ZONAS GRISES ENTRE LA INTERMEDIACION LABORAL Y LA TERCERIZACION

INTRODUCCINEn el Per se ha venido regulando la contratacin indirecta de personal a travs de dos figuras aparentemente bien diferenciadas: la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios, esta ltima desarrollada a travs de Ley N 29245, el Decreto Legislativo N 1038 y el Decreto Supremo N 006-2008-TR.En este marco, el presente trabajo busca analizar lo que nos presenta la regulacin de la figura de la tercerizacin, sin perder de vista lo ya dispuesto por las normas de intermediacin laboral. As, el estudio se centra en aquellos puntos en los cuales confluyen ambas figuras, para lo cual he identificado lo que llamaremos las zonas grises entre la tercerizacin y la intermediacin laboral.

CAPTULO I: ASPECTOS DE LA PROBLEMTICA1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.En el escenario del derecho del trabajo, la tercerizacin ha tomado mucha importancia, ello como consecuencia de la utilizacin de sta figura, distinguindola de la intermediacin laboral, sin embargo es posible que sta distincin no es siempre respetada, dado que en algunos casos existe actividades tercerizadas que por sus caractersticas especiales encajan mejor en la figura de la intermediacin.La intermediacin y la tercerizacin son modalidades contractuales muy comunes en nuestro pas y por tanto el estado se ha visto en la obligacin de emitir una serie de normas para regular esta situacin siendo expedidas las siguientes normas como: la ley N 29245 (ley de la tercerizacin) y la ley N 27626 (ley de la intermediacin laboral).

2. HIPTESIS.En el mbito empresarial de nuestra sociedad admite una serie de supuestos que son calificados como intermediacin de servicios especializados, intermediacin laboral de servicios complementarios y tercerizacin. Sin embargo, en muchos de estos casos la realidad de estos supuestos puede encajar perfectamente en dos o, incluso, en los tres mbitos antes referidos. Es precisamente sta interseccin de figuras lo que genera las zonas grises entre la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios.

3. MARCO TERICO.Respecto del tema en estudio podemos mencionar algunos conceptos: La Doctora en Derecho, Prez Yez, Rosa, citada por el Laboralista, Toyama Miyagusuku, Jorge, considera que la intermediacin laboral consiste en: La cesin o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria. En tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales[footnoteRef:1] [1: Toyama Miyagusuku, Jorge, Tercerizacin e Intermediacin Laboral. Diferencias y Tendencias. Lima 2008. Pg.92]

La doctrina extranjera considera a la Intermediacin Laboral: Como un sinnimo de colocacin laboral (agencias de empleo) o como un genrico que comprende tambin a la provisin de trabajadores En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsuorcing, figura que es definida por el Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Raso Delgue, Juan como: La transferencia al externo de la empresa, de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas.Como seala el Abogado Laboralista, Csar Puntriano, Rosas:La tercerizacin supone pues, que un tercero especialista se haga cargo de manera integral de una actividad que a la empresa cliente (principal) no le interesa llevar a cabo, pues tiene inters en concentrarse en su negocio principal (esencial).

4. OBJETIVOS.

GENERALES: Analizar la Ley N 27626 que regula la intermediacin laboral y su relacin con la Ley N 29245 que regula la tercerizacin de servicios y determinar si existe una clase de delimitacin entre sus mbitos de aplicacin.ESPECFICOS: Lograr establecer diferencias de modo sucinto entre la intermediacin laboral y el contrato de tercerizacin de servicios. Determinar si existe prohibicin legal que impida poder tercerizar servicios complementarios. Indicar supuestos que pueden encajar perfectamente en las zonas grises existentes entre intermediacin laboral y tercerizacin.

5. MTODOS Y TCNICAS.

MTODOS

DeductivoCon la ayuda de este mtodo ha sido posible deducir conclusiones finales a partir de diferentes conceptos y definiciones. AnalticoA travs de este mtodo se ha separado de un todo en sus partes y en sus elementos constitutivos.

HistricoSe ha recabado informacin sobre antecedentes, ms importantes de la intermediacin laboral y la tercerizacin.

SistemticoPorque a partir de este mtodo, la informacin sobre las zonas grises entre la intermediacin laboral y la tercerizacin se ha ordenado en captulos y se da a conocer los rasgos fundamentales del tema en estudio.

