“APROXIMACIONES A UNA NUEVA VISION DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD”

CAROLINA SÁNCHEZ LOPEZ

CARLOS ANDRES GONZALEZ SERNA

DIRECTOR

JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ, D.C.

2002

2

“APROXIMACIONES A UNA NUEVA VISION DE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD”

Tesis de grado presentado como requisito parcial

para optar al título de Abogado

UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTÁ, D.C.

2002

3

CONTENIDO

pág.

INTRODUCCION 5

1. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 7

1.1 ORIGEN Y PRINCIPIOS 7

1.2 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA 9

2. VISIÓN ACTUAL DE LA MATERIA 15

2.1 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991 15

2.2 REGIMENES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO MANEJADOS EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA 19 2.2.1 Régimen de responsabilidad subjetiva 19

2.2.2 La responsabilidad objetiva 21

3. RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SALUD, EN RELACIÓN CON LOS REGIMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 22 3.1 INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL PATRIMONIAL DEL ESTADO 22 3.2 EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL Y LOS CAMINOS VIABLES PARA HACER RESPONSABLE AL ESTADO 32 4. PROBLEMAS QUE FRENTE A LA VÍA PLANTEADA PARA HACER RESPONSABLE AL ESTADO SE DEBEN SUPERAR 37

4.1 PROBLEMA DE CONCURRENCIA DE CAUSAS 37

iii

4

pág.

4.1.1 Teorías sobre la causalidad 38

4.1.2 Evolución jurisprudencial en Colombia, sobre la concurrencia de causas 45

4.1 PROBLEMA DE LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL Y SU TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL 48

5. CONCLUSIONES 51

5.1 SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS 51

5.2 JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA DE APOYO A NUESTRA TESIS 58

5.2.1 Jurisprudencia Española 58

5.2.2 Jurisprudencia Colombiana 67

BIBLIOGRAFÍA 78

iv

5

INTRODUCCION

En Colombia, aún antes de la Constitución de 1991, el Estado era responsable de

los perjuicios, sin embargo, el postulado establecido en el art. 90 inc. 1°, señaló de

manera expresa y tajante la responsabilidad patrimonial extracontractual del

Estado; este mandato constitucional, no establece distinciones de acuerdo a los

ámbitos o sectores de actuación de las autoridades públicas y sus agentes, razón

por la cual serán innumerables los sectores dentro de los cuales el Estado puede

llegar a ser responsable; uno de dichos sectores es precisamente el sector salud.

La medicina como ciencia y arte de precaver y curar enfermedades o dolencias del

cuerpo humano, representa en la historia de la humanidad una de las actividades

más importantes, al tener como fin la vida misma.

La medicina es tan antigua como el hombre, y muestra de ello es su evolución

desde los tiempos primitivos cuando no era una actividad científica, y basaba sus

conocimientos en la magia, la influencia de los astros y hasta los fenómenos

atmosféricos. Hoy en cambio, nos enfrentamos a una medicina mucho más

científica, técnica y fundamentada en principios más concretos, que deben servir

como base, para exigir de los médicos y del Estado determinados

comportamientos, adecuados a su nivel de responsabilidad en el sector.

6

Con el ejercicio de su profesión, los médicos desarrollan una labor humanitaria en

búsqueda de la protección de la vida y la integridad personal del hombre. La

medicina es una actividad que indudablemente se encuentra ligada con la esencia

misma del hombre, en cuanto la vida es el valor primordial del cual se derivan los

derechos fundamentales.

La importancia de la salud, conduce inexorablemente a un papel activo del Estado

velando y procurando por una prestación eficiente del servicio, de lo cual no queda

ninguna duda con la expedición de la Constitución de 1991, que en diferentes

artículos hace mención a la vida y a la salud, como valores sujetos a protección

por parte del Estado, mediante la eficiente prestación del servicio público.

Es la Constitución, la que nos da los lineamientos generales, para determinar si el

Estado debe responder ante determinadas situaciones, desarrollándose de esta

manera una concepción moderna del Estado de Derecho, como expresión de una

responsabilidad jurídica y patrimonial. Sin embargo, al intentar hacer responsable

al Estado, por el incumplimiento de dichos deberes, surgen problemas

relacionados con el nexo causal; los cuales pretenderemos resolver, después de

tener claro, el contexto legal en el que nos encontramos hoy.

7

1. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

1.1 ORIGEN Y PRINCIPIOS

Hasta la segunda mitad del siglo XIX, la regla adoptada y seguida en el mundo era

la irresponsabilidad del Estado, fundamentada en principios que le dieron en la

antigüedad a los monarcas un poder absoluto sobre su reino. Dios delegaba de

manera temporal el poder total sobre los súbditos, en cabeza del monarca. El

Estado y el Gobernante eran uno sólo; los actos de los gobernantes eran de

origen divino. Como Dios es infalible, no se podía pretender que se hubiere

equivocado en la elección de su representante. La capacidad de responder del

Estado por sus actos era realmente inconcebible. De esta manera la

irresponsabilidad del Estado, fue el primer peldaño para llegar al régimen de

responsabilidad actual, es decir, que, a partir de una total irresponsabilidad

evolucionamos a una responsabilidad directa del Estado en ejercicio de la

actuación estatal. La mayoría de los autores, dividen el tema en dos grandes

etapas, una primera de irresponsabilidad y una segunda de responsabilidad;

conforme a la primera etapa, el Dr. Libardo Rodríguez señala que:

8

Esta idea de irresponsabilidad absoluta del Estado encontró en algunas épocas ciertas limitaciones. En primer lugar, si bien el Estado no era responsable, se consideró que por los daños que causara su actividad eran responsables los agentes que directamente los causaban; es decir, que si bien no era responsable la persona pública, si lo era la persona natural que causaba el daño a nombre de aquella. En segundo lugar, la responsabilidad del Estado aparecía cuando una ley expresamente la consagraba para un caso determinado, como sucedió en Francia desde comienzos del siglo XIX con los daños causados por su actividad de poder, pero respondía por los perjuicios ocasionados con su actividad de gestión, ya que en este último caso actuaba como los particulares.1

En cuanto a la denominada etapa de la responsabilidad podemos señalar que a

grandes rasgos:

“... fue inaugurada por el célebre fallo Blanco de 1873, del Tribunal de Conflictos francés (sic), mediante la cual se consagró la responsabilidad del Estado independientemente de que estuviera estatuida en textos legales expresos, e independientemente de su actividad de poder o de gestión que desarrollara aquel, pues en esta decisión se tomó como fundamento la nueva noción de servicio público que vino a remplazar las de poder y de gestión. Sin embargo, el fallo Blanco no modificó radicalmente la situación anterior, como se ha creído muchas veces. Esa decisión constituye más que todo un símbolo del nacimiento del derecho administrativo, con repercusiones en el tema de la responsabilidad del Estado, que es uno de los principales de aquella rama jurídica. En efecto, en esa decisión no se consagró, como pudiera pensarse, la responsabilidad del Estado como regla general, lo cual sí hubiera cambiado de manera radical la irresponsabilidad anterior. Simplemente se produjo un cambio de mentalidad frente a ese problema: de la mentalidad anterior, según la cual el Estado como tal era irresponsable, salvo en los casos legales y expresamente previstos y en sus actuaciones de gestión, caso este último en que no actuaba el Estado como tal sino como particular, se pasó a la idea consistente en que el Estado, aun cuando actuaba como Estado, es decir, cuando prestaba servicios públicos, que era la nueva noción que caracterizaba su

1 RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”. Novena edición. Temis. p. 374.

9

actividad, sí era responsable, aunque tampoco de manera general sino en términos restringidos.”2

1.2 EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO EN COLOMBIA

Antes de 1964 la competencia para solucionar los casos generadores de

responsabilidad estatal estaban en manos de la jurisdicción civil ordinaria por regla

general, ya que excepcionalmente, la competencia recaía en la jurisdicción

contencioso administrativa, que funcionaba limitadamente desde 1914. Con el

decreto 528 de 1964, se invirtió la cláusula general de competencia; esto nos

sirve para entender claramente el por qué la historia de la responsabilidad

extracontractual del Estado en Colombia se encuentra en jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia y el por qué nació como una responsabilidad

equivalente a la de los particulares.

Veamos:

Hasta finales del siglo pasado también se consideraba irresponsable al Estado

Colombiano. Sin embargo, hacia finales de siglo parece vislumbrarse un cambio

en el pensamiento jurídico; mediante fallo del 22 de octubre, la Corte Suprema de

Justicia parece reconocer la obligación en cabeza del Estado de resarcir los

perjuicios causados por sus funcionarios, en los siguientes términos:

2 Ibid., p. 374 y 375.

10

“Todas las naciones deben protección a sus habitantes nacionales y extranjeros, y si bien es cierto que el Estado como persona jurídica no es susceptible de responsabilidad penal, sí está obligado a las reparaciones civiles por los daños que resultan de un delito imputable a sus funcionarios públicos, cuando no es posible que estos los resarzan con sus bienes.”3

Sin embargo, aunque ya se manejaba un concepto de responsabilidad, se requirió

de mucho tiempo y estudio para llegar al régimen de responsabilidad actual; en

principio, se optó por una responsabilidad indirecta de la administración, a causa

de las culpas cometidas a terceros, por funcionarios o dependientes de la

administración, en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas.

“Se reconoció esta responsabilidad partiendo del principio de que la persona jurídica se halla obligada a elegir sus agentes y a vigilarlos de manera cuidadosa, ya que son sus dependientes o subordinados, de suerte que si incurren en culpa, ejerciendo sus cargos, ésta se proyecta sobre la entidad jurídica, en la forma prevista en los artículos 2347 y 2349 del C.C. Y como la doctrina había deducido, para los casos contemplados materialmente en dicho texto, algunas presunciones de culpa de quienes tenían a su cuidado o bajo su autoridad o guarda a las personas a que tales preceptos aluden, fueron igualmente aplicadas dichas presunciones a los entes jurídicos, los cuales podían desvirtuarlas demostrando haber tomado las medidas encaminadas a una acertada escogencia y un esmerado control de sus agentes. Era la responsabilidad por los hechos “ajenos”, que las citadas disposiciones estatuyen literalmente.”4

Al parecer a finales de los años treinta, empieza a revaluarse la responsabilidad

indirecta y se cambia el fundamento de la responsabilidad de los artículos 2347 y

2349 del C.C. al previsto en el 2341 del C.C.

3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. “Sent. del 22 de octubre de 1896. “G.J”., t. II. p. 357” citado por RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”. Novena edición. Temis. p. 376. . 4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 30 de junio de 1962 M.P. José J. Gómez Este fallo ha sido conocido como el fallo Tinjacá.

11

“Esta responsabilidad directa fue delineándose a lo largo de numerosas providencias, sin perjuicio de la forma indirecta –que no pocas providencias siguieron aplicando; ni del más nuevo criterio, en lo atinente a la responsabilidad del Estado, conocido con el nombre de las “fallas del servicio público”. Lo cual quiere anticipar que cada tesis mereció ser acogida por la jurisprudencia en diversas ocasiones, con ocasión o pretexto de estas. El problema fue desplazado, por tanto de los citados artículos 2347 y 2349, para vincularlo al principio general del artículo 2341.”5

Con la responsabilidad directa, la culpa personal del agente de la administración

comprometía directamente la responsabilidad del Estado, en cuanto se veía la

culpa del agente como la propia culpa de la administración, por lo tanto ya no

bastaba para exonerarse de responsabilidad, la demostración de la diligencia y

cuidado en la elección del individuo así como la vigilancia que sobre él existiera,

sino que se hacía necesario demostrar un hecho extraño, el hecho de terceros o la

culpa de la víctima.

La responsabilidad directa sufrió variantes que implicaron limitaciones en su

aplicación; la primera variante:

“consistió en la adopción de la tesis organicista, según la cual, los agentes de la persona moral se dividen en dos grupos: el de los directores y representantes, depositarios de la voluntad de aquella, es decir, los órganos de la misma; y en el de los auxiliares o dependientes, ajenos a tales calidades. Conservó esta variante la responsabilidad directa respecto a los hechos de los agentes órganos, y la indirecta en lo atinente a los agentes subalternos, con las consecuencias correspondientes a la una y a la otra.”6

5 Ibídem. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de octubre de 1976. Sección Tercera. M.P. Jorge Valencia Arango, exp.1482

12

La segunda variante, tuvo lugar con la aparición de la tesis de “Las fallas del

Servicio” en virtud de la cual

“el daño originado en irregularidades o deficiencias de éstos, debe ser satisfecho por la administración; no juega, pues, necesariamente, el concepto de culpa de un agente identificado, porque la falla puede ser orgánica, funcional o anónima. O en otras palabras, la culpa del derecho común, localizada en un agente infractor, según la tesis de la responsabilidad directa, vino a radicarse en el Estado, configurándose la llamada culpa de la administración.”7

De acuerdo a esta última variante de la responsabilidad directa, ya no se hace

necesario demostrar que un determinado agente de la administración, fue el

causante del daño, ya que la falla del servicio bien puede ser anónima. Al mismo

tiempo, se configura una presunción de culpa en cabeza del Estado, en cuanto es

él, quien tiene el deber fundamental de prestar a la colectividad los servicios

públicos; es así como, sólo se exonera la administración demostrando un hecho

extraño como el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima.

Como vimos anteriormente y debido al criterio tradicionalmente legalista que

caracteriza a nuestro régimen jurídico, la teoría de la falla del servicio como

variante de la responsabilidad directa o por el hecho propio, se fundamentaba, de

acuerdo con lo dispuesto por la Corte Suprema de justicia en el artículo 2341 del

C.C. Sin embargo, el Consejo de Estado veía el fundamento en normas de estirpe

constitucional, que aunque no expresaban directamente el deber del Estado

hacerse responsable por sus actos u omisiones generadores de daños a

particulares, si establecía deberes generales de los cuales se podía deducir esa

7 Ibídem.

13

responsabilidad; dichos artículos eran principalmente el 16 y el 20 de la

Constitución anterior a la de 1991.

“La inexistencia de un texto legal que estatuya concretamente la responsabilidad aquiliana de las entidades jurídicas y la especial de la administración por las fallas del servicio, no fue óbice en la jurisprudencia, guiada particularmente por la ley de las disposiciones del derecho común, y ahora, así mismo, en el dicho artículo 16 institucional significado. Porque donde quiera que rija un texto como el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, no faltará la norma que señale al juez el camino de la justicia y del perfeccionamiento de la jurisprudencia”8.

