HACIA UNA NUEVA INTERPRETACIN DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

ANDRS MAURICIO CASTILLO LOZANO

CARLOS GUILLERMO VILA TORRES

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

BOGOTA D.C.

2002

INTRODUCCIN

Hasta ahora, en Colombia segn la legislacin laboral vigente en el Cdigo Sustantivo del

Trabajo, cuando un empleador decide terminar sin justa causa un contrato de trabajo, debe

reconocerle al trabajador el pago de una indemnizacin cuyo monto se encuentra

determinado en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

El uso de la tabla indemnizatoria contenida en el artculo 64 CST, le genera seguridad

jurdica a las dos partes vinculadas por un contrato de trabajo, en la medida en que permite

al empleador tener certeza del valor que le debe cancelar al trabajador, en caso de terminar

el contrato de trabajo sin justa causa, y a su vez, le permite al trabajador que es despedido,

el reconocimiento de una suma determinada a ttulo de indemnizacin, cuyo monto segn

lo han sealado la doctrina y la jurisprudencia debe cubrir el lucro cesante y el dao

emergente derivados del despido sin justa causa. El desarrollo del presente trabajo,

pretende demostrar, por qu consideramos que la tabla del Artculo 64 CST no corresponde

a una indemnizacin.

El 8 de noviembre de 2000, mediante Sentencia C-1507 con ponencia del Magistrado Jos

Gregorio Hernndez Galindo, la Corte Constitucional abri la posibilidad para que un trabajador despedido sin justa causa, pudiera reclamar una indemnizacin superior a la

contenida en el artculo 64 CST. La sentencia antes mencionada, ha generado gran

incertidumbre en el mbito laboral, toda vez que los alcances del contenido de la misma

2

slo sern apreciables cuando los jueces empiecen a fallar procesos relacionados con dicha posibilidad.

El objetivo de nuestra tesis consiste en un estudio de la figura del despido sin justa causa

desde la ptica del Derecho Civil colombiano, con el fin de precisar algunos conceptos que

nos permitirn plantear una nueva manera de entender la figura antes mencionada. De este

nuevo entendimiento, buscaremos delimitar el alcance de los fallos proferidos por las altas

cortes que en esta materia tanta controversia han suscitado.

Para lograr nuestro objetivo, abordaremos el tema apoyados en la jurisprudencia y en la

doctrina nacional y extranjera, tanto en materia civil como laboral, con el fin de llegar a

unas conclusiones en las cuales quede plasmado nuestro enfoque, con el fin de que el lector

pueda formar su propio criterio.

As mismo, analizaremos conceptos que hasta ahora han sido aceptados por los tratadistas

de Derecho Laboral, y que en nuestra opinin en lo referente al objeto de nuestro estudio,

no han sido utilizados con suficiente rigor conceptual, y frente a los cuales plantearemos

tambin un nuevo entendimiento, que permita una mayor claridad en su aplicacin en el

derecho laboral, as como una nueva mentalidad respecto de las relaciones laborales tanto

en trabajadores como en empleadores.

En el artculo primero de la Constitucin tambin se hace referencia al trabajo dentro del

Estado Social de Derecho cuando establece: Colombia es un Estado Social de Derecho

1. EL TRABAJO EN COLOMBIA

1.1 EL TRABAJO EN LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1991

Para empezar el estudio que nos hemos propuesto, resulta indispensable hacer una

presentacin del concepto de trabajo, desde el mbito del Derecho Constitucional. Ante

todo, debemos recurrir a la Carta Poltica de 1991 para entender la forma en que el

constituyente desarroll el tema del trabajo en Colombia.

El trabajo se convierte en pilar del Estado Social de Derecho y desde el prembulo de la

Constitucin el concepto es desarrollado de la siguiente manera:

EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la proteccin de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social justo, y comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente...1. (La negrilla es nuestra) organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades

1 CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. Prembulo. Bogot: Editorial Legis, 2000.

4territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad

humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia

del inters general.2 (La negrilla es nuestra).

Como se puede observar, el papel que juega el trabajo es fundamental dentro de la

inspiracin socio-poltica de la Constitucin de 1991. Sobre la importancia del trabajo el

profesor Guillermo Guerrero Figueroa seala:

El trabajo es una de las caractersticas que distingue al hombre del resto de las criaturas; lleva en s un signo particular del hombre y de la humanidad. Por eso, no es ni una cosa, ni una mercanca, como tampoco un simple instrumento de produccin. Se trata de una actividad libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital y de instrumentos de labores. Tiene un significado tico. El trabajo es bien del hombre y de la humanidad. De ah su valor humano. Las ideas de libertad y de igualdad marchan por los caminos del derecho del trabajo como dos hermanas tomadas de la mano: la igualdad sin libertad no puede existir y sta no florece donde falta aquella. Nuestra Constitucin Nacional contempla normas que pueden servir de marco para un nuevo Derecho Laboral, mediante el cual se garantice la idea y condiciones de que la finalidad ltima o suprema de ese derecho es otorgar a los trabajadores una existencia digna, con un nivel econmico decoroso. Esto slo puede darse si el individuo est en capacidad de satisfacer todas las necesidades materiales de l y de su familia, de proveer a la educacin, a la enseanza general y a la preparacin tcnica y universitaria de sus hijos, y de asomarse a los planos de la cultura, en forma que tanto l como su familia puedan desarrollar sus facultades fsicas y espirituales. En suma, pues, hay que crear la posibilidad de cumplir su deber de realizar un trabajo til para bien de l mismo, de su familia y de la sociedad a la que pertenece.3

2 Ibid., Art. 1 3 GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bogot: Editorial LEYER, 1998.

5

Tal vez uno de los mayores temores que deben enfrentar las personas, es precisamente la

prdida de su fuente de ingreso, da a da los trabajadores enfrentan la real y latente

posibilidad de perder el sustento y por lo tanto la posibilidad de no poder responder por sus

familias.

El Derecho del Trabajo, como la mayora de los autores han coincidido en definir esta rama

del derecho, tiene nada ms ni nada menos que la importantsima funcin social de proteger

el trabajo humano. Recordemos que el Derecho Laboral es un derecho nuevo y En varios artculos de la Constitucin se sigue desarrollando el concepto de trabajo, a tal

punto que el artculo 25 de la Carta Poltica lo califica como un derecho y una obligacin

social que goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado.

Adicionalmente, el contrato de trabajo en Colombia garantiza una estabilidad laboral

relativa, toda vez que existan justas causas para terminar el contrato, al igual que se habilita

al empleador para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo. Estos temas

sern ampliamente desarrollados a lo largo de la investigacin.

1.2 LAS CARACTERSTICAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

EN RELACIN CON EL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA EN COLOMBIA

El trabajo humano es la forma en que las personas obtienen los recursos necesarios para su

subsistencia. En el lugar de trabajo es donde permanecemos gran parte de nuestras vidas

6ello se debe a su contenido eminentemente social, que hace que tenga que acomodarse casi diariamente a los cambios, a las transformaciones que se presentan en el seno de la sociedad. De ah que, acoplado al ritmo de desarrollo de la sociedad, est expuesto a nuevas formulaciones acordes con el momento histrico que vive. De ah, tambin, la notoria inestabilidad que acusan sus normas4

Pero nosotros a la vez consideramos, que no solo est el Derecho Laboral sometido a los

constantes cambios sociales respecto de los cuales debe acomodar sus estructuras y

normatividad, sino que ms all de tal consideracin debe promover los cambios cuando

stos no se presentan, informndose por supuesto en sus propios principios.

Con el fin de resaltar la importancia de tener perfectamente clara la funcin social del

Derecho Laboral, y en la medida en que nuestro estudio involucra el tema de la

responsabilidad derivada del despido sin justa causa, nos parece conveniente resaltar que

una de las principales caractersticas del Derecho Laboral es su autonoma, y si bien las

ramas del Derecho no pueden estudiarse las unas desligadas de las otras, la autonoma del

Derecho Laboral adquiere vital importancia en este tema, en la medida en que los

planteamientos que proponemos, si bien es cierto son trados del Derecho Civil, al ser

aplicados al Derecho Laboral adquieren una connotacin especial.

En el fondo, lo que buscamos es un cambio de mentalidad para que las relaciones entre

trabajadores y empleadores no sigan teniendo esos prejuicios que han convertido al lugar de

trabajo en un sitio que dificulta la convivencia entre unos y otros.

4 CAMPOS RIVERA, Domingo. Derecho Laboral Colombiano. Bogot: Editorial Temis, 1997. p. 97

7Obviamente somos conscientes de la dificultad de dichos cambios de mentalidad, ms an

cuando comprendemos que otra de las caractersticas del Derecho Laboral es la de ser un

derecho clasista, caracterstica que:

Se deriva de la divisin de la sociedad en clases. En todo rgimen social organizado conforme a los postulados del capitalismo, es palpable la existencia de dos clases: la de los propietarios de los bienes y medios de produccin, y la de los asalariados. Los asalariados, mediante una accin constante han venido imponiendo el reconocimiento de su estatuto jurdico, ese estatuto lo constituye el Derecho Laboral. de esa circunstancia se deriva su carcter clasista.5

Si bien consideramos al Derecho Laboral como un gran avance de la sociedad en general, le

ha sido difcil la implementacin de una nueva concepcin de sus postulados, es decir, la

mentalidad tanto de trabajadores como de empleadores ha sido el principal obstculo en el

desarrollo armnico de las empresas y de la industrias, porque unos y otros se mantienen en

un constante conflicto que tiende a aflorar con cada despido.