TCNICAS Observacin Lectura Subrayado Fichaje Bibliogrficas

CAPTULO II: ASPECTOS GENERALES SOBRE INTERMEDIACION LABORAL INTERMEDIACIN LABORAL En los ltimos aos los procesos de descentralizacin productiva se han incrementado debido a las ventajas econmicas que genera a las empresas. Existen dos figuras vinculadas a este proceso, la intermediacin laboral y la tercerizacin. La primera consiste en el destaque de personal de una empresa de servicios a una empresa usuaria, mientras que en el segundo caso la empresa contratante se desprende de una etapa del proceso productivo para que sea una segunda empresa -contratista- quien lo desarrolle. La intermediacin laboral en el Per se encuentra regulada por la Ley N 27626 (publicada el 09/01/2002) que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, y por el Decreto Supremo N 003-2002-TR (publicado el 28/04/2002), que aprueba su norma reglamentaria. Tal como lo sealamos la intermediacin laboral es una excepcin al contrato de trabajo comn que tiene como sujetos contratantes a un empleador y a un trabajador, pues la empresa de intermediacin laboral interviene como tercero en esta relacin laboral, con lo cual los trabajadores destacados a la empresa usuaria, terminan teniendo dos empleadores, uno formal a cargo de la empresa de intermediacin laboral y otro real, a cargo de la empresa usuaria, dado que es ah donde se prestan los servicios.En ese sentido, consideramos necesario desarrollar los principales requisitos que deben cumplir las empresas de intermediacin laboral para constituirse como tal, el procedimiento que deben seguir para registrarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo as como las obligaciones laborales que deben cumplir durante la prestacin de sus servicios.1. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA INTERMEDIACIN LABORAL EN EL PEREn el Per la intermediacin laboral estuvo prohibida totalmente hasta 1978, cuando encontr su primera posibilidad de plasmacin en el Decreto Ley N 22126, que permiti la prestacin de servicios a quien no era empleador directo, pero solo para la realizacin de labores complementarias (mantenimiento, limpieza, seguridad).Posteriormente, en 1986, la Ley 24514, que sustituyo el Decreto Ley antes mencionado, ampli el radio de accin de estas empresas de servicios, al campo de las labores especializadas, entendiendo por ests a aquellas que no estn comprendidas en las actividades que realiza la empresa usuaria y que para su ejecucin requieren de personal altamente cualificado. En ambas normas, la utilizacin fraudulenta de esta posibilidad generaba como sancin, el reconocimiento de un vnculo laboral directo entre el trabajador y la empresa en la que haba prestado, los servicios, desde que comenz tal situacin.Finalmente en 1991, el Decreto Legislativo 728 amplia el campo de actuacin de las empresas de servicios del terreno de las labores secundarias (complementarias y especializadas) al de las labores principales, aunque con la condicin de que sean temporales, para lo que se adicionaron a las empresas de servicios temporales, las cooperativas de trabajadores. Esta norma estableci que el nmero de trabajadores destacados no deba superar el 20% de la panilla, cifra que fue ampliada en 1996 al 50% por el Decreto Legislativo 855.Hay que destacar que la presencia de cooperativas de trabajadores introdujo elementos de riesgo adicionales a los que normalmente giran alrededor de las relaciones de intermediacin, puesto que stas personas jurdicas, por mandato de su regulacin especfica estn al margen de la legislacin laboral, con lo que se abra un peligroso camino para la elusin del contrato de trabajo y su regulacin. Las sospechas en este sentido se fueron confirmando en la realidad, de modo que el legislador ha tenido que ir estableciendo obligaciones dirigidas a controlar las actividades y evitar la insolvencia de las cooperativas, e inclusive ha llegado a imponerles el respeto de ciertos derechos tpicamente laborales, con la finalidad de que los trabajadores que prestaban sus servicios por esta va no vieran totalmente defraudados los niveles mnimos de proteccin previstos para quien realiza una labor subordinada. As la Ley 26513 (1996), en funcin de los enormes mrgenes de explotacin que venan sufriendo los trabajadores destacados (sobre todo los socios trabajadores de las cooperativas), dispuso que se les reconociera ingresos y condiciones de trabajo no inferiores a los que corresponden a los trabajadores de las empresas usuarias.Adems de ello, el Decreto Supremo 004-98-TR y su Reglamento, la Resolucin Ministerial 059 98 TR, con el fin de prevenir la actuacin fraudulenta de las cooperativas, establecan que los socios trabajadores tienen derecho a percibir la compensacin por tiempo de servicios aplicable a cualquier trabajador de la actividad privada e imponan inscripcin obligatoria de las cooperativas en el Ministerio de trabajo y la necesidad de obtener una carta fianza para garantizar los derechos laborales de sus socios trabajadores. Posteriormente por medio del decreto supremo 107-99-TR se suprimi la obligacin general de presentar la carta fianza que qued solo para cuando la empresa o cooperativa no cumpla con pagar los beneficios y derechos de sus trabajadores o socios.Esta regulacin dispersa ha sido sustituida por la ley N 27626, vigente desde el 10 de Enero del 2002, que regula ntegramente el fenmeno de la intermediacin laboral en los trminos que veremos a continuacin, y que ha sido reglamentada por el Decreto Supremo N 003- 2002- TR. La Intermediacin Laboral est regulada mediante la Ley N 27626 (09.01.2002) y su reglamento, el D.S. N 003-2002-TR (28.04.2002). Por su parte, el D.S. N 008-2007-TR (27.04.2007), modifica el reglamento de la Ley, detallando cual es el concepto de actividad principal y complementaria. El D.S. N 020-2007-TR, que comentamos, amplia el artculo 4 del D.S. N 003-2002-TR relativo a los supuestos que no son intermediacin laboral, tales como la tercerizacin y los contratos de gerencia.2. MBITO DE APLICACIN.La norma que comentamos se da en el marco de la Ley N 27626 que tiene por objeto regular intermediacin laboral del rgimen laboral de la actividad privada.Por lo que regular las relaciones de las empresas de servicios constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas y que tengan como actividad exclusiva la intermediacin Laboral.Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendindose como oferentes de mano de obra, las personas naturales que estn a disposicin de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de las diferentes unidades econmicas para que sus vacantes, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeo de las mismas.Slo pueden recurrir a la intermediacin laboral (IL): Las empresas cuyo personal est sujeto al rgimen laboral de la actividad privada, y Slo es posible recurrir a la IL para cubrir determinadas actividades y con las limitaciones sealadas por la legislacin laboral vigente.3. LIMITACIN LEGALPor expreso mandato legal NO se puede intermediar labores ordinarias y permanentes, esto es, actividades principales (artculo 3 in fine de la Ley 27626, Ley de Intermediacin Laboral).Se entiende por actividad principal aquella que es consustancial al giro del negocio. Incluye las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa.4. DEFINICIN DE INTERMEDIACIN LABORAL.La intermediacin laboral es aquella figura que tiene como finalidad exclusiva la prestacin de servicios por parte de una tercera empresa. As, involucra a tres agentes: una tercera empresa, la empresa usuaria y a los trabajadores mediante los cuales se brinda el servicio de intermediacin laboral.Es as que slo se otorga la fuerza de trabajo, es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la actividad; y slo podr prestarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurdicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas.As tambin, existe una garanta de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto de impago, la empresa usuaria responde solidariamente por la empresa de intermediacin.Sin embargo, es posible mencionar que la empresa usuaria no podr contratar a una empresa de intermediacin laboral paran cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo al artculo 8 de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores. Slo procede la intermediacin laboral en los supuestos de temporalidad (contratos ocasionales y de suplencia), complementariedad o especializacin; es decir, que los trabajadores de la empresa que brinda el servicio, no pueden formar parte dentro del desarrollo principal de la empresa usuaria.Asimismo, la Ley en mencin establece porcentajes limitativos para el nmero de trabajadores de empresas de intermediacin que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitacin consiste en exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carcter temporal. Es as, que frente a un incumplimiento respecto de los lmites permisibles y/o frente a contratos de intermediacin fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalizacin de la intermediacin laboral, entendindose la existencia de un contrato de trabajo con los trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputaran a las empresas partes.El punto de partida para definir a la intermediacin de servicios es, sin lugar a dudas, la Ley N 27626, La misma que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, as como su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 003-2002-TR. Es a travs de estas normas que en el ordenamiento jurdico peruano se entiende por intermediacin aquel destaque de personal hacia la empresa usuaria a efectos de que ejecuten servicios temporales, complementarios o especializados, bajo la subordinacin y direccin de sta.Las normas sobre intermediacin laboral establecen tres grandes supuestos en los cuales est permitido realizar actividades bajo esta figura: Actividades Temporales Actividades Complementarias Actividades Especializadas.En primer lugar nos presentan a la Intermediacin laboral de servicios temporales la cual solo procede para casos de ocasionalidad y suplencia, En segundo lugar tenemos la intermediacin laboral de servicios complementarios la cual est destinada a desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio, es decir, a la actividad principal de la empresa, sin presentar lmites cuantitativos siempre que cuente con autonoma tcnica y responsabilidad para el desarrollo de las funciones.Finalmente, las normas sobre la materia nos permiten aplicar la Intermediacin laboral de servicios especializados para desarrollar actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal, siempre que se exija un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados. De la misma manera, la intermediacin laboral de actividades especializadas no est sujeta a lmites, siempre que cuente con la autonoma tcnica y responsabilidad de la que habla el artculo 6 de la Ley N 27626.Como bien lo indica el Laboralista Jorge Toyama, el trmino intermediacin laboral, servir para denominar aquellos supuestos en los cuales un tercero destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria para que preste servicios bajo la direccin y fiscalizacin de esta ltima([footnoteRef:2]). [2: 2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y Luis VINATEA RECOBA. "Gua Laboral: Gua legal de Problemas y Soluciones Laborales". Tercera Edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 2007. Pg. 97.]

Debe observarse que la particularidad de esta figura es que pese a que la empresa usuaria tendr el poder de dirigir a los trabajadores destacados, estos no son considerados sus trabajadores, de all que esta modalidad de contratacin sea considerada como indirecta Ahora bien, lo anterior deber tenerse como la regla general en la intermediacin laboral de servicios. No obstante, esta regla admite excepciones, las mismas que se ven circunscritas la intermediacin laboral de labores complementarias o especializadas. En efecto, si bien se define la intermediacin laboral a partir de la subordinacin del personal destacado, puede observarse que solo en algunos casos sta pasar a manos de la empresa usuaria, mientras que en otros ser la empresa que brinda los servicios de intermediacin laboral la que conserve el poder de direccin sobre tales trabajadores.As, en el primer supuesto se mantiene la regla general que establece que el personal destacado se encuentra subordinado a la empresa usuaria, pese a que este permanece en la planilla de la empresa intermediadora. En cambio, en el segundo supuesto, propio de la intermediacin de actividades complementarias o especializadas, es en donde la figura vara, puesto que el poder de direccin respecto del personal destacado se mantiene en la empresa de intermediacin.La justificacin para ello es sencilla: no puede dotarse de un poder de direccin a la empresa usuaria respecto de una actividad complementaria o especializada, en la medida que es precisamente esa complementariedad o especializacin lo que hace razonable la contratacin de la empresa de intermediacin, quien posee todo el conocimiento (y en ocasiones incluso las herramientas) que no tiene la empresa usuaria, para ejecutar el servicio con mucha mayor eficiencia. En efecto, en palabras del Doctor en Derecho, Juan Carlos Corts, la diferencia esencial entre las empresas de servicios complementarios y de alta especializacin con respecto a las empresas de servicios temporales, es que: los trabajadores destacados en las primeras no estn subordinados a las empresarios usuarias, lo que s ocurre en el caso de las segundas. La nica semejanza es que estamos hablando en todos los casos de trabajadores destacados, es decir, que prestan su servicio en el local de empresa usuaria ([footnoteRef:3]). [3: CORTES CARCELEN, Juan Carios. "Las Modificaciones Reglamentarias en la Intermediacin Laboral, Tomo 163. Gaceta Jurdica. Lima. Junio. 2007. Pg. 241.]

Teniendo en cuenta lo expuesto hasta aqu, en el presente trabajo, nos detendremos breve y nicamente en los supuestos de actividades complementarias y actividades especializadas, puesto que la colisin, interseccin o zona gris que existe entre la intermediacin laboral y la tercerizacin de servicios recae en ellos.4.1. Intermediacin laboral de actividades complementariasTal como lo establece el Reglamento de la Ley de Intermediacin, las actividades complementarias sern aquellas de la empresa usuaria que constituyan carcter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria ([footnoteRef:4]). [4: As lo establece el artculo n 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, modificado mediante el Decreto Supremo N OO8-2007-TR.]

Bajo el criterio planteado por la norma antes referida, ser actividad complementaria toda aquella que no sea actividad principal de la empresa, es decir, que no represente el gire propio del negocio y que a su vez, no resulte ser indispensable para el desarrollo de la actividad empresarial. En esa misma lnea, la norma identifica una serie de ejemplos, de entre los cuales se consigna a la vigilancia, seguridad, reparaciones, entre otras, los mismos que constituiran supuestos de actividades complementarias. Sobre esta base tendramos que, por ejemplo, para el caso concreto del mantenimiento, este ser considerado como una actividad complementaria (y por ende susceptible de ser intermediado de manera permanente), cuando se trate de un servicio sin el cual la Empresa podra continuar operando normalmente (aun cuando a la larga, su ausencia podra impedir el desarrollo de la actividad empresarial, lo que tambin podra ocurrir con la limpieza). En cambio, el mantenimiento ser considerado una actividad principal (no susceptible de ser intermediada permanentemente), cuando su ausencia impida la operacin normal de la empresa, como ocurrira con el mantenimiento preventivo que forma parte del plan operativo.Sin embargo, como veremos ms adelante, algunas de las actividades complementarias as diseadas por la norma, podran ser calificadas tambin como especializadas, llegando incluso a recaer en supuestos de tercerizacin.

