TESIS DE PREGRADO LA INTRODUCCIÓN DEL ACUSADOR …
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TESIS DE PREGRADO LA INTRODUCCIÓN DEL ACUSADOR PRIVADO CON EL NUEVO PROCESO PENAL ABREVIADO: LOS RETOS EN LA IMPLEMENTACIÓN PRESENTADA POR: NATALIA DELGADO MORENO DIRIGIDA POR: PAULA CADAVID LONDOÑO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES 2017
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TESIS DE PREGRADO
LA INTRODUCCIÓN DEL ACUSADOR PRIVADO CON EL NUEVO
PROCESO PENAL ABREVIADO: LOS RETOS EN LA
IMPLEMENTACIÓN
PRESENTADA POR:
NATALIA DELGADO MORENO
DIRIGIDA POR:
PAULA CADAVID LONDOÑO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
2017
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INDÍCE
1. INTRODUCCIÓN_________________________________________________________5
1.1. SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN COLOMBIA__________________________ 5
1.2. ROL DE LAS VÍCTIMAS EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO____________ 8
2. FIGURA DEL ACUSADOR PRIVADO______________________________________10
2.1. GENERALIDADES DE LA LEY_________________________________________ 11
2.2. ANTECEDENTES EN COLOMBIA_______________________________________16
2.3. PROBLEMAS DE LA NORMATIVA ACTUAL EN COLOMBIA_______________21
3. CONCLUSIÓN___________________________________________________________27
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ABSTRACT
La presente tesis tiene como objetivo analizar el contenido de la ley 826 de 2017, que introduce
la reglamentación de la figura del acusador privado, a través de la cual la víctima del delito, por
conducto de abogado, podrá ejercer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación,
siendo el encargado de dirigirla, asumiendo la responsabilidad de desestimar la presunción de
inocencia. Lo que se busca identificar y analizar en este escrito, son los retos procesales y
sustanciales que tendrá que enfrentar la implementación de la ley, debido a que esta figura está
permitida constitucionalmente desde la expedición del acto legislativo 06 de 2011, momento
desde el cual se presentaron varios proyectos de ley que tenían como fin su regulación, sin que
hasta ahora fueran exitosos por distintas razones. Sin embargo, la reglamentación ya fue
aprobada y el 12 de julio del presente año entró en vigencia, con planteamientos que hacen que
nos encontremos a favor de ella y apoyamos la doctrina mayoritaria que argumenta que el
acusador privado reivindica los derechos de la víctima en el proceso penal. Finalmente, se
pretende realizar propuestas concretas respecto de cada uno de los retos que se identifiquen
respecto de la figura del acusador privado, con el ánimo de aportar al desarrollo de la figura.
PALABRAS CLAVES
Sistema penal acusatorio, víctima, congestión judicial, acusador particular, conductas de menor
lesividad.
5
1. INTRODUCCIÓN
El siguiente escrito analiza el contenido de la ley 1826 expedida el 12 de enero de 2017,
mediante la cual se dispone un nuevo proceso penal abreviado y se consagra la figura del
acusador privado. Para tal fin, comienza abordando las características del sistema penal
acusatorio colombiano, implementado en el año 2004. Dentro de este acápite, también se
describe el rol que tiene la víctima dentro del mismo y qué facultades tiene.
En el segundo acápite, nos encargaremos de la institución del acusador privado y su
recorrido histórico para, después, abordar los problemas que tiene la ley, que se considera,
dificultarán su implementación.
1.1. SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN COLOMBIA
El proceso penal presenta dos escenarios metodológicos extremos, que se han ido desarrollando a
lo largo de los siglos y de los continentes, y en cuyo intermedio se estructuran diversas
posibilidades o tendencias, que acercan el modelo a uno u otro de tales límites ideológicos. Se
trata de los sistemas acusatorios y los inquisitivos, y los mixtos, que entremezclan características
de uno y otro modelo1.
Las diferencias entre los dos principales sistemas son sustanciales. El autor Mera
Figueroa, profesor de la universidad Diego Portales de Chile, al respecto explica a grandes ragos
que: “en el sistema inquisitivo, en que el imputado es concebido como un objeto de persecución
penal y no como un sujeto de derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado, se
hace prevalecer ampliamente el interés estatal en desmedro de las garantías del imputado”2
mientras que, en el sistema acusatorio se “reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho
al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal,
1 ORTIZ SCHINDLER, Enrique. MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Manual del nuevo proceso
penal. 2005. 2 ORTIZ SCHINDLER, Enrique. MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Manual del nuevo proceso
penal. Pág. 7. 2005.
6
integrantes de las exigencias del debido proceso, que constituyen límites infranqueables para el
poder penal del Estado”3.
En Colombia, mediante la introducción de la Ley 906/2004 que regula el Código de
Procedimiento Penal, se introdujo el sistema penal de tendencia acusatoria que está vigente. Se
dice que es de tendencia acusatoria, pues, “no corresponde a un típico proceso adversarial entre
dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un
ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos
criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia; ya que, por una
parte, el juez no es un mero árbitro del proceso; y por otra, intervienen activamente en el curso
del mismo el Ministerio Público y la víctima”4.
La teleología de este sistema es más afín los principios que rigen el Estado Social de
Derecho adoptado por la República de Colombia desde el año 1991 por rasgos como la
publicidad y oralidad que brindan transparencia al proceso, y se constituyen como garantías para
las partes. Además, en este sistema se sobrepone la verdad procesal a la material, es decir, la
decisión del juez estará fundamentada- siguiendo el principio de inmediación- en el acervo
probatorio del proceso, respetando también la carga en cabeza de las partes de probar lo
alegado5.
Bajo el mismo, se desarrollaron principios como el de igualdad de armas, lo que quiere
decir que “en el marco del proceso penal, las partes enfrentadas, esto es, la Fiscalía y la
defensa, deben estar en posibilidad de acudir ante el juez con las mismas herramientas de
persuasión, los mismos elementos de convicción, sin privilegios ni desventajas, a fin de
convencerlo de sus pretensiones procesales”6. Este principio, a su vez, es la materialización del
3 ORTIZ SCHINDLER, Enrique. MEDINA RAMÍREZ, Marco Antonio. Manual del nuevo proceso
penal. Pág. 9. 2005. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-591 de 2005. MP: Clara Inés Vargas Hernández.
Recuperada de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-591-05.htm 5 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-205 de 2011. MP: Nilson Pinilla Pinilla. Recuperada de:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-591-05.htm 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 536 de 2008. MP: Jaime Araujo Rentería. Recuperada de:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-536-08.htm
7
carácter adversarial del sistema penal acusatorio. Otra característica que hacen que este sistema
satisfaga de mejor manera los principios axiológicos de la Constitución, por ejemplo, en el
existen consecuencias efectivas por el transcurso del tiempo, como la prescripción extintiva que
impide que la Fiscalía continúe o comience la investigación de las conductas sobre las que opere
dicho fenómeno.