Como lo mencionamos anteriormente, la teoría de la falla del servicio fue la que se

impuso desde principios de los años sesentas9, y por lo mismo fue la teoría básica

que empezó a usar el Consejo de Estado al cambiarse la competencia general en

1964; se estableció, entonces, una responsabilidad directa pero dejando de lado

las normas civiles que antes servían de fundamento. Al respecto se pronunció el

Consejo de Estado en los siguientes términos:

Estima el Consejo de Estado que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre este y el derecho civil, dada las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en que se encuentran colocados. En efecto, el derecho civil regula las relaciones patrimoniales y de familia entre las personas privadas; tiene como fin inmediato el interés de los individuos; y las personas que se encuentran colocadas en un plano de igualdad. En cambio, el derecho administrativo regula las relaciones jurídicas de las entidades públicas entre sí y con respecto a

8 DIARIO JURÍDICO. Año X, Volumen XII No. 593. Octubre 6 de 1962, citado por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 1976. M.P. Jorge Valencia Arango, exp. 1482 9 Es precisamente mediante el Fallo Tinjacá que mencionamos con anterioridad (sentencia del 30 de junio de 1962) con el que logra definirse el origen de la responsabilidad del Estado. A partir de este importante pronunciamiento, queda claro que las normas que regulan la responsabilidad estatal son distintas de las que regulan la responsabilidad de los particulares; es así que dichas son de carácter público, como lo es el Estado, y no de carácter particular.

14

particulares o administrados; tiene por objeto la satisfacción de las necesidades colectivas o públicas y goza de especiales prerrogativas para lograr sus fines.10

En conclusión , podemos afirmar que la Corte Suprema de Justicia no logró

desprenderse del Código Civil Colombiano para extraer de él los fundamentos de

la responsabilidad extracontractual del Estado; la teoría de la falla del servicio

utilizada por ésta, continuó encontrando su fundamento en el artículo 2341 del

C.C. Por el contrario, el Consejo de Estado, empieza a fundamentar la

responsabilidad, en la Constitución de 1886 y en principios aplicables propiamente

al derecho público; de esta manera, se da inicio a la construcción jurisprudencial

de los regímenes de responsabilidad, que servirán de materia para el desarrollo de

nuestro estudio.

Así pues, para ilustrar la conclusión sobre esta primera parte de nuestro análisis,

resultan pertinentes los apartes de la siguiente providencia:

“En efecto, ésta última (responsabilidad extracontractual. Paréntesis del autor) tiene como soporte el artículo 16 de la Constitución Nacional, al cual el legislador no le ha dado desarrollo en ninguna ley especial. De ahí que toda la teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado se ha elaborado exclusivamente por la jurisprudencia, de manera especial, la producida por el Consejo de Estado. Con apoyo en el artículo 16 de la C.N. los tribunales administrativos han establecido la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, entre otros casos cuando, según la doctrina más aceptada, se demuestra la falla del servicio, o sea, el quebrantamiento de la finalidad

10 CONSEJO DE ESTADO. “Sent. del 30 de septiembre de 1960, Anales, t. LXII. pp. 728 y ss.” citado por RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”. Novena edición. Temis. p. 382

15

1

A1

para la cual están instituidas las autoridades de la República, es decir, la de proteger la vida, honra o bienes de sus habitantes.”11

2. VISIÓN ACTUAL DE LA MATERIA

2.1 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Constitución Política de Colombia- “Artículo 90.- El Estado responderá

patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por

la acción o la omisión de las Autoridades Publicas.”12

Sólo a partir de la expedición de la constitución de 1991, la responsabilidad

patrimonial extracontractual del Estado encontró consagración expresa; en efecto,

bajo la vigencia de la Constitución Política del 86, no existía norma alguna que

estatuyera en forma categórica la responsabilidad estatal; solamente se

vislumbraba una obligación en cabeza del Estado, de proteger a todas las

personas residentes en Colombia en su honra y bienes.13

1 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 16 de diciembre de 1987 (Exp.R-012, Recurso de nulación) Aclaración de voto del Consejero Jaime Abella Zárate.

2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 90. 1991.

16

Fue entonces, con la actual Carta Política que se impuso al Estado la obligación

de responder por todos los daños antijurídicos que le sean imputables, en los

términos del artículo 90 constitucional arriba transcrito.

Así pues, la responsabilidad del Estado es tan clara como la norma que la

estipula. Cualquier autoridad que cause un daño antijurídico que le sea imputable,

bien sea causado por acción o por omisión, hará patrimonialmente responsable al

Estado.

La responsabilidad del Estado, entonces puede ser, contractual o extracontractual;

a pesar de ser responsabilidades de naturaleza diferente, ambas tienen en la

actualidad el mismo fundamento constitucional –artículo 90 inc. 1-. La diferencia

fundamental entre los dos tipos de responsabilidad, radica en los títulos jurídicos

de imputación.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 citado, para comprometer la

responsabilidad del Estado se requiere estar en presencia de:

1) Un daño antijurídico

2) Que le sea imputable

Son entonces estos los elementos fundamentales de la responsabilidad del

Estado, elementos que deben estar siempre presentes en todos los títulos

13 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. “Artículo 16.- Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y

17

jurídicos de imputación, que aunque se diferencian unos de otros tienen la misma

base constitucional.

Sobre este particular, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“Lo anterior obviamente no significa que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado sean idénticos en todos los campos y en todas las situaciones, puesto que en la actual práctica jurisprudencial siguen existiendo regímenes diferenciados. Así, en determinados casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en otros ésta se presume mientras que en algunos eventos de ruptura de la igualdad ante las cargas públicas la responsabilidad es objetiva.”14

Es importante resaltar la imputación de la responsabilidad se podrá predicar tanto

de la acción como de la omisión de las autoridades en el cumplimiento de las

funciones publicas asignadas por la ley o la constitución directamente.

La gran innovación del artículo 90 de la Constitución de 1991 radica en la

concepción revolucionaria del concepto de daño antijurídico, por cuanto de una

concepción subjetiva del daño se pasa a una concepción objetiva del mismo, es

decir, ya no estamos bajo el amparo de la subjetividad del daño, propia del

Código Civil, reconocida y manejada abiertamente por la jurisprudencia durante

muchos años de manera generalizada, concepción bajo la cual el daño antijurídico

debía ser analizado desde el punto de vista de la conducta del agente,

concretamente en la culpa como causa del daño, sino que hoy por el contrario, en

la concepción objetiva a que venimos haciendo alusión, la antijuridicidad se

bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” 14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996,

18

encuentra en el daño mismo y no en su causa; no importa entonces la conducta

culpable del agente puesto que al criterio objetivo le importa poco que el daño

haya sido producido con culpa o sin ella.

El daño antijurídico no tiene una definición legal ni constitucional expresa, pero su

sentido ha sido desarrollado abiertamente por la jurisprudencia del Consejo de

Estado, especialmente originada en la Sección Tercera; sin embargo la Corte

Constitucional no ha sido ajena a esta circunstancia, razón por la cual también se

ha pronunciado sobre el particular en los siguientes términos:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites por el legislador. Sin embargo una interpretación sistemática de la Carta y de los antecedentes de la norma permiten determinar los elementos centrales de este concepto. Así, desde el punto de vista histórico, en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se observa la intención de plasmar en la normatividad constitucional esta noción de daño antijurídico, que es tomado a su vez del artículo 106 de la Constitución Española que consagra la responsabilidad patrimonial del Estado en los siguientes términos: “Los particulares, en los términos establecido por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.” (...) La doctrina española ha definido entonces el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico

M.P. Alejandro Martínez Caballero

19

de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90.”15

La antijuridicidad está en el daño mismo, alejada de la antijuridicidad de la causa;

el daño antijurídico, es pues, aquel daño que no se tiene el deber jurídico de

soportar.

2.2 REGIMENES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO MANEJADOS EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

Con la aparición del artículo 90 en la Constitución de 1991, todos los regímenes

de responsabilidad creados a lo largo de varios años de jurisprudencia, deben

quedar circunscritos al régimen unificado establecido por la misma en el artículo

90. Es decir que, los regímenes de responsabilidad siguen teniendo plena

vigencia de aplicabilidad, siempre y cuando respeten los límites establecidos por la

misma constitución.

Hoy en día son varios los regímenes de responsabilidad del Estado, pero existen

dos, que tradicionalmente se han manejado como fundamentales:

a) Régimen de responsabilidad subjetiva

b) Régimen de responsabilidad objetiva

15 Ibídem.

20

2.2.1 Régimen de responsabilidad subjetiva. Es aquel en donde la

responsabilidad del Estado se compromete a través de la falla del servicio. En

este caso el juez, al hacer el control de la actividad estatal, hace una comparación

entre la actividad probada en el expediente y la norma que consagra el deber

jurídico, para así verificar la configuración de una falla del servicio.

Son cuatro los requisitos que necesariamente deben concurrir en un régimen de

responsabilidad subjetiva:

1) El Hecho dañoso

2) El Daño antijurídico

3) El Nexo causal

4) La Falla del servicio

Así mismo, dentro de la responsabilidad subjetiva también encontramos dos

grandes regímenes:

1) Régimen de falla probada del servicio

2) Régimen de falla presunta del servicio.

Ambos regímenes requieren del cumplimiento de los cuatro elementos

anteriormente señalados; la diferencia fundamental entre éstos radica en el

aspecto probatorio. En efecto, en el régimen de la falla probada del servicio el

demandante tiene la carga de probar además de la falla del servicio, el resto de

21

los elementos mencionados, es decir, el hecho dañoso, el daño antijurídico y el

nexo causal, mientras que en el régimen de la falla presunta del servicio, el

demandante solo debe probar que efectivamente se produjo un hecho dañoso,

prueba que, hacer surgir en favor suyo una presunción según la cual, éste se

produjo como consecuencia de una falla del servicio. Así pues, se presume

entonces que hubo una falla en el servicio, pero no que existe responsabilidad

puesto que para que pueda sostenerse esto último, la víctima deberá demostrar la

existencia de los tres elementos restantes, es decir, el daño, el hecho dañoso y el

nexo causal.

Por su parte, el Estado solo puede resultar exonerado de responsabilidad en la

medida en que, haciendo uso de los medios probatorios adecuados, consiga

desvirtuar la ocurrencia de la falla en el servicio.

2.2.2 La responsabilidad objetiva. Es aquella que se compromete sin falla del

servicio; el presupuesto del cual se parte, es que la actuación del Estado no

admite reproche pero que sin embargo se termina generando un daño. Bajo este

régimen de responsabilidad deben configurarse tres elementos básicos:

1) El hecho dañoso;

2) El daño, y

3) El nexo causal.

22

La jurisprudencia ha ubicado dentro de este régimen casos específicos como el

de la expropiación, la indemnización por daño especial, el riesgo excepcional, la

ocupación por causa de trabajos públicos y el de bodegajes oficiales.

3. RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE SALUD, EN RELACIÓN CON LOS

REGIMENES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

3.1 INTRODUCCIÓN A LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL

PATRIMONIAL DEL ESTADO

Hasta 1992, la responsabilidad por el ejercicio de la actividad médica y por la

prestación de los servicios hospitalarios estaba ubicada en el régimen de

responsabilidad subjetiva de falla probada del servicio; por tal razón, a la víctima

le correspondía probar la falla del servicio causante del daño ocasionado.

En la actualidad, el tema ha variado notablemente, en cuanto se ha presentado un

traslado del régimen de la falla probada al régimen de la falla presunta, apelando a

un principio propio del derecho probatorio denominado “El principio de las

cargas dinámicas de la prueba”, según el cual, la carga probatoria

corresponderá a aquel al que le sea más fácil la obtención de la prueba. De esta

manera, el accionante deberá probar el nexo causal, el hecho dañoso y el daño,

23

surgiendo así una presunción de falla del servicio en contra del demandado, quien

tendrá a su vez la carga de desvirtuarla.

En sentencia dictada en 1992 por el Consejo de Estado se adoptó el tema de la

falla presunta de una manera unificada en los siguientes términos:

“...Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general..., si en lugar de someter al paciente ... a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ellos los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.”16

16 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 30 de julio de 1992, M.P. Daniel Suárez Hernández exp. 6897

24

La Sección Tercera del Consejo de Estado, ha repasado no sólo los antecedentes

que en materia de responsabilidad médica del Estado se acaban de mencionar,

sino que adicionalmente ha recalcado el fundamento del uso de la falla presunta

del servicio, en los siguientes términos:

“En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que relievan el principio de equidad- ha resultado planteada en términos tan definitivos que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio."17

Sobre el tema en cuestión, es bien importante señalar apartes de la siguiente

ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo:

17 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 10 de febrero de 2000, M.P. Alier Hernández exp. 11878

25

La falla del servicio médico asistencial se manejó en un principio por la jurisprudencia de la Sala dentro del campo ordinario de la falla probada del servicio (no presunta) y tomando como patrón las obligaciones de medio. En este sentido se dijo que le incumbía a la parte actora la carga de demostrar: a) Que el servicio no funcionó o funcionó tardía o irregularmente porque no se prestó dentro de las mejores condiciones que permitía la organización misma del servicio (su infraestructura) en razón de las dolencias tratadas , no sólo en cuanto a equipo, sino en cuanto a personal médico y paramédico; b) Que la conducta así cumplida u omitida causó un daño al usuario y comprometió la responsabilidad del ente estatal a cuyo cargo estaba el servicio; y c) Que entre aquélla y éste existió una relación de causalidad. (...) ...la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental avance en este campo, consagra en forma más técnica la noción de la falla presunta. Y aunque esta especie del género falla del servicio se asemeja en cierta forma a la noción que se ha venido aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de dotación oficial o por vehículos automotores o líneas de conducción de energía), estima la Sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen matices diferencias. Así: Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el daño y la relación de causalidad), en el evento de los daños producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico (artículo 90 C.N.) ... Esta distinción permite entender que en los casos de falla presunta dicha presunción, por admitir prueba en contrario, permite a la parte a la que se le atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es decir, que actuó dentro de los cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa. En otros términos, cuando se habla de falla presunta se entiende que la responsabilidad sigue organizada sobre la noción de falla o falta del servicio como en el evento de la falla del servicio ordinaria, con la única diferencia de que el actor no tendrá que demostrar la conducta omisiva o irregular de la administración porque esta se presume. (...) probados los supuestos o antecedentes de hecho que permiten la operancia de la presunción, el actor sacará avantes sus pretensiones si la demandada no logra demostrar que actuó con toda la diligencia y el cuidado que la ciencia médica recomendaba para el caso, dentro

26

de las mejores condiciones posibles que el servicio permitía razonablemente. En cambio, en los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades peligrosas al actor sólo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el daño y la relación causal; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo del tercero. En otras palabras, no se exonera con la prueba de la diligencia y cuidado. Se justifica esa diferencia de trato entre la falla presunta de los servicios médicos y la que puede desprenderse de las actividades o cosas peligrosas, porque si bien el ejercicio de la medicina en sí no puede calificarse como una actividad peligrosa, si puede representar un gran riesgo para los pacientes por los imponderables que la rodean, por lo que significa para la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque además, dichos pacientes no están en la mayoría de los casos en condición de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso operatorio.18

Dentro del mismo orden de ideas, la Sala, en sentencia de 26 de abril de 1999,

exp. 10755, reiteró:

“1.- La falla del servicio: Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones. Posteriormente, en sentencia de octubre 24 de 1990 (M.P. Gustavo de Greiff Restrepo, exp. 5902), la Sala consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió fue reiterada en decisión el 30 de junio de 1992. (M.P. Daniel Suárez Hernández, exp. 6897), pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hace referencia a la posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.