4.2. Intermediacin laboral de actividades especializadas.De otro lado tenemos a las actividades especializadas. Este tipo de actividades implica o requieren una elevada y particular calificacin con relacin al giro de negocio de la usuaria. En ese sentido, la norma la define como aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados([footnoteRef:5]). [5: Artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2007-TR.]

Nada impide que una misma actividad recaiga en el supuesto de ser calificada como una actividad complementaria, y que a su vez sea tambin especializada, por lo cual bien podra ser intermediada bajo cualquiera de las dos modalidades anotadas. Empero, sa situacin no generar mayores inconvenientes, toda vez que sea cual sea la modalidad ce intermediacin que se elija, las obligaciones de las partes y las garantas brindadas a los trabajadores destacados sern las mismas.Debe tomarse en consideracin que este tratamiento igualitario de una misma actividad como complementaria y especializada, debe ser entendida como que la primera es el grupo universal, mientras que la segunda es una especie de dicho conjunto. Por tanto, no es que una misma actividad sea simultneamente considerada como actividad complementaria y actividad especializada, sino que la actividad deber ser calificada nicamente bajo uno de los dos grupos, aun cuando las actividades especializadas implicaran necesariamente a las actividades complementarias. No obstante, el problema se observa cuando esta misma actividad puede ser calificada como una actividad susceptible de ser tercerizada, como veremos en las siguientes lneas.5. REFERENCIA A LA LEGISLACION COMPARADALa legislacin comparada contiene informacin que nos ayuda en una ms precisa comprensin de la figura legal del intermediario en su tratamiento por la legislacin positiva:El Artculo 12 de la Ley Federal del Trabajo de Mxico define al intermediario como la persona que contrata o interviene en la contratacin de otra u otras para que presten servicios a un patrn.Establece en su Artculo 14 que las personas que utilicen intermediarios para la contratacin de trabajadores sern responsables de las obligaciones que deriven de los servicios prestados (Principio de la Responsabilidad Solidaria). Los trabajadores contratados tendrn derecho a prestar sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrn los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento beneficiario (Principio de la Proteccin de los Derechos y Beneficios Laborales); y el intermediario no podr recibir ninguna retribucin o comisin con cargo a los salarios de los trabajadores.Su Artculo 13 define quienes no pueden ser considerados intermediarios, disponiendo que No sern considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario sern solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contradas con los trabajadores (Ley Federal del Trabajo 3ra. Edicin Actualizada, Secretaria del Trabajo y Previsin Social, Mxico 1980).Aun cuando el texto de la Ley glosada no lo dice explcitamente, la prestacin de servicios sea mediante la locacin de stos o el contrato de obra- de una empresa que contrata trabajos para ejecutarlos con elementos propios, no puede ser considerada como intermediario, sino como contratista, aun cuando preste servicios en el centro de trabajo o instalaciones del beneficiario directo de los servicios o de las obras que efectan sus trabajadores.La Ley Federal del Trabajo contiene normas sobre la figura del intermediario, que, si no han sido recogidas como modelo por otras legislaciones laborales latinoamericanas, han servido de inspiracin para elaborar sus propias normas nacionales.6. CARACTERSTICASSon caractersticas de la Intermediacin Laboral las siguientes:- El destaque de trabajadores del local de la empresa de servicios al local de la empresa usuaria o a su centro de operaciones; y- El desdoblamiento del poder de direccin.DIRECTIVA EMPRESA USUARIAPODER DE DIRECCION FISCALIZADORA EMPRESA DE SERVICIOS7. NATURALEZA JURDICALas caractersticas legales expuestas en los pargrafos que anteceden, si bien corresponden, conforme a la normatividad de la Legislacin Laboral Peruana, principalmente a los intermediarios de servicios temporales, pueden aplicarse tambin a los intermediarios de servicios complementarios. En cambio, no todas se aplican a los intermediarios de servicios especializados, como ms adelante se podr verificar.Sobre la base de las caractersticas legales con las que la Legislacin Laboral Peruana define la Intermediacin Laboral, cabe preguntarse qu es jurdicamente el intermediario. Para obtener la respuesta, es necesario analizar su naturaleza con relacin a las posibles figuras legales que podran comprenderlo conforme a la Legislacin Peruana; tales figuras seran las siguientes: La contratacin a favor de tercero definida en el Artculo 1457 del Cdigo Civil, establece que por el contrato a favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestacin en beneficio de tercera persona. Agrega que el estipulante debe tener inters propio en la celebracin del contrato.

De la definicin glosada, aparece que el tercero debe ser una persona ajena o extraa a la relacin contractual.Las caractersticas legales de la Intermediacin Laboral hacen incompatible relacionarla con el contrato a favor de tercero. Baste sealar que en la Intermediacin el tercero (empresa usuaria) no es ajeno o extrao a la relacin contractual. En efecto, si bien el intermediario y el trabajador destacado est relacionados por vnculo laboral, ste presta servicios sujeto a subordinacin a la empresa usuaria. Ello genera que el intermediario y la empresa usuaria son solidariamente responsables del pago de los adeudos por el tiempo de servicios laborado por el trabajador destacado en la empresa usuaria. Promesa de la obligacin o hecho de tercero establecida en el Artculo 1470 del Cdigo Civil, disponiendo que se puede prometer la obligacin de un hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligacin o no cumple el hecho prometido, respectivamente.Esta figura legal supone que una vez producido la aceptacin de la ejecucin del hecho por parte del tercero (trabajador destacado), se extingue la obligacin entre el promitente (intermediario) y el promisario (empresa usuaria), naciendo un nuevo contrato entre el usuario y el trabajador destacado, en el que se excluye al intermediario.Al igual que la anterior, esta figura legal tambin es incompatible con las caractersticas legales de la Intermediacin Laboral. Contrato por persona a nombrar legislado por el Artculo 1473 del Cdigo Civil, sealando que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto. En un segundo pargrafo se agrega que la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representacin o es indispensable la determinacin de los contratantes.

Se trata de una figura contractual incorporada al Cdigo Civil de 1984, no contemplada en el Cdigo Civil de 1936, que consiste en que uno de los contratantes manifieste que no tiene intencin de mantenerse necesariamente en tal calidad y que en verdad slo lo hace en forma temporal con el objeto de que en un lapso muy breve que la Ley prev, sea otra persona (natural o jurdica), cuyo nombre se reserva, la que ocupe su lugar. Una vez conocido el nombre de tal persona, ella asume todos los derechos y obligaciones derivadas del contrato, con efectos retroactivos al da del acto8. NULIDAD E INFRACCIONES - La IL es NULA cuando vulnere o limite el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores de la empresa usuaria.- La IL IRREGULAR se sanciona con la incorporacin de los trabajadores destacados a la planilla de la empresa usuaria.De acuerdo a lo establecido por la Ley son considerados infracciones a los supuestos de intermediacin laboral los siguientes: El exceso de los porcentajes limitativos para la intermediacin de servicios temporales. La intermediacin para servicios temporales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia. La intermediacin para labores distintas de naturaleza temporal, complementaria o especializada. La reiterancia en la contratacin con entidades de intermediacin que no se encuentran debidamente registradas. Se configura la reiterancia cuando persiste el incumplimiento y se constata en la visita de reinspeccin o cuando se constata que en un procedimiento inspectivo anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento.Estas infracciones son consideradas de tercer grado tanto para la empresa usuaria, y la entidad de intermediacin laboral.