Es all precisamente en donde propendemos por una visin de los principios del derecho del

trabajo, sin desatender obviamente a la naturaleza de los seres humanos, que por lo general

buscamos nuestro propio beneficio, y sera ingenuo desconocer esta realidad. Por esta

razn, es que todas las legislaciones en general, han procurado obtener el mejoramiento de

las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. En la unificacin de criterios sobre

este aspecto, ha sido de gran importancia la labor de la OIT, la cual ha procurado mediante

sus recomendaciones reivindicar los derechos de los trabajadores.

5 Ibid., p.98

8De acuerdo con lo anterior, hay que resaltar que el Derecho Laboral es un derecho pblico:

No cabe la menor duda de que el Derecho Laboral se independiz del Derecho Civil y surgi como un derecho nuevo y distinto de aqul, precisamente por su contenido, por su finalidad, esto es, por la naturaleza de los intereses que protege o ampara, que son los de los asalariados, los de la paz social y los del orden pblico. Con ello estamos indicando, lgicamente, que en esta rama del derecho tienen inters no solamente asalariados, los econmicamente dbiles; tambin los tienen los productores, y desde luego los consumidores, destinatarios finales del proceso productivo en general.6

Por lo anterior, queremos aclarar que somos conscientes que el derecho laboral al

independizarse del derecho civil, efectivamente adopta la importantsima labor de ser el

regulador de las relaciones entre empleadores y trabajadores, y debido a que surge como

una reivindicacin social de los asalariados, a l no le interesan tanto la construcciones

jurdicas ni las discusiones doctrinarias, siempre y cuando sea un herramienta til en la

proteccin de los derechos de los trabajadores, y de ah viene su concepcin e inspiracin

proteccionista.

Paradjicamente, en el tema objeto de nuestro estudio, la falta de rigurosidad conceptual y

terminolgica ha obrado en contrava de los inters de los trabajadores, como trataremos de

demostrarlo a lo largo de ste trabajo de tesis, por lo tanto, una vez sealadas algunas

caractersticas fundamentales del Derecho Laboral, utilizaremos la lupa del Derecho Civil

para analizar la figura del despido sin justa causa.

6 Ibid., p. 101

91.3 ESTABILIDAD EN EL EMPLEO Y DESPIDO SIN JUSTA CAUSA

En nuestro criterio como bien lo dice la Corte Constitucional en la sentencia 1507 de 2000

la tabla del Artculo 64 CST es un mecanismo protector, tanto del trabajo como de la

estabilidad, por ello, dada la importancia de stos conceptos profundizaremos en ellos.

Uno de los principales principios del trabajo sino el principal, es la estabilidad, la

posibilidad y la seguridad que tengan todos los trabajadores de conservar sus empleos.

Debemos en primer lugar precisar una idea sobre la estabilidad o continuidad en el empleo,

con el fin de que no se malinterprete la estabilidad como la negacin de la autonoma del

empleador, pero tampoco debe entenderse ella, desde la posicin contraria, que nos ubica

frente a la real posibilidad de que el empleador, en algunos casos, abuse de sus derechos, o

que sus decisiones obedezcan mas a una errnea interpretacin y aplicacin de la facultad

legal que le ha otorgado el legislador, que a una real necesidad empresarial, es por esto que

para algunos autores el despido constituye una anomala jurdica:

en la mecnica de la relacin individual de trabajo, el despido constituye una anomala jurdica por cuanto atentara contra el principio de estabilidad en el empleo, principio que es clave en el derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la actividad profesional es precisamente su continuidad y permanencia en el tiempo hasta los lmites de la propia capacidad profesional.7

7 ALMANSA PASTOR, Jos M. El despido nulo. En: PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240

10

Pero tambin es necesario aclarar que en nuestro concepto, la idea de estabilidad no debe

mucho ms eficiente que un trabajador que solo trabaja sin sentir como propio lo que hace y por lo tanto l mismo se genera su propia estabilidad.

Con el fin de observar con mayor claridad la idea de estabilidad y as poder centrar nuestro

estudio con una base ms internacional, que nos permita observar en donde nos

encontramos, nos referiremos en un primer momento a la recomendacin de la O.I.T.

proferida en 1963 relativa al terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del

empleador

Normas de aplicacin general

"2.1 no deber procederse de al terminacin de la relacin de trabajo a menos que exista

una causa justificada relacionada con la conducta del trabajador basada en las necesidades

del funcionamiento de la empresa8

Esta primera idea sobre estabilidad obviamente nos obliga a analizar nuestro rgimen para

determinar que tanto grado de estabilidad tenemos.

1.3.1 Estabilidad relativa . Desde el punto de vista jurdico, la estabilidad en el empleo, es

la consagracin de unas determinadas normas que en un primer lugar protegen al trabajador

entenderse ligada a la idea de evitar a toda costa la prdida del empleo, sino por el

contrario, a la idea de que un trabajador identificado con la causa de su empleador, ser

8 OIT. Conferencia Internacional del Trabajo. Ginebra, 1963.

11

de un despido que no obedezca a causas justas, y en segundo lugar que desestimulen a los empleadores a utilizar el despido como un mecanismo violatorio de los derechos del

trabajador.

El profesor Amrico Pl Rodrguez no solo habla de la estabilidad en el empleo, sino que

va ms all, y se suma a quienes califican al despido como una anomala jurdica y seala

que quiz la principal expresin del principio de continuidad (estabilidad) sea: "la

resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola voluntad. La

tendencia predominante es que el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo,

porque cada vez es ms firme y extendida la conviccin de que la relacin de trabajo slo

se debe poder disolver vlidamente cuando exista algn motivo justificado9 as las cosas,

pues debemos preguntarnos que tanta resistencia ofrece nuestra normatividad a dicha

terminacin unilateral del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador

Un ordenamiento jurdico que si bien est llamado a proteger al trabajador, que no posee

una normatividad cristalina para ambas partes sobre la posibilidad de poner fin a la relacin

de trabajo pone en riesgo el objetivo, que debe tener el Derecho del Trabajo, el cual, no

solo debe ser la proteccin de los derechos de los trabajadores, sino tambin, el de

estimular la generacin de empleo, es por ello que en Colombia, la resistencia a la

terminacin del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador, esta dada

precisamente por el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, esta norma contiene una

9

PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998.

12tabla indemnizatoria que es lo suficientemente alta, y que considera el tiempo de servicio

del trabajador , as como el salario devengado.

Este tipo de medidas de resistencia, destinadas a proteger contra el despido injustificado es

denominado por un sector de la doctrina, como limitaciones laborales impropias las

cuales no niegan en realidad el derecho a despedir, al contrario, parten del supuesto de que

el despido es un derecho patronal, pero lo dificulta econmicamente, lo sancionan, lo

hacen ms oneroso10

De acuerdo con la citada tendencia, a que las normas sustantivas del trabajo traten de evitar

que el empleador haga uso de la facultad de despedir sin justa causa, facultad sta que al

mismo tiempo le ha sido otorgada por el legislador laboral, nuestro Cdigo Sustantivo del

Trabajo ha consagrado un mecanismo de desestmulo en su artculo 64 que como ya lo

veremos, errneamente se ha calificado de indemnizacin.

Al tiempo, se ha fundamentado dicho mecanismo, en una condicin resolutoria que se

presenta ante un incumplimiento contractual, pero que encuentra su verdadera naturaleza en

el principio de la proteccin a la estabilidad, siguiendo la ya citada tendencia internacional,

y que en ciertos pases se ha llamado indemnizacin de antigedad, y en nuestro caso,

indemnizacin por despido:

La indemnizacin por despido se trata de una compensacin en dinero, calculada en forma tarifaria en funcin de la antigedad de cada trabajador. Por eso, en ciertos pases se ha llamado

10

MARTINS CATHARINO, Jos. La estabilidad en el empleo En: PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240.

13

indemnizacin de antigedad. Su carcter tarifario conduce a que se

establezcan limitaciones de carcter general en cuanto a su monto. Solamente se pierde cuando el despido se ha originado en justa causa. En la mayora de las legislaciones la justa causa debe provenir del comportamiento del trabajador, es lo que ocurre en la legislacin uruguaya, que solo admite el eximente de la notoria mala conducta11

Hay que decir que la efectividad de las medidas que se tomen con el fin de ofrecer

resistencia contra el despido, deben ser razonables, tanto econmica -y en nuestro criterio-

como jurdicamente puesto que se debe tratar de evitar el efecto contraproducente que una

medida de ste tipo, que no consulte dicha razonabilidad puede llegar a tener:

La eficacia de todas stas medidas restrictivas depender de su onerosidad: cuanto ms gravosas sean las sanciones menos despidos injustificados habr. Si las indemnizaciones son mnimas no funcionan como sistema restrictivo, si son demasiado elevadas operan efectivamente como estmulo negativo. Se trata pues de una limitacin elstica en la que actan frenos econmicos y no jurdicos.12

As las cosas, nunca haba sido tan importante el principio de la estabilidad en el empleo

como en stos momentos de nuestra realidad nacional. Anteriormente las posibilidades que

tena una persona que haba sido despedida de su trabajo, de en primer lugar, conseguir un

nuevo empleo en condiciones similares y en segundo lugar, en un corto perodo de tiempo,

eran inmensamente superiores a la realidad que observamos actualmente, basta con

observar las preocupantes cifras de desempleo, en nuestro pas: Tasa total nacional de

desempleo a enero de 2002: 17,9%; Tasa de desempleo en Bogot en el trimestre octubre

diciembre 2001: 17,0%.13

11 Ibid., p. 241 12

Ibid., p. 242 13 Cifras suministradas por el DANE

14

Contribuyen adems al desempleo, factores como la tecnologa, la explosin demogrfica,

el tercermundismo, las desigualdades y las recesiones de muchos pases que no estn en

necesidades o el inters general.