18 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 24 de agosto de 1992, M.P. Carlos Betancur Jaramillo Exp. 6754

27

Es de resaltar que la presunción adoptada por la Sala no es excepcional. En el apartado 2 del artículo 1 de la proposición de Directiva de la Comisión de las Comunidades Europeas el 9 de noviembre de 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios se dispone que “la carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios” (Cfr. Ricardo de Angel Yaguez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid. Ed. Civitas S.A., 1995, pág. 42 ). Esta inversión de la carga de la prueba parte también en la comunidad europea de la idea de que el profesional dispone de conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten apartar más fácilmente la prueba de su ausencia de culpa.”19

Como primera conclusión, es importante tener en cuenta que para el caso de la

falla presunta no se está relevando totalmente al demandante de las pruebas que

debe aportar al proceso, ya que sigue estando obligado a demostrar los otros dos

elementos básicos de la responsabilidad, esto es, la existencia del daño y la

relación de causalidad entre el daño y la falla del servicio. Así lo precisó la

Sección Tercera, en sentencia de agosto 13 de 1992, también con ponencia del

doctor Suárez Hernández, en la que se afirmó lo siguiente:

“...la Sala entiende que en estos eventos la carga de la prueba se traslada del paciente común y corriente, lego e ignorante en la ciencia médica, a quienes son expertos en la misma y sobre todo a quienes han llevado la parte activa en el comportamiento profesional censurado, todo esto, desde luego, sin desconocer en momento alguno que también la ciencia médica tiene sus limitaciones, que en el tratamiento clínico o quirúrgico de las enfermedades se hallará siempre un campo extraño al cálculo más riguroso, a las previsiones más prudentes, que conducen a enfocar la responsabilidad médica recordando que es una responsabilidad de medio y no de resultado. Bajo el anterior entendimiento al actor le corresponde probar de una parte, que hubo una intervención quirúrgica o un tratamiento médico y, de otra, que se produjo un daño, presumiéndose entonces que este último lo ocasionó el servicio médico. Frente a esta presunción, probatoriamente la conducta del ente oficial a través de sus

19 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 26 de abril de 1999, M.P. Ricardo Hoyos Duque Exp. 10755.

28

profesionales no será otra que acreditar que hubo diligencia y cuidado en la prestación del servicio, como demostración en contra de las manifestaciones que conllevan los cargos formulados en la demanda y que por su naturaleza se tornan difíciles de probar. En las anteriores condiciones le es dable a la administración exonerarse de responsabilidad con la sola demostración de haber prestado el servicio con la diligencia y cuidados necesarios para que la salud o la vida del paciente no sufrieran menoscabo o falleciera. Frente a este tipo de conducta administrativa, le incumbe al demandado proveer al fallador de las pruebas, con lo cual se desvirtúa la presunción de falla establecida. Precisa la Sala que se trata en este caso de una falla del servicio, que le permite al demandado desvirtuarla con la demostración de la diligencia y cuidado.”20

Siguiendo el mismo análisis realizado en las sentencias antes citadas, se puede

concluir, que en materia de responsabilidad médica del Estado, no puede

afirmarse categóricamente que hoy en día se aplique un régimen de

responsabilidad por falla presunta para todos los casos y en consecuencia, se

tendrá que determinar en cada caso, cuál es la parte obligada a desvirtuar la

carga de una falla presunta o a probar la ocurrencia de la falla.

Esto nos parece, constitucionalmente correcto, en la medida en que la igualdad

con la que deben manejar y estudiar los casos, nuestros jueces, no es una

igualdad simplemente matemática que los obligue a actuar en todos y cada uno de

los casos de una forma uniforme, por cuanto no todos los casos resultan ser

equivalentes en sus condiciones.

En sentencia con ponencia del Dr. Hernández Enríquez, se confirma lo ya

expuesto:

20 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 13 de agosto de 1992, M.P. Daniel Suárez Hernández, exp.7274, citada en sentencia de septiembre 4 de 1997, M.P. Ricardo Hoyos Duque, exp.10251

29

“Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cual de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. De otra parte, no puede olvidarse que, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, el derecho colombiano cuenta con una norma de responsabilidad del Estado, a cuyo mandato debe atenerse el fallador. No parece prudente en esas circunstancias, recurrir indiscriminadamente a las teorías que, con criterios de agrupación casuística, elaboró la jurisprudencia anterior a la nueva Carta Política. Debe buscarse en la nueva norma un sustento común de la responsabilidad administrativa, para lo cual es necesario precisar el alcance de sus elementos, la imputabilidad y el daño antijurídico.”21

La importancia del sistema al que nos venimos refiriendo, radica en la

consecuente exoneración del demandado al demostrar la inexistencia de la falla;

en el régimen actual, por regla general no es necesario demostrar una causal de

exoneración, como si sucedería en un régimen de responsabilidad objetiva puesto

que basta con probar que no hubo falla por parte del médico o de la institución;

sin embargo, nada obsta para que se presenten casos en los que no se pueda

presumir la falla del servicio, y como consecuencia, se requiera de la víctima, la

prueba de la falla del servicio.

Después de haber analizado el régimen de falla del servicio, que se ha manejado

en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se hace relevante establecer cuál es

la posición que se ha asumido sobre la naturaleza de la obligación derivada de la

actividad médica, es decir, si se está frente a una obligación de medios o de

resultado. Parece ser que en la gran mayoría de los casos, debemos hablar de

una obligación de medios y no de resultado puesto que en el entorno médico es

30

posible que los denominados “aleas” hagan presencia y no permitan que la

curación de un paciente sea una resultado cierto que dependa de una simple

operación matemática.

Lo cierto es que “por lo general las jurisprudencias, tratan de separar en el interior

del contrato médico lo que depende del alea propia de la enfermedad, donde no

existirá más que una obligación de medio, ya que cuando el alea se ausenta, la

obligación se vuelve de resultado.”22

Es claro entonces que pueden presentarse casos en los que la gestión del médico

no se desarrolle sobre un alea, como por ejemplo, cuando la labor no está

encaminada a la curación propiamente dicha sino a lograr otro efecto diferente.

Se puede afirmar que ese alea se elimina en muchos exámenes de laboratorio

donde no existen márgenes de error, y en la utilización de ciertos aparatos

modernos y sofisticados que permiten realizar con certeza la tarea del médico.

Resulta de valiosa ayuda la sentencia de mayo 22 de 1996, con ponencia del Dr.

Jesús María Carrillo Ballesteros, quien hace un análisis bastante metodológico

sobre el tema en cuestión:

“Lo hasta aquí reseñado merece precisiones doctrinarias tendientes a aclarar malos entendidos en la interpretación de los criterios que orientan el derrotero jurisprudencial. En efecto, bien podrían señalarse tres rubros:

21 Op. cit., p. 24. 22 DOMÍNGUEZ DE MORA, Olga Victoria. “Responsabilidad médica en la legislación y jurisprudencia nacionales”. (Tesis de grado). Bogotá, U. Pontificia Javeriana, 1983. p. 36.

31

1° No es cierto que las obligaciones derivadas del ejercicio de la medicina sean por vía general, de medio, por cuanto en determinadas circunstancias o modalidades, se deben resultados. 2° La presunción de la culpa relacionada con el acto médico en el campo puramente científico es en la práctica una excepción que no puede generalizarse en su aplicación a otros actos adyacentes o colaterales del acto médico propiamente dicho, para los cuales se ha de aplicar el régimen común de la falla probada. 3° En el ejercicio de la medicina, se presentan casos en los cuales se está indudablemente frente al compromiso obligacional de garantizar la prestación a quien tiene derecho a ella. (...) Es pues necesario identificar cada una de las prestaciones que comporte el ejercicio de la medicina, pues la responsabilidad deriva de cada una de las prestaciones y en cada caso según su contenido y naturaleza, tendrá un efecto propio. Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecución de un plan preconcebido y quien falte a él se reputa en culpa y deberá reparar el error cometido. “ En algunos casos antes que el resultado prometido sea el esperado, simplemente, este es garantizado y por ello se dice que las obligaciones de resultado son de garantía. Los créditos de resultado tienen mayor seguridad que los que obligan al deudor a cuidados solamente, o medios sin garantía de resultado. El deudor se descarga de esta garantía sólo probando fuerza mayor que haga imposible la ejecución de la promesa. En caso de siniestro la responsabilidad del deudor será automática pues la prueba de la ejecución aparece por el sólo hecho de que el resultado prometido no ha sido alcanzado salvo caso de fuerza mayor y el perjuicio causado al acreedor será igual al valor del resultado prometido y no ejecutado. La obligación dineraria es paradigma de la obligación de resultado en cuanto jurídicamente su ejecución es siempre reputada como posible. Los créditos u obligaciones de cuidados o de medios tienen características singulares. Es el caso del cirujano cuyo contrato con el paciente garantiza apenas la calidad de sus cuidados y no el resultado exitoso pretendido, a pesar de su intervención. El hecho de que el enfermo no sane o que muera no libera de la deuda por honorarios y no comporta responsabilidad del médico o del cirujano sino en cuanto se haya probado que sus cuidados han sido defectuosos y que el resultado nocivo se debe a su culpa. Así, el palafrenero no puede garantizarle a su alumno en caso de caída o de inaptitud, sino cuando una falta se pruebe contra él, pues él, prometió la calidad de sus cuidados, igualmente el mandatario general garantiza su cuidadosa actividad y no el éxito de sus negocios. El acreedor de medios o de cuidados debe demostrar no sólo la culpa del deudor, sino el perjuicio que le fue irrogado siempre que demande reparación.

32

En principio, las obligaciones del médico son de medio o de cuidados, pero, ese aserto es insostenible por vía general, ya que en oportunidades el resultado es su obligación, sólo que para sentenciar así deben tenerse presentes la pluralidad de actividades que conforman la complejidad del acto médico y la diversidad de las prestaciones debidas con ocasión de tan sui-generis contrato. (...) Se compromete un resultado cuando se conviene la ejecución de un plan preconcebido y quien falte a él se reputa en culpa y deberá reparar el error cometido. En algunos casos antes que el resultado prometido sea el esperado, simplemente, este es garantizado y por ello se dice que las obligaciones de resultado son de garantía. Los créditos de resultado tienen mayor seguridad.”23

Así mismo, en sentencia de septiembre 4 de 1997 con ponencia del doctor

Ricardo Hoyos, se afirmo lo siguiente:

“De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 23 de 1981, por medio de la cual se dictan normas en materia de ética médica, “la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.” De esta norma se desprende que los procedimientos médicos o quirúrgicos crean riesgos para el paciente y que en relación con aquellos previstos, puede comprometerse la responsabilidad del médico tratante y por supuesto de la entidad pública en la cual presta sus servicios.”24 [Negrillas no incluidas]

3.2 EL EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EXTRACONTRACTUAL

Y LOS CAMINOS VIABLES PARA HACER RESPONSABLE AL ESTADO

Cuando estamos frente a casos de responsabilidad médica, la víctima en principio,

no sólo debe identificar si se encuentra en un caso de responsabilidad contractual

23 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 22 de mayo de 1996, M.P. Jesús María Carrillo B. Exp. 11301 24 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 4 de septiembre de 1997, M.P. Ricardo Hoyos Duque

33

o extracontractual, sino que debe identificar si deberá acudir a la jurisdicción civil o

a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de la tutela de sus

intereses. Como bien lo ha señalado el Consejo de Estado,

“... la jurisprudencia administrativa ha desarrollado sobre el punto, la teoría de la responsabilidad con fundamento en la falla del servicio que por su naturaleza puede ser anónima y se presenta eventualmente en desarrollo de la prestación de un servicio público a diferencia de la responsabilidad civil ordinaria que surge en el mismo campo de la actividad científica en donde se cuestiona la conducta individual, concreta y profesional de un galeno con fundamento en la culpa probada e individualizada, en lugar de la referida falla propiamente dicha,...”25

En cuanto a responsabilidad extracontractual del Estado se refiere, la derivada del

ejercicio médico surge como consecuencia de los daños ocasionados por la

indebida práctica médica cuando el daño se atribuye a profesionales vinculados a

instituciones del Estado o el daño proviene de la falla del servicio atribuible a la

entidad estatal.

Son innegables las diferencias y desigualdades que se presentan entre aquellos

que sufriendo el mismo perjuicio, tienen que acudir a jurisdicciones diferentes en

razón del agente del hecho dañoso. Estas diferencias fundamentalmente radican

en el manejo dado por una y otra jurisdicción al reconocimiento de los daños y a la

utilización de las presunciones; pareciera que, conforme a la jurisprudencia,

tendría mayor posibilidad de tutelar sus derechos violados aquella persona que

Exp. 10251 25 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 22 de mayo de 1996, M.P. Jesús María Carrillo B. Exp. 11301.

34

acuda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que aquella que tenga que

optar por recurrir al reconocimiento de una responsabilidad netamente civil, que en

últimas podría ser ocasionada por el mismo médico actuando de manera

independiente en sus ratos libres, en completa desvinculación con la institución del

Estado.

Este es precisamente el origen y razón de ser de la tesis que nos emprendimos a

elaborar después de haber planteado de manera genérica la situación actual de la

responsabilidad en Colombia. Creemos que existe otro camino para acudir ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura del restablecimiento del

derecho de la víctima, siempre que se presente una irresponsabilidad del Estado

frente a sus deberes, y que dicha irresponsabilidad estatal se encuentre en

relación con la causa directa del daño, sin que importe para estos efectos, que el

agente que directamente causa el daño se encuentre en ejercicio de función

pública o privada.

Nuestro punto de apoyo y base de sustentación de esta tesis, como lo señalamos

al principio de esta disertación académica, se encuentra en que, para que el

Estado sea responsable, sólo hay dos elementos que necesariamente deben ser

configurados: el daño antijurídico y la imputabilidad; y para el caso concreto de

la responsabilidad médica que venimos analizando, la imputabilidad no debería

sólo limitarse a la existencia de una prueba o a la carencia de esta sobre la

ocurrencia de una falla del servicio predicable del médico o de la institución

35

médica, ya que sin lugar a dudas, existen unas obligaciones claras asignadas al

Estado directamente por la Constitución, cuyo incumplimiento puede constituir, en

muchos casos, una causa eficiente para la producción de un daño. No debe

perderse de vista que la falla del servicio como presupuesto de la

responsabilidad, puede revestir una forma negativa denominada omisión o

abstención, cuya “ocurrencia también hará responsable al autor”.