9. DERECHOS DEL PERSONAL DESTACADO Los trabajadores destacados tienen derecho a los beneficios regulados por el rgimen laboral de la actividad privada. Los trabajadores destacados tienen derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores, cuando son de carcter general. No son extensivos los derechos y beneficios que se otorgan por situacin especial: calificaciones personales, desarrollo de actividades especficas, particularidades del puesto, etc. No procede extensin de derechos y beneficios cuando labores desarrolladas por trabajadores destacados NO son efectuadas por ningn trabajador de empresa usuaria.10. PORCENTAJES LIMITATIVOS La intermediacin laboral de servicios temporales NO podr exceder el 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria: estable, temporal y a tiempo parcial. No se aplica lmite porcentual para los servicios complementarios o especializados siempre que la entidad intermediadora asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.11. GARANTAS- Para garantizar pago de remuneraciones y beneficios sociales se establece que:- Las empresas de servicios otorguen fianza que garantice el pago de remuneraciones y de beneficios sociales.- Las empresas usuarias son responsables solidarias por pago de remuneraciones y beneficios sociales de trabajadores destacados.12. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA USUARIASon obligaciones de la empresa usuaria las siguientes: Contratar entidad intermediadora inscrita en Registro Nacional a cargo de AAT (infraccin muy grave). Contar con copia simple de inscripcin en citado registro durante vigencia del contrato (infraccin muy grave). Incluir en el contrato de Intermediacin Laboral clusulas que:Describa labores contratadas, fundamentando su naturaleza temporal, complementaria o especializada (infraccin leve).Describa trminos de contratos de trabajo del personal destacado (cargo, remuneracin y plazo de destaque)13. PARTES INTERVINIENTES EN LA PRESTACION DE SERVICIOS DE LAS ENTIDADES DE INTERMEDIACION LABORAL.Las partes involucradas en la prestacin de servicios de una empresa de intermediacin laboral son las siguientes: Empresa usuaria: es la empresa que necesita contar con los servicios de una entidad que realiza intermediacin laboral cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especializacin. Entidades de intermediacin laboral: Son las empresas o cooperativas que brindan los servicios de intermediacin laboral que no comprende la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria.Se entiende por actividad principal la que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecucin se afectara el desarrollo del mismo. Trabajadores destacados: Son los trabajadores que laboran en forma dependiente para la entidad de intermediacin laboral, siendo destacados para realizar sus labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria, para lo cual utilizan los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia, regulados por el Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR (27/03/1997).14. SUPUESTOS QUE NO SON CONSIDERADOS COMO ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIN LABORAL.El artculo 4 del Reglamento establece los siguientes supuestos que no son considerados como actividades de intermediacin laboral: Los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 de la Ley General de Sociedades. Los contratos de obra. Los procesos de tercerizacin externa. Los contratos en general, que tengan por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa. Los servicios prestados por empresas contratistas y subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, es decir que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.Estas actividades tambin podrn ser identificadas con elementos coadyuvantes tales como, la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que las diferencia de una entidad de intermediacin laboral.15. REGISTRO DE UNA ENTIDAD DE INTERMEDIACIN LABORAL.La inscripcin en el Registro de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediacin Laboral (REEAIL) es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de la actividad de dichas entidades. Su inscripcin las autoriza a prestar servicios de intermediacin, quedando sujeta su vigencia a la subsistencia del registro, mediante la renovacin anual.Tanto la inscripcin y renovacin del registro deber realizarse ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) competente del lugar donde se encuentre la sede principal de la entidad de intermediacin laboral.Cuando la entidad desarrolle actividades en lugares ubicados en una jurisdiccin distinta a la que otorg el Registro, la entidad deber comunicar a la AAT del lugar dnde desarrolla su actividad sobre la existencia y vigencia de su Registros, anexando la constancia correspondiente.15.1. Requisitos.Las entidades que realizan intermediacin laboral, deben presentar una solicitud a la Direccin de Empleo y Formacin Profesional o dependencia que haga sus veces, adjuntando la siguiente documentacin: Solicitud segn formato, dirigida a la Direccin de Empleo y Formacin Profesional o dependencia que haga sus veces. Copia de la escritura de constitucin, y sus modificaciones, debidamente inscrita ante los Registros Pblicos. Copia del comprobante del RUC. Copia de la autorizacin expedida por la entidad competente, en aquellos casos en que se trate de entidades que requieran un registro o autorizacin de otro sector. Constancia policial del domicilio o domicilios de la entidad, en caso de que cuente con sucursales u agencias. Copia del DNI del representante legal de la entidad. Declaracin jurada respecto del centro de trabajo o centros de trabajo en donde lleva la documentacin laboral vinculada con sus trabajadores. Pago en el Banco de la Nacin de la tasa equivalente al 20% de 1 UIT. El capital social mnimo de las entidades de intermediacin laboral no podr ser menor al valor de 45 UIT, o su equivalente en certificados de aportacin, que se determina al momento de la constitucin de la entidad, el cual no puede ser reducido, y es requisito necesario para mantener la condicin de entidad. En el caso de las cooperativas de trabajadores, debern presentar adems de los requisitos sealados copia del registro de la autorizacin del sector competente, segn el tipo de actividades que desarrollan.Las Entidades de intermediacin que cuenten con otros establecimientos, para su registro ante la AAT debern presentar adems de los requisitos sealados en el numeral 11.1. Los siguientes: Copia de la escritura pblica de constitucin de sucursal, debidamente inscrita en la Oficina Registral del lugar donde se abrir la sucursal. Copia de la resolucin de la autorizacin o del registro del sector.15.2. Verificacin.De considerarlo pertinente, la AAT dispondr la realizacin de las diligencias necesarias a fin de poder constatar la veracidad de la informacin proporcionada por la entidad. En el caso de verificarse la falsedad de esta informacin, la inscripcin solicitada ser automticamente denegada, o de ser el caso cancelado el registro, sin perjuicio del ejercicio de las acciones legales que pudieran derivarse.15.3. Constancia.Una vez producida la inscripcin solicitada por la entidad, la AAT expide una constancia de inscripcin, dando cuenta de la vigencia de dicha inscripcin, del o de los domicilios de la entidad y de las actividades a las cuales pueda dedicarse. Esta constancia contiene la siguiente informacin: La denominacin o razn social. Nombre del representante legal. Fecha de inscripcin y de caducidad del Registro. Actividad que puede desarrollar a travs de la intermediacin laboral. Supuestos de intermediacin autorizados. Especificacin del lugar o lugares donde desarrollar sus actividades.15.4. Vigencia y renovacin.La inscripcin en el REEAIL tendr una vigencia mxima de doce (12) meses, plazo a cuyo vencimiento quedar sin efecto de forma automtica.Las entidades, antes del vencimiento de su inscripcin en el REEAIL, pueden solicitar su renovacin adjuntando para este efecto una declaracin jurada, sealando el domicilio actual. La verificacin de la renovacin se realizar mediante visita inspectiva de la AAT.La constancia de renovacin de la inscripcin consignar como fecha de inicio el da inmediato posterior al trmino de la vigencia de la anterior.

16. OBLIGACIONES LABORALES QUE DEBEN CUMPLIR LAS ENTIDADES DE INTERMEDIACIN LABORAL. Entre las principales obligaciones que deben cumplir las entidades de intermediacin laboral a fin de evitar ser sancionados por la AAT, en caso de ser fiscalizadas, son las siguientes: Deber de informacin trimestral.Las entidades de intermediacin laboral se encuentran obligadas a presentar a la AAT, donde hayan obtenido su registro, la informacin estadstica trimestral dentro de los primeros cinco (5) das hbiles siguientes a la fecha de trmino de cada trimestre, es decir en los meses de abril, julio, octubre y enero de cada ao. En el caso de presentacin extempornea, debern abonar una tasa equivalente al 0.5% de 1 UIT. Obligaciones de las entidades de intermediacin laboral respecto de los trabajadores destacados.Las entidades de intermediacin laboral debern celebrar contratos de trabajo con sus trabajadores destacados, sea a tiempo indeterminado o sujeto a modalidad. Estos contratos debern ser formalizados por escrito y presentados para su registro ante la AAT, dentro de los quince (15) das naturales de suscritos. Asimismo, las cooperativas de trabajo debern presentar una declaracin jurada ante la AAT en la que conste la nmina de trabajadores destacados a la empresa usuaria, la cual debe ser presentada dentro de los quince (15) das naturales desde su suscripcin. Los trabajadores y socios trabajadores de las entidades de intermediacin laboral gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. Es importante precisar que estos trabajadores durante el periodo que dure el destaque tendrn derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorgue a sus trabajadores. Sobre la fianza.De acuerdo a lo establecido por la Ley, las entidades de intermediacin laboral deben conceder una fianza que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria.17. OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS USUARIAS.Las empresas usuarias se encuentran obligadas a solicitar la constancia de inscripcin vigente de las entidades de intermediacin, cuando contraten con estas, en cuyo caso deben retener en su poder la copia de la referida constancia durante el tiempo que dure el contrato que las vincule.En caso de incumplimiento, es decir que la empresa usuaria contrate con una entidad sin registro vigente, ser sancionada por infraccin de tercer grado, conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador.En el caso que las empresas usuarias no requieran a las entidades de intermediacin laboral la comunicacin de apertura de sus sucursales, oficinas u otros establecimientos, sern sancionadas por infracciones de primer grado, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador.

18. SUPUESTOS DE INTERMEDIACIN LABORAL QUE SE ENCUENTRAN PROHIBIDOS EN NUESTRA LEGISLACIN.De acuerdo a lo establecido por la Ley y el Reglamento constituyen supuestos de intermediacin laboral prohibidos los siguientes: Cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria. Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga. Para cubrir personal en otra entidad de servicios de intermediacin laboral o cooperativa.Estos supuestos deben ser debidamente comprobados en un procedimiento inspectivo por la AAT, por los inspectores, quienes en aplicacin del principio de primaca de la realidad, entendern que los trabajadores destacados han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde el inicio de la prestacin de servicios.19. GARANTA DE DERECHOS LABORALES.Las normas de Intermediacin Laboral ya establecan que el personal destacado-empresa servicios- contaba con los mismos derechos que los trabajadores de la empresa usuaria. La norma que comentamos, agrega que en los casos de tercerizacin, el personal de la contratista tiene los mismos derechos que el personal de la contratante. Esta norma hace especial incidencia en los derechos colectivos y el derecho a la estabilidad. Tambin subraya el derecho de todos los trabajadores de poder interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