Por sta razn, es que la estabilidad laboral que cobija nuestro ordenamiento, ha recibido el

posibilidades de garantizar las suficientes oportunidades para la poblacin.

1.3.2 Colombia, un rgimen de estabilidad imperfecta. Vale la pena sealar como la Corte

Constitucional, en lo referente a los empleados de carrera administrativa, ha manifestado,

que si bien es cierto el trabajo es un derecho fundamental de las personas, no significa esto,

que en situaciones en donde el Estado se vea en la necesidad de suprimir algunos cargos o

de mejorar la funcin administrativa que le es obligatoria, no pueda prescindir de los

servicios de un trabajador.

El reconocimiento del trabajo como derecho fundamental de las personas y en particular

de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa, implica que, una afectacin de

la estabilidad laboral, aun cuando tenga una justificacin constitucional, es una carga por la

cual se debe compensar adecuadamente al trabajador14

Es por ello que ha dicho la Corte Constitucional, que la indemnizacin que recibe el

trabajador, tiene como finalidad el reconocimiento del principio de estabilidad laboral, y

que lo que sucede es que dicho principio, en determinadas situaciones, debe ceder ante las

14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1341 de 2000. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Shlesinger.

15

nombre de estabilidad laboral imperfecta.

Es as que, refirindose al artculo 53 de nuestra Constitucin Poltica, ensea la Corte

Constitucional:

Si bien esta garanta no reviste un carcter absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente en el cargo, concretndose tan slo en el contenido de continuidad y permanencia que deben revestir las relaciones obrero patronales, si involucra la necesidad de pagar una indemnizacin cuando dichas expectativas de permanencia, resultan ser injustificadamente defraudadas.15

Con base en lo anterior, podemos sealar que se puede trazar un paralelo en lo referente al

despido sin justa causa, en las relaciones entre trabajadores y empleadores que no se

desarrollan en el seno del Estado sino en el sector privado, ya que tampoco estn los

trabajadores, subordinados a un empleador determinado, cobijados por un rgimen de

estabilidad perfecta si se quiere, en dnde no exista nunca ni bajo ninguna circunstancia

la posibilidad de despido.

Teniendo en cuenta lo anterior, los trabajadores deben entender que estabilidad en el

empleo no debe significar pasividad ni inmovilidad, sino que debe entenderse como

pertenencia y ganas de progresar junto con la empresa, puesto que en gran medida nuestra

falta de competitividad est dada por la falta de inters de algunos trabajadores en continuar

con su capacitacin, de procurar la optimizacin de los procesos productivos, y de ayudar a

sus compaeros de trabajo en la consecucin del fin general de todos, que debe ser el

15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-003 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

16progreso de la empresa, que es su fuente de ingreso.

En este punto de acuerdo con las clases de estabilidad que ha diferenciado la doctrina,

valdra la pena preguntarse, que tan bueno sera tener un sistema de estabilidad absoluta,

por lo tanto veamos que clases de estabilidad se presentan:

Tradicionalmente se clasifica la estabilidad en propia e impropia. De la fuente ha propiciado otra clasificacin ms completa que incluye dos distinciones sucesivas: en efecto distingue primeramente entre estabilidad absoluta y estabilidad relativa la estabilidad absoluta se configura cuando la violacin del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporacin efectiva del trabajador; la estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que exista proteccin contra el despido pero ella no llega a asegurar la reincorporacin efectiva del trabajador.16

De acuerdo con la anterior clasificacin, observamos como en Colombia, hemos optado por

un rgimen de estabilidad relativa, en el cual, lo que se ha implementado es una medida de

desestmulo al empleador va el pago de una indemnizacin por el despido sin justa causa,

que tiene como finalidad hacer oneroso para el empleador el uso de la facultad otorgada a l

por el legislador.

Por lo tanto recomendamos que los empresarios procuren crear ambientes de trabajo en

donde no reine la zozobra, respecto de la posibilidad que tienen lo trabajadores de perder el

empleo, sino que por el contrario, en el entendimiento mutuo entre empleador y trabajador,

exista una identificacin de las metas y propsitos que buscan alcanzar unidos unos con

16 PL RODRGUEZ, Amrico. Op. Cit.

1.3.3 Estabilidad y las relaciones de trabajo. Con el fin de preservar el principio de

estabilidad y que sta, sea una de las metas en la relacin de trabajo, se debe fijar un

especial inters en la preservacin del vnculo laboral, por lo tanto, en nuestro concepto,

respecto de la estabilidad debe observarse un aspecto filosfico, y es preciso recordar que,

una vez se ha iniciado una relacin de trabajo entre un empleador y un trabajador lo

primero que se necesita es un cambio de mentalidad de ambas partes.

El empleador debe entender que la persona que est bajo su subordinacin, en primer lugar

carece en la mayora de los casos de la posibilidad de escoger a qu se dedica, de escoger

cmo vive, en dnde estudia - si puede hacerlo-, y en el caso colombiano, en donde la

explosin demogrfica se observa en los estratos ms desfavorecidos de la sociedad, las 17

otros, con el fin de lograr que dichos propsitos sean uno en comn: el progreso y

mantenimiento de la unidad de explotacin econmica.

En consecuencia, parece claro que, un empresario que no tenga la posibilidad de despedir a

un trabajador, o que est en un rgimen de estabilidad absoluta que hace al despido

ineficaz, y lo obliga a reincorporarlo, no estara dispuesto a contratar, lo cual sera

desastroso para la generacin de nuevos puestos de trabajo, porque en la medida en que se

vulnere la capacidad discrecional del empleador, y se le quite o se le reste un cierto margen,

razonable y enmarcado dentro de la legalidad, para la toma de decisiones en su empresa,

sentir que el ordenamiento jurdico lo obliga a mantener a alguien en su puesto de trabajo,

an en contra de su sentir y parecer respecto del manejo de la misma.

obligaciones de las personas se ven multiplicadas de manera dramtica, y por lo tanto, la

18suerte de contar con un empleo, le produce al mismo tiempo la angustia de saberse cobijado

por un rgimen que permite que su empleador lo despida sin tener un motivo, o sin que el

trabajador haya dado motivo incurriendo en una de las causales de despido justificado.

El trabajador, por su parte, consciente perfectamente de las pocas posibilidades que tiene en

el momento de perder su empleo de conseguir uno nuevo, debe procurar que su labor sea

precisamente una base de crecimiento, que le permita desarrollar sus capacidades dentro de

la misma empresa y al servicio del mismo empleador, y as desarrollar sentido de

pertenencia y dejar de ver a su empleador como el enemigo a vencer, o como el smbolo de

explotacin de otras pocas.

En otras palabras, ante las pocas oportunidades el trabajador debe ver su empleo como una

gran oportunidad y no permanecer en la pasividad.

De la misma manera, el empleador debe comprender los aos y aos de mentalidad

negativa de muchos trabajadores, en los cuales lo nico que les han dicho, es que el

empleador es el causante de su pobreza, mientras que el trabajador ha sido utilizado para

obtener riqueza sin recibir otra cosa que un salario de hambre, y sta mentalidad sale a

relucir cada vez que se despide sin justa causa a un trabajador, lo cual nos demuestra los

dos idiomas diferentes que estn hablando trabajadores y empleadores

Por lo tanto, cada empleador puede mediante una nueva apreciacin de su relacin con los

trabajadores contribuir a que se de un cambio de mentalidad en ellos, que va a redundar en

beneficio de la empresa. La mejor forma de conseguir este fin, es en el trato diario con sus

19

trabajadores, y la forma en que maneja la situacin cuando se ve obligado a despedir a uno

de ellos.

La creacin de sentido de pertenencia en las empresas se puede ver reflejada en la

productividad, en la medida en que si los trabajadores sienten como suya la empresa

sentirn la motivacin necesaria para que sta crezca, y as mantener esa unidad de

explotacin econmica de la cual devengan su sustento.

Pero si bien es cierto que la estabilidad depende en gran medida del empleador y de la

viabilidad de la empresa, suponiendo que se logren crear las condiciones para que tanto

trabajadores como empleadores se vean beneficiados, no es menos cierto que la idea de

estabilidad no debe implicar la permanencia indefinida en el empleo y es aqu donde

debera presentarse el mayor y ms importante cambio de actitud en los trabajadores

colombianos, y es que con el fin de obtener una mayor rotacin de trabajadores y por ende

que los empresarios estn en la posibilidad de brindar mayores y mejores oportunidades,

debe ser el mismo trabajador quien no opte por la quietud y de cada cuanto en cuanto y de

acuerdo a su discrecionalidad, busque posibilidades de desarrollo y crecimiento en otro

empleo.