Sintura Varela, después de hacer un detallado recorrido histórico por lo que ha sido el
proceso penal en Colombia, expone que los impulsores del nuevo sistema “procuran reforzar la
capacidad investigativa y la función acusatoria de la Fiscalía, consolidar el marco de derechos
y garantías del procesado y la víctima (…); la agilización de la respuesta sancionatoria o
absolutoria del sistema judicial y celeridad en los procesos penales (…); y finalmente, la
transparencia e incremento de las posibilidades de control social sobre el proceso penal”7 ,
razones principales por las que, Ramírez Varela, afirma que “[E]l sistema penal acusatorio ha
logrado materializar la función del Estado Social de Derecho dispuesta en la Constitución de
1991”8. Parece acertada la posición de los autores si se tiene en cuenta que es a través de la
Constitución de 1991, que creó la Fiscalía General de la Nación, y con esto pretendía que la
misma no fuera quien juzgara, sino que, está función se encontrara en manos de un tercero
imparcial que no hubiese conocido de fondo el caso, alguien diferente a quien habría surtido las
diligencias de investigación.
La estructura de este sistema penal, es “bifásica”, es decir, se divide el proceso en dos
etapas que son (i) indagación o investigación y (ii) juicio. En la inicial “se realizan diligencias y
audiencias de primera importancia (capturas, medidas de aseguramiento personales y reales,
formulación de imputación, y se recaudan los elementos materiales probatorios y las evidencias
físicas que servirán de soporte a las decisiones”9 del juez. En la segunda etapa se surte primero,
la audiencia de acusación donde el sindicado adquiere la calidad de acusado, se da el
7 SINTURA VARELA, Francisco. Sistema Penal Acusatorio. Capítulo I “Evolución del sistema
acusatorio en Colombia”. Pág. 29. Centro Editorial Universidad del Rosario. Marzo de 2005. Bogotá,
Colombia. 8 RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema Acusatorio Colombiano. Capítulo II. Fundamentos. Bogotá,
Colombia. Ed. Doctrina y ley LTDA. Ed II. 2010. 9 RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema Acusatorio Colombiano. Capítulo III. Pág. 81 Fundamentos.
Bogotá, Colombia. Ed. Doctrina y ley LTDA. Ed II. 2010.
8
reconocimiento formal de la calidad de víctima a quien logre acreditarla sumariamente y la
Fiscalía procede a descubrir todos los elementos materiales probatorios que recaudó en el curso
de la investigación. Luego, se lleva a cabo la audiencia preparatoria, donde la defensa realizará el
descubrimiento del material probatorio que pretenda hacer valer en juicio, y luego las partes
proceden a realizar la enunciación y solicitud de pruebas, de manera que el juez procederá a
decretar las que considere pertinentes y conducentes.
En cuanto a las funciones de las partes, en términos del autor Ramírez Bastidas, existe
una “tridivisión” de la que hace parte la fiscalía, el defensor y el juez:
• El fiscal, quien es el titular de la acción penal en términos del artículo 250 de la
Constitución Política es el encargado de “investigar, acusar y presentar pruebas (…) con
el fin preciso de derruir la presunción de inocencia”10. Para el cumplimiento de dichas
labores tendrá bajo su dirección y coordinación los organismos que cumplan funciones de
policía judicial. El fiscal es parte dentro del proceso penal.
• El defensor, que puede ser de confianza o público es “quien tiene que actuar en igualdad
de condiciones frente al acusador porque deben desarrollar labores similares, aunque
desde perspectivas diversas”11. El defensor es parte dentro del proceso penal, al igual que
la Fiscalía.
• El juez, es quien debe decidir la materia en cuestión guiado por la imparcialidad y los
principios que rigen su actuar. En el proceso penal existen tres clases de jueces: (i) el juez
con función de control de garantías, (ii) el juez de conocimiento, (iii) el juez de ejecución
de penas y medidas de seguridad. Ninguno de ellos tiene la calidad de parte, en tanto son
terceros que deben decidir en derecho respecto de las controversias que las partes
presentan en cada momento pertinente.
10 RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema Acusatorio Colombiano. Capítulo III. Pág. 83. Fundamentos.
Bogotá, Colombia. Ed. Doctrina y ley LTDA. Ed II. 2010 11 RAMÍREZ BASTIDAS, Yesid. Sistema Acusatorio Colombiano. Capítulo III. Pág. 91. Fundamentos.
Bogotá, Colombia. Ed. Doctrina y ley LTDA. Ed II. 2010
9
1.2. ROL DE LAS VÍCTIMAS DENTRO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
A la luz de la Constitución Política de Colombia, la Fiscalía General de la Nación debe velar por
la protección de las víctimas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado que el
derecho de las víctimas a participar dentro del proceso “se encuentra ligado al respeto de la
dignidad humana”12. Dicha participación no se limita a la indemnización de perjuicios, sino el
derecho a participar en las decisiones que puedan afectarlos, por esto, este derecho
“[C]omprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el
legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su
restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se
les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños
sufridos, a lo menos”13.
El derecho a la verdad, según los Principios de Joinet, tiene un doble ámbito, pues, “[N]o
se trata sólo del derecho individual que toda víctima o sus familiares tienen a saber lo que
ocurrió, que es el derecho a la verdad. El derecho a saber es también un derecho colectivo que
hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las
violaciones”14. Por su parte, el derecho a la justicia, “[I]mplica que toda víctima tenga la
posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso equitativo y efectivo, sobre
todo para lograr que su opresor sea juzgado y obtener reparación”15. Por último, el derecho a la
reparación hace referencia a “medidas individuales y medidas de alcance general y colectivo”16
que busquen mitigar el daño ocurrido económica o moralmente.
Con la entrada en vigencia de la ley 906/04, una de las mayores preocupaciones era la
disminución de la participación de la víctima dentro del proceso penal, en comparación con lo
que pasaba en el proceso dispuesto por la ley 600/00, donde existía la figura de la parte civil,
mediante la cual, la víctima podía formular su pretensión dentro del proceso, “pretensión
12CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 228 de 2002. MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
Recuperada de: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-879-08.htm 13 Ibídem 14 COMISIÓN COLOMBIANA DE JURISTAS. Principios internacionales sobre impunidad y
reparaciones. Antecedentes y documentos de referencia relacionados con los principios internacionales
sobre la lucha contra la impunidad. Pág. 74. Opciones Gráficas Editores Ltda. 2007. 15 Ibídem. 16 Ibídem.