CAPTULO III: ASPECTOS GENERALES SOBRE LA TERCERIZACINTERCERIZACINCuando hablamos de tercerizacin, normalmente nos referimos a contratar a otra empresa para que realice determinadas tareas, tareas que hacen a nuestra actividad empresarial, pero no al ncleo del negocio.En efecto, frente a la alta exigencia de calidad que demanda la globalizacin, ninguna empresa puede "hacer todo" de manera totalmente eficiente.As, una gran cantidad de actividades o procesos que no tienen que ver con el negocio central, podran ser realizados por terceros de una manera ms eficiente y econmica.Por lo tanto, muchas empresas tercerizan la logstica; las tareas administrativas (liquidacin de sueldos o facturacin); la seleccin y capacitacin del personal; diversos procesos productivos (como el mantenimiento de activos fsicos); acciones de marketing (como la publicidad o investigaciones de mercado), y una amplia gama de servicios generales (como seguridad, limpieza).La tercerizacin es un mecanismo para mejorar la competitividad empresarial contratando con empresas especializadas personal o desarrollo de funciones en las cuales no se tiene eficiencia o especialidad profesional.La actividad de tercerizar funciones no ha sido debidamente normada en el pas. En muchos casos se ha transformado en un mecanismo de presin para quienes se ven obligados a acogerse a esta modalidad de contratacin, y los empleados tercerizados no reciben los mismos beneficios ni estn sujetos a incorporacin a nmina cuando pasan a desempear funciones especializadas propias del negocio principal de la empresa que contrata la tercerizacin.Los contratos de prestacin de servicios temporales o personal tercerizado, deberan establecer claramente que las empresas tercerizadoras tienen las mismas obligaciones que el patrono principal respecto de los profesionales que contrata y que el personal tercerizado debe contar con protecciones laborales y un plan de carrera que asegure su estabilidad laboral y promueva su crecimiento personal y profesional.1. ANTECEDENTES1.1. LEGISLATIVOSLa posicin de quienes sealan que antes de la entrada en vigencia dela LeyN 29245 ya se encontraba regulada la tercerizacin. En efecto, gran parte de la doctrina nacional seala que la tercerizacin laboral encontr su primera regulacin cuando en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se estableci que: No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 dela Ley Generalde Sociedades,los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.El hecho de haber mencionado supuestos que constituyen acciones de tercerizacin no supone que se haya regulado a esta figura. A pesar de ello, muchos autores nacionales insisten en que s. No obstante, para zanjar la controversia creemos que es importante recurrir a la jurisprudencia, especficamente ala AccinPopularrecada en el Expediente N 1949-2004-Lima, en dondela Salade Derecho Constitucional y Social dela CorteSuprema de Justicia dela Repblicaestablece que el hecho de que en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR se haya hecho referencia a una figura ajena a la intermediacin laboral no implica que se le haya regulado; es ms que ello fuera as, el mencionado artculo 4 sera ilegal, toda vez que excedera los mrgenes de ley. En este sentido, en apreciacin con la que estamos de acuerdo,la SalaSupremamanifiesta que cuando se alude a la tercerizacin, en realidad solo se estn estableciendo criterios de identificacin y diferenciacin entre la intermediacin laboral y la tercerizacin. Por lo tanto, la tercerizacin se encuentra regulada en el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR.En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente se hayan ampliado los alcances del artculo 4 en cuestin,como sucedi por efecto del Decreto Supremo N 020-2007-TR, la tercerizacin recin se halla a partir de la entrada en vigencia dela LeyN 29245, del Decreto Legislativo N 1038 y del Decreto Supremo N 006-2008-TR, por tal razn, dichas normas no tienen antecedentes.1.2. Antecedentes JurisprudencialesA nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia dela Repblica, hasta la fecha no tenemos ningn pronunciamiento acerca de algn tema directamente relacionado con la tercerizacin. Sin embargo, en sede dela Corte Superiorde Justicia de Lima ocurre lo contrario, puesto que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos encontramos una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca de la naturaleza jurdica de la tercerizacin.Efectivamente, en la sentencia recada en el Expediente N 3000-2006-IDNL(S),la Primera SalaLaboral dela Corte Superiorde Justicia de Lima ha sealado que si bien es cierto que la tercerizacin es una modalidad contractual con miras a que una empresa (contratista) satisfaga el requerimiento de otra (contratante) mediante la prestacin de un servicio integral no subordinado ni personalizado, tambin lo es que existen determinadas actividades de la empresa que se benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de la tercerizacin, entendindose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razn, si se verifica la realizacin de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la tercerizacin, debe colegirse que los contratos de prestacin de servicios o de obra se han desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relacin laboral entre el trabajador sujeto de desplazamiento y la empresa contratante.En el presente caso, la cuestin controvertida radicaba en determinar si existen lmites para la tercerizacin de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad de la empresa contratante o solo algunas, entindanse, las no principales.Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no exista regulacin expresa sobre la tercerizacin solo las normas generales de los contratos de locacin de servicios y de obra contenidos en nuestro Cdigo Civil ni pronunciamientos al respecto,la Sala Laboralrecurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de la tercerizacin.As, tomando en consideracin las definiciones de los Doctores en Derecho, Raso Delguey Ben Schneider, quienes sealan que solo son tercerizables las actividades no principales de la empresa contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primaca de la realidad, el demandante tiene una relacin de trabajo, adems de la empresa contratista, con la empresa contratante.Sobre el particular, consideramos que la lgica plasmada en la presente sentencia es correcta, pues la Sala Laboral efecta un acertado anlisis de lo que realmente es la tercerizacin como figura jurdica (aunque no regulada en su momento), impidiendo, adems, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su derecho de contratar.2. DEFINICIN DE TERCERIZACIN LABORALLa tercerizacin puede ser entendida como la tcnica innovadora de administracin, que consiste en la transferencia a terceros de ciertos procesos complementarios que no forman parte del giro principal del negocio, permitiendo la concentracin de los esfuerzos en las actividades esenciales a fin de obtener competitividad y resultados tangibles. Esta tcnica se fundamenta en un proceso de gestin que implica cambios estructurales de la empresa en aspectos fundamentales tales como la cultura, procedimientos, sistemas, controles y tecnologa cuyo objetivo es obtener mejores resultados concentrando todos los esfuerzos y energa de la empresa en la actividad principalDe la misma manera, puede decirse que la tercerizacin supone que una empresa decide no realizar directamente, a travs de sus medios materiales y personales, ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diversos tipos[footnoteRef:6]. [6: Cruz Villaln, Jess, Descentralizacin productiva y sistema de relaciones laborales, enTrabajo y Seguridad Social, N 13, Madrid, 1994, Pg. 8.]

Otras definiciones sealan que la tercerizacin apunta al proceso de sacar al exterior de la empresa procesos de la produccin o del trabajo, tradicionalmente desarrollados al interior de la misma. Asimismo, la tercerizacin debe ser entendida como la externalizacin o desplazamiento hacia entidades empresariales autnomas o independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban por una misma empresa.A nuestro entender, la tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos que no constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia.3. DISIMILITUDES CON OTRAS FIGURASCuando hablamos de subcontratacin laboral no necesariamente nos estamos refiriendo nicamente a la tercerizacin y a la intermediacin laboral, pues obviamente tambin incluimos a figuras como la provisin de trabajadores y la colocacin laboral; sin embargo, es menester precisar que por ser las ms usadas y por su deficiente regulacin son las que en algn punto podran causar confusin, y habiendo ya establecido el concepto acerca de la tercerizacin, procederemos a explicar cada una de ellas.