La estabilidad debe estar ntimamente ligada a factores educativos, es decir, que los

empleadores se preocupen por brindar formacin constante a sus trabajadores, con el fin en

primer lugar, de que se mejore la calidad de los bienes y servicios ofrecidos por la empresa,

lo cual obviamente significar un beneficio en cuanto productividad, pero adems, los

trabajadores obtendrn los conocimientos y la experiencia necesaria, para que en el evento

20

en que por decisin propia o por una decisin unilateral del empleador, se vean en la

proceso de globalizacin de la economa mediante la facilitacin del ingreso de bienes y servicios internacionales a la economa, pero la improvisacin y la falta de preparacin,

aunque la intencin fue benigna, hicieron que se incurriera en el error de no tener en cuenta

17necesidad de buscar y conseguir un empleo, estn en la posibilidad de competir ms

adecuadamente en el reducido mercado laboral.

1.3.4 La estabilidad y la competitividad. Nos encontramos en el proceso de evaluacin de

las consecuencias de la apertura econmica, y muchos culpan a la misma por todos los

males que aquejan a nuestros empresarios.

Al respecto, se puede sealar que:

El sector laboral tambin ha experimentado importantes transformaciones en la ltima dcada. De un lado, y en consonancia con las estrategias de reestructuracin neoliberal de la economa colombiana como resultado de los procesos de globalizacin, varias reformas normativas han tendido a flexibilizar la contratacin y gestin de la fuerza de trabajo. As, la ley 50 de 1990 no slo erosion la estabilidad laboral, al permitir la existencia indefinida de contratos a trmino fijo sino que, adems facilit las posibilidades de despido al eliminar la retroactividad de ciertas prestaciones sociales y suprimir la accin de reintegro en los casos de trabajadores que llevaran ms de 10 aos en una misma empresa. Adems se ampli la posibilidad de que los patronos recurrieran a las llamadas empresas de servicios temporales, con lo cual la existencia misma del contrato de trabajo qued en cuestin, de sta manera el ncleo protector del derecho laboral prcticamente ha desaparecido.17

Es as, que nuestros aperturistas plantearon la necesidad de que nuestro pas entrara en el

BOAVENTURA SANTOS y GARCA VILLEGAS. El Caleidoscopio de justicias en Colombia: Anlisis Socio-jurdico.. Bogot: Editorial Siglo del Hombre editores. 2001, p. 305

instituciones y por ende nuestro ordenamiento jurdico, para poder evaluar la situacin nacional, y no incurrir en los mismos errores del pasado.

No ha sido nuestra economa la nica golpeada por el fenmeno del desempleo, y ante las

alarmantes cifras del mismo, ya no solo a nivel de pases en va de desarrollo sino a nivel

mundial, se debe considerar en primer lugar la posibilidad de lograr conseguir empleo, es

decir, de acceso al trabajo, en segundo lugar la permanencia en el empleo y, por ltimo, la

proteccin a dicha permanencia.

1.3.5 La verdadera naturaleza de la indemnizacin del artculo 64 CST se trata de un

mecanismo protector. A nuestro parecer la llamada indemnizacin es un mecanismo legal

de proteccin al trabajador, a su permanencia en el trabajo y una forma de desestimular a

los empleadores para que no utilicen la figura de manera desmedida, es decir, la

indemnizacin del despido sin justa causa, se consagra en aras de tutelar la concebida

estabilidad relativa, as como mediante su inclusin en el Cdigo Sustantivo del Trabajo se

desarrollan las recomendaciones y postulados de la OIT. Sobre el particular vale la pena 21

que, en trminos de competitividad y de productividad, no estbamos en posibilidades de

competir en igualdad de condiciones con pases que han hecho no solo procesos

tecnolgicos sino de mentalidad -a la cual nos referamos anteriormente- de manera que son

mercados mejor preparados.

Ahora, hacia el ao 2005 se dar el proceso de integracin de los pases de la regin

ALCA (rea de Libre Comercio de las Amricas) lo cual nos obliga a mirar nuestras

hacer una breve presentacin de dichos postulados y recomendaciones.

22Como lo mencionamos anteriormente, la labor filosfico - jurdica del Derecho Laboral es

la de proteger al trabajador debido a que se encuentra en una posicin de desventaja frente

al empleador quien es dueo del capital.

Es apenas lgico que el legislador se haya preocupado por generarle al despido sin justa

causa algn tipo de consecuencia, con el fin que el empleador, no utilice la figura de

manera tal, que haciendo uso de la facultad legal de despedir sin justa causa, pueda violar

derechos de los trabajadores. En nuestro concepto, el no haber contemplado dicha

consecuencia hubiese disparado los despidos sin justa causa ya que de no generar ningn

tipo de obligaciones, los empleadores utilizaran el mismo sin ningn reparo, acabando con

la estabilidad relativa que se ha propuesto en nuestro ordenamiento.

Como ya dijimos, podra pensarse que es bueno tener una estabilidad absoluta, pero ante

sta posibilidad hemos dicho que los empleadores no estaran dispuestos a contratar

personal si de antemano se les niega la posibilidad de prescindir de los servicios de ellos de

acuerdo con su discrecionalidad.

Por lo tanto, nosotros somos partidarios de que el empleador que haga uso del despido sin

justa causa responda por el mismo, mediante el pago de una suma de dinero, pago que no se

debe mirar como una especie de sancin, puesto que no es una sancin, y como en su

momento expondremos, tampoco estamos de acuerdo con que a dicho se le considere como

una indemnizacin

231.3.6 Buena fe en las relaciones de trabajo. Como hemos dicho, siguiendo las

recomendaciones de la OIT, en particular la recomendacin 166 y el convenio 158,

podemos observar como, lo que busca la citada organizacin no es solo la estabilidad en el

empleo, sino tambin que las relaciones laborales se desarrollen dentro de un mbito de

buena fe, en especial en lo que a terminacin unilateral de la relacin de trabajo concierne,

y en general lo que se busca es que ese tipo de terminacin unilateral obedezca siempre a

causas justificadas, y que la figura del despido injustificado sea utilizada como ltimo

recurso por parte del empleador.

Esa buena fe por la que aboga la OIT se ve reflejada en la enumeracin de aquellos motivos

que no pueden ser considerados como justa causa para despedir a saber:

Artculo 5. Entre los motivos que no constituirn casa justificada para la terminacin de la relacin de trabajo figuran: a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo; b) Ser candidato a representante de los trabajadores, actuar o haber actuado en sta calidad; c) Presentar una queja o participar en un procedimiento establecido contra un empleador por supuestas violaciones de leyes reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes; d) La raza, color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la ascendencia nacional o el origen social.18

Con base en el citado convenio, podemos afirmar que ser visible que la conducta del

empleador es reprochable desde el punto de vista de la buena fe, cuando el despido

18 OIT. Convenio 158 tomado de Franciscio Lafont de Len. Tratado de Derecho Laboral Internacional. Bogot: Ediciones Ciencia y Derecho, 1996.

24obedezca a una de las citadas circunstancias, y eventualmente podr ser tenida en cuenta

para demostrar las circunstancias del despido, aspecto sobre el cual, ya profundizaremos.

As mismo, hay que anotar en este punto, que ningn pas va a correr el riesgo de permitir

un despido que se deba a situaciones que abiertamente significaran una violacin de la

tradicin democrtica de ellos, as como del respeto por los derechos humanos y por las

garantas civiles que consagran las diferentes constituciones

El principio de buena fe, est consagrado en nuestra Carta Poltica y debe entenderse como:

La creencia, conviccin, como un compromiso solemne de poder garantizar algo dentro de un contenido tico y en la sociedad. En el derecho laboral s que se necesita este principio, porque es mediante el que se puede producir la confianza necesaria entre el empleador y el trabajador, en definitiva es la conducta honesta y leal que cada una de las partes debe tener en la ejecucin de la relacin laboral.19

Entonces, si bien es cierto que la buena fe se espera principalmente de la relacin laboral,

as mismo el principio debe tener plena aplicacin al momento de dar por terminada la

misma, puesto que, del cmo se d esa terminacin, depender en gran medida en que el

trabajador se vea inclinado a demandar a su empleador por los posibles daos que le cause

al momento de despedirlo sin justa causa.

As mismo la recomendacin 166 de la OIT, plantea los mecanismos para que

efectivamente la terminacin de la relacin laboral de manera unilateral por parte de los

empleadores, en primer lugar, sea el ltimo recurso del empleador, en segundo lugar, se

19 LAFONT, Francisco. Tratado de Derecho Laboral, Bogot: Ed. Ciencia y Derecho, 1996.

25

desestimule a los empleadores en la utilizacin del despido unilateral, y en tercer lugar para que, de tomarse la decisin de poner fin al contrato de trabajo, sta sea consultada con el

trabajador y as evitar al mximo las consecuencias desfavorables de la misma. La OIT

recomienda:

Recurso contra la terminacin: Se busca que el trabajador tenga la posibilidad de conciliar con su empleador ante de interponer un recurso contra la terminacin unilateral de la relacin de trabajo y que los trabajadores tengan la posibilidad de tener conocimiento de los recursos pertinentes en relacin con la terminacin de la relacin de trabajo Tiempo libre durante el perodo de prueba: Que el trabajador durante el trmino del preaviso tenga la posibilidad de buscar trabajo y que no pierda la remuneracin del tiempo que dedique a esa actividad La ms importante por ser el objeto de nuestro estudio es: Indemnizacin por fin de servicios y otras medidas de proteccin de los ingresos. 20 (La negrilla es nuestra)

La recomendacin plantea que el trabajador: debera tener derecho a una indemnizacin

por fin de servicios o a otras prestaciones anlogas, cuya cuanta se fijar en funcin, entre

otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el

empleador, o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores o

prestaciones de seguro de desempleo... En Colombia hemos optado por fijar la cuanta del

pago por terminacin de servicios, en funcin del salario y del tiempo de servicios.