10
exclusivamente reparatoria, indemnizatoria o patrimonial, pues el concepto de daño que se
exige para la constitución de parte civil, es aquél que supone la existencia de una afectación de
un interés jurídico que supone necesariamente el efectivo restablecimiento del derecho de los
afectados con la conducta punible”17, por lo que, se tenía que la víctima era parte procesal dentro
del sistema, y bajo esta calidad podía presentar recursos, estar presente en diligencias de
investigación, intervenir por medio de su apoderado en audiencia, entre otros.
Esto cambió sustancialmente con la entrada en vigencia del nuevo Código de
Procedimiento Penal, pues se eliminó esta figura de parte civil y se nombró a la víctima como
interviniente dentro del proceso penal, como también lo será el Ministerio Público. Además, en
lo referente a la indemnización de perjuicios, en el nuevo proceso, la víctima podrá reclamarlos
cuando exista sentencia condenatoria en firme y se haya solicitado la iniciación del incidente de
reparación integral (Art. 123 CPP) a instancia de parte, o la misma se haya dado por decisión del
juez, es decir, de oficio.
Respecto de la aplicación y materialización de los derechos de la víctima en el proceso la
Corte Constitucional se ha encargado de modular el tema mediante diversas sentencias, como es
las C-939 de 2005, C-454 de 2006, C-209 de 2007 y C-516 de 2007, en las que ha reiterado que
“las víctimas de delitos comunes, sin importar la denominación que se utilice, tienen derecho a
la verdad, la justicia y la reparación del daño; tienen la potestad de intervenir en todas las fases
de la actuación procesal en desarrollo del derecho al acceso a la administración de justicia, así
como solicitar pruebas, y su interés trasciende la simple pretensión indemnizatoria, ampliándose
al conocimiento de los hechos y la búsqueda de la justicia. En la fase del juicio, sin embargo,
por ser el ámbito del proceso en el que se despliega a plenitud el principio de igualdad de armas
y los demás rasgos característicos del modelo acusatorio, la intervención del representante de
las víctimas en la contradicción de la prueba se canaliza a través del fiscal. Sin embargo puede
presentar sus propias alegaciones finales y recurrir la sentencia”18. De allí que deba afirmarse
17 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 589 de 20005. MP: Rodrigo Escobar Gil. Recuperada de:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-589-05.htm 18 CORDOBA TRIVIÑO, Jaime. Proceso de constitucionalización del Derecho Penal y del Proceso Penal.
Universidad Libre. Pág. 53. Editorial ALVI IMPRESORES LTDA. 2009.
11
que las víctimas siguen teniendo, en la Ley 906 de 2004, facultades que le permiten defender sus
derechos dentro del proceso.
2. FIGURA DEL ACUSADOR PRIVADO
La desmonopolización de la acción penal es una institución utilizada en diferentes países, con
distintos fines. El más común es la descongestión judicial. Al respecto, dice Bovino, autor
argentino donde existe esta facultad que la posibilidad de conversión de la acción19 “reconoce el
interés de la víctima vinculado a la necesidad de llevar adelante al procedimiento para lograr la
imposición de las consecuencias tradicionales del derecho penal. Representa, claramente, una
excepción al principio de la persecución pública. Además, permite a la víctima jugar un papel
decisivo en la definición del conflicto desde su punto de vista personal y, al mismo tiempo, le
otorga poder de disposición de la acción penal convertida en privada. Por otra parte, aumenta
las posibilidades del imputado de llegar a una conciliación que ponga fin al caso, y simplifica
notablemente el procedimiento, pues resultan aplicables las reglas del proceso de acción
privada”20. También dice el autor que, “[S]i bien es cierto que los intereses de la víctima en el
caso penal son protegidos, en las legislaciones más recientes, a través de diversas instituciones
procesales, también es cierto que uno de los mecanismos más importantes es el del acusador
particular”21.
A continuación, analizaremos la disposición colombiana que consagra esta facultad.
19 “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA. ARTICULO 73. - Son
acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos: 1) Calumnias e injurias; 2) Violación de
secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157; 3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo
159; 4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes procesales
correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la prosecución de la acción
penal por parte de la víctima.
La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el
cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.
En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus guardadores o
representantes legales”. 20 BOVINO, Alberto. El querellante en los delitos de acción pública en algunos códigos latinoamericanos.
Págs 2 y 3. 21 Ibídem.
12
2.1. GENERALIDADES DE LA LEY
En enero 12 de 2017 se expide la ley 1826, por la cual, como ya se ha dicho, se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. En un
concepto realizado por el Consejo Superior de Política Criminal se expone el contenido de dicha
ley de la siguiente manera:
• “Artículos 1° a 10: modificaciones a algunas conductas punibles que se mantienen
vigentes como delitos, para trasladar algunos supuestos de menor lesividad al nuevo
Libro III que se crea, el cual contendrá agrupadas de manera sistemática las
contravenciones penales.
• Artículos 11 a 98: creación del nuevo Libro III en el Código Penal, bajo el nombre de
“Libro III. Parte Especial. De las contravenciones en particular”. En esta sección se
tipifican las nuevas contravenciones de relevancia penal, y se ordenan por títulos de
manera similar a como está ordenado el Libro II del Código Penal. En total, las nuevas
contravenciones penales se agrupan en quince títulos.
• Artículos 99 a 124: modificaciones de algunas normas del procedimiento penal
contenidas en la Ley 906 de 2004 para armonizar la legislación vigente con las nuevas
propuestas en materia de contravenciones penales, el procedimiento especial abreviado
y la figura del acusador privado.
• Artículos 125 a 137: creación de la figura del acusador privado en el procedimiento
penal colombiano, Ley 906 de 2004.
• Artículo 138: deroga una serie de artículos de la parte especial del Código Penal, del
Libro II, que estarán ahora ubicados como contravenciones penales en el nuevo Libro
III.
• Artículo 139: establece la vigencia de la ley a partir de la fecha de su promulgación.”22
Nos ocuparemos en este escrito de lo referido al acusador privado especialmente.
22 CONSEJO SUPERIOR DE POLÍTICA CRIMINAL. Estudio al proyecto de ley número 48 de 2015.
Por medio de la cual se definen las contravenciones penales, se establece un procedimiento especial
abreviado para ellas y se regula la figura del acusador privado. Recuperado de
http://www.politicacriminal.gov.co/Portals/0/Users/002/02/2/CSPC%20PL%20048%20de%202015%20S
enado%20(Contravenciones%20Penales)%20(1).pdf?ver=2016-02-03-142936-950
13
Para comenzar, la exposición de motivos del proyecto de ley deja claro que el fin principal de
la misma responde a la necesidad de proponer estrategias para la descongestión judicial, por lo
que se hizo el recuento de los intentos recientes que buscaron implementar un proceso más ágil
para la investigación y juzgamiento de las conductas penales, concluyendo que las
mismas“tienen en común la filosofía de buscar un sistema que, garantizando el respeto a los
derechos fundamentales de las partes involucradas, permita procesar de manera ágil y expedita
a quienes toman parte en conductas delictivas de frecuente ocurrencia en la comunidad, que
congestionan el sistema judicial de manera notoria”23.