Lo que proponemos con esta tesis de grado, es abrir una puerta cuyas llaves ya

fueron suministradas por el Constituyente de 1991. En muchos casos,

independientemente de la vinculación que se presente entre el médico o la

institución con el Estado, de todas maneras se podrá accionar contra él si se

demuestra el nexo de causalidad que habría entre las omisiones o irregularidades

en las funciones genéricas atribuidas al Estado y el daño antijurídico.

Para nosotros es un hecho, que en un país como Colombia pretender exigirle al

Estado la protección individual de hasta el más ínfimo riesgo y hasta la más

imprevisible amenaza, es apenas una ilusión, pero en materia de salud existen

toda una serie de deberes jurídicos asignados al Estado, que en su ejercicio de

poder de policía, genéricamente le fue asignado por la Constitución, y que por la

importancia del tema para la comunidad, no se puede quedar en letra muerta. Es

cierto que no le podemos exigir al Estado, que se haga responsable universal de

los daños ocasionados por cualquier particular, sólo teniendo como base jurídica

de imputación el deber de protección que sirve de máxima para las autoridades

del Estado; pero tampoco podemos dejar impunes la falta de inspección,

36

vigilancia, control e incumplimiento de innumerables deberes jurídicos de índole

constitucional, que pueden ser los generadores del riesgo que se ve obligada a

soportar la víctima, no por falta de normas protectoras de derechos sociales, sino

por la inejecución de dichas normas, lo que nos lleva a un problema que radica

no en la validez ni existencia de la norma sino en su eficacia.

Estamos convencidos de que la mejor forma para impulsar el cumplimiento de los

deberes del Estado debe ser estableciendo un sistema claro de responsabilidad,

que permita deducir responsabilidad ante la inobservancia de las obligaciones del

Estado que de alguna manera sirvan de causa a los daños ocasionados.

La administración debe ejercer hoy en día, el poder de policía en diferentes

ámbitos y sectores de interés social, y cuando no se cumple con las obligaciones

jurídicas a ella asignadas, cuando aparece omitido, o ejercido en forma

insuficiente, excesiva o abusiva, esa falta o mal ejercicio, hace encuadrar a la

conducta de sus agentes en el campo de la ilicitud.

Como vimos anteriormente, nuestra Constitución trae toda una serie de

enunciados dirigidos al reconocimiento de derechos sociales relacionados con la

salud, y aunque es cierto que se trata de derechos que no son de aplicación

inmediata, esto no obsta para considerarlos como una verdadera garantía

constitucional generadora de obligaciones jurídicas a cargo del Estado.

37

4. PROBLEMAS QUE FRENTE A LA VÍA PLANTEADA PARA HACER

RESPONSABLE AL ESTADO SE DEBEN SUPERAR

4.1 PROBLEMA DE CONCURRENCIA DE CAUSAS

Tal vez el máximo escollo con el que nos encontramos al formular esta tesis, se

encuentra en la lamentable confusión que se presenta entre el nexo causal y el

nexo con el servicio, que ha generado un total y abierto alejamiento de la teoría

de origen penal llamada “equivalencia de las condiciones”, y que nos ha llevado a

adoptar genéricamente la llamada teoría de la “causalidad adecuada” de una

manera simple, tajante y sin lugar a excepciones, no porque exista una verdadera

convicción demostrada en la jurisprudencia sino por los grandes inconvenientes

que se presentan en la consecución de la prueba del nexo causal, en cuanto

aparecerían nuevas causas que servirían indiscriminadamente como elementos de

imputación. Genéricamente se dice que la causa de la causa no puede ser

causa de lo causado, lo cual sirve de base para que se adopte genéricamente la

teoría de la causalidad adecuada; de esta manera, sólo se tiene como causa

efectiva aquella que resulte decisiva para producir el perjuicio, cuando del curso

normal de los acontecimientos el resultado era esperable.

El problema básico radicaría en que por regla general la jurisprudencia del

Consejo de Estado, no acepta la concurrencia de causas, lo que

consecuentemente impediría endilgar responsabilidad al Estado por haber creado

38

el ambiente propicio para la ocurrencia del daño, en cuanto no habría, de acuerdo

a la jurisprudencia actual, nexo causal con respecto al daño. Es decir, que muy

difícilmente, obtendríamos los resultados positivos esperados si acudiésemos a la

jurisdicción con la idea de hacer responsable al Estado, en razón de

incumplimientos de sus deberes, por ejemplo de inspección, vigilancia y control,

puesto que estas omisiones por regla general no serían las causantes directas del

daño.

4.1.1 Teorías sobre la causalidad. El problema de la causa, no ha sido un tema

estudiado a fondo en materia de derecho público, mas sin embargo, existe toda

una evolución del pensamiento en esta materia, en el contexto penal.

Antes de entrar a analizar las diferentes teorías que se han manejado sobre la

causa, es importante señalar que nos adherimos a la corriente de pensamiento,

según la cual, para el tema de responsabilidad patrimonial extracontractual del

Estado, no podemos simplemente trasladar las teorías de la causa sin realizar un

análisis concienzudo, puesto que el fundamento de la causa en el ilícito penal se

debe remontar a la tipicidad, mientras que la base para generar un nexo que

genere responsabilidad patrimonial extracontractual del estado, no debe

enmarcarse ni dentro de la tipicidad, ni necesariamente dentro de la culpabilidad,

de acuerdo al artículo 90 inc. 1° de la Constitución.

Hay que tener presente que en materia juridico-penal el concepto causal queda

limitado al hecho típico o causa directa, es decir, el hacer propio del autor y, mas

39

precisamente, su conducta típicamente adecuada para generar el daño; pero en

materia de responsabilidad del Estado basta que se configure un nexo causal

entre el daño antijurídico y el hecho dañoso para imputarle responsabilidad al

estado, lo que hace que no exista fundamento jurídico para limitar el concepto de

causa, haciéndose importante volver a analizar las teorías causales orientadas

desde una perspectiva mas de acuerdo con la realidad, es decir, orientada hacia

las denominadas teorías naturalistas de la causa; tal es el caso, de la Teoría de

la conditio sine qua non o Teoría de la equivalencia de las condiciones, según la

cual es muy difícil encontrar fenómenos que dependan de una sola causa, y por

tanto, se deben colocar en igualdad de condiciones todas las posibles causas, de

tal manera, que, desaparecida una de las causas que concurrieron al daño, no

desaparece simultáneamente el resultado en su configuración concreta. En otras

palabras, de acuerdo a la teoría de la equivalencia de las condiciones, cualquier

causa que se encuentre dentro del proceso causal servirá para establecer un nexo

causal, independientemente de la intensidad con que cada uno de ellos haya

contribuido al resultado, pero que cumpla con el requisito mínimo de que eliminado

de la cadena de causas, el resultado no se hubiera producido. De alguna manera,

todas las causas intervinientes en el proceso, aportaron su grano de arena para la

producción del daño.

Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, el argumento que

principalmente ha respaldado esta teoría radica en que no se extrae en forma

directa una relación de culpabilidad a partir de la de causalidad, quedando

claramente diferenciada la causalidad de la imputabilidad, lo cual sería un punto a

40

favor de esta teoría, conforme al actual artículo 90 de la Constitución. Sin

embargo, presenta el gravísimo problema, que, es una teoría que por su amplitud,

conduce ha diluir la responsabilidad por la gran cantidad de condiciones que

serían causa del daño; ya que de acuerdo a esta concepción sobre el tema,

cuando por ejemplo, se permite salir a un soldado para que en un fin de semana,

fuera de servicio, realice actividades de tipo personal y dentro de sus actividades

comete un crimen sin ningún tipo de nexo con el servicio, terminaría siendo

una de las causas para que se generara el daño, el permiso dado por los

superiores para tomar un fin de semana de descanso, sumado a toda otra

infinidad de causas, lo que degeneraría en un total absurdo de búsqueda de

responsables.

La teoría de la equivalencia de las condiciones ha sido duramente criticada por ser

demasiado general y flexible con el nexo causal; tal vez la mas dura critica

realizada en su contra es la denominada “regreso al infinito” en cuanto habría

dificultades para separar las contribuciones al hecho muy alejadas de la acción

directa, y que serian irrelevantes; se genera duda sobre si la acción fue realmente

la causante del daño.

Ante las innumerables criticas a esta teoría, sus defensores buscaron correctivos a

la misma a partir de construcciones tales como la “ley de la causalidad natural”

y “teoría de la causalidad adecuada”. Es decir, que realmente la teoría de la

causalidad adecuada, no es la contrapartida a la teoría de la equivalencia de las

41

condiciones, como generalmente se menciona hoy en día, sino que se trata de un

desarrollo o evolución de la misma teoría.

La ley de la causalidad natural supone que el nexo causal se respalde o

fundamente en una ley causal general a la que se adecue la causa en concreto;

De esta manera se reducen los nexos causales hipotéticos, sin embargo se critica

esta teoría, en cuanto debemos partir de la base de existencia de nexos causales

científica o experimentalmente comprobados y el mismo problema del regreso al

infinito.

Por otro lado, la teoría de la causalidad adecuada, creada por el médico Von

Kries, toma el punto de partida de la teoría de conditio sine qua non, limitando la

causa efectiva, a aquellas que según la experiencia general, resulte idónea para

producir el resultado típico. Esta teoría parte de la base que pueden existir

diversas e innumerables causas físicas, pero causas jurídicas sólo son aquellas

que de acuerdo a la experiencia sean previsibles sus consecuencias.

LUWIG ENNECCERUS, partidario de la teoría de la causalidad adecuada, la

expone de la siguiente manera:

....el problema jurídico de causa no se trata para nada de causa y efecto en el sentido de las ciencias naturales, sino de si una determinada conducta debe ser reconocida como fundamento jurídico suficiente para la atribución de consecuencias jurídicas, o sea de la relación de fundamento a consecuencia. Prácticamente importa excluir la responsabilidad por circunstancias que, según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente son totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que sólo como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las circunstancias, se

42

convierten en condición del daño. Así, pues, se labora con un cálculo de probabilidades y sólo se reconoce como causa aquella condición que se halla en conexión adecuada con un resultado semejante. Para la prueba del nexo causal basta demostrar que el daño no hubiera surgido sin el hecho que obliga a la indemnización. El que este hecho, dada su naturaleza general, fuese, no obstante, completamente indiferente para el nacimiento del daño, habiendo llevado a que se produjera sólo como consecuencia de circunstancias totalmente extraordinaria, es cosa que tiene que alegarse y probarse por la otra parte (en tanto no resulte de la experiencia del juez).26

En el derecho penal moderno, la causalidad sólo es la condición mínima

jurídicamente relevante; debe entonces, haberse creado una situación

generadora de peligro jurídica y fácticamente viable para producir el

resultado dañoso, y así mismo, que el resultado producido sea la realización

de ese mismo peligro creado por la acción o la misma omisión. La teoría

manejada para el derecho penal, es en realidad un desarrollo de causalidad

adecuada; Esta teoría, que ha gozado de un inmenso favor entre la doctrina

contemporánea, presenta diversas modalidades, dados los diferentes criterios

empleados para delimitar sus elementos constitutivos. Así, se ha planteado que la

previsibilidad debe evaluarse objetivamente (para todo hombre), contra quienes

consideran que ésta debe mirarse subjetivamente (para cada hombre en

concreto).

26 ENNECCERUS, Luwig y LEHMANN, Heinrich. “Obligaciones”. Tomo II (Cita tomada de “El Daño Justificado”, Colección Seminarios No. 2).

43

Teniendo como punto de partida esta teoría mas tendiente a ser normativa que

natural se llegó a las siguientes conclusiones:

No es imputable objetivamente el resultado que sea producto de una acción

que disminuye el riesgo corrido por el bien jurídico.

No es imputable objetivamente el resultado producto de una acción que no

crea para el bien jurídico un riesgo jurídicamente desaprobado, éste es el caso de

acciones que no traspasan los límites del peligro permitido.

La imputación objetiva del resultado es problemática en los casos en que el

objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro capaz de producir el mismo

resultado que la acción ha producido, ya que en estos supuestos es dudoso que el

peligro jurídicamente desaprobado creado por el autor se haya concretado en el

resultado.

Los autores toman los distintos grados de probabilidad con que se hubiera

producido el resultado como eje para determinar si existe o no imputación objetiva.

Para algunos se aplica el principio de elevación del riesgo y para otros, el principio

in dubio pro reo que requiere de seguridad para afirmar la imputación.

Deben excluirse del ámbito de la imputación objetiva, por carecer de relevancia

jurídica, aquellos riesgos que por regla general no son provocados por el hombre,

ni son controlables en forma alguna.

44

Esta teoría de imputación objetiva, es decir, aquella propia del derecho penal, ha

sido duramente criticada por los mismos penalistas, ya que en derecho penal se

debe recurrir necesariamente a factores subjetivos para determinar la

imputabilidad, pues el principio de culpabilidad así lo exige, lo que hace que

estemos ante una teoría que probablemente sea más viable en materia de

responsabilidad del Estado.