Valga as mismo sealar que otras recomendaciones de la OIT propenden para que los

trabajadores no se vean afectados por cambios en la empresa en lo concerniente a

20 OIT. Conferencia internacional del trabajo. Op. cit.

26tecnologa, o en la medida en que se deba despedir se les brinde la informacin suficiente

sobre los cambios que se piensan implementar.

De igual manera recomienda la OIT, dejar abierta la posibilidad de volver a contratar a un

trabajador que ha sido despedido, pues ste debera tener prelacin sobre los nuevos

posibles candidatos siempre y cuando est calificado para el puesto.

Y por ltimo se busca la "atenuacin de los efectos de la terminacin en especial cuando se

trata de motivos tecnolgicos mediante el adiestramiento del trabajador para poderlo

reubicar en otros empleos.

Con base en las recomendaciones de la OIT se puede afirmar que el criterio generalizado es

la bsqueda de la estabilidad en el empleo, pero ms all de la misma, se propende por una

forma de terminacin digna que no se limite a salir de los trabajadores sin brindarles un

apoyo bien sea de carcter econmico o educativo, pero siempre observando un profundo

respeto por los derechos del trabajador a todo nivel, tanto patrimonial como

extrapatrimonial.

Como lo estudiaremos a fondo ms adelante, en nuestro concepto la indemnizacin

consagrada en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no obedece a una

indemnizacin, sino que obedece segn la doctrina argentina a: una prestacin asistencial

destinada tanto a compensar al trabajador por el desgaste sufrido por efecto del tiempo de

servicio, como a procurarle un amparo inmediato del que podra necesitar al perder el

27

empleo. Sin embargo sta ltima previsin est a cargo de un seguro de paro forzoso o

desocupacin.21

21 KROTOSHIN, Ernesto. Manual de derecho del trabajo. Argentina: Editorial De palma. 1993, p. 168

2. EL CONTRATO DE TRABAJO EN COLOMBIA

Con el fin de ubicar el tema objeto de este estudio, empezaremos por hacer una breve

resea del contrato de trabajo, sus principales caractersticas y en especial sobre su

terminacin sin justa causa.

Segn el artculo 22 CST: Es contrato de trabajo el acuerdo en virtud del cual una persona

natural, denominada trabajador, se compromete para con otra persona natural o jurdica,

denominada empleador, a prestar un servicio personal, bajo subordinacin y a cambio de

una remuneracin.22

De la definicin anterior, se observa que existen tres elementos esenciales que deben

configurarse para que exista el contrato de trabajo. Dichos elementos se encuentran en el

Artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y son:

La actividad personal del trabajador, la continuada subordinacin o dependencia del

trabajador respecto del empleador y un salario como retribucin del servicio.

22 Sobre el particular el profesor Guillermo Gonzlez Charry seala: La doctrina laboral ha sido unnime en

que, para que surjan al terreno de la realidad las mayores y ms importantes obligaciones para el empleador y el trabajador, no basta que haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuado, sino que adems es preciso que el asalariado haya comenzado a prestar el servicio. Siendo la subordinacin la columna medular del Contrato de Trabajo, es necesario que sta, de la nocin terica o simplemente jurdica, se proyecte en el plano de la realidad. Es a esta ltima situacin a la que se denomina relacin del trabajo, para oponerla o diferenciarla del acto jurdico constitutivo del contrato.

29

determinado, plazo que tiene validez siempre y cuando conste por escrito. Finalmente, partes condicionan la duracin del vnculo a la de una obra o actividad especfica.

La importancia de la distincin entre las distintas modalidades de contratacin segn la

duracin del contrato de trabajo, radica en que la indemnizacin por despido sin justa

causa, es diferente segn la modalidad de contrato celebrado.

Con base en la definicin de contrato de trabajo y las modalidades en que se puede pactar

su duracin, nosotros entraremos a continuacin, a analizar la terminacin del contrato de

trabajo a trmino indefinido, para posteriormente ahondar en el tema de la indemnizacin

de perjuicios, cuando el contrato se termina sin que medie una justa causa.

2.1 TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO

2.1.1 Modos de terminacin del contrato de trabajo. El contrato de trabajo, como cualquier

otro contrato, est sujeto a terminar por distintas causas. El legislador estableci en el

Artculo 61 del Cdigo Sustantivo de Trabajo las distintas situaciones que pueden dar

origen a la terminacin del contrato de trabajo. Dicho artculo dispone: existen los llamados contratos por duracin de la obra o labor contratada, en los cuales las Es importante mencionar que existen distintas modalidades de contrato de trabajo segn la

duracin del mismo. En primer lugar se encuentran los contratos a trmino indefinido que

son aquellos en los cuales las partes no definen plazo ni condicin que lo extinga. En

segundo lugar se encuentran los contratos a trmino fijo que se celebran por un plazo

a) Por muerte del trabajador;

b) Por mutuo consentimiento; c) Por expiracin del plazo fijo pactado; d) Por terminacin de la obra o labor contratada; e) Por liquidacin o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f) Por suspensin de actividades por parte del empleador durante mas de ciento veinte (120) das; g) Por sentencia ejecutoriada; h) Por decisin unilateral en los casos de los artculos 7o. del Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley; i) Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensin del contrato. (El resaltado es nuestro). 2o) En los casos contemplados en los literales e y f de este Artculo, el empleador deber solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social resolver lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este trmino har incurrir al funcionario responsable en causal de mala conducta sancionable con arreglo al rgimen disciplinario vigente.

De conformidad con el literal h) del Artculo antes mencionado el contrato de trabajo

puede terminar por decisin unilateral de una de las partes. La decisin unilateral,

tanto del empleador como del trabajador, puede ser con justa causa o sin justa causa,

y de ello depender si hay lugar o no a la indemnizacin.

A continuacin iniciaremos el estudio del despido sin justa causa.

2.1.2 Definicin de despido. El despido laboral. En el mundo de las relaciones que el

trabajo subordinado dependiente origina, por despido se entiende estrictamente la ruptura o 30

Artculo 61. - Modificado. Ley 50 del 1990, artculo 5o. Terminacin del contrato. 1) El contrato de trabajo termina:

disolucin del contrato o relacin de trabajo por declaracin unilateral de voluntad del

31

patrono o empresario, que de tal modo, extingue el vnculo que lo une con el trabajador a su

servicioEl despido es justo cuando el empleado u obrero ha incurrido en alguna de las faltas sancionadas por la leyEs injusto si proviene tan solo de la voluntad del patrono.23

Observemos, como la definicin de despido sin justa causa utiliza un lenguaje de injusticia

al referirse a la medida, y a su vez, le otorga una consecuencia indemnizatoria, sugiriendo

por supuesto la idea de dao.

As las cosas, segn la jurisprudencia, el despido consiste en: Una facultad legal que tiene

el empleador de extinguir definitivamente la relacin laboral, determinacin autnoma del

patrono, que si es injusta da lugar al resarcimiento de perjuicios en favor del trabajador24.

Ahora bien, es pertinente aclarar que: Para que pueda calificarse como justo el despido de

un trabajador, no solo es indispensable motivarlo en causal reconocida por la ley, probar en

juicio su veracidad si hay un litigio, sino tambin cumplir de manera celosa las

formalidades o ritos que para ciertos casos exigen las normas laborales25.

La figura del despido sin justa causa, debe atemperarse en su sentido tanto prctico como

social:

Al respecto resulta necesario precisar, que si bien la legislacin laboral establece como despido injustificado, aquel que se produce cuando no est presente una de las causales que justifican la

23 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. Buenos Aires: Editorial Heliasta. 24

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia de julio 9 de 1993 25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral Seccin II. Sentencia 274 de 1986. Magistrado Ponente: Dr. Juan Hernndez Senz.

32

terminacin unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, y que el Cdigo Sustantivo del Trabajo taxativamente

enumera, no por ello puede concluirse que el pago de la respectiva indemnizacin por el injusto despido sea suficiente carta blanca para lesionar derechos fundamentales del trabajador, en ste caso los derechos a la dignidad, a la igualdad, a la no-discriminacin, al trabajo a la salud y a la seguridad social.26

Es claro que el despido sin justa causa puede prestarse para la creencia errnea -y que

probaremos errnea- de asumir, ni siquiera presumir, que en la medida en que el empleador

est habilitado para despedir sin motivo o de manera si se quiere arbitraria, es esta

facultad legal, una especie de habilitacin para daar.

Lo anterior, en la medida en que podra pensarse que el artculo 64 CST contiene una

estimacin anticipada de perjuicios, y que lo que ha hecho el legislador laboral es, en una

norma, tratar de englobar, todas las situaciones perjudiciales o dainas que se pueden

presentar en el momento de hacer uso del despido sin justa causa.

Segn nuestro criterio, lo que en realidad consagra dicha norma, es un pago en favor del

trabajador, por lo unilateral de la decisin de despedir, por parte del empleador, para

mitigar los efectos sociales que produce un despido sin justa causa al trabajador que es

despedido sin que haya dado motivo, y una frmula de desestmulo a los empleadores

frente al uso indiscriminado del despido sin justa causa. Ya profundizaremos al respecto.