También dice la exposición de motivos, al hablar específicamente del acusador privado, que
“la posibilidad de optar por una acusación privada es una de las instituciones que mayor
provecho permiten sacar de los nuevos cambios procesales introducidos en el modelo
abreviado”24, pues ambas figuras facilitan el tratamiento más eficiente para las conductas
punibles de menor lesividad.
Se instituyo el acusador privado como la figura mediante la cual se logra la
desmonopolización de la acción penal, habilitada por el Acto Legislativo 06 de 2011, que
permite que sea la víctima25, sus herederos cuando éste haya fallecido, o las autoridades
especialmente facultadas por la Ley para ello, el encargado de llevar a cabo la acusación del
delito, la recolección de elementos materiales probatorios y posteriormente en juicio, sea
responsable de desvirtuar la presunción de inocencia.
Será convertible acción penal, cuando se trate de las conductas que se tramiten por el
procedimiento penal abreviado, pues todos los procesos en que actúe el acusador privado, se
tramitaran por dicho procedimiento. Tales conductas son:
23 MINISTERIO DE JUSTICIA. Proyecto de Ley 48 de 2015. Por medio de la cual se definen las
contravenciones penales, se establece un procedimiento especial abreviado para ellas y se regula la figura
del acusador privado. 24 MINISTERIO DE JUSTICIA. Proyecto de Ley 48 de 2015. Por medio de la cual se definen las
contravenciones penales, se establece un procedimiento especial abreviado para ellas y se regula la figura
del acusador privado. 25 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 29.
14
“1. Las que requieren querella para el inicio de la acción penal.
2. Lesiones personales a las que hacen referencia los artículos 111, 112, 113, 114, 115,
116, 118 y 120 del Código Penal; Actos de Discriminación (C. P. Artículo 134A),
Hostigamiento (C. P. Artículo 134B), Actos de Discriminación u Hostigamiento
Agravados (C. P. Artículo 134C), inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233) hurto (C.
P. artículo 239); hurto calificado (C. P. artículo 240); hurto agravado (C. P. artículo
241), numerales del 1 al 10; estafa (C. P. artículo 246); abuso de confianza (C. P.
artículo 249); corrupción privada (C. P. artículo 250A); administración desleal (C. P.
artículo 250B); abuso de condiciones de inferioridad (C. P. artículo 251); utilización
indebida de información privilegiada en particulares (C. P. artículo 258); los delitos
contenidos en el Título VII Bis, para la protección de la información y los datos, excepto
los casos en los que la conducta recaiga sobre bienes o entidades del Estado; violación
de derechos morales de autor (C. P. artículo 270); violación de derechos patrimoniales
de autor y derechos conexos (C. P. artículo 271); violación a los mecanismos de
protección de derechos de autor (C. P. artículo 272); falsedad en documento privado (C.
P. artículos 289 y 290); usurpación de derechos de propiedad industrial y de derechos de
obtentores de variedades vegetales (C. P. artículo 306); uso ilegítimo de patentes (C. P.
artículo 307); violación de reserva industrial y comercial (C. P. artículo 308); ejercicio
ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (C. P. artículo 312)”.26
La solicitud de conversión deberá presentarse ante el fiscal del caso antes del traslado del
escrito de acusación, de manera escrita y acreditando sumariamente la condición de víctima de la
conducta punible, pues el traslado de acusación ya “deberá contener como anexo la orden
emitida por el fiscal que autoriza la conversión de la acción”27. Desde que la reciba, el fiscal
tendrá un mes para resolver de fondo la solicitud. En los casos en que acepte la conversión,
26 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 10. 27 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 39.
15
deberá señalar la identidad e individualización del indiciado o indiciados, los hechos y su
calificación jurídica provisional28. Deberá rechazar de plano, cuando se presenten las
circunstancias descritas en el artículo 32 de la ley.
El acusador privado deberá actuar por intermedio de abogado. Solamente podrá ser
nombrado un acusador por proceso, por lo que, en caso de concurrencia de víctimas, todas
deberán estar de acuerdo en la conversión de la acción y en quién será la persona designada para
representarlos29.
Respecto de las facultades de investigación, el acusador privado tendrá las mismas
facultades que la defensa y no podrá ejecutar directamente los siguientes actos complejos de
investigación: “interceptación de comunicaciones, inspecciones corporales, registros y
allanamientos, vigilancia y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, entregas vigiladas,
diligencias de agente encubierto, retención de correspondencia y recuperación de información
producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones”30.
Excepcionalmente, se podrá solicitar su realización “ante el juez de control de garantías, en este
evento, el juez además de verificar el cumplimiento de los requisitos legales, valorara la
urgencia y proporcionalidad del acto investigativo. De encontrarlo procedente, el juez ordenara
al fiscal que autorizó la conversión de la acción penal o al que para el efecto se designe, que
coordine su realización”, por lo que, la ejecución del acto estará a cargo de la Fiscalía, quien
deberá realizarla en los términos establecidos en la ley para cada caso31.
Una vez se haya decidido la conversión de la acción, “el fiscal de conocimiento entregara
los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida al
28 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 30 y 31. 29 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Arts. 24 y 33. 30 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 34. 31 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 35.
16
apoderado del acusador privado, respetando la cadena de custodia”32, desde este momento, la
custodia de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida, corresponderá exclusivamente al acusador privado. Sin embargo, es deber del fiscal del
caso guardar una copia de lo entregado33.
“El Fiscal General de la Nación ejerce de forma preferente la acción penal y en virtud de
ello en cualquier momento podra revertir la acción penal a través de decisión motivada con
base en las anteriores causales”34. La reversión de la acción podrá darse en cualquier momento
de la actuación, de oficio o por solicitud de parte, cuando sobrevenga alguna de las
circunstancias que no permitirían la conversión de la acción penal, descritas en el art. 554.
En lo referente con al incidente de reparación integral, el acusador privado puede
formular su pretensión dentro del proceso. Deberá estar incorporada en el traslado y en la
presentación del escrito de acusación. Las labores de descubrimiento, enunciación y solicitud de
pruebas, se llevarán a cabo en las oportunidades procesales previstas en procedimiento penal
abreviado35.
2.2. ANTECEDENTES EN COLOMBIA
En el año 2002, por medio del acto legislativo 03, el Congreso de Colombia modificó la
Constitución Política para ajustarla a lo que sería la transición del proceso penal de tendencia
inquisitiva, al proceso penal de tendencia acusatoria. Por medio de este acto legislativo se creó la
categoría de Jueces con función de Control de Garantías y se les otorgaron concretas funciones
dentro del proceso, como una de las figuras propias de esta nueva estructura procesal penal.