Otras vertientes a estas teorías reaccionarias a la denominada Teoría de la

equivalencia de las condiciones, en cuanto buscan restringir el número de causas,

son las siguientes:

“- Causa próxima: Como su nombre lo indica, esta teoría restringe la causa, a la condición necesaria inmediatamente anterior a la ocurrencia del daño. Con ello el último suceso en la cadena causal se considera productor del resultado, ya que éste es el que destruye el equilibrio entre las condiciones favorables y desfavorables al acaecimiento del daño.... La teoría de la causa próxima impide encontrar el origen de la cadena causal: le es indiferente. - Condición preponderante (...) como causa aquella condición que logra imponer sobre las otras el rumbo necesario para que se de el evento dañoso...., de manera que causa no puede ser cualquier condición, sino sólo aquella consistente en una actuación voluntaria del hombre - Causa más eficaz o más activa (...) la condición cuantitativamente más activa se consideraba causa del perjuicio, con lo que se avanza sobre la condictio sine qua non, porque se escoge entre varias condiciones, la que con mayor intensidad haya determinado el resultado. Esta tesis se criticó no sólo porque el criterio de la mayor actividad es lo mismo que nada, sino porque además, resulta arbitraria al desechar otras condiciones individualmente menos activas pero que, en conjunto, pueden superar la escogida. La otra modalidad parte del supuesto de que entre las condiciones antecedentes algunas merecen llamarse causas, fundamenta la escogencia en la compatibilidad entre la calidad intrínseca de la

45

condición y la del efecto, de manera que la causa tiene la fuerza para determinar la calidad de la consecuencia y no solamente la extensión de la misma. - Causa eficiente (...) no todos los antecedentes a la producción de un hecho lo causan como conjunto; sólo algunos pueden llamarse estrictamente causas en la medida en que producen el efecto y para determinarlos, se clasifican los antecedentes en causas, condiciones, que permiten la actuación de la causa o remueven un obstáculo, y ocasiones, que favorecen la eficiencia; los demás serán circunstancias indiferentes.”27

4.1.2 Evolución jurisprudencial en Colombia, sobre la concurrencia de

causas. La jurisprudencia colombiana aunque opta por la tesis de la causalidad

adecuada, acepta la posibilidad de concurrencia de causas desde un punto de

vista fáctico, y muestra de ello son los extractos de las providencias que

mencionaremos a continuación:

La Corte Suprema de Justicia adoptó esta tesis en sentencia de septiembre 17 de

1935, en donde señaló lo siguiente:

“...en la mayor parte de los casos un daño o perjuicio no es el resultado de una causa única sino de una serie de antecedentes, de suerte que si esto (sic) no se hubieran reunido no habría habido daño......en el caso frecuente de la pluralidad de causas basta –para establecer la relación de causalidad- que aparezca que sin la culpa del demandado no se habría producido el daño. Y como en esa misma hipótesis de pluralidad de causas, cada una de estas ha producido el daño en su totalidad y no simplemente en una fracción, puesto que el daño no se habría producido sin la existencia de cada una de tales causas, es obvio que quien creó culpablemente una de las condiciones sin las cuales no habría habido perjuicio, está obligado a una reparación total del daño,

27 BARRERA, Carlos Darío, SANTOS, Jorge. “El daño justificado”. Capítulo 2 . Colección Seminarios # 2. Pontificia Universidad Javeriana.

46

salvo que entre las causas figure una culpa de la víctima, caso en el cual se reparte la reparación.... ”28

En providencia de 1939, la Corte Suprema de Justicia nos indica una hipótesis de

pluralidad de causas:

“Ni aun aceptando la existencia de la fuerza mayor, en el caso de que pudiera considerarse como irresistible e imprevisible la abundancia del aguacero y el acarreo de piedras y despojos del exterior hacia la boca del recolector, podría aceptarse como establecido el motivo de exculpación alegada, porque en estas circunstancias resultaría que tal acontecimiento fue apenas una de las causas que concurrieron a producir la destrucción de las casas del demandante en asocio de la culpa por negligencia o descuido del Municipio, no sólo por equivocaciones en la proyección o construcción de la obra de acueducto, sino por no haber utilizado previsivamente las oportunas advertencias que le hicieron los dueños de las edificaciones perjudicadas con el primer aguacero (octubre), en forma que hubiera evitado la ruina que se consumó con el segundo, el memorado el 19 de noviembre.”29

Otra hipótesis sobre la pluralidad de causas fue planteada por la Corte Suprema

de Justicia en los siguientes términos:

“La gran avenida, en el caso de autos, ocasionó desastres en bienes de particulares y de entidades oficiales. Pero la anotada falta de previsión del Departamento –aunque circunscrita a lo que en apartes anteriores de este fallo se señala- fue parte para que el daño tuviera la magnitud que se registró en la finca de “Sacamilles”, de suyo expuesta al daño por su desventajosa localización respecto del río y por la absoluta indefensión en que la mantenía su dueño. Dados esos factores, ¿qué parte de responsabilidad tiene el Departamento?.... Con lo que se acaba de decir, queda establecido que el estudio detenido del proceso ha llevado a la Sala al convencimiento de que la incontestable fuerza mayor de la inundación fatalmente habría operado sobre la finca de “Sacamilles”, que su dueño mantenía en completa indefensión, pero que el Departamento Norte de Santander incurrió en el error de técnica de no haber previsto aquel detalle del angostamiento

28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 17 de septiembre de 1935, M.P. Eduardo Zuleta Angel 29 CORTE SUPREMA DEL JUSTICIA. Sentencia del 21 de agosto de 1939. M.P. Hernán Salamanca

47

natural. En trance tal, le es imposible a la Corte como juzgador establecer absoluto divorcio entre el hecho probado del catastrófico desbordamiento –con repercusiones sobre predio tan desfavorablemente situado y tan desprovisto de defensas- y el hecho de la imprevisión o falta de pericia del constructor....”30

Mediante providencia de 1964 la Corte Suprema de Justicia llega a conclusiones

que inevitablemente aceptan la concurrencia de causas:

“Por ello la causa ocasional del hecho, o sea, el hallarse el soldado Martínez patrullando, armado, la calle de El Recreo, por haberlo destacado con tal fin el comando del Batallón Palacé, no puede desvincularse del acaecimiento de que fue víctima Julio Cesar Gómez Giraldo, sino que, por el contrario, debe ser considerada como causa indirecta del daño, que por tanto, compromete la responsabilidad de la Nación.”31

A igual conclusión llegó el Consejo de Estado. Veamos:

“Estos perjuicios producidos por la construcción citada se concretan materialmente sobre el lindero o costado norte del inmueble, y se produjeron con la demolición del local que ocupara el hospital o escuela, que fue demolido por las Empresas Públicas, teniendo el cuidado de dejar en las tapias dos dientes que sirven de soporte a las tapias de la casa para evitar que éstas perdiesen estabilidad; es que unos son los agrietamientos sufridos por la obra pública cuestionada y otros son los deterioros sobrevenidos no sólo por la acción del tiempo, vale decir, por los daños que tiene esta construcción, sino también por el abandono total observable desde que se accede a sus instalaciones.”32 [Negrillas no incluidas]

30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 3 de agosto de 1949, M.P. Germán Alvarado 31 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 30 de enero de 1964, M.P. Carlos Peláez Trujillo 32 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 16 de septiembre de 1982, M.P. Jorge Valencia Arango Exp. 3731

48

4.2 PROBLEMA DE LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL Y SU TRATAMIENTO

JURISPRUDENCIAL

La jurisprudencia colombiana ha venido rechazando la teoría de la equivalencia de

las condiciones, por considerar que muchas de las causas concurrentes no se

encuentran en nexo con el daño; es así, como en innumerables casos, se rechaza

directamente la teoría como sucede en la sentencia de julio de 2000, en donde se

afirmó lo siguiente:

“Por último no comparte la Sala lo expresado por el Tribunal en el sentido de que está demostrado que la víctima contribuyó, con su actuación culposa, a la producción del daño, lo que determinó la reducción de la condena impuesta, en un 50%. En efecto, es claro que dicha circunstancia no podría considerarse, de ninguna manera, causa eficiente del accidente, ni de las lesiones sufridas por el citado profesor, a menos que se diera aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para efectos de establecer el nexo de causalidad. Por esta razón, no podría dar lugar a la configuración de la culpa de la víctima como causal de exoneración o de reducción de responsabilidad que operara a favor de la entidad demandada”33

Otra Providencia que nos sirve de ejemplo para ver la posición generalizada en la

jurisprudencia sobre el tema en cuestión, es la siguiente:

“Pretende el apoderado que las fuerzas del gobierno fueron las autoras del daño, porque dieron lugar a él, porque si no hubieran ocupado la casa, el saqueo no se habría efectuado. Las probanzas aducidas no demuestran en manera alguna la afirmación precedente; de ellas se sigue apenas que a la casa del señor Bueno fueron conducidos algunos heridos pertenecientes a las fuerzas del gobierno y acogidos y atendidos voluntariamente por él y por su familia.

33 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 19 de julio de 2000, M.P. Alier Hernández, Exp. 11842.

49

Por eso dice con razón el abogado Consultor del Ministerio de Relaciones exteriores: En mérito de las razones expuestas, mi concepto es: 1º Que la conducción de heridos a la casa del señor Bueno para ser cuidados en ella no constituye un hecho que expusiera necesariamente dicha casa y los bienes que ella contenía al riesgo de ser destruidos o expropiados por el enemigo; sino, que antes bien, este hecho debió servirle de salvaguardia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º de la Convención de Ginebra, que fue incorporada en el Código Militar Colombiano por su artículo 1134 y que, por tanto el saqueo de la casa del señor Bueno que las fuerzas revolucionarias llevaron a cabo por el hecho de atenderse en ella a algunos heridos de las fuerzas del gobierno, no puede considerarse como daño causado por los jefes militares del gobierno que ordenaron la conducción de los heridos a la casa.” 34

Es lamentable, que el camino adoptado por el Consejo de Estado, haya sido el

más fácil, es decir, buscar siempre la causa última o directa, sin tener en cuenta

que el problema de la causa no es de estirpe filosófica sino puramente fáctica, y

por tanto no podemos, en aras de la facilidad, cerrarnos los ojos sin darnos

cuenta, que en algunos casos el daño no es imputable en razón de una sola

causa. No vemos, como puede salir tan airoso el Estado, cuando el

incumplimiento de sus responsabilidades sirvieron para crear el ambiente propicio

para la ocurrencia de un determinado daño; para nadie es un secreto, que el

Estado en muchísimos casos incumple sus funciones de vigilancia y control,

dando vía libre de esta manera a un mal funcionamiento del servicio. Es cierto,

que no son pocas las dificultades, que de tipo probatorio se pueden llegar a

presentar, pero este no es un argumento con la fuerza jurídica definitiva para

34 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 1° de julio de 1919, M.P. Perilla V.

50

poder olvidarnos de la responsabilidad del Estado al incumplir sus funciones; sin

lugar a dudas, en la gran mayoría de los casos, será bastante difícil demostrar el

incumplimiento concreto, sobretodo por que las potestades inspectoras son

bastante genéricas y abstractas; lo que nos llevará indudablemente a un problema

probatorio no solo de la falla sino del nexo causal. De acuerdo a RIVERO:

“lo difícil es determinar cuándo se produce efectivamente el concurso causal, pues el criterio de la evitabilidad del daño, caso de haber funcionado correctamente los servicios de inspección, nos puede llevar en ocasiones a un problema de prueba insalvable, sobre todo si tenemos en cuenta los términos ampliamente discrecionales en los que se configuran las potestades inspectoras de la Administración,…” 35

35 RIVERO ORTEGA, Ricardo. “El Estado vigilante - Consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la Administración”. Cap. 6. Ed. TECNOS S.A., 2000.

51

5. CONCLUSIONES

5.1 SOLUCIONES A LOS PROBLEMAS PLANTEADOS

Nos parece que el problema de la concurrencia de causas antes de ser negado

como usualmente ocurre en la jurisprudencia, debe ser analizado con mas

detenimiento puesto que aunque expresamente el Consejo de Estado niega la

aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones, implícitamente la

viene aceptando hace muchos años; creemos que el Consejo de Estado, en

aplicación del régimen objetivo de responsabilidad en los casos de

responsabilidad del Estado por daño con arma de dotación oficial ocasionado por

agente que no estaba en servicio, termina aplicando sin querer la teoría de la

equivalencia de las condiciones. En este caso, la causa directa es la actuación

del agente fuera de servicio, pero termina haciéndose responsable la

administración por razón del arma usada para ocasionar el daño; aquí no se ve

tan claro, que el nexo causal entre el arma y el daño sea totalmente directo y

definitivo para la producción del daño, mas sin embargo, no se duda hoy en día

del deber de indemnizar, en cuanto se enlaza la culpa personal a través de un

nexo instrumental. Es esta precisamente, la concepción del Dr. ALIER E.

HERNANDEZ ENRIQUEZ, en salvamento de voto a la sentencia del Consejo de

Estado del 15 de junio de 2000, en donde en el último inciso de su salvamento

señala: “Esta es la misma lógica que subyace -sin decirlo- en los casos en que el

52

daño es imputable al Estado cuando, a pesar de haber sido producido por una

culpa personal, existe nexo instrumental”36; en este caso, la mayoría al interior del

Consejo de Estado deciden negar la responsabilidad del Estado, no porque no se

compruebe la falla del servicio, en cuanto en la sentencia se acepta la existencia

de la falla atribuida al Batallón San Mateo, sino porque no es suficiente dicha falla

para imputar el daño al Estado, confundiendo, en palabras del mismo Dr.

HERNANDEZ, el nexo causal con el nexo con el servicio.

En las siguientes afirmaciones del Consejo de Estado que nos permitiremos

transcribir, se entienden los hechos que dieron lugar al pronunciamiento y la tesis

contraria a la del Dr. HERNANDEZ:

En consecuencia, no hay duda que en el caso concreto la entidad demandada incurrió en una falla del servicio por falta de vigilancia de la guarnición militar y en particular sobre el soldado Gerson Agudelo Zapata. Esa falla de la administración efectivamente creó un riesgo porque el Estado tiene el deber de garantizar la seguridad de las instalaciones militares y en consecuencia, le serían atribuibles todos los daños que sean el resultado de esa falta de vigilancia y control de las mismas. El resultado en el caso sub judice, es la muerte del señor Arcila Cortes, causada por el soldado Gerson Agudelo, que burlando a sus superiores en jerarquía militar logró evadirse de las instalaciones sin ser advertido. El móvil del homicidio –se reitera- fue la simple intención de lesionarlo, con un resultado que excedió dicha intención, el interés de asegurar el delito de hurto o la respuesta a una agresión injusta e inminente. El problema fundamental que debe resolverse ahora es si entre el resultado –la muerte del señor Arcila Cortes- y la falta de control sobre el ingreso y salida de la guarnición militar existe un vinculo que permita imputarle al Estado ese hecho.

36 CONSEJO DE ESTADO. Salvamento de Voto de Alier Hernández, a la sentencia del 15 de junio de 2000, M.P. Ricardo Hoyos Duque exp. 11330.