26 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Jos Gregorio

Hernndez.

33

2.2 TERMINACIN UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA

Cuando una de las partes decide terminar el vnculo laboral sin que medie una de las justas

causas previstas en la ley, especficamente en los artculos 62 y 63 CST, se entender que

dicha terminacin se hace sin justa causa. Cuando el contrato se termina sin que medie una

justa causa, la ley tiene previsto que se debe indemnizar a la parte afectada con dicha

terminacin.

Se establece que no habr justa causa, cuando el motivo por el cual se produce el despido

no se encuentra enmarcado en los eventos del Artculo 62 CST o cuando no se cumplen con

los requisitos adicionales que algunos de sus numerales poseen, lo cual trae como

consecuencia una indemnizacin la cual vara de acuerdo con la clase de contrato celebrado

y con el tiempo de vigencia del mismo, si es el caso.

Dice el Cdigo Sustantivo del Trabajo, que los contratos laborales traen intrnsecamente

una condicin resolutoria por incumplimiento de lo que se acord en l, lo cual trae como

consecuencia inmediata la indemnizacin de perjuicios por parte de quien la caus, la cual

segn el tenor del Artculo 64 CST comprende tanto el lucro cesante como el dao

emergente. Ms adelante plantearemos nuestra posicin frente a la utilizacin y alcance de

los trminos indemnizacin y condicin resolutoria.

As las cosas, la indemnizacin se configura cuando se termina el contrato de trabajo de

manera unilateral por el empleador, sin invocar una causal que lo justifique, con lo cual, en

principio se podra pensar que se estn violando abiertamente los derechos del trabajador,

34

si se omite alguna formalidad establecida por la ley para que se d la justa causa, la terminacin adquiere por la falencia del requisito el carcter de despido sin justa causa.

2.2.1 Diferencia entre el despido injusto y el despido ilegal. Es importante diferenciar la

terminacin del contrato de trabajo sin justa causa y la terminacin del contrato de trabajo

de manera ilegal, puesto que estas dos palabras no son sinnimas. Despido ilegal es el que

est prohibido expresamente por la ley, o que se realiza sin el cumplimiento de unos

determinados requisitos legales. Mientras que despido sin justa causa es la facultad legal

que tiene el empleador de terminar de manera unilateral la relacin laboral, sin que medie

una justa causa.

Ejemplo de una situacin en la que se configurara un despido ilegal, sera aquella en la

cual se le termina el contrato de trabajo a una mujer con motivo de su estado de embarazo o ya que ste no cometi ninguna falta para ser acreedor del despido, pero como ya hemos

dicho, no constituye esta facultad legal del empleador, una autorizacin para violar los

derechos del trabajador.

Es necesario aclarar tambin, que si el empleador despide con justa causa, la invocacin de

la causa no es lo nico que se tiene que establecer, sino que lo ms importante, es la

indicacin de los hechos que en ltimas son los que consolidan dicha justa causa.

Otra causal de terminacin del contrato de trabajo sin justa causa, se da cuando no se

manifiesta la justa causa en el momento mismo de la terminacin del contrato. Igualmente,

35lactancia. As lo establece el Artculo 239 CST. En ese caso la ley expresamente prohbe

el despido de la mujer, salvo que se obtenga una autorizacin judicial para realizarlo.

Como lo mencionamos anteriormente, el ordenamiento laboral faculta al empleador para

terminar el contrato de trabajo a cualquiera de sus trabajadores que no se encuentren bajo

una proteccin especial o aforados, siempre y cuando se le pague la indemnizacin que

contempla el Artculo 64 del CST.

Por lo tanto, es necesario aclarar que lo que genera confusin, es el hecho que el legislador

laboral haya equiparado los efectos del despido ilegal con los del despido injusto, lo cual

nos parece que es la raz de los problemas que se presentan en el momento de explicar que

el despido sin justa causa se trata de una facultad legal del empleador y no de una decisin

que transgrede el ordenamiento jurdico laboral, y que es desarrollo de los principios de

autonoma de la voluntad como de la estabilidad imperfecta del sistema laboral que nos

rige.

Por lo tanto, vale recordar lo que al respecto ha dicho la Corte:

La circunstancia de que los efectos indemnizatorios del despido injusto se hayan equiparado a los del despido ilegal no significa que cuando el trabajador demandante afirme haber sido despedido injustamente, el empleador demandado tenga que asumir cargas probatorias distintas de aquellas encaminadas a demostrar los hechos constitutivos de la justa causa que invoc para despedir. De este modo, si el trabajador pretende que su despido adems de injusto fue ilegal, tendr que invocarlo as en su demanda, y si esa ilegalidad se fundamenta en el incumplimiento de un trmite convencional o reglamentario, ser suya la carga de la prueba de la existencia de dicho trmite. Slo entonces el patrono deber, si

pretende quedar liberado de las indemnizaciones correspondientes,

36demostrar que tambin cumpli a cabalidad dicho procedimiento o trmite.27

Lo anterior, permite observar tambin, que al equiparar los efectos del despido injusto a los

del despido ilegal, adems de incurrir en una impropiedad jurdica, desde el punto de vista

de la legalidad de la figura del despido sin justa causa, se pueden presentar otro tipo de

problemas desde el punto de vista prctico, puesto que el empleador que despide sin justa

causa no est obligado sino al pago de la indemnizacin correspondiente, y por lo tanto si

cumple con dicha obligacin queda liberado de toda responsabilidad, mientras que el

empleador, que para no incurrir en un despido ilegal cumple con todas las formalidades que

se requieran para no contravenir el orden jurdico, ni violar los derechos del trabajador,

puede verse avocado a un proceso en el que el trabajador por la confusin entre el despido

injusto y el ilegal, trate de alegar que el empleador ha transgredido el ordenamiento y por lo

tanto, que su despido adems de injusto ha sido ilegal.

Esa equiparacin de efectos entre el despido injusto y el despido ilegal, no contibuye al

cambio de mentalidad y de actitud que dentro de las relaciones de trabajo debe presentarse,

puesto que es claro que no es lo mismo violar un trmite, procedimiento o reglamento, que

hacer uso de una facultad legal otorgada por el legislador, y respetuosamente consideramos

que as debera aclararlo la jurisprudencia.

Pero no solo la jurisprudencia ha dicho que los efectos de las dos figuras se equiparan, sino

que en ocasiones la doctrina de manera impropia parece no diferenciar entre las dos figuras

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia de julio 25 de 1991.

37

y, la distincin entre el despido ilegal y el que se hace sin justa causa pero con apoyo en la

ley, resulta fundamental para no caer en lo que parece una desafortunada interpretacin doctrinal, con serias consecuencias para efectos de nuestro estudio.

Decimos lo anterior, porque al leer algunos libros de Derecho Laboral en lo que se refiere a

la terminacin del contrato sin justa causa, hemos encontrado que los tratadistas utilizan el

trmino ilegal al referirse tambin a los despidos sin justa causa, con lo cual se est

cometiendo un error28.

El doctor Alberto Lpez Fajardo seala en su obra: En relacin con el dao emergente

debe decirse que al ser roto el contrato de trabajo de forma ilegal por una de las partes,

ocasiona a la otra prdidas determinantes de un dao real....29

El Diccionario de Real Academia Espaola define ilegal como: Que es contra ley.

Teniendo en cuenta el alcance de la expresin ilegal debemos empezar por advertir que

bajo ningn supuesto se puede utilizar dicho calificativo al hablar de una terminacin sin

justa causa, ya que el ordenamiento legal expresamente la permite como una forma de

terminacin lcita del contrato de trabajo.

As mismo, en otra impropiedad en la que se incurre, es en la de sealar que la terminacin

28 GONZLEZ CHARRY, Guillermo. Por lo dems la jurisprudencia nacional ha admitido que la ruptura unilateral e ilegal de un contrato de trabajo puede ocasionar tambin un dao emergente, que debe ser reparado en la medida en que se demuestre por quien alegue haberlo sufrido. (subrayado es nuestro.) 29 LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogot: Universidad Sergio Arboleda. 1999.

38

prescindir en forma arbitraria del servicio que le presta un

determinado trabajador, teniendo slo que pagar una suma relativa de dinero, como sancin por el incumplimiento del contrato de trabajo. En otras palabras el legislador no prohbe el despido a pesar de los perjuicios sociales que el conlleva sino que los institucionaliza, como una de las formas previstas por la Ley para terminar el contrato de trabajo.30 (La negrilla es nuestra)

Con base en lo anterior podemos afirmar que el despido sin justa causa es una forma legal

de terminacin del contrato de trabajo, y calificarla de ilegal puede llevar a que se generen

malentendidos, frente a los despidos que se realicen en ejercicio de la potestad legal de

terminar el contrato de trabajo sin necesidad de que exista una justa causa.

Ahora bien, es destacable la utilizacin por el citado tratadista de la expresin a pesar del

perjuicio social, ya que, como lo explicaremos en su momento, proponemos que se le

otorgue se calificativo al despido sin justa causa, ms concluir de all, que el empleador le

genera un perjuicio al trabajador de otra caracterstica, o que est incumpliendo el contrato

de trabajo, nos parece una interpretacin desligada del concepto de dao en su sentido

estricto, as como del concepto de incumplimiento, que tambin ya abordaremos.