Además, se modificó el artículo 250 de la Constitución que dispone las funciones de la Fiscalía
General de la Nación (en adelante FGN), para ajustar su rol a las características propias de esta
32 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 37. 33 Ibídem. 34 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 31. 35 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 42.
17
línea procesal. Luego de esto, en el año 2004, se expidió la ley 906 que reglamenta el nuevo
Código de Procedimiento Penal.
Aunque varios fueron los cambios que se generaron en la estructura y filosofía del proceso
penal, con la ley 906 de 2004, actualmente sigue siendo un problema la congestión de los
despachos judiciales, por lo que, el Congreso ha discutido varias leyes que han tenido como
propósito principal el examen de iniciativas que aporten a tal fin y desde 2004 varios cambios se
han realizado al respecto, por ejemplo, se intentó la implementación de la figura de los jueces de
pequeñas causas, que después, mediante sentencia de constitucionalidad, la Corte Constitucional
declaró inconstitucional. Por otro lado, la jurisprudencia también se ha encargado de solucionar
los vacíos que tienen las leyes procesales, o de aportar luces respecto de la interpretación de las
mismas, teniendo como último objetivo la descongestión judicial. Sin embargo, el aspecto de las
reformas en específico que nos ocupa en este texto es la nueva posibilidad que tiene la víctima de
ejercer, por conducto de un abogado, la acción penal en el proceso.
Respecto de la congestión del sistema y la cantidad de procesos penales, con ayuda de la
nueva herramienta presentada por el Fiscal General de la Nación: el censo delictivo semanal, es
posible notar que en solo una semana -del 12 al 18 de agosto de 2016- se presentaron 19.838
denuncias ante los diferentes entes de control del país36. A continuación, la situación detallada:
36 FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. Censo delictivo semanal. Tomado de:
http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/PRESENTACI%C3%93N-DNS-Y-SC-23-08-
2016.pdf
ENTIDAD RECEPTORA
NÚMERO DE
DENUNCIAS
%
Fiscalía general de la Nación 15.774 79,51%
Policía Nacional 3.810 19,21%
Comisarías de Familia 172 0,87%
INPEC 82 0,41%
Total general 19.838 100.000%
18
De lo anterior se puede colegir que, en promedio, en 52 semanas se recibirán 1’031.576
denuncias. Sin embargo, esto es solo una cifra estimada, lo que no es impedimento para hacerse
una idea de la cantidad de denuncias que podrán recibirse en un año, que, en otras palabras, es la
cantidad de investigaciones penales que se iniciarán.
Por estas y otras razones, desde hace años se han presentado proyectos de reforma a la ley
procesal penal en busca de crear procesos abreviados, o jueces especializados para el
conocimiento de “pequeñas causas” para dar respuesta a supuestos de infracciones de menor
lesividad y complejidad que podrían ser resueltos de manera más expedita.
Específicamente me referiré a la ley 1153 de 2007, por la que se establecía el tratamiento
para las pequeñas causas en materia penal. Como bien dice la Corte Constitucional esta ley
“surge como una respuesta para descongestionar el proceso penal consagrado en la Ley 906 de
2004, para atender los delitos de menor relevancia e impacto social, para lo cual define como
contravenciones algunas conductas que en los Códigos Penales y de Procedimiento Penal eran
clasificadas como delitos querellables, y establece un procedimiento expedito para su
investigación y juzgamiento”37. Sin embargo, al ser revisada por la misma Coorporación fue
declarada inexequible.
La decisión adoptada por la Corte se basó en una razón principal y es que, “[A]pesar de que
las conductas definidas como pequeñas causas continúan siendo materia penal y tratadas como
delitos, y que su sanción puede dar lugar a la privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007
excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la competencia para la investigación de los
hechos, que conforme lo establece de manera clara, expresa e inequívoca el inciso primero del
artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General no puede renunciar a ejercer la
acción penal ni dejar de realizar la investigación penal frente a aquellos hechos que revistan las
características de un delito, sin perjuicio de la institución de la querella, asignándole las
funciones de investigación e indagación a la Policía Nacional frente a las contravenciones
penales, que siguen revistiendo las características de un delito, lo que contraría el artículo 250
37 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 879 de 2008. MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
Recuperada de: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/C-879-08.htm
19
Superior”38. Lo dicho previamente porque, en el procedimiento dispuesto por dicha ley, las
formas de iniciar el proceso eran la querella interpuesta por el sujeto pasivo del delito y, en caso
de flagrancia, el carácter oficioso. Además, el órgano encargado de adelantar las investigaciones
era la Polícia Nacional.
De lo anterior se puede concluir que lo que resultó objeto de cuestionamiento por vía
constitucional fue que la competencia para investigar y acusar no se mantuviera en cabeza de la
Físcalia General de la Nación, pues con ello se contrariaba el artículo 250 de la Constitución
Política, razón suficiente para que la normativa fuera removida del ordenamiento jurídico.
Posteriormente, en el año 2011, con el fin de evitar que cualquier ley expedida en el futuro,
con los mismos propósitos que la ley de pequeñas causas, tuviera similiar desenlace, el Congreso
de la República expide el acto legislativo 06 del mismo año, por el cual se reforma el numeral 4
del artículo 235, el artículo 250 y el numeral 1 del artículo 251 de la Constitución Política. El
cambio más importante de este acto legislativo es la introducción del parágrafo segundo del
artículo 235 de la C.P. que dispone lo siguiente: “Atendiendo la naturaleza del bien jurídico y la
menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción
penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo
caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente”39.
Con esta modificación -que supone un aval para la expedición de cualquier norma que
busque alcanzar la descongestión judicial por medio del traslado de la carga acusatoria de la
FGN, a la víctima- se presenta al Congreso el proyecto de ley 047 de 2012, con el fin de
desarrollar el artículo 2º del acto legislativo 6 de 2011. En su artículo primero, el proyecto de ley
disponía:
“Artículo 1o. Ejercicio. La víctima o alguna de las autoridades previstas en esta ley
podran solicitar al fiscal del caso la conversión de la acción publica en acción
privada, a traves del profesional del derecho designado para el efecto.
38 Ibídem. 39 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto legislativo 06 de 2011. “Por el cual se reforma el numeral 4
del artículo 235, el artículo 250 y el numeral 1 del artículo 251 de la Constitución Política”.
20
La conversión de la acción publica en acción privada podra solicitarse por una sola
vez, en cualquier momento de la actuación y hasta antes de la audiencia de
formulación de imputación en los siguientes casos:
Cuando se trate de delitos que requieren querella de parte para su persecución.
Cuando se trate de delitos cuya sanción punitiva sea inferior en su mínimo a cuatro
anos de prisión.
Cuando se trate de delitos con contenido patrimonial sancionados con pena de
prisión superior a cuatro anos, excepto cuando afecten el patrimonio publico.