3.1. La intermediacin laboralEn el Per, la intermediacin laboral puede ser efectuada por empresas privadas o cooperativas, debidamente constituidas para estos efectos y que han cumplido con los requisitos establecidos por ley, y que para Prez Yaez tienen por finalidad la cesin o destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la direccin de la empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales.De conformidad conla Ley N 27626, ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, la intermediacin laboral puede ejecutarse a travs de empresas de servicios especiales, temporales y complementarios, adems, en el caso de las cooperativas, para que se desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia. Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha empresa.De acuerdo con esta normativa, lasempresas de servicios temporalesson aquellas que contratan con empresas denominadas usuarias, con el fin de colaborar temporalmente con ellas en el desarrollo de sus actividades, incluso en las principales, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia.Asimismo, lasempresas de servicios complementariosson las que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas a su actividad principal (objeto social principal) o giro del negocio.Por su parte, lasempresas de servicios especializadosson las que brindan servicios que suponen alta especializacin para la empresa usuaria que las contrata. En este caso, la empresa usuaria carece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados.Finalmente, con relacin a las cooperativas de trabajadores, se establece que estas podrn tener como nica finalidad destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia; en otras palabras, si bien podrn prestar un servicio complementario o especializado, este deber ser temporal.De lo vertido se aprecia que lo problemtico de esta figura con relacin a la tercerizacin es, qu duda cabe, la semejanza entre los servicios especializados y la tercerizacin.Previamente hay que decir que la norma reglamentaria dela Ley N 27626, aprobada por el Decreto Supremo N 003-2002-TR, establece en su artculo 4 que: No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al artculo 193 dela Ley Generalde Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisin de personal.No obstante, con fecha 27 de abril de 2007 se public el Decreto Supremo N 008-2007-TR, norma que precisa los alcances de los trminos actividad principal y actividad complementaria. As, se seala que la primera es aquella actividad que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacin de servicios: exploracin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comercializacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el funcionamiento y desarrollo de la empresa. Del mismo modo, se indica que constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carcter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria. Ello gener que se clarifique con mayor alcance, aunque no con el esperado, la diferencia entre la intermediacin laboral y la tercerizacin.Posteriormente, con fecha 20 de septiembre de 2007, se public el Decreto Supremo N 020-2007-TR, norma que aprueba diversas disposiciones mediante las cuales se amplan y precisan los alcances del aludido artculo 4. En efecto, dicha norma regula temas tales como los contratos con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa del cliente (tercerizacin interna oinsourcing), la desnaturalizacin de los contratos y la generacin de una relacin laboral directa con la empresa cliente en los casos en que se detecte la mera provisin de personal, y la garanta de los derechos laborales de los trabajadores desplazados en la tercerizacin, con especial nfasis sobre los derechos sindicales, de resarcimiento y restitucin en los casos de despido injustificado y de observancia al principio de igualdad.Los decretos supremos antes aludidos han ayudado a clarificar el umbral existente entre la prestacin de servicios especializados provenientes de la intermediacin laboral y la tercerizacin; sin embargo, aunque el panorama se avizora con mejores perspectivas que hace unos aos, con el objeto de despejar cualquier duda mencionaremos algunas caractersticas de cada una de estas figuras.As, entendemos que en la intermediacin laboral solamente hay un destaque de forma individualizada de mano de obra a la empresa usuaria; mientras que en la tercerizacin se brinda un servicio integral a la empresa contratante para el desarrollo de uno de sus sectores productivos. En la intermediacin laboral se prestan servicios para la ejecucin de labores complementarias o especializadas de la empresa usuaria, as como para la realizacin de labores en las actividades principales de la empresa, pero solo de forma temporal; en tanto que en la tercerizacin desaparece esa clasificacin, pues lo trascendente es la asuncin de una parte integral del proceso productivo, lo que evidentemente se traduce en la prestacin de servicios especializados o de obra. En el caso de la intermediacin laboral los trabajadores que realizan actividades principales temporales no pueden exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; mientras que en la tercerizacin no existen lmites porcentuales, ello en razn de que la prestacin de servicios no se individualiza en los trabajadores destacados, sino se refleja en el servicio integral, no importando cuantos trabajadores son necesarios para lograr el objetivo. Las empresas que realizan intermediacin laboral deben inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de intermediacin laboral; en cambio las que brindan servicios de tercerizacin deben hacerlo en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras.3.2. La provisin de trabajadoresEsla Tercera DisposicinTransitoria, Complementaria y Final dela Ley N 27626 la que hace referencia a la provisin de trabajadores al sealar que: En los casos en que mediante contratos o subcontratos de naturaleza civilse provean trabajadorespara desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria, se entender que tales trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria desde su respectiva fecha de iniciacin de labores en dicha empresa .En trminos generales se puede afirmar que la provisin o cesin de trabajadores tiene lugar cuando un sujeto (denominado cedente) transfiere trabajadores subordinados a otro (denominado cesionario), con la nica finalidad de cubrir puestos de trabajo que se encuentran dentro del mbito organizativo de este ltimo.La ilicitud de la cesin de trabajadores se debe a que estas prcticas parecen favorecer atodos, menos a los propios trabajadores. El cesionario obtiene un doble beneficio, ya que deja de ser considerado como el empleador formal de los trabajadores (lo cual significa una reduccin en sus costos laborales), mientras que en la prctica sigue actuando como el empleador real de los mismos (lo cual le permite mantenerlos bajo su subordinacin real). Por su parte, el cedente obtiene sus ganancias de la diferencia entre lo que le paga a los trabajadores y lo que percibe del cesionario, limitndose a actuar como un simple testaferro de este.Sin embargo, es menester precisar que no toda provisin de trabajadores es ilcita, ya que mientras el trabajador cedido no se vea perjudicado de algn modo, y el empleador ejerza sus poderes legtimamente, podra hablarse de una provisin de trabajadores lcita. En efecto, si tenemos en consideracin que la provisin de uno o ms trabajadores se sustenta en el hecho de que tanto el empleadorcomo el usuario se reparten los poderes empresariales (direccin, fiscalizacin y sancin) y que ambos responden por las obligaciones de carcter laboral, entonces no encontraramos motivos para vetar la figura de la provisin de trabajadores.En este sentido, queda claro que la diferencia ms marcada que podemos encontrar entre la figura materia de anlisis y la tercerizacin es que en la primera tanto el empleador originario como el usuario ejercen subordinacin sobre el trabajador en cuestin, mientras que en la tercerizacin, adems de no individualizarse el servicio, la subordinacin es ejercida nicamente por el empleador, no por el contratista.3.3. La colocacin laboralSe hace alusin a esta figura cuando en el artculo 2 del Decreto Supremo N 005-2003-TR, norma que crea el Registro Nacional de Agencias Privadas de Empleo, se seala que: Entindase por Agencias Privadas de Empleo a aquellas personas jurdicas, independientes de la administracin pblica,que intervienen en el mercado de trabajo a efectos de vincular ofertas y demandas de empleo, sin convertirse en parte de las relaciones laborales que se deriven entre los solicitantes de empleo y las personas naturales o jurdicas que requieren trabajadores. No son consideradas Agencias Privadas de Empleo, las bolsas de trabajo de las instituciones educativas cuya finalidad es la insercin laboral de sus egresados, siempre que las indicadas bolsas de trabajo carezcan de personalidad jurdica propia y no efecten cobro alguno por su servicio.Asimismo, El Catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Monereo Prez,Jos Luis, citado por El laboralista, Laureano Espinoza, Frank, seala que la colocacin o mediacin laboral viene a ser el conjunto de actividades jurdicas y materiales realizadas con carcter previo a la celebracin del contrato de trabajo que tienen por finalidad el acercamiento puesta en contacto y equilibrio entre la oferta y la demanda de mano de obra en el mercado de trabajo; es decir, la actividad mediadora es una actividad encaminada a facilitar la conclusin de contratos laborales sin que la persona o ente interviniente asuma la condicin de parte del contrato celebrado ni tampoco realice una labor de puesta a disposicin del trabajador de un empresario[footnoteRef:7]. [7: Espinoza Laureano, Frank, El fin de la intermediacin laboral?, enJuS-Doctrina & Prctica, N 5, Lima, 2008, Pg. 38]

Se evidencia, entonces, que la colocacin laboral supone la intervencin de una persona que busca acercar a las partes con la finalidad de que estas puedan convenir en ser trabajador y empleador una de la otra; es decir, se trata de aproximar a quienes en el futuro podran tener una relacin laboral. En consecuencia, y como la propia definicin legal lo indica, el interventor est fuera del mbito de la relacin laboral que pudiese surgir entre las partes. As pues, ello supone la principal diferencia con la tercerizacin.

4. ES TRASCENDENTE SUBCATEGORIZAR A LA TERCERIZACION?Ya hemos sealado que en virtud de la tercerizacin la empresa contratista se obliga a prestar un servicio especializado o a desarrollar y/o ejecutar una obra a favor de la empresa contratante. En este punto, cabe preguntarnos, es trascendente hacer la diferencia entre los servicios especializados y el desarrollo y/o ejecucin de una obra?La respuesta es sencilla. Para efectos laborales es intrascendente, pues, como mencionamos anteriormente, lo que importa es el tratamiento que se le da al trabajador producto del desplazamiento del que es sujeto por parte de su empleador a la empresa contratante, siendo irrelevante para estos fines el ttulo en virtud del cual las empresas contratantes han llegado a un acuerdo.Sin embargo, no ocurre lo mismo para afectos civiles, bsicamente contractuales, pues no es lo mismo celebrar un contrato de locacin de serviciosque uno de obra. En efecto, si bien en ambos contratos el contratante (independientemente de su denominacin legal) tiene la obligacin de pagar una retribucin en calidad de contraprestacin, no ocurre lo mismo con el contratado, ya que este en calidad de prestacin, en un caso, deber prestar un servicio material o intelectual y, en otro, deber entregar un resultado con contenido predeterminado.Y no solo eso, ya que las reglas jurdicas aplicables a los contratos de locacin de servicios, por ms que sean similares, no son iguales a las que regulan el contrato de obra.