2.2.2 La naturaleza del despido sin justa causa: se trata de un acto jurdico. Ahora nos

corresponde precisar la naturaleza de la terminacin del contrato sin justa causa. Para ello

unilateral del contrato de trabajo, constituye un incumplimiento del mismo, en su obra, el

doctor Julio Armando Rodrguez Ortega seala:

El empleador en cualquier modalidad de contrato laboral puede

30 RODRIGUEZ ORTEGA, Julio Armando. El Contrato de Trabajo. Bogot: Editorial Leyer. 2000.

39

debemos determinar si trata de un acto jurdico, o de un hecho jurdico de conformidad con las normas y la doctrina del derecho civil.

El maestro Ospina Fernndez define acto jurdico como la manifestacin de la voluntad

directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurdicos31, con lo cual se pone de

manifiesto que la voluntad del agente y el fin ltimo buscado por el mismo, es el de

producir efectos jurdicos. Por su parte, el hecho jurdico constituye la fuente no voluntaria

de las obligaciones, se le define segn el profesor Jorge Cubides como todo hecho fsico o

humano cuyos efectos jurdicos relevantes se producen por el solo ministerio de una norma

jurdica, con independencia de la voluntad reflexiva.32

Es importante precisar que a nuestro juicio, el despido sin justa causa constituye un acto

jurdico, pues se trata de una manifestacin de voluntad tendiente a producir efectos

jurdicos y, adems, se trata de una manifestacin de voluntad perteneciente a la clase de

las unilaterales, en la medida en que el empleador la toma de acuerdo con su

discrecionalidad, y, aunque los efectos jurdicos de dicha manifestacin de voluntad, se

producen independientemente de la voluntad del empleador, es decir, la misma norma le

seala unos determinados efectos a la aplicacin de un despido sin justa causa, siendo el

principal el pago de la indemnizacin, no se puede concluir de esto que se trate de un hecho

jurdico.

31 OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Teora general del contrato y de los dems actos y negocios jurdicos. Bogot: Temis, 1994. 32 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de

Ciencias Jurdicas.

40

Afirmar entonces, que el despido sin justa causa constituye un hecho jurdico, sera desligar la decisin del empleador de hacer uso del despido sin justa causa, de la manifestacin de

voluntad reflexiva y autnoma expresada por l:

Entre los laboralistas, al definir el despido se advierten dos posiciones doctrinales: una, adopta una posicin neutral en cuanto a la parte que asume la iniciativa de la ruptura, as dice Prez Botija que es el despido, una declaracin de voluntad unilateral que extingue el vnculo engendrado por el contrato de trabajo; un acto jurdico de naturaleza unilateral recepticio, de carcter dispositivo, que resuelve la relacin de trabajo33 mientras que Hostench seala que el despido constituye la cesacin de un asalariado en el trabajo contratado por un patrono, a voluntad de ste y antes de terminar el tiempo de duracin del contrato o del ajuste34

As las cosas, decimos que el despido sin justa causa es un acto jurdico, ya que l,

involucra la voluntad del empleador y dicha manifestacin de voluntad produce unos

determinados efectos jurdicos que se resuelven, en la indemnizacin del Artculo 64 CST,

y en la consecuente ruptura del vnculo contractual y, en la medida en que al estar

contemplada la figura en la ley, estamos frente a un acto jurdico lcito, ya analizaremos la

licitud del despido sin justa causa.

Hay que decir entonces, que la interpretacin del Artculo 64 del CST, debe partir de la

base de que nos encontramos frente a un acto jurdico, y en principio, no resulta lgico que

un acto jurdico pueda inferir o causar un dao o perjuicio.

33 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit.

34 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Op. Cit.

41

Lo que el trabajador no puede hacer es trabajar con ese empleador, y el problema de los salarios que se dejan de devengar al ser despedido (entendido ste hecho como un lucro

cesante) lo trataremos ms adelante. Por ahora vale decir que todo dao es indemnizable

cuando es causado de manera ilcita por alguien diferente de la vctima, y si esto es as, y el

despido es un acto jurdico lcito por estar contemplado en la ley, pues parecera que no se

configura un dao, ya que no hay una violacin al ordenamiento jurdico laboral.

2.2.4 El despido sin justa causa no es incumplimiento. Se podra pensar que el despido sin

justa causa es un incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por las

partes, pero como ya hemos dicho que al empleador lo habilita la ley, es decir, el Cdigo

Sustantivo del Trabajo que en su Artculo 64 lo autoriza para despedir al trabajador sin

tener una justa causa, no estamos de acuerdo en que de conformidad con el rigor conceptual

y terminolgico que debe caracterizar al Derecho, se haga uso de la palabra

incumplimiento. Lo que en realidad est sucediendo es que el empleador hace uso de una

2.2.3 Una primera nocin de dao en el despido sin justa causa. Al analizar la forma en

que el ordenamiento civil ha tratado el tema del dao, encontramos que el dao civil

indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una persona para

disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial.35 Por lo tanto, el empleador ni est

privando al trabajador de conseguir otro empleo, ni menoscabando su facultad de disfrutar

de un bien jurdicamente tutelado como sera el trabajo, ya que el empleado puede

continuar trabajando. Y entonces, cmo lo puede daar al despedirlo?

35 TAMAYO JARAMILLO, Javier. La Responsabilidad Civil. Bogot: Temis, 1998.

42

facultad legal. Un razonamiento contrario, es decir, si se argumenta que el despido sin justa causa es un incumplimiento del contrato laboral por parte del empleador, habra que

concluir, que el despido sin justa causa es un hecho jurdico el incumplimiento contractual

que se configurara al despedir sin justa causa a un trabajador- y no un acto jurdico, segn

lo hemos explicado.

Sumando a lo anterior y teniendo en cuenta que: el hecho ilcito consiste en el

incumplimiento de obligaciones contractuales, cuasi contractuales, legales, o simplemente

en el incumplimiento del deber general de prudencia 36 podemos decir que en ningn caso

se puede configurar el despido sin justa causa en un hecho jurdico ilcito, por lo dicho

sobre la habilitacin legal.

Afirmar que el despido sin justa causa es un incumplimiento de una obligacin contractual,

equivale a decir que el legislador laboral consagro en el Cdigo Sustantivo del Trabajo una

forma de incumplir el contrato laboral por parte de la parte fuerte de la relacin, y en

detrimento de la parte que todo el ordenamiento laboral trata de proteger, lo cual es una

contradiccin y, adems, vale la pena preguntarse cmo estara incumpliendo el empleador

dicho contrato, o a cual de sus obligaciones est faltando al hacer uso de la facultad legal

que le ha concedido el legislador.

As las cosas, en la medida en que el empleador es conocedor de los efectos del despido sin

justa causa, los quiere, cumple con los mismos y sus consecuencias, la ley lo habilita para

36 Ibid.

43

hacerlo, la misma ley seala dichos efectos, y no est incumpliendo ninguna de las

aspecto negativo, cual es el de la autonoma para dar por terminada

la relacin contractual, sin perjuicio de la asuncin de las responsabilidades patrimoniales que dicho evento pueda generar respecto de la parte afectada con esa conducta.

2.2.5 La condicin resolutoria en un contrato laboral. La Corte Constitucional dice que

derivado del principio de la autonoma de la voluntad, el contrato laboral nace a la vida

jurdica en virtud del acuerdo de voluntades celebrado entre las partes y que "desde el punto

de vista constitucional no se puede avalar la petrificacin de los lazos contractuales37, y

esto es desarrollo de la autonoma de la voluntad privada, pero as mismo, la Corte

Constitucional al igual que el Cdigo Sustantivo del Trabajo indica que en los contratos de

trabajo va envuelta la condicin resolutoria.

Para determinar si el contrato laboral est sometido a condicin resolutoria, debemos

obligaciones que el contrato de trabajo le genera, podemos reiterar que la figura del despido

sin justa causa se trata entonces de un acto jurdico lcito, y no una violacin de la ley del

contrato laboral.

En ste mismo sentido la Corte Constitucional ya se ha pronunciado afirmativamente sobre

la constitucionalidad del despido sin justa causa, como lo expres en el fallo C-1507 de

2000:

Desde el punto de vista constitucional, no se puede avalar la petrificacin de los lazos contractuales. Es posible afirmar que el reconocimiento de la libertad para contratar contempla tambin un

37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Jos Gregorio Hernndez.

44

analizar sus caractersticas y los eventos en que opera dicha condicin.

Si observamos detenidamente el concepto de resolucin de los contratos, observamos que

la figura jurdica de la resolucin, se puede dar por acuerdo entre las partes o por mandato

legal. As la resolucin es: la supresin retroactiva de un contrato vlidamente celebrado

ya por acuerdo entre las partes ya por mandato de la ley.38

Ahora bien, el contrato laboral es un contrato bilateral: "Atendiendo a la reciprocidad de las

obligaciones, el contrato puede ser unilateral o bilateral (llamado tambin

sinalagmtico)39, y en la medida en que el contrato laboral crea obligaciones a cargo de

ambas partes podramos en principio, atendiendo a que se trata de un contrato bilateral,

afirmar, que en l va envuelta la condicin resolutoria tcita.

Pero, de acuerdo con lo anterior tenemos que hacer la observacin de que el concepto de

condicin resolutoria est ntimamente ligado al incumplimiento, y, en esa medida, en el

despido sin justa causa, si no hay incumplimiento, entonces por qu hablar de resolucin.