Tratandose de los demas delitos, la conversión de la acción publica en acción
privada podra solicitarse si transcurridos dos anos desde el momento de la denuncia
no se hubiere practicado la audiencia de formulación de imputación”40.
Es decir, prácticamente cualquier proceso podría haber sido convertido a la acusación
privada. Paso seguido, en sus demás artículos desarrollaba el procedimiento mediante el cual el
fiscal aceptaría o no la conversión de la acción penal, así como los procedimientos para pedir
medidas cautelares, o la realización de actos de investigación. Sobre este último aspecto, resulta
muy interesante que la ley no pretendía restringir las capacidades investigativas del acusador
privado, como sí lo hizo la ley 1826 de 2007, sino que, para asegurarse de que el mismo actuara
en derecho, requería una orden del juez de control de garantías. Este mecanismo tenía más
sentido, bajo el entendido de que lo que se pretendía era descongestionar los despachos de los
fiscales y proporcionar mecanismos de investigación efectivos a la víctima, ahora acusadora.
Sobre las ventajas y desventajas de este proyecto de ley se pronunció la Corporación de
Excelencia en la Justicia (CEJ), entidad que de manera correcta, desde mi punto de vista,
advierte los posibles inconvenientes de que la ley fuera aprobada tal y como estaba en el
momento. Para comenzar, “la CEJ considera que la desmonopolización debería iniciarse con
unos pocos delitos de menor gravedad; tal como serían la injuria y la calumnia, tipos penales
40 Proyecto de ley 047 de 2012. Recuperado de:
http://www.cej.org.co/seguimientoreforma/index.php/todos-los-seguimientos/75-proyecto-de-ley-047-
2012-camara
21
sobre los cuales incluso se ha debatido respecto de la conveniencia de su descriminalización”41 ,
y para defenderse de posibles críticas se adelanta diciendo que, “aunque podría criticarse esta
recomendación debido a que este alcance podría anular el impacto en la congestión judicial que
quería lograrse con la reforma constitucional, la CEJ considera que este propósito resulta
secundario frente a los negativos efectos sobre la seguridad, la convivencia y la confianza en las
instituciones que podrían generarse con la puesta en marcha en un primer momento de un
regimen amplio, que comprenda delitos de mayor gravedad”42.
Respecto de las amplias capacidades que le pretendían dar la Consitución y la ley al
acusador privado en materia de investigación expone la CEJ que, “[D]entro del diseno de este
procedimiento se debe prever hasta dónde pueden ir las facultades de investigación del
acusador particular, pues estas no podrían llegar a ser tan amplias como las que tiene la
Fiscalía General de la Nación, cuyos funcionarios estan sometidos a controles de gestión,
penales y disciplinarios que no cobijan a los acusadores privados”43. Sobre esto es importante
resaltar que la ley 1826 de 2017 limita las actuaciones investigativas del acusador privado; sin
embargo, es clara en cuanto que a efectos de todas las actuaciones que este despliegue actuará en
calidad de funcionario público, tal como lo dispone el artículo 29 que adiciona el artículo 551
del CPP, que textualmente dice: “El desarrollo de la acción penal por parte del acusador
privado implica el ejercicio de función publica transitoria, y estara sometido al mismo regimen
disciplinario y de responsabilidad penal que se aplica para los fiscales”44. Por esto, vale la pena
cuestionarse el por qué de la restricción frente a los actos complejos de investigación. Este
proyecto de ley (047/2012) no fue finalmente aprobado, de forma que su referencia corresponde
a la de un antecendete legislativo.
Luego, en el año 2015, el Ministerio de Justicia y Derecho presenta un proyecto de ley que
“busca descongestionar el sistema judicial a partir de la consagración de un procedimiento
41 CORPORACION EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Comentarios al proyecto de ley 047/2012 cámara
(desmonopolización de la acción penal), con base en el texto aprobado en primer debate. Pág. 17 42 Ibídem. 43 CORPORACION EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Comentarios al proyecto de ley 047/2012 cámara
(desmonopolización de la acción penal), con base en el texto aprobado en primer debate. Pp. 18.
44 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 29.
22
especial abreviado para aquellas conductas punibles de menor lesividad para la sociedad
colombiana”45 , por lo que “consta de tres ejes fundamentales: i) la caracterización de las
conductas contravencionales en un nuevo Libro Tercero de la parte especial del Código Penal
ii) la estructuración de un proceso bipartito para la investigación y juzgamiento de las mismas, y
iii) la consagración de un sistema de conversión de la acción penal que permita radicar en
cabeza de un particular las facultades de investigación y acusación penal cuando se trate de
contravenciones penales”46, motivación que parece ser común a las reformas de, en general,
todas las áreas del derecho en Colombia.
2.3. PROBLEMAS DE LA NORMATIVA ACTUAL EN COLOMBIA
La primera característica de la regulación del acusador privado es que el mismo opera para las
conductas que el legislador ha considerado menos lesivas y hasta hoy se denominan como
querellables, y para algunos delitos taxativamente listados en el artículo 10 de la ley, que fueron
anteriormente mencionados. La característica en común de las conductas en las que podrá
realizarse la conversión de la acción es la titularidad del derecho, que le otorga a la víctima la
capacidad de transigir y disponer derechos.
Como se dijo anteriormente, quien podrá pedir la conversión de la acción penal es el
querellante legítimo, que está definido en la ley como la víctima de la conducta punible,
modificando el artículo 71 que decía que el querellante legitimo era el sujeto pasivo del delito.
Dichos conceptos tienen implicaciones distintas, pues, el sujeto pasivo del delito es el titular del
derecho, mientras que la víctima, dice la Corte Constitucional, es “la persona respecto de la cual
se materializa la conducta típica”47, por lo que, el concepto de víctima es más amplio que el de
sujeto pasivo. Personalmente, considero más favorable que se hable del querellante legítimo
como la víctima del delito, pues bajo este concepto se tienen en cuenta los derechos de personas
jurídicas o naturales que no habrían cabido dentro de la definición anterior, pues la víctima podrá
45 MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO. Proyecto de ley “Por medio del cual se definen las
contravenciones penales, se establece un procedimiento especial abreviado para ellas y se regula la figura
del acusador privado”. Recuperado de: http://www.fenalco.com.co/sites/defau
lt/files/fenalcojuridica_1332.pdf. 2015 46 Ibídem. 47 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 228 de 2002. MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
Recuperada de: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c-228-02.htm
23
no ser el titular, sin embargo, ha sufrido un daño que tiene nexo causalidad con la conducta
punible.
A su vez, la ley dispone que “[T]ambien podrán ejercer la acusación las autoridades que
la ley ex- presamente faculte para ello y solo con respecto a las conductas específicamente
habilitadas”48. Buscando regular dicha facultad, el abogado Jaime Granados, en el año 2013,
construyó una propuesta de proyecto de ley que no fue llevada al senado, en la que se buscaba
envestir de esta facultad a diferentes entidades: Superintendencia Financiera, Dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), Superintendencia de Industria y Comercio, Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y Superintendencia de Registro y Notariado.