53

Puede afirmarse que un comportamiento constitutivo de una falta del servicio se realizó en un resultado, si al suprimir dicha conducta es imposible explicar el resultado jurídicamente relevante. Si hipotéticamente se suprime la conducta de las autoridades militares y en su lugar se supone que éstos evitaron la evasión del establecimiento militar, es claro que el homicidio no se habría cometido. No obstante un razonamiento en este sentido parte en primer término de asumir la teoría de la equivalencia de las condiciones y en consecuencia, no solamente explicarían el delito, la evasión del soldado sino también la presencia del señor Arcila Cortes en el parque de Santa Rosa de Cabal la madrugada del 16 de marzo de 1992 y la construcción del parque donde se cometió el delito. Además suprimida la falla del servicio, es decir, suponiendo que en la guarnición militar fuera imposible el ingreso y la salida de un soldado sin el cumplimiento de las normas disciplinarias, quedaría la posibilidad teórica de que el soldado hubiere recibido el permiso para retirarse de dichas instalaciones, o aún de que el señor Gerson Agudelo no se hubiera presentado la noche del 15 a las instalaciones militares. Por lo tanto, la falta de control referida explica la presencia del homicida en el lugar de los hechos, pero no el fallecimiento de la víctima.37 [Negrillas no incluidas]

Ante las anteriores afirmaciones de la mayoría al interior del Consejo de Estado, el

Dr. HERNANDEZ responde lo siguiente: (a lo cual nosotros nos adherimos):

“Nótese como estas afirmaciones incurren en una lamentable confusión al dar el mismo tratamiento al nexo causal (cuya finalidad es establecer que el hecho dañoso es la causa y el daño es su efecto), con el nexo con el servicio que enlaza la culpa personal del servidor público (que, en principio, compromete únicamente su responsabilidad personal) con el servicio que presta el Estado y cuya existencia permite deducir la responsabilidad de éste último. En efecto en este caso nadie ha negado que la causa del daño consistente en la muerte de una persona obedeció (nexo causal) a la culpa personal de un soldado que es el autor del homicidio.

37 Ibídem.

54

Si los hechos hubiesen ocurrido en esos simples términos cualquier discusión sobre la Responsabilidad del Estado estaría sobrando. Lo que ocurre, sin embargo, es que la comisión de la culpa personal causante del daño sólo fue posible por la comisión de una previa falla del servicio, por medio de la cual, como lo dice el fallo, el Estado “creó un riesgo......y en consecuencia, le serían atribuibles todos los daños que sean el resultado de esa falta de vigilancia y control de las mismas”.”38

En nuestro sentir, en este salvamento de voto, encontramos todo el apoyo a la

tesis que venimos presentando, puesto que soluciona los dos problemas que

han impedido que se acepte este tipo de responsabilidad por la

jurisprudencia colombiana. La falta de cumplimiento de los deberes asignados

al Estado en diferentes sectores y materias, generaría en sí mismo un riesgo que

crea las condiciones dentro de las cuales se produce el daño, sin que

necesariamente haya un nexo causal directo entre el riesgo creado y el daño

causado; aunque nosotros creemos que en síntesis hay una concurrencia de

causas, que debería llevar al Consejo de estado a revaluar su posición frente

al tema, perfectamente podría optar el Consejo de Estado por continuar con

la misma línea jurisprudencial, encuadrando este tema dentro del régimen de

responsabilidad objetiva por nexo con el servicio y de esta manera no ir en

contravía con la supuesta adherencia a la teoría de la causalidad adecuada,

en cuanto estaríamos frente a un solo nexo causal pero en nexo con el

servicio. Por otro lado se soluciona el problema de la difícil prueba de la falla del

servicio en nexo con el daño, en cuanto nos encontraríamos en un régimen

38 Ibídem.

55

objetivo de responsabilidad, ya que el nexo causal que se tendría que demostrar

sería el que se consolida con la actuación u omisión del agente que

personalmente y de manera directa causa el perjuicio, y no el nexo que une dicha

culpa con el servicio.

El nexo con el servicio, se produciría en la gran mayoría de los casos, por una

abstención u omisión del Estado frente a sus deberes.

De acuerdo a la Corte de Casación francesa “una abstención puede ser culpable

cuando constituye la inejecución de una obligación de obrar, y esa culpa no podría

ser declarada ajena al daño si las precauciones omitidas fuesen aptas para excluir

el peligro”39.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario hacernos la siguiente reflexión;

como lo señalamos anteriormente la responsabilidad del Estado en Colombia,

tradicionalmente se ha manejado a través de dos regímenes de responsabilidad,

el subjetivo y el objetivo, teniendo en cuenta, además, otros casos que por

jurisprudencia y doctrina han aceptado su “no inclusión” en ninguno de estos

regímenes en razón de sus características particulares.

A diferencia del régimen de responsabilidad subjetiva en el que se encuentra

encasillada la totalidad de los casos de responsabilidad médica del Estado, la

39 www.lopezcabana.com/trabajo2.htm. (Corte de Casación, 2a sección. Civ., 18/5/55, Dalloz, 1955-520, JCP).

56

responsabilidad derivada de un régimen objetivo no requeriría de falla del servicio

para imputar el daño al Estado, ya que el presupuesto que sirve de base para el

régimen es que la actividad realizada por el Estado no admite ningún reproche en

concreto. Dentro del régimen de responsabilidad objetiva se ha incluido la

denominada teoría de los riesgos, entendido como tal una conducta licita de la

administración pero que pone en peligro a determinadas personas, multiplicando

las posibilidades de generar daño.

Teniendo en cuenta el fundamento mismo de los dos regímenes no parece en

principio viable acomodar la responsabilidad administrativa al régimen objetivo de

responsabilidad por riesgo creado ya que como bien lo señala RICARDO RIVERO

ORTEGA, la administración al cumplir con sus funciones de vigilancia no crea

riesgos, sino que por el contrario intenta evitarlos. De esta manera es posible

encontrarnos con daños que tuvieron como fuente de causalidad el incumplimiento

de las obligaciones jurídicamente asignadas a las autoridades estatales, y

estaríamos ante un problema de tipo probatorio de la falla del servicio por la falta

de concreción en las obligaciones in vigilando, y ante un problema de concurrencia

de fallas ocasionadoras del daño, ante la actitud negativa de aceptar la

concurrencia de causas dentro de la responsabilidad, nos veríamos en dificultad

de demostrar el nexo causal. Estos inconvenientes, pueden disminuirse siguiendo

la tesis de RIVERO ORTEGA, (que resulta siendo la misma del salvamento de

voto del Dr. HERNÁNDEZ, que ya mencionamos) apoyado en algunas sentencias

que en España han reconocido la teoría según la cual “si el servicio funciona mal o

sencillamente no funciona, se crea una situación de riesgo de la que es

57

coadyuvante la Administración, aunque el autor directo del daño sea un sujeto

privado”. Esta tesis no va en contravía de los supuestos ya enunciados de la

teoría del riesgo, ya que si bien es cierto, el ejercicio de las obligaciones

constitucionalmente atribuidas al Estado no constituyen en si mismas un riesgo

para la comunidad, el incumplimiento de dichos deberes, si impone un riesgo que

no se tiene el deber jurídico de soportar y que sirve de escenario para la

causación del daño.

En materia de salud pública, se le han asignado al Estado una serie de deberes y

obligaciones con el fin de darle seguridad y protección a todos los ciudadanos,

para que de esa manera se reciban los servicios de salud bajo un marco de

garantías desarrolladas por el Estado en cumplimiento de sus deberes. Cuando el

Estado omite sus obligaciones, irremediablemente se está generando una franca

desprotección a las personas que acuden a cualquier institución médica, sea ésta

pública o privada. En este caso estamos frente a un verdadero comportamiento

omisivo de la administración, ya que si se hubiere cumplido con los deberes de

vigilancia y control, entre otros, se da la posibilidad fáctica de haberse podido

evitar el resultado.

Esta solución planteada al caso en cuestión, acaba con el inconveniente planteado

anteriormente de probar la falla del servicio como causa del daño, ya que en este

caso nos encontraríamos frente a una responsabilidad típicamente objetiva, por el

riesgo generado por la administración. Además, el problema del nexo de

causalidad directo queda subsanado, como lo señala RIVERO, al usar la

58

denominada presunción de riesgo ya reconocida en jurisprudencia extranjera y

nacional, además el nexo causal no se presenta entre el daño y la omisión de los

deberes del Estado, sino entre el daño y la conducta del sujeto público o privado

que presta el servicio público de salud, es decir que lo que hace también

responsable al Estado no se configura por el nexo causal sino por el nexo con el

servicio.

5.2 JURISPRUDENCIA NACIONAL Y EXTRANJERA DE APOYO A NUESTRA

TESIS

5.2.1 Jurisprudencia Española. Nos parece importante indicar el ejemplo que

RIVERO trae a colación, y que puede servir de base para entender la tesis

expuesta:

“Un buen ejemplo es el ofrecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996, que estima una reclamación de responsabilidad a la Administración del Estado por el fallecimiento de un preso preventivo como consecuencia de la brutal paliza que le propinaron sus compañeros internos. El fundamento jurídico 3° de la sentencia afirma que “es indudable que la declaración genérica del deber que tiene la Administración Penitenciaria de salvaguardar la vida y la integridad física de los reclusos, ha de conjugarse con las distintas circunstancias concurrentes en cada caso en particular, como acertadamente observa el recurrente. Pero es también cierto, que en el presente caso, las circunstancias recurrentes obligan a declarar un funcionamiento anormal de los servicios de la Administración. Porque está acreditado en los autos que la noche del 20 de septiembre de 1983 Francisco Javier G. F. fue golpeado brutalmente por otros internos sin que los funcionarios de guardia se percataran de lo que sucedía, hecho ya notoriamente grave.”40 [Negrillas no incluidas]

40 RIVERO ORTEGA, Ricardo, “El Estado Vigilante.- Consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la Administración”. Cap. 6. Editorial Tecnos S.A., 2000.

59

Sin embargo, la tesis objetiva de la causalidad adecuada, parece haberse

impuesto no solamente en Colombia sino en la gran mayoría de Estados; ello es

así, por ejemplo, en jurisprudencia comparada, de origen español. Una exposición

de lo anteriormente indicado se contiene en la sentencia de 26 de septiembre de

1998 (Ar6836), que aunque termina acogiendo la tesis de la causalidad adecuada,

parte de la base de existencia de una posible pluralidad de causas:

“El concepto de la relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino mas bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones que puede ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda de su individualidad, en mayor o menos medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa tratando de definir que sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso si el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta consecuencia por si sola no basta para definir la causalidad adecuada, sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando así sea, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.41 [Negrillas no incluidas]

41 TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia del 26 de septiembre de 1998 (AR6836). Cita tomada de BLASCO Esteve, A. “La relación de causalidad en materia de responsabilidad”, página de Internet http://www.cica.es/aliens/gimadus/rosario.html.

60

(...) acontece que en la mayor parte de los casos un daño o perjuicio no es el resultado de una causa única sino de una serie de antecedentes, de suerte que si estos no se hubieren reunido, no habría habido daño. En tales casos, de acuerdo con la llamada teoría de la causalidad ocasional, basta que, entre las diversas causas cuya concurrencia fue necesaria para que hubiera habido daño, exista una que pueda ser imputada a culpa de una persona determinada para que ésta sea responsable de la integridad del perjuicio. En otros términos: en el caso frecuente de la pluralidad de causas basta –para establecer la relación de causalidad- que aparezca que sin la culpa del demandado no se habría producido el daño. (...) y siendo entendido que si la culpa del demandado ha concurrido con culpas de otras personas a causar el daño, el demandado culpable, que ha indemnizado la totalidad del perjuicio, puede recurrir contra esas otras personas para que éstas le reembolsen, en una parte proporcional, el valor de la indemnización pagada”42

Otros ejemplos, que nos sirven de figuras ilustrativas de la tesis expuesta, son las

siguientes providencias que a diferencia de la anteriormente reseñada, optan o por

una concurrencia de causas dándosele valor no sólo fáctico sino jurídico, o por

causas relevantes para el derecho en cuanto tienen un nexo con el servicio.

En sentencia de 7 de octubre de 1997 (Ar7393), en un caso de daños ocasionados

por el desbordamiento de un río, en un predio con cultivos de un particular, se

partió de la base según la cual el daño había sido ocasionado directamente por

terceros no identificados, ante los cuales la administración no toma ningún tipo de

medidas, conforme a sus funciones de policía; en este caso se señaló lo siguiente:

“Cuando el daño se imputa a una omisión pura de la administración no relacionada con la creación anterior de una situación de riesgo- es

42 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 17 de septiembre de 1935, M.P. Eduardo Zuleta Angel

61

menester para integrar este elemento causal determinar si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo. Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actuación administrativa. (...) el deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en las debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizás menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración.43

Aunque el anterior caso plantea directamente el problema debatido, hay un

especifico caso acaecido en la ciudad de Salamanca, y que en materia de salud

pública apoya los argumentos planteados; en dicho caso el juez de primera

instancia declaró como hechos probados los que literalmente se exponen:

“El día 21 de junio de 1991 sobre las 7 horas, nació la niña Alicia, hija de los actores, en el “Hospital V”, de esta ciudad de Salamanca, perteneciente al codemandado Insalud, a la cual se le detectaron en el momento de su nacimiento múltiples anomalías congénitas, consistentes entre otras en: ausencia de antebrazo y mano izquierda; el brazo derecho con la mano con dedos fusionados; miembro inferior izquierda presenta ausencia de la pierna y el pie; en el lado izquierdo y derecho sólo existe medio muslo; hipoplasia lingual con anquiloglosia; imperforación anal.”44

43 http//:www.cica.es/aliens/gimadus/rosario.html . (sentencia del 7 de octubre de 1997 (AR. 7393). “Cuatro sentencias sobre responsabilidad de la Administración por daños al medio ambiente”.

62

A la actora se le hicieron las respectivas ecografías y exámenes ajustados a los

protocolos fijados para tal efecto por Insalud, los cuales eran considerados como

de grado N°1 suficientes para un embarazo de bajo riesgo, lo cual se deduce de la

historia clínica de la demandante.

Teniendo en cuenta la falta de pruebas que verificaran una imprudente actuación

del médico que atendió a la parte actora, y siguiendo jurisprudencia reiterada en

materia de responsabilidad médica se decidió absolver al médico, teniendo en

cuenta que la actuación de los profesionales en medicina debe regirse por la

denominada “lex artis ad hoc”, es decir, en consideración al caso concreto en que

se produce la actuación e intervención médica con las circunstancias en que los

hechos se desarrollen; además, teniendo en cuenta, que por regla general, la

obligación de los médicos es de medios y no de resultados, “quedando, además,

descartada, en la conducta de los profesionales sanitarias, toda clase

responsabilidad, mas o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de

la prueba, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo

de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse

el reproche culpabílistico, que puede manifestarse a través de una acción culposa,

sin que exista esta responsabilidad sanitaria, cuando no es posible establecer la

relación de causalidad culposa.”45

44 http://www.aeds.org/jurisprudencia/sentmalformacion.htm. Sentencia del Tribunal Supremo por la que se declaró “no haber lugar al recurso de casación” interpuesto por la procuradora Dra. Ana Barallat López, respecto de la sentencia dictada por la Audiencia Provisional de Salamanca. 45 Ibídem.