Recordemos que:

El Cdigo Civil Colombiano dispone que en los contratos bilaterales llevan envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado40. En ste sentido hay que decir que: Se llama resolutoria la condicin por cuyo cumplimiento se extingue un derecho, sta ltima va envuelta en los contratos bilaterales en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Si tal condicin se ha estipulado

38 MADRID MALO, Mario G. Diccionario bsico de Trminos jurdicos. Bogot: Legis, 1998.

39 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Bogot: Editorial Legis, 1994. 40 MADRID MALO, Mario. Op. Cit., p. 456

45

expresamente ella resuelve de pleno derecho el contrato sin necesidad de que se produzca una declaracin judicial. 41

Es as que, en los contratos bilaterales va implcita la condicin resolutoria tcita, por lo

que el fenmeno del incumplimiento por una de las partes de las obligaciones a su cargo,

pone a la otra, en la posicin de poder solicitar su resolucin con apoyo en el Artculo 1546

del Cdigo Civil, que es una norma de carcter general, para lo cual se requiere la

concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que se trate de contrato bilateral vlido

b) Que quien promueva la accin haya cumplido con sus obligaciones o haya estado

dispuesto a cumplirlas

c) Que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponden.

Por lo tanto ... La legitimacin para solicitar el aniquilamiento de la convencin surge del

cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado. 42

De conformidad con lo anterior, respetuosamente nos parece que el concepto de la Corte

Constitucional debe ser clarificado, en el sentido, que al justificar la posibilidad que tiene el

empleador de poner fin por una decisin unilateral al contrato de trabajo, en que en los

contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria, (y as est expresamente

41 MADRID MALO, Mario. Op cit., p.109 42

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casacin civil. Sentencia Febrero 25, 1991. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Romero Sierra.

46estipulado en el Artculo 64 CST para los contratos de trabajo), parecera que se sugiere, de

manera impropia, que los contratos laborales se pueden resolver.

Entonces, para hacer claridad, queremos decir que s compartimos el concepto de la Corte

Constitucional en lo que se refiere al principio de la autonoma de la voluntad, puesto que

claro, lo contrario, sera obligar a los contratantes a permanecer vinculados mediante una

relacin contractual bajo el dbil argumento que al Estado le corresponde a toda costa

proteger los vnculos laborales.

Obviamente la relacin laboral merece una especial proteccin: "La proteccin contra el

despido parte de la idea de que la relacin de trabajo, igual que otras relaciones jurdicas de

duracin (matrimonio, locaciones urbanas y rurales, sociedades mercantiles, etc.) necesita

ser defendida contra una disolucin intempestiva o de mala fe43, pero, esta especial

proteccin no implica que el contrato no pueda ser disuelto por las partes, ni tampoco se

puede fundamentar la resolucin de los efectos de un contrato de trabajo por

incumplimiento, siendo que, ni el despido sin justa causa es un incumplimiento, ni en un

contrato de tracto sucesivo como es el laboral, pueden retrotraerse sus efectos.

Entonces, con el fin de precisar conceptos, lo que sucede es que si bien por virtud del

principio de autonoma negocial las partes pueden iniciar una relacin de carcter

contractual, tambin por virtud de ese mismo principio pueden ponerle fin. Y, adems, la

43 KROTOSHIN, Ernesto. Op. Cit.

47

condicin resolutoria que va envuelta en los contratos bilaterales, opera por el incumplimiento de una de las partes.

Por lo tanto cuando el derecho laboral distingue entre causas justas y no justificadas de

despido, en las segundas, no consideramos propio hablar de incumplimiento, decimos lo

anterior, porque la filosofa de la condicin resolutoria es que la parte cumplida en el

contrato no se vea afectada por el incumplimiento de su contratante, y tenga la posibilidad

de quedar como al principio, entonces, no estara incumpliendo el empleador al hacer uso

de una figura que le est permitida por el legislador, como es la figura del despido sin justa

causa, desarrollo ella misma de la estabilidad imperfecta de nuestro ordenamiento jurdico

laboral .

Adicionalmente, es necesario recordar la importancia de la clasificacin entre contratos de

ejecucin instantnea y aquellos de ejecucin sucesiva, el contrato laboral obviamente

comparte la segunda clasificacin, en la medida en que: los contratos de ejecucin

sucesiva, son aquellos que tienen por objeto una serie de prestaciones repetidas y sucesivas

que no se cumplen en un slo instante, sino que requieren para su ejecucin un cierto

periodo determinado o indeterminado.44 Vale decir que los contratos sucesivos no se

resuelven, terminan. La terminacin y nulidad del contrato sucesivo solamente produce

efectos para el futuro (ex nunc) dejando intactas las relaciones jurdicas anteriores.

As las cosas, debe entenderse que la Corte Constitucional se refiri a la resolucin del

44 TAMAYO LOMBANA, Alberto. Op. Cit., p. 92

2.2.6 La indemnizacin del artculo 64 CST. Nuestro siguiente paso es el de analizar el

alcance del Artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en lo que respecta a la llamada

indemnizacin en los casos de despido sin justa causa en los contratos a trmino indefinido.

Dicha indemnizacin se encuentra sealada en el Artculo 64 del Cdigo Sustantivo del

Trabajo y establece:

Artculo 64.- Modificado. Ley 50 de 1990, Artculo 6o. Terminacin unilateral del contrato sin justa causa. 1o) En todo contrato de trabajo va envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnizacin de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnizacin comprende el lucro cesante y el dao emergente. 48

contrato, por equivalencia al trmino utilizado en los contratos bilaterales de ejecucin

instantnea, pero queremos por rigor conceptual hacer la claridad pertinente, en la medida

en que es imposible jurdica y materialmente resolver el contrato laboral, y a su vez, si la

condicin resolutoria se presenta derivada de un incumplimiento, el despido sin justa causa

no lo es.

La importancia del rigor conceptual en ste aspecto de la no resolucin del contrato laboral,

es vital, en la medida en que si se habla de condicin resolutoria, se habla de

incumplimiento y por lo tanto, de un incumplimiento contractual, que s genera

responsabilidad y la consecuente obligacin de indemnizar los perjuicios causados,

derivados de dicho incumplimiento.

2o) En caso de terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si ste da lugar a

49

la terminacin unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deber al segundo una indemnizacin en los trminos que a continuacin se sealan. 3o) En los contratos a trmino fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duracin de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnizacin no ser inferior a quince (15) das. 4o) En los contratos a trmino indefinido la indemnizacin se pagar as: a) Cuarenta y cinco das (45) de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un ao (1) ao; b) Si el trabajador tuviere ms de un (1) ao de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagaran quince das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco bsicos del literal a), por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) aos o ms de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarn veinte (20) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) bsicos del literal a), por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin, y

d) Si el trabajador tuviere diez (10) o ms aos de servicio continuo se le pagarn cuarenta (40) das adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) das bsicos del literal a), por cada uno de los aos de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fraccin. Pargrafo transitorio.- Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o ms aos al servicio continuo del empleador, seguirn amparados por el ordinal del Artculo 8o. del Decreto-ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo rgimen. 5o) Si es el trabajador quien da por terminado intempestivamente el contrato, sin justa causa comprobada, deber pagar al empleador una indemnizacin equivalente a treinta (30) das de salario. El empleador podr descontar el monto de esta indemnizacin de lo que le adeude al trabajador por prestaciones sociales. En caso de

efectuar el descuento depositar ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia decida.

50

6o) No habr lugar a las indemnizaciones previstas en este Artculo,

si las partes acuerdan restablecer el contrato de trabajo en los mismos trminos y condiciones que lo regan en la fecha de su ruptura. (La negrilla es nuestra).

Siguiendo el tenor literal del citado artculo, que seala que en todo contrato de trabajo va

envuelta la condicin resolutoria por incumplimiento de lo pactado, la Corte Suprema de

Justicia haba fijado la posicin segn la cual la indemnizacin del articulo 64 CST cubra

integralmente tanto los perjuicios patrimoniales como los extrapatrimoniales, derivados de

tal incumplimiento, dando as a entender, que a raz del despido sin justa causa se ha

producido un dao en el momento de despedir a un trabajador, pero en ningn momento

dicha corporacin especifica a que dao se refiere; como tampoco, si el artculo 64 CST

cubre integralmente dicho dao.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que:

...la finalidad del legislador al consagrar esta indemnizacin por despido injusto prevista en el cdigo sustantivo del trabajo_ era la de reparar el dao en todos los mbitos tanto patrimonial como extra patrimonial, por lo que al haberse condenado a pagar la indemnizacin por despido injusto, quedaron cubiertos de manera integral todos los perjuicios ocasionados con la terminacin injusta del contrato de trabajo.45

Con base en la citada sentencia, se puede observar que si bien la Corte Suprema de Justicia

se limita a decir que la "intencin" del legislador fue la de cubrir el dao emergente y el

lucro cesante, no indica cul es el dao causado efectivamente, por ello es que no est

45 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia 12/ 1996. Magistrado Ponente:

Dr. Rafael Mndez Arango.

51

fundamentada dicha obligacin de indemnizar en una fuente de responsabilidad. Solo procedi el alto tribunal a rectificar su posicin, en lo referente a dao moral:

As bien, es claro que el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo- tanto en su versin original