A cada una de las entidades se les asignaban los delitos que atentan el bien jurídico que
las mismas tutelan de la siguiente manera:
• Superintendencia Financiera: podría investigar los delitos que atenten contra el sistema
financiero establecidos en el título X capítulo II como por ejemplo: Utilización indebida
de fondos captados del público (C.P Artículo 314); Operaciones no autorizadas con
accionistas o asociados (C.P artículo 315); Captación masiva y habitual de dineros (C.P
artículo 316)49, etc.
• DIAN: podría investigar aquellos delitos tipificados en el título X capítulo IV del Código
Penal, como Evasión fiscal (C.P 313); Contrabando (C.P artículo 319); Contrabando de
hidrocarburos y sus derivados (C.P artículo 319-1P artículo 322)50, y demás.
• Superintendencia de Industria y Comercio: podría investigar los delitos relacionados
contra la protección de la información y de los datos establecidos en el título VII bis
como Acceso abusivo a un sistema informático (C.P artículo 269 A), Obstaculización
ilegítima de sistema informático o red de telecomunicación (C.P artículo 269 B),
Interceptación de datos informáticos (C.P artículo 269 C). También, los delitos contra los
derechos de autor establecidos en el título VIII capítulo único, entendiendo como tales:
48 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 59 49 GRANADOS, JAIME. Propuesta proyecto de ley por la cual se desarrolla el artículo 2° del Acto
Legislativo 6 de 2011. Recuperado de: http://www.jaimegranados.com.co/wp-
content/uploads/2013/06/propuesta-para-proyecto-de-ley-acusador-privado.pdf 50 Ibídem.
24
Violación a los derechos morales de autor (C.P artículo 270); Violación a los derechos
patrimoniales de autor y derechos conexos (C.P artículo 271); Violación a los
mecanismos de protección de derecho de autor y derechos conexos, y otras
defraudaciones (C.P artículo 272)51. Además, los delitos contenidos en el título X
capítulo I, como, Acaparamiento (C.P artículo 297); Especulación (C.P artículo 298);
Alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida (C.P artículo 299);
Ofrecimiento engañoso de productos y servicios (C.P artículo 300).
• ICBF respecto de los delitos establecidos en el título VI capítulo I al VI, entiendo como
tales: Artículo 229. Violencia intrafamiliar; articulo 230. Maltrato mediante restricción a
la libertad física; artículo 230-a. ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.
• Superintendencia de Registro y Notariado, podrá conocer de los delitos contra la fe
pública contenidos en el Título IX capítulo II y III, entre los cuales se encuentran
Falsificación o uso fraudulento de sello oficial (C.P artículo 279); Falsificación de efecto
oficial timbrado (C.P artículo 280); Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado
(C.P artículo 281); Emisión ilegal de efectos oficiales (C.P artículo 282)52.
Se trata de una propuesta interesante, pues, al asignarle a cada entidad los delitos que afectan
el bien jurídico bajo su revisión, se facilita la recolección de elementos materiales probatorios,
que, a su vez, simplifica la acusación y demás procedimientos dentro del proceso penal. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que esto adiciona una carga extra a dichas entidades, que hasta
el día de hoy, sólo tienen el deber de denunciar los actos que puedan constituir delito (Art.
219B), para que sea la Fiscalía quien se encargue de investigar la ocurrencia o no de dichos
hechos. Por esto, que estas entidades gocen de esta facultad, hará que las mismas deban asumir
una capacitación adicional y especial en este tema.
Para continuar con el análisis, la ley dispone que el acusador deberá actuar en todos los casos
bajo representación de abogado. Es aquí donde aparece el segundo reto de la figura. ¿Con qué
herramientas adicionales tendrá que contar quien decida asumir este rol? Teniendo en cuenta que
será el encargado de recaudar los elementos materiales probatorios y de cumplir con la carga de
51 Ibídem. 52 Ibídem.
25
llevar la cadena de custodia, situación que puede ser problemática, por ejemplo, en los delitos
patrimoniales cuando se encuentren bajo comiso bienes como vehículos automotores.
De esto mismo se deriva otra dificultad. Dice la ley que a partir del momento en que el Fiscal
del caso, entregue al acusador privado los elementos materiales probatorios, evidencia física o
información legalmente obtenida, el mismo será el único responsable53. La pregunta que nace de
esto es, ¿qué sucede con los elementos materiales probatorios que haya recaudado el acusador
privado, mediante el ejercicio de su actuación, si se produce la reversión de la acción? La
respuesta lógica parece ser que el acusador privado tiene el deber de entregar todo el material
que tenga a la Fiscalía, junto con los procedimientos que haya debido realizar para recaudar tales
elementos, como el formato de cadena de custodia, legalización de la actuación en caso de que
sea necesario, etc., esto porque, según la ley “[E]l desarrollo de la acción penal por parte del
acusador privado implica el ejercicio de función pública transitoria, y estara sometido al mismo
régimen disciplinario y de responsabilidad penal que se aplica para los fiscales”54, lo que
permite concluir que de operar la reversión, el Fiscal estará en capacidad de utilizar los
elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que haya
obtenido el acusador privado.
Además de esto, tenemos que, el acusador privado no podrá realizar actos complejos de
investigación directamente, sino que tendrá que solicitar autorización para su ejecución al juez de
control de garantías, quien, de encontrar acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y la
urgencia del acto de investigación, ordenará al fiscal que autorizó la conversión que disponga lo
pertinente para que se adelante el acto. Así, lo establecen el artículo 34 que adiciona el artículo
556 al CPP, y el artículo 35 que adiciona el 557 del CPP.
Entendemos la preocupación del legislador y la reserva planteada en los anteriores artículos,
para lo que él mismo denominó como actos complejos, pues, en su totalidad son actos de
investigación que interfieren con el derecho a la intimidad de su titular, pero que además en
53 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 37. 54 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
procedimiento penal especial abreviado y se regula la figura del acusador privado. Art. 29.
26
algunos casos hacen parte de las facultades que normalmente tienen los fiscales sin la necesidad
de orden previa, distinción que según la C-336/07 se debe a la urgencia con la que puede
obtenerse dicha información.
Una de las preguntas que se presentan sobre este presupuesto es ¿Qué tan efectiva, respecto a
la descongestión judicial, es esta institución, si añade pasos al proceso normal? Como se dijo, en
lo dispuesto por la norma se dice que es el acusador quien solicita la ejecución del acto frente al
juez, pero es el fiscal quien se encarga de ejecutar dicho acto, una vez el juez haya ordenado que
así se haga. Aunque la ley no disponga nada en cuanto a la orden que debe dictar el juez, lo
oportuno sería que en tal se sometiera a un tiempo razonable la ejecución del acto, para que esto
no represente una delación injustificada del curso del proceso.
