la antieconómica (para él) tarea de encontrar un juez que quiera admitirle la demanda”.49

En efecto, frente al embargo inscrito de buena fe, la inscripción de la propiedad no es lo único que podría oponerse al embargo, sino también la alegación de la mala fe del acreedor, es decir, que el acreedor supiera o estaba en la posibilidad de saber que los bienes que embargaba no eran de propiedad del deudor.50 VI. Conclusión El segundo párrafo del artículo 2022 solo ha creado problemas en los operadores jurídicos, por ello el intérprete antes que acudir a esta fórmula vacía y ajena a nuestro sistema jurídico51, debe tener en cuenta los parámetros normativos establecidos en el Código Civil tales como los principios registrales y la buena fe. En dicho contexto la fórmula para el caso de contraposición entre situaciones jurídicas de cualquier naturaleza es muy simple: Cuando se contraponen dos situaciones jurídicas sobre un mismo bien, debe prevalecer

49 ARIANO DEHO Eugenia. “Sobre el poder del Juez de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso” En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 41. Febrero, 2002 50 Si bien probar la mala fe de quien se basa en el registro es difícil, ello no es imposible: “Ha quedado establecido que la compradora conocía la venta irregular desde que su representante legal formaba parte del estudio jurídico que asumió la defensa legal de la vendedora en el proceso de nulidad de acuerdos societarios, de manera que la buena fe registral invocada ha quedado desvirtuada por completo. Se infiere de lo anotado que la recurrente tenía conocimiento de la inexactitud de los datos que aparecen en el registro, por lo que no cuenta con buena fe registral.” (CAS. Nº 1788-2003 LIMA). 51 Las normas ajenas o extrañas al sistema jurídico son enunciados jurídicos que no están en contradicción valorativa con otras disposiciones o con principios básicos del ordenamiento jurídico, pero que tampoco pueden ser reconducidos a una idea jurídica general y que, por ello, quedan valorativamente aislados en el seno del ordenamiento jurídico (CANARIS Claus – Wilhelm. El sistema en la jurisprudencia. Traducción Juan Antonio García Amado. Fundación Cultural del Notariado. España, 1998. Pág. 148). En estos casos el autor citado recomienda la interpretación restrictiva.



aquella primeramente inscrita de buena fe, sea cual fuere su naturaleza jurídica. En dicho contexto, cuando se presenta una demanda de tercería probando la propiedad solo con un documento privado o público de menor fuerza que la inscripción, el embargo inscrito de buena fe debe prevalecer tan igual como prevalece en estos supuestos la hipoteca inscrita. Ello, empero, no implica que la demanda de tercería debe ser declarada improcedente in limine, dado que es necesario la existencia de un proceso para determinar la oponibilidad de las diversas situaciones jurídicas, sobretodo si de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal la inscripción es solo un criterio de preferencia y no un requisito de admisibilidad de la demanda de tercería.

Terceria Propiedad No Inscrita y Embargo Inscrito

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