63

Hasta este momento y homologando el presente caso a situaciones que de

manera parecida se podrían presentar en cualquier lugar del mundo, no habría

ningún otro camino viable para la supuesta víctima del daño, en cuanto no se pudo

probar la culpa del médico, sin embargo, la importancia de este caso radica en el

cargo tercero, que explicaremos a continuación, y que sirvió para condenar a la

administración:

“El art. 43° de la Constitución española recoge en su inciso 1° el derecho a la protección de la salud y en su inciso 2° señala que “compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. En el presente caso el juez de primera instancia de Salamanca, estableció que era el Estado quien estaba llamado a proporcionar los medios necesarios, para poder detectar con mayores garantías las anomalías estructurales padecidas por la hija de los actores, estableciéndose que se trata de un caso de responsabilidad del Estado, por funcionamiento anormal de los servicios públicos; para apoyar su tesis se dice que “ la jurisprudencia viene aceptando pacíficamente que una conducta que consiste en una omisión, puede determinar la responsabilidad administrativa, y por otra parte, nada obsta a que se aprecie la existencia de responsabilidad como consecuencia de una conducta de la Administración que es de por si lícita”.46 [Negrillas no incluidas]

En el presente caso, la asistencia adecuada digna en materia de salud, aunque no

hubiere impedido necesariamente que la niña naciera con las malformaciones

mencionadas, si hubiere facilitado el acceso a unas ecografías adecuadas, con

personal y material adecuados que, hubieran, si no impedido, si al menos reducido

considerablemente el riesgo de tener que aceptar una hija con las malformaciones

congénitas detectadas, que serviría en España para optar por un aborto legal, o la

posibilidad de tomar medidas médicas adecuadas con la salud de la niña.

46 Ibídem.

64

Aunque la decisión, a los recursos fue la de revocar esta providencia, las razones

aducidas para no convalidar el fallo es la falta de congruencia entre lo pedido y lo

realmente otorgado, pero haciendo una salvedad que a nuestro entender nos

parece importante, en cuanto no niega la responsabilidad por omisión en el

servicio público al señalar que “la jurisprudencia tiende ciertamente a una marcada

objetivización de la responsabilidad,..., viniendo impuesta la responsabilidad

apreciada, por la exigencia de la eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria

en general conforme a las normas de aquel orden;”47

Por otro lado, aunque la postura tradicional de la jurisprudencia española, ha sido

hasta fechas recientes, negar la relación de causalidad entre un daño y el

funcionamiento del servicio si ésta no se presentaba de forma directa, inmediata y

exclusiva, la jurisprudencia ha venido cambiando su concepción frente al tema en

sentencias como las anteriormente señaladas, y en particular, en aquellas que

generalmente se refieren a temas ambientales; sirva como ejemplo los siguientes

extractos de sentencias, sobre diversos temas:

“Sentencia de 16 de diciembre de 1997, (Art. 2232/98):

“Se insiste por el representante procesal de la Administración recurrente que la Jurisprudencia de esta Sala ha exigido que la relación de causa a efecto sea directa, inmediata y exclusiva, pero, como es cierto que así lo ha declarado frecuentemente esta Sala en sus sentencias al exigir la concurrencia del nexo de causalidad, en nuestras sentencias de 25 de enero de 1997 (Ar.266) y 26 de abril de 1997 (Ar. 4307) hemos declarado que la imprescindible relación de causalidad entre la

47 Ibídem.

65

actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes siempre que pueda colegirse tal nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o perjuicio....” 48 (Aunque se confunde el nexo causal y el nexo con el servicio se acepta el resultado de la tesis que venimos exponiendo, en cuanto se acepta la posibilidad de concurrencia de otros factores que coadyuvan a la producción del daño.)

“En palabras de la sentencia de 9 de junio de 1998 (Ar.5177): “En los casos de inactividad o pasividad de la Administración, la existencia de responsabilidad patrimonial está vinculada normalmente, como aquí se pretende, al funcionamiento anormal del servicio o actividad administrativa, cifrado en la inactividad, pasividad o insuficiente eficacia en relación con los estándares normales y exigibles de rendimiento. No es obstáculo a este principio el carácter de exclusividad con que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo la concurrencia de un nexo de causalidad entre la actividad administrativa y la producción del resultado dañoso, pues en estos casos de inactividad se ofrece con particular intensidad la necesidad de matizar dicho requisito por razón de la posible concurrencia de diversos factores en la producción del daño, cuya respectiva influencia debe ser analizada para inferir la existencia o no de dicho nexo de causalidad y la procedencia, en el caso de que se estime concurrente, de moderar la responsabilidad administrativa. “No cabe descartar que el daño pueda ser distribuido, cuando no puede imputarse al autor la totalidad del perjuicio, por incidir su omisión concurrentemente y como coadyuvante con los demás factores desencadenantes del perjuicio. De acuerdo a esto, en caso de concurrencia de causas desencadenantes del perjuicio debe determinarse la importancia de cada una de las causas para desencadenar el daño y de esa manera, repartir el deber de resarcir o compensarlo, cuando se trata del acto de la propia víctima.”49 [Negrillas no incluidas]

También hay un caso que nos sirve de ejemplo en sentencia de 28 de febrero de

1998 (Ar. 3198), en la que se declara la responsabilidad de la Administración por

48 http://www/cica.es/aliens/gimadus/rosario.html. “La Concurrencia de culpas en la jurisprudencia sobre responsabilidad administrativa.”. 49 Ibídem.

66

un accidente ocasionado por la caída de unas piedras a la carretera, provenientes

del predio adjunto; en dicha sentencia se señaló lo siguiente:

“.......tenía constancia de que en este tramo de carretera existían protuberancias rocosas, de las que se habían desprendido grandes bloques que se encontraban sueltos en la finca colindante con la carretera, de manera que, en cumplimiento de su deber de vigilancia, en evitación de riesgos por los previsibles rodamientos de esos bloques calcáreos, debió la Administración requerir al propietario para que cumpliese sus obligaciones (....) o, en el supuesto de que no fuesen atendidos sus requerimientos, ejecutar por sustitución lo conveniente para eliminar el mencionado riesgo además de actuar por las líneas procedentes contra el infractor, sin que,....., sea legítimo que la Administración se escude en el incumplimiento de los deberes del propietario para exonerarse de su responsabilidad, ya que ésta nace precisamente de su inactividad por no vigilar y cuidar la carretera con el fin de evitar la precipitación previsible de bloques...”50 [Negrillas no incluidas] “Quizá, puedan señalarse como los ejemplos más extremos de esta línea jurisprudencial, aquellas sentencias en las que se declara la responsabilidad de la Administración por omisión o insuficiencia de su deber de vigilancia con ocasión de atentados terroristas, en las que parece latir implícitamente la teoría de la equivalencia de las condiciones. En el caso Hipercor, la sentencia de 28 de julio de 1997 (Ar 6083) consideró que el nexo causal se funda en la conducta omisiva de las Fuerzas de Seguridad al no proceder a la evacuación del Centro Comercial, habiendo estado precedida la explosión de un aviso de los terroristas, del que las autoridades hicieron caso omiso. En el mismo sentido, la sentencia de 27 de marzo de 1998 (Ar 2942), que entendió que existió negligencia por la Administración por no contar con equipos de detección de explosivos en la sede de la Comisaría de la Expo 92 que hubieren podido avisar del envío de un paquete bomba: (...) el paquete bomba no habría surtido sus nocivos efectos de haberse adquirido y empleado los equipos de rastreo y detección de explosivos, por cuya razón no es posible hablar de intervención de terceros en el mal funcionamiento de los servicios públicos ya que la evitación del daño era cometido de las autoridades vinculadas a la “Exposición Universal 1992” y pudo haberse logrado de adoptarse las medidas requeridas, siendo además previsible el evento, cual se razona, pues tanto los “Juegos Olímpicos de Barcelona de 1992” como la “Exposición

50 Ibídem.

67

Universal de Sevilla 1992” representaban sendos objetivos para las organizaciones terroristas”51.

5.2.2 Jurisprudencia Colombiana. Con respecto a jurisprudencia colombiana

que nos sirva de sustento para consolidar la tesis expuesta, se indican las

siguientes; en sentencia del Consejo de Estado, expediente 11943, se mencionó

con relación al tema que venimos analizando lo siguiente:

“Para la Sala está demostrado que con la omisión por parte de la administración, mas precisamente, con el retraso en la prestación del servicio se privó al enfermo de la posibilidad de ser intervenido quirúrgicamente para buscar una curación a la cual razonablemente podía aspirar. Dicho en otros términos, la falta de diligencia y cuidado en la obtención del examen disminuyó gradualmente las posibilidades de sanación, o, también, en la medida del transcurso del tiempo en la obtención del examen la presión endocraneana aumentó y las posibilidades de salvación a través del acto quirúrgico se hicieron mas exiguas. Es cierto que la esperanza de vida, debido a la gravedad de la herida que presentaba, no era la mas halagadora. Sin embargo debe tenerse en cuenta que la valoración del daño se concreta a las posibilidades que perdió el paciente de obtener una intervención quirúrgica mas adecuada en el tiempo, restando con esto posibilidades de sanación. Pues si bien no se acreditó categóricamente los efectos nocivos de la herida, lo cierto es que se puso en evidencia el incumplimiento de la obligación galénica que exige del personal médico y paramédico poner al alcance del paciente todos los medios, in extremis, y a no abandonarlo hasta que cese el riesgo para la salud. La Sala al resolver el caso sub-exámine, tiene en cuenta que en la doctrina y en la jurisprudencia francesa, existe una corriente, según la cual, procede la pretensión indemnizatoria cuando la muerte o el desmejoramiento de la salud ocurre por la pérdida de una oportunidad de sobrevida o de curación (perte d un chance, de survie, de guérison). En estos eventos, la actuación del servicio, estructuralmente concebido, se reputa fallido y como consecuencia de ello se frustran las posibilidades de curación.

51 Ibídem.

68

En el caso bajo estudio, bien puede afirmarse que la inactividad en la consecución de la escanografía, creó un riesgo injustificado, es decir, generó un estado de peligro (creatión fautive d un etat dangereux) que el paciente no estaba obligado a soportar. (...) es lo que doctrinalmente se conoce como la pérdida de una oportunidad. Eso es lo que pasa, de modo especial - explican los hermanos MAZEAUD – cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que “esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual.”52

Dentro del mismo orden de ideas el Profesor JUAN CARLOS HENAO, precisa:

“En estas hipótesis el juez analiza la existencia del perjuicio en relación con situaciones inexistentes al momento en que debe calificar la certeza. En estos casos el juez debe pronunciarse a partir de supuestos que, según el demandante, se habrían de producir de no haberse interpuesto el hecho dañino. La situación por calificar no existe, y el juez cuenta solamente con datos que son anteriores a la situación misma. El juez debe, por lo tanto, calificar primero los elementos que le permiten saber si la hipótesis se había de presentar normalmente, justo en razón de que no va a expresarse nunca en la realidad. El juego de probabilidades se encuentra así en el orden del día y le permite al juez llegar a la certeza de una situación que debe construir a partir de las posibilidades de que se presente. El caso típico de esta situación lo constituye la pérdida de una oportunidad que, al decir de la doctrinante SALLET, es un instrumento para medir la certeza del perjuicio que “será considerado ( o no ) como suficientemente consolidado para ser reparado según el mayor o menor grado de certeza que se permita predicar de la pérdida de la oportunidad”53.

52 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 3 de mayo de 1999, M.P. Jesús María Carrillo Exp. 11943. 53 Ibídem.

69

En el anterior caso, vemos como se reconoce, que el incumplimiento de los

deberes jurídicos a cargo del Estado, no son en si mismos la falla del servicio

generadora del daño, pero si se reconoce el riesgo al que se somete a los

administrados ante las omisiones de las obligaciones a cargo del Estado.

Con anterioridad a la Constitución de 1991, ya era reconocida la teoría del riesgo,

cuyo alcance, aunque no ha sido totalmente definido, si se ha precisado su

fundamento teórico en varios pronunciamientos del Consejo de Estado, tales como

la sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó:

“... Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un “riesgo de naturaleza excepcional” que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que notoriamente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio....”54

Hay un caso relatado en el expediente 12888 sentencia del Consejo de Estado,

que evidencia de manera concreta el uso de la figura del riesgo excepcional y que

nos sirve de providencia base para respaldar nuestra tesis; a grandes rasgos se

puede resumir el caso, en los daños y perjuicios causados por una niña que se

transportaba en un bus de servicio público en el que también se transportaba un

agente del ejercito que se encontraba amenazado. Antes de terminar el recorrido,

54 CONSEJO DE ESTADO. “Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de

1989. Expediente 4655” citada en sentencia del 19 de julio de 2000, M.P Alier Hernández,

70

se suben al bus guerrilleros a cumplir sus amenazas contra el agente y la niña que

se encontraba en un asiento cercano sale lastimada; ante esta situación el

Consejo de Estado señala:

“En estas condiciones, se tiene que la actora en este proceso resultó afectada como consecuencia de un ataque dirigido contra un miembro de la fuerza pública. Debe aclararse que el riesgo al que fue expuesta no corre a su cargo, y aunque no fue forzada a él, (al riesgo excepcional no se fuerza a nadie, pues constituiría una falla por acción) es de naturaleza tal que compromete a la administración. Es claro que si los hechos hubieren tenido como marco de referencia un ataque de la delincuencia común, contra una persona en particular sin que para nada mediare su condición de servidor público, por ningún modo sabría comprometerse la responsabilidad patrimonial del Estado. Es evidente como advirtió el a-quo que la imputación material del daño no puede recaer en la demandada pero se aclara que la imputación jurídica que se endilga deviene no de autoría material de las lesiones padecidas por la demandante sino de la responsabilidad que le compete cuando en razón o por razón de la actividad y presencia del Estado, representado por sus servidores, se causa un daño a un particular (...) Finalmente es pertinente señalar que el daño experimentado por la demandante, no tiene relación causal material con la actividad del Estado o de su servidor público quien también fue víctima y solo intervino pasivamente como un elemento circunstancial. La relación causal en la especie, aparece entre el efecto nocivo originado materialmente en terceros, pero como ya se dijo, que actuaron contra, en razón y por ser su blanco u objetivo, un miembro de la fuerza pública. La relación de causalidad, se evidencia en la imputación jurídica que abre paso a la aplicación de la teoría del riesgo excepcional y en consecuencia se ordenará la indemnización del daño según se establece enseguida.....”55

Exp.11842 55 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 18 de octubre de 2000, M.P. Jesús María Carrillo B. Exp. 12288.