5. REGULACIN DE LA TERCERIZACINAun cuando no es indispensable su regulacin en sede laboral, la legislacin peruana ha apostado por una regulacin integral de la tercerizacin (antes de ello, se aluda a la tercerizacin para diferenciarla de la intermediacin laboral a tal punto que la regulacin estaba en las normas de intermediacin para indicar que estaba fuera de su alcance normativo), as como establecer un sistema que busca controlar las situaciones de desproteccin laboral que generan ciertos casos de tercerizacin.Para controlar el uso de la tercerizacin, el Congreso aprob la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, la misma que fue promulgada por el Presidente. Sin embargo, al da siguiente y, en el marco de las facultades legislativas otorgadas por el Congreso al Poder Ejecutivo para facilitar la implementacin del TLC con EEUU, se aprob el Decreto Legislativo N 1038, Ley que precisa los alcances de la Ley de tercerizacin. Entonces, desde el plano constitucional, podramos indicar: i) resulta cuestionable que, a travs de un decreto legislativo se modifique una ley del congreso al da siguiente de su publicacin, cuando lo que corresponda era no aprobar la ley por las observaciones que tena el Poder Ejecutivo; ii) las facultades otorgadas por el Congreso eran para facilitar el TLC con EEUU y no guarda relacin directa con el TLC la modificacin de una ley de tercerizacin.Ahora bien, la Ley N 29245 regula los casos en que procede la tercerizacin, los derechos y obligaciones derivados de su uso, as como las sanciones aplicables a las empresas que la desnaturalizan. As, se convierte en la norma general que regula los procesos de tercerizacin de obras y servicios, de tal forma que estamos ante una plataforma jurdica mnima aplicable frente a sectores regulados por normas especiales como el minero. En este caso, las normas especiales que regulan a las contrataciones mineras tienen una relacin de complementariedad con la ley.Debido a las transformaciones de los sistemas productivos, la tendencia hacia una "huida del Derecho Laboral" o una destipificacin del Derecho Laboral as como las modificaciones legislativas, se aprecia toda una manifestacin en las empresas hacia la utilizacin de diferentes mecanismos de descentralizacin de servicios por medio de la intermediacin laboral o internalizacin de servicios laborales (desarrollada en nuestro pas por las empresas de servicios especiales -services- y cooperativas de trabajadores) pero especialmente por el outsourcing o externalizacin de obras y servicios debido a que cuenta con una regulacin ms flexible (denominado tambin tercerizacin).Ms todava, como hemos visto, este fenmeno de descentralizacin de servicios no siempre se debe a una estrategia de negocios, pues la motivacin puede contraerse en la nica salida laboral sin afectar la plantilla de la empresa principal; es decir, el impedimento de una contratacin laboral directa por polticas de la empresa y que dirige su atencin a la intermediacin (llamada tambin descentralizacin administrativa) y outsourcing (denominada tambin como descentralizacin productiva). Por ejemplo, parte de las empresas mineras cuentan con mecanismos de subcontratacin de sus operaciones que estn reguladas por la ley de tercerizacin y disposiciones especiales. La tercerizacin es de tal magnitud que actividades principales y permanentes han merecido de procesos de descentralizaciones productivas y administrativas. La importancia que tienen los contratistas mineros dentro de la gestin de la actividad minera se refleja en el nmero de trabajadores que estn dentro de la plantilla de tales contratistas: 58% del total del personal en la actividad minera pertenecen a una contratada ([footnoteRef:8]). [8: PRICEWATERHOUSE COOPERS. Estudios sobre las condiciones de trabajo y beneficios adicionales en campamentos mineros. Lima, 2004. Este estudio fue realizado entre los meses de mayo y julio de 2004 sobre 17 empresas de la gran y mediana minera peruana que represent 32,692 trabajadores.]

As, en muchas empresas se puede tomar una foto o registro de todos los trabajadores que estn prestando servicios fsicamente en ella, pero el nmero de trabajadores registrado en la planilla laboral de tales empresas es notoriamente inferior con relacin a la totalidad del personal que se registra laborando. La explicacin usualmente se contrae en que la diferencia del nmero de trabajadores est compuesta por personal de los mecanismos de intermediacin laboral (empresas de servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, reemplazos temporales, etc.) y outsourcing o externalizacin de los servicios (servicios diferenciados e integrales bajo contratos de locacin de servicios u obra, cooperacin, asociativos, comerciales, representacin, etc. tanto nacionales como transnacionales). Ciertamente, a ello se puede aadir las prcticas indebidas de contratar trabajadores bajo relaciones no laborales (contratos de locacin de servicios, servicios de cuarta-quinta categora, etc.) que, va la aplicacin del principio de primaca de la realidad, debieran reputarse como reguladas por el Derecho Laboral.De este modo, la figura del empleador se difumina y diluye, perdiendo la transparencia que la seguridad jurdica exige, a "disolverse en una red de telaraa cuyo efecto social ms inmediato no est siendo otro que el de acrecer la posicin de fuerza de las empresas ubicadas en el epicentro de la red sobre el mercado de trabajo globalizado.La Ley y el Decreto Legislativo N 1038 que lo precisa, ms que desarrollar una definicin de la tercerizacin se enfoca en detallar los requisitos que se exigen para su validez, buscan regular una realidad ineludible que es el uso masivo de la tercerizacin. Y, ello responde a las razones que motivaron la dacin de esta norma: una fuerte presin de los sindicatos especialmente el minero para establecer mecanismos que limiten el uso de la externalizacin as como proteger a los trabajadores de abusos de ciertas contratas. Felizmente, frente a la opcin de prohibir la tercerizacin como ha ocurrido en Ecuador, se ha preferido por establecer lmites sustantivos y formales para el uso de la tercerizacin acercndose al sistema chileno.Entonces, estamos ante un proceso de descentralizacin de los servicios ([footnoteRef:9]) de tremenda incidencia en las relaciones econmicas. Frente a ello, de acuerdo con la Ley, califican como tercerizacin, los supuestos donde se delega a un tercero la ejecucin de una obra o un servicio especializado (ntese que la norma alude a la existencia de un tercero que cuente con especializacin cuando se trata de la prestacin de un servicio, inclusive se reitera hasta en otros acpites); entre otras, la Ley describe los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerizacin externa, y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo. As, todos los casos de externalizacin de servicios u obras estn comprendidos dentro de la definicin de la ley, pero, ciertamente, como veremos ms adelante, los lmites y formalidades se concentran en los casos de tercerizacin con destaque continuo de personal, con independencia del tipo de actividad. [9: VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. "La flexibilidad y los mecanismos de subcontratacin laborales: el caso de la intermediacin". OIT. Lima, -2000, Pg. 81 y ss.]