71

La gran importancia de este régimen, y que además sirve de diferenciación de

regímenes de tipo subjetivo radica en que el actor no está obligado a demostrar la

falla del servicio y además el demandado no se exonera desvirtuando la falla; se

trata, entonces, de un régimen de responsabilidad extracontractual del Estado sin

falla del servicio, en el que la administración sólo se exonera demostrando la

existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. Como lo

afirma la sala en sentencia de diecinueve de julio de 2000: “...no se trata de, en

consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en

el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y

diligente.”56

De esta manera, la única salida para que la administración, pueda resultar

exonerada, radica en la prueba de una causa extraña, esto es, fuerza mayor,

hecho exclusivo de un tercero o hecho exclusivo de la víctima.

Es importante señalar en este tema, la diferencia que jurisprudencial y

doctrinariamente se le ha dado a la denominada fuerza mayor y al caso fortuito,

teniendo en cuenta que se trata de una diferenciación que se presenta en materia

de derecho público, pero que aún no ha sido reconocida por jurisprudencia de la

Corte Suprema de Justicia en materia civil. El caso fortuito, no sirve hoy en día,

como elemento decisivo para suprimir la imputabilidad del daño, ya que no se trata

56 Op. cit, p. 54.

72

de una verdadera causa extraña, aunque, tanto la fuerza mayor como el caso

fortuito sean tratados como hechos imprevisibles e irresistibles.

En materia de responsabilidad médica el caso fortuito que llegare a alegar la

administración, no exoneraría de responsabilidad a la entidad pública. “Sobre este

punto la doctrina francesa señaló:

“Es lógico examinar el efecto exoneratorio el caso fortuito inmediatamente después de la fuerza mayor en la medida en que, en derecho administrativo, la suerte de esas dos nociones está estrechamente unida por la doctrina que se ha esforzado sin embargo a construirlas y a demarcarlas en sus efectos, una en relación con la otra (contrariamente a lo que ocurre en derecho privado). La noción de caso fortuito guarda en su origen una condición doctrinal, según Maurice Hauriou quien en su nota sobre el fallo Ambrosine (CE, 10 mayo 1912,S. 1912. III.161), fue el primero en desglosar sus elementos. Hauriou insistió entonces sobre la idea de interioridad: Si la fuerza supone un fenómeno exterior al servicio o a la obra que se encuentra en el origen del daño, el caso fortuito consiste en un hecho imprevisible e irresistible que “se agrega al funcionamiento mismo de la empresa o del servicio”. Y agrega por lo demás, lo que está dentro de la lógica de su concepción de la responsabilidad administrativa, que el caso fortuito debía también entenderse como “una falta del servicio que se ignora” en la medida en que, contrariamente a la fuerza mayor que supone la irresistibilidad absoluta, éste correspondería a una impotencia científicamente provisional: la explosión de un acorazado o de una máquina no se encuentra en el estadio momentáneo de los conocimientos, explicable razonablemente, pero debe considerarse que es la consecuencia de un defecto que permanece oculto. Después de Hauriou, el Consejo de Estado va a consagrar verdaderamente el caso fortuito en el fallo Compagnie du gaz Beauvais (CE,25 de enero 1929, S. 1929. III.81) proferido a propósito de la ruptura de un cable eléctrico admitiendo con ello que “ es el resultado de una causa desconocida”. Una fracción no despreciable de la doctrina desde entonces deja poco a la explicación fundada sobre la no exterioridad para preferirlo, luego de Roger Bonnard, estando esta referencia en el origen inexplicado del hecho dañino. Pues en efecto, si este origen permanece desconocido, no podría continuar afirmándose lógicamente su interioridad sino su exterioridad en relación a la cosa dañina. Sin embargo, todavía hoy, numerosos autores continúan

73

definiendo el caso fortuito respecto de la idea de interioridad distinguiendo la causa inmediata del daño (que está bien ubicada en el interior de la actividad situada bajo la dependencia de la administración y no es pues extraña al demandado), y la causa mas lejana que permanece sin posibilidad de ser conocida. (J. Moreau distingue así el cómo y el por qué). (...) En cuanto al alcance la fuerza exoneratoria de que está dotado el caso fortuito, hay que observar que no sabría jugar en el marco de la responsabilidad sin culpa, ya que la causa inmediata del daño es efectivamente la actividad o la cosa por la cual responde la administración sin que una culpa le sea imputable. Con la hipótesis de la responsabilidad por culpa presunta, la situación es un poco menos clara especialmente porque antes de la ley del 31 de diciembre de 1957, el juez administrativo, entonces competente, había en un tiempo admitido el efecto exoneratorio del caso fortuito en materia de accidentes automovilísticos. Pero se admite mayoritariamente hoy que el caso fortuito, causa desconocida del daño, impide al demandado sobre quien gravita la presunción, exonerarse de su responsabilidad demostrando la ausencia de culpa...”57

La tesis que hemos venido sosteniendo, no es algo nuevo ni novedoso en el

mundo jurídico, sino simples aplicaciones de lo ya existente, no sólo en materia de

derecho comparado, sino aplicación de teorías conocidas en nuestro medio.

En palabras de la Corte de Casación francesa, “una abstención puede ser

culpable cuando constituye la inejecución de una obligación de obrar, y esa

culpa no podría ser declarada ajena al daño si las precauciones omitidas

fuesen aptas para excluir el peligro.”58 [Negrillas no incluidas]

57 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 14 de septiembre de 2000, M.P. Jesús María Carrillo B. Exp. 11.748. 58 http://www.lopezcabana.com/trabajo2.htm.

74

Un buen ejemplo dentro de nuestra propia jurisprudencia, es el señalado en

sentencia del Consejo de Estado de agosto 21 de 1939, y que se puede abreviar

en el siguiente extracto:

“Ni aún aceptando la existencia de la fuerza mayor, en el caso de que pudiera considerarse como irresistible e imprevisible la abundancia del aguacero y el acarreo de piedras y despojos del exterior hacia la boca del recolector, podría aceptarse como establecido el motivo de exculpación alegada, porque en estas circunstancias resultaría que tal acontecimiento fue apenas una de las causas que concurrieron a producir la destrucción de las casas del demandante en asocio de la culpa por negligencia o descuido del Municipio, no sólo por equivocaciones en la proyección o construcción de la obra de acueducto, sino por no haber utilizado previsivamente las oportunas advertencias que le hicieron los dueños de las edificaciones perjudicadas con el primer aguacero (octubre), en forma que hubiera evitado la ruina que se consumó con el segundo, el memorado 19 de noviembre.”59

En providencia del Consejo de Estado de 1985, se pueden extraer conclusiones

para efectos del tema en cuestión:

“A pesar de haberse establecido en forma idónea la muerte del señor HECTOR GUTIERREZ ROJAS en el accidente de tránsito ocurrido el 18 de septiembre de 1980 en la ciudad de Bogotá, no se demostró en igual forma que la causa determinante del mismo fue el “hueco enorme” que las autoridades distritales mantenían en la vía (hecho 4°). Para llegar a la anterior conclusión, la Sala aprecia, con el alcance probatorio que le confiere el inciso 1° del artículo 264 del C.P.C., el documento público expedido el mismo día del insuceso, consistente en el informe de accidente y croquis del mismo, que no hace identificación de testigos y que bajo el epígrafe de “Características de la vía”... describe ésta en forma detallada, y no aparece anotación alguna a la casilla correspondiente a “huecos o zanjas”.”60

59 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 21 de agosto de 1939, M.P. Hernán Salamanca 60 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 9 de agosto de 1985, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta Exp. 3771.

75

En este caso, vemos como si se hubiere probado la existencia del hueco al

momento de ocurrencia del accidente de tránsito, pareciere que se hubiera

condenado al Estado sin importar que el hueco es apenas una de las causas que

junto con el accidente concurrieron a la producción del daño, es decir la muerte del

señor Gutiérrez.

En Colombia el tema de las causas se ha manejado de diversas maneras, pero su

estudio ha sido bastante limitado, en especial en materia de responsabilidad

extracontractual del Estado.

Al respecto, el JAVIER TAMAYO JARAMILLO, siguiendo la tesis que se ha

manejado generalizadamente en Colombia, afirma:

Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y la “teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde un punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tiene relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que sólo la causa relevante es la que ha podido producir el daño. Este criterio no es el más científico, pero esta fundado más en un principio de equidad que de la lógica jurídica, y es el que se aplica en la práctica. 61

61 TAMAYO JARAMILLO, Javier. “De la Responsabilidad Civil - De las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa”. Tomo I. Segunda edición. Editorial Temis. p. 245.

76

Aunque es indudable que desde un punto de vista práctico es mejor optar por una

tesis normativa, como la de la causalidad adecuada, en cuanto se impone, de

antemano, que de las causas que por naturaleza podrían anteceder a un

fenómeno, sólo hay una con la fuerza suficiente para producir el daño; nos parece

que no debemos olvidarnos de la realidad, que a través de casos concretos

parece mostrarnos en ocasiones, que un daño puede provenir de diferentes

causas, aún anteriores a la causa directa, sin necesidad que sólo una sea la

adecuada. Es indudable, que no podemos adherirnos totalmente a una tesis que

tenga en cuenta todas las causa que físicamente se pudieran presentar, pero

tampoco podemos limitarnos con la causalidad jurídica ya que existen eventos con

relevancia jurídica que no pueden ser explicados con la simple causalidad física,

pues ésta sólo reconoce hechos positivos, característica de la que no gozan las

omisiones, lo que no medra para considerarlas fenómenos jurídicos.

Son innumerables los deberes jurídicos que el constituyente impuso al Estado en

diversos sectores, especialmente en el sector salud, por lo tanto se hace

indispensable que nuestros jueces busquen una forma adecuada de salvaguardar

los intereses de la comunidad, permitiéndoles acceder a la jurisdicción cuando el

Estado a través de diferentes tipos de entidades no cumple con sus cometidos.

En la actualidad se presentan barreras jurisprudenciales que parecen

indestructibles, pero se debe tener como prioridad la Constitución y el régimen de

responsabilidad planteado en él.

77

Para terminar nos permitimos hacer la siguiente cita: “hoy es indispensable

introducir un principio de responsabilidad objetiva que repose sobre la idea

de que el daño consultante de las prestaciones de los servicios médicos

defectuosos es un riesgo de la sociedad que debe ser equitativamente

cubierto, independientemente de toda noción de falla”.62 [Negrillas no

incluidas]

62 SOUSSE, Marcel. «La notion de repartion de Domages en Droit Administratif Français». Paris, L.G.D.J., 1994. p. 447.

78

BIBLIOGRAFÍA

BARRERA, Carlos Darío, SANTOS, Jorge. “El daño justificado”. Capítulo 2 . Colección Seminarios # 2. Pontificia Universidad Javeriana. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 1° de julio de 1919. M.P. Dr. Perilla V. --------. Sentencia del 30 de septiembre de 1960. Anales, T. LXII. pp. 728 y ss. M.P Francisco Eladio Gómez --------. Sentencia del 28 de octubre de 1976. Sección Tercera. M.P. Jorge Valencia Arango --------. Sentencia del 16 de septiembre de 1982. exp. 3731 M.P. Jorge Valencia Arango --------. Sentencia del 9 de agosto de 1985, exp. 3771. M.P. Julio Cesar Uribe Acosta --------. Sentencia del 16 de diciembre de 1987 (Exp.R-012, Recurso de Anulación) Aclaración de voto del Consejero Jaime Abella Zárate. --------. Sentencia del 30 de julio de 1992, exp. 6897. M.P. Daniel Suarez Hernández --------. Sentencia del 24 de agosto de 1992 , exp. 6754. M.P. Carlos Betancur Jaramillo --------. Sentencia del 22 de mayo de 1996, exp. 11301. M.P. Jesús María Carrillo B. --------. Sentencia de 4 septiembre de 1997, exp. 10251. M.P. Ricardo Hoyos Duque --------. Sentencia del 26 de abril de 1999, exp 10755. M.P. Ricardo Hoyos Duque --------. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp. 11943. M.P. Jesús María Carrillo --------. Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878.

79

M.P. Alier Hernández --------. Salvamento de Voto de Alier Hernández, a la sentencia del 15 de junio de 2000, exp. 11330. M.P. Ricardo Hoyos Duque --------. Sentencia del 19 de julio de 2000, exp. 11842. M.P. Alier Hernández --------. Sentencia del 14 de septiembre de 2000, exp. 11.748. M.P. Jesús Maria Carrillo B. --------. Sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 12288. M.P. Jesús Maria Carrillo B. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886. Artículo 16. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 90. 1991. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 3 de agosto de 1949. M.P. German Alvarado --------. Sentencia del 17 de septiembre de 1935. M.P. Eduardo Zuleta Angel --------. Sentencia del 21 de agosto de 1939. M.P. Hernán Salamanca --------. Sentencia del 30 de junio de 1962. M.P. José J. Gomez --------. Sentencia del 30 de enero de 1964 M.P. Carlos Peláez Trujillo DIARIO JURÍDICO. Año X, Volumen XII No. 593. Octubre 6 de 1962, citado por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 1976. DOMÍNGUEZ DE MORA, Olga Victoria. “Responsabilidad médica en la legislación y jurisprudencia nacionales”. (Tesis de grado). Bogotá, U. Pontificia Javeriana, 1983. p. 36. ENNECCERUS, Luwig y LEHMANN, Heinrich. “Obligaciones”. Tomo II (Cita tomada de “El Daño Justificado”, Colección Seminarios No. 2).

80

http://www.aeds.org/jurisprudencia/sentmalformacion.htm. Sentencia del Tribunal Supremo por la que se declaró “no haber lugar al recurso de casación” interpuesto por la procuradora Dra. Ana Barallat López, respecto de la sentencia dictada por la Audiencia Provisional de Salamanca. http://www/cica.es/aliens/gimadus/rosario.html. “La Concurrencia de culpas en la jurisprudencia sobre responsabilidad administrativa.”. --------. (Sentencia del 7 de octubre de 1997 (AR. 7393). “Cuatro sentencias sobre responsabilidad de la Administración por daños al medio ambiente”. http://www.lopezcabana.com/trabajo2.htm. (Corte de Casación, 2a sección. Civ., 18/5/55, Dalloz, 1955-520, JCP). RIVERO ORTEGA, Ricardo. “El Estado vigilante - Consideraciones jurídicas sobre la función inspectora de la Administración”. Cap. 6. Ed. TECNOS S.A., 2000. RODRIGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Novena Edición. Editorial Temis. SOUSSE, Marcel. «La notion de repartion de Domages en Droit Administratif Français.» Paris, L.G.D.J., 1994. p. 447. TAMAYO JARAMILLO, Javier. “De la responsabilidad civil - De las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa”. Tomo I. Segunda edición. Editorial Temis. p. 245. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia del 26 de septiembre de 1998 (AR6836). Cita tomada de BLASCO Esteve, A. “La relación de causalidad en materia de responsabilidad”, http://www.cica.es/aliens/gimadus/rosario.html.