La Ley no limita los alcances de la tercerizacin en relacin a la actividad de la empresa principal. As, a diferencia de la intermediacin laboral es posible que la tercerizacin cuya actividad est limitada a aquellas de carcter complementario, accesorio y temporal pueda darse respecto de actividades principales como complementarias y de actividades temporales como permanentes. Para otros; sin embargo, la tercerizacin debera proceder solamente respecto de actividades que califican como complementarias. As, por ejemplo, "una empresa puede tercerizar o descentralizar todas su actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core business, esto es, su actividad nuclear. Nosotros estimamos que las normas no han limitado el uso de la tercerizacin a las actividades complementarias y perifricas o de mero soporte; en realidad, depender de la forma como libremente se ejerce la libertad de empresa para delinear el uso de la tercerizacin a las actividades complementarias o principales.Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa que les permita garantizar una adecuacin inmediata ante las vicisitudes del mercado y una concentracin de sus actividades en aquellas de carcter estratgicas, el core business (back to basics). De este modo, toda actividad no estratgica determinada por la propia organizacin y no por la regulacin jurdica o que pudiera ser temporal, contingente, principal, complementaria, especializada, menos costosa, etc. es desarrollada por otras compaas, generndose relaciones de coordinacin, cooperacin, riesgo compartido, delegacin, supervisin, asociacin, etc. Por ejemplo, se aprecian supuestos de tercerizacin en los contrato de obra o servicio, colaboracin empresarial, transporte de mercadera factoring, marketing (promociones), gerencia, asesora legal o contable-tributaria, operacin y mantenimiento, etc. sin que la nueva regulacin prohba el uso de estos supuestos de tercerizacin como s ocurre con la intermediacin laboral.En realidad, el nuevo sistema reconoce la autonoma organizativa de las empresas que se sustenta en la libertad de empresa constitucional y no delimita los alcances de la tercerizacin: cada empresa define la actividad que desea desarrollar directamente o a travs de terceros, sin que sea relevante el tipo de actividad (principal o complementaria) ni su duracin (temporal o permanente), a tal punto que la tercerizacin de actividades principales genera casos, donde la principal solamente tiene determinados gerentes que se encargan de la parte estratgica (y, en estos supuestos se habla de empresas virtuales). As, la actividad nuclear puede ser tercerizada en funcin de los objetivos de cada empresa. Naturalmente, en los casos donde; exista una actividad regulada y controlada por el Estado no es posible la tercerizacin como sucede en servicios pblicos: telecomunicaciones, servicios financieros, intermediacin laboral, infraestructura, energa, etc. En estos supuestos, el Estado concede una autorizacin y, salvo excepciones, no cabe la tercerizacin de servicios.Hasta antes de la norma que comentamos, mientras que la intermediacin laboral contaba con una reglamentacin muy rgida y delimitada a las actividades complementarias, especializadas y ciertas temporales, la tercerizacin tena con una regulacin genrica y abierta pero bajo ciertos requisitos. Justamente, por esta diferencia regulatoria y, ciertamente, las modificaciones de los sistemas productivos, se han emitido los dispositivos que analizamos para controlar la regulacin y el uso de la tercerizacin pero con menor intensidad que los mecanismos de intermediacin laboral.6. ELEMENTOS ESENCIALES DE LA TERCERIZACION.Para que no se desvirte la existencia de la tercerizacin tienen que darse en forma conjunta cuatro requisitos: Que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo. Que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales. Que sean responsables por los resultados de sus actividades. Que sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.7. EL DESPLAZAMIENTO CONTINUO DEL PERSONALLas consecuencias legales relevantes de la regulacin de la Ley de Tercerizacin estn centradas en los casos de desplazamiento o destaque continuo de personal a las instalaciones o mbito de la empresa principal. As las obligaciones y efectos de la tercerizacin se aplican cuando existe un desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal, descartndose los casos de desplazamiento eventual o espordico o aquellos que son externos simplemente. Si bien la norma contempla cualquier supuesto de tercerizacin en forma genrica, los efectos centrales del nuevo sistema se contraen en el destaque continuo de personal a las instalaciones de la principal; los casos de tercerizacin externa, por el contrario, no tienen consecuencias legales, ni aquellos donde existe un traslado al centro de labores de la principal, pero es discontinuo o fugaz. Entonces la solidaridad, registro de tercerizadoras, obligacin de informar al personal, etc. Se aplican a los casos de tercerizacin con desplazamiento de personal continuo a las instalaciones de la principal.De esta manera, hay dos elementos relevantes para apreciar los efectos legales del nuevo sistema de tercerizacin: espacial y temporal. La confluencia de estos dos elementos determina la incursin dentro de los supuestos centrales de la Ley y el Decreto Legislativo.El mbito espacial importa que la contratista, para la cabal prestacin de sus servicios, deba destacar o enviar trabajadores a las instalaciones (servicios dentro del centro de trabajo, donde el inmueble es propio o alquilado por la principal, como servicios de call center, operacin y mantenimiento, alimentacin, administracin, etc.) o mbito de actuacin ( servicios que se ejecutan fuera de las instalaciones pero dentro del espacio definido, delimitado, controlado y supervisado por la principal. Estos son los supuestos de la regulacin: los casos donde el traslado del personal de la contratista al mbito de actuacin de la principal genera un riesgo de laborizacin y una responsabilidad solidaria en el pago de beneficios sociales y de seguridad social, entre otros efectos.De este modo, la regulacin de la tercerizacin extrae los casos de servicios externos o fuera del mbito espacial de la principal como los proveedores externos de obras o servicios, tales como mensajera externa, transporte de bienes, corresponsala, concesionarios o agentes de ventas en locales propios, etc. En estos casos, tenas como obligacin de informacin, el registro de empresas, la solidaridad, etc., no se aplican.Por otro lado, tenemos el mbito temporal. La nueva regulacin apunta a delimitar los supuestos donde el traslado de personal es permanente o frecuente. Ntese que no se trata de un servicio indeterminado o con un lapso temporal relevante por parte del contratista: el nfasis est dado por un desplazamiento sin interrupcin, constante, en oposicin de aquellas que son prestaciones eventuales o espordicas. As, no importa la duracin del servicio sino el destaque permanente o continuo de trabajadores: ingresarn los servicios de comedores, administracin de edificios, soporte informtico, operacin y mantenimiento, informtica, mensajera interna, etc., en tanto estos servicios se ejecuten dentro de las instalaciones de la empresa principal y requieran un continuo destaque de personal.En cambio, servicios como mantenimiento de ascensores, asesora contable que importa breves das al mes para recopilacin de informacin, anlisis de productos o procesos de la empresa principal, etc., estn fuera de la norma en tanto suponen un desplazamiento espordico u ocasional y relacionado exclusivamente con la necesidad de los servicios prestados.En suma, las limitaciones y efectos de la Ley de Tercerizacin exigen la aplicacin de dos criterios: destaque (mbito espacial) a las instalaciones o mbito de actuacin de la principal y continuidad (mbito temporal), que comprenden los casos de tercerizacin interna. En los supuestos de tercerizacin externa (sin destaque de personal) o servicios discontinuos u ocasionales, las normas se aplicaran solamente cuando se aprecie la existencia de un fraude o simulacin.8. FORMALIDADES, REGISTRO, CONTRATO Y OBLIGACIN DE INFORMACIN.A grosso modo, las normas de tercerizacin prevn una serie de formalidades y cargas administrativas que las acercan a la intermediacin laboral: un registro de contratistas, un contrato escrito con cierto contenido y la obligacin de informar al personal. La idea de las normas es brindar la mayor informacin posible a los trabajadores destacados en forma continua para ejercer sus derechos, ya sea para presentar una denuncia administrativa o una demanda laboral y, naturalmente al Estado para supervisar el cumplimiento de la regulacin de tercerizacin.As, el artculo 4 de la Ley prev que en los contratos de tercerizacin con desplazamiento de personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa principal, se debe establecer: que no afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados; que los trabajadores desplazados mantienen un vnculo de subordinacin con la empresa que los desplaza; cul es la actividad empresarial a ejecutar; en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se ejecuta dicha actividad".En realidad, los dos primeros requisitos son declaraciones que no prescriben algo ms all de lo ya regulado en normas generales: ninguna relacin puede afectar los derechos de los trabajadores y que la tercerizacin importa la relacin de sujecin del trabajador a la contratista ([footnoteRef:10]). [10: La Ley de Tercerizacin indica que los trabajadores tienen derechos sindicales, beneficios laborales, proteccin contra el despido arbitrarlo, derecho de accionar judicialmente o denunciar administrativamente, etc. (artculo 7), en un afn del legislador de ratificar los derechos y garantas as como difundirlos entre los trabajadores y tener una mejor plataforma de presentacin de esta ley haca la opinin pblica. Sin embargo, en trminos jurdicos, este tipo de disposiciones no representa algo nuevo para el sistema jurdico.]

Lo relevante es la indicacin del objeto especfico de los servicios as como los lugares de ejecucin de los mismos. Lo primero ser importante para apreciar los alcances de la tercerizacin, la delimitacin del proceso o etapa tercerizada; lo segundo, para facilitar la determinacin del lugar de los servicios para efectos de analizar si el servicio se enmarca dentro de las normas de tercerizacin (desplazamiento de personal) as como los mecanismos de fiscalizacin y denuncia laborales.De otro lado, tenemos al derecho de informacin. Una garanta relevante que se debiera reconocer a favor de los trabajadores es la informacin sobre los aspectos ms relevantes que inciden en el ejercicio de sus derechos laborales y que en nuestro pas cuenta con una escasa regulacin. As, el artculo 6 de la ley destaca que al inicio de todas prestacin de servicios, "la contratista tiene la obligacin de informar por escrito a los trabajadores encargados de la ejecucin de la obra o servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y a las organizaciones sindicales y trabajadores de la empresa principal: la identidad de la empresa principal (nombre, denominacin o razn social, domicilio y nmero de RUC); las actividades objeto del contrato; y el lugar donde se ejecutarn las actividades. Adems, se destaca que el incumplimiento de esta obligacin constituye infraccin administrativa sujeta a sancin administrativa (multa)".Para el personal destacado de la contratista, la informacin es relevante para efectos de ejercer cualquier accin de pago de los beneficios sociales contra la principal (solidaridad) y, para el personal de la principal, para fiscalizar los casos de utilizacin de la tercerizacin con el objetivo de limitar el ejercicio de derechos sindicales. Llama la atencin que la obligacin de informar para el personal de la principal recaiga en la contratista, cuando lo ms adecuado a nuestro entender es que corresponda a la principal.Finalmente, tenemos un nuevo registro administrativo. As, el artculo 8 de la ley indica que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas contratistas deben inscribirse en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de 30 das hbiles contados desde su constitucin. A travs de la planilla electrnica, se deben registrar a todos los casos de tercerizacin con destaque de personal, de tal manera que el Estado ya cuenta con la informacin de todos los supuestos de tercerizacin con desplazamiento de personal y, en esta lnea, se afectara el principio administrativo segn el cual el Estado no debe solicitar informacin que ya tiene en su poder, Sin embargo, el Estado lo solicita y, cuando menos, ser para que los trabajadores y pblico en general puedan verificar el cumplimiento de este requisito de un determinado contratista.Para terminar, conviene resaltar el incumplimiento de los tres aspectos formales debera acarrear la imposicin de una multa pero no la desnaturalizacin inmediata de la tercerizacin dado que se tratan de obligaciones formales. Es probable que el Reglamento se pronuncie sobre este tema.

9. SOLIDARIDAD.La solidaridad importa la extensin de una responsabilidad de pago o cumplimiento de obligaciones por parte de una persona que, en principio, no tiene dicha carga. Esta extensin de responsabilidad suele presentarse en supuestos de indefensin o desproteccin de parte de personas que, usualmente en situaciones de desigualdad, pueden verse afectada por, el incumplimiento de la persona inicialmente obligada. Adems, la solidaridad puede suponer la inclinacin del sistema jurdico para imponer una responsabilidad a quien est en mejor capacidad de asumir obligaciones o supervisar su cumplimiento a favor de otra que no cuenta con la debida proteccin.Es oportuno diferenciar figuras prximas a la tercerizacin y solidaridad. De un lado, los casos donde se verifica el traslado de bienes en un escenario de insolvencia o una transmisin de bienes en momentos de crisis econmica y falta de pago laboral, en los cuales se aplica la persecutoriedad de bienes o, de otro lado, aquellos supuestos donde se verifican criterios de unidad econmica y los grupos de empresas, donde se genera una responsabilidad solidaria ([footnoteRef:11]). As, las relaciones entre la empresa principal y la contratista no necesariamente encajan dentro de los grupos de empresas ni en la transmisin de bienes frente a casos de insolvencia del empleador vendedor. [11: CRUZ VILLALN, Jess. "Descentralizacin productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas". Ed. La Ley. Madrid, 1992-11, Pg. 114.]

La solidaridad tiene una regulacin expresa en los casos de construccin civil, intermediacin laboral y seguros de riesgo as como la salud y segurida