Otras preguntas de no tan fácil solución son ¿Qué significa que “excepcionalmente” el
acusador privado pueda ir ante el juez de control de garantías para solicitar su autorización?
¿Qué tan excepcionales pueden ser estas medidas, que hasta hoy, la Fiscalía utiliza como labores
rutinarias?
Otro problema resulta cuando examinamos la posibilidad de convertir la acción en los casos
de flagrancia. Según el artículo 30 de la ley, la conversión de la acción deberá solicitarse antes
del traslado de la acusación, figura que, además de reemplazar la audiencia de imputación,
unifica los dos pasos. Así, debe entenderse que en caso de captura en flagrancia dicho traslado
deberá surtirse treinta y seis horas después de que se haya realizado la misma, tiempo máximo
que tienen las autoridades competentes para su legalización. Además, dicho traslado deberá
cumplir con los requisitos de fondo dispuestos en el artículo 538 del Código de Procedimiento
Penal. Esta disposición resulta desproporcional para el acusador privado frente a las capacidades
de la Fiscalía, quien, por su trayectoria y facultades legales como instrumentales, tiene la
posibilidad de realizar dicha tarea en corto tiempo, pero no podrá hacerlo así el acusador privado
que sólo ha podido realizar labores investigativas por el término de un día y medio, por lo que,
en casos de flagrancia, la conversión sería casi imposible.
27
Más adelante, en el artículo 42 de la ley se habla acerca de la reparación integral al acusador
privado. Como fue dicho anteriormente, los procesos de conversión de la acción en que actúe el
acusador privado, serán tramitados bajo el proceso penal abreviado, por lo que, estos son los
términos que las partes deberán cumplir también en lo referente con la reparación integral. De tal
forma, la formulación de la pretensión deberá incorporarse en el traslado y en la presentación de
la acusación. El descubrimiento, enunciación y solicitud de las pruebas se darán en las
oportunidades procesales previstas en el procedimiento abreviado55. De esto puede suponerse
que las oportunidades del acusado para defenderse de dicha pretensión serán también las
dispuestas en la regulación del nuevo procedimiento, sin embargo, en cuanto a las obligaciones
pecuniarias o indemnizatorias, no siempre el condenado es la única persona llamada a responder.
No obstante, existen casos en los que terceros ajenos al proceso penal o incluso sujetos
que no son susceptibles de responsabilidad penal, como las personas jurídicas, también son, de
manera solidaria con el penalmente responsable (condenado) también están obligados a
responder por los daños ocasionados con el delito, y que en el procedimiento regulado tal y como
está, no podrían intervenir para interponer sus excepciones, vulnerando así su derecho
constitucional a la defensa y debido proceso. Aunque esto sea una crítica al proceso penal
abreviado, representa una dificultad para el acusador privado, pues, en el eventual caso en que
exista un tercero condenado, el mismo podría pedir la nulidad de lo actuado por la falta de
oportunidad que tuvo para ejercer su derecho a la defensa, lo que perjudicaría de manera grave
los intereses de la víctima y vulneraría su derecho a la reparación, que como ya se dijo, es una de
los fines principales del proceso penal.
Esto respecto de lo expresamente regulado en la ley. Sin embargo, existe otro interrogante
sobre las capacidades del acusador privado en cuanto a las demás actuaciones y potestades que
tiene la Fiscalía actualmente. Por ejemplo, no queda claro si el acusador privado contará con la
misma discrecionalidad que el ente acusador para ofrecer prerrogativas como el pre acuerdo, o el
principio de oportunidad, o si, estas decisiones deberán ser revisadas por el Fiscal del caso.
55 MINISTERIO DE JUSTICIA. Proyecto de Ley 48 de 2015. Por medio de la cual se definen las
contravenciones penales, se establece un procedimiento especial abreviado para ellas y se regula la figura
del acusador privado. Art. 42
28
Para resolver este interrogante, habría que volver a lo dicho acerca de que el acusador
privado estará sometido al mismo régimen disciplinario que el fiscal, pues, esto es lo que nos
hace pensar que el acusador privado goza de las mismas facultades que el fiscal. Facultades,
dentro de las que se encuentra la discrecionalidad, como la decisión del fiscal de investigar o no
ciertas conductas, o de suspender, renunciar o interrumpir el curso de la acción penal en miras de
la aplicación del principio de oportunidad. Además, negarle estas posibilidades al acusador
privado, iría en contravía de los fines de humanización de la actuación procesal y de la pena.
3. CONCLUSIÓN
La nueva ley implementa uno de los mecanismos más utilizados para la reivindicación de los
derechos de las víctimas, pues, se espera que, al asumir la dirección de la investigación, la misma
pueda defender sus derechos de una mejor manera en la que podría hacerlo la Fiscalía, debido a
que es ella quien conoce los hechos de primera mano y además es quien sufre los perjuicios
morales o económicos.
Se ha expuesto que, planteada como está, la ley presenta disposiciones que se prevé
pueden dificultar su aplicación, ya que presentan vacíos, falta de regulación o claridad. Además,
debido a que no se conocen todavía casos en los se haya implementado dicho proceso, no existe
aún ningún pronunciamiento de las Cortes resolviendo dichas dificultades.
A hoy, se conoce de una demanda de constitucionalidad que demandaba los artículos 27,
28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 42 de la ley, pues se plantea un
“procedimiento para dar nacimiento al concepto de la acción penal como un ente de naturaleza
privada, cuestión que está prohibida por la norma constitucional al tenor de la sentencia C-425 de
2008, que analiza la constitucionalidad de la ley 1142 de 2007, al tenor del acto legislativo que
da nacimiento al proceso penal acusatorio en Colombia”56, pues según ellos, las facultades de
investigación de la Fiscalía no se pueden ceder ni son renunciables, exceptos en los casos de
principio de oportunidad. Dicha demanda fue inadmitida por la Corte por no cumplir con los
56 CORTE CONSTITUCIONAL. Auto Expedientes D-11945. Recuperado de:
http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/AutosS/AUTO%20D-11945%20-
%2016%20DE%20FEBRERO%20DE%202017.pdf
29
requisitos de certeza, ni pertinencia, sino basarse en puntos de vista subjetivos, por lo que, no
existe un pronunciamiento final respecto a este tema.
Sin embargo, la ley reglamenta lo fundamental para que pueda empezarse a utilizar esta
figura, que con ayuda de los jueces se irá descifrando en su aplicación.
30
BIBLIOGRAFÍA
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oficial. Análisis a partir de la jurisprudencia del tribunal constitucional. En Revista de
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CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1826 de 2017. Por medio de la cual se establece un
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CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Proyecto de ley 48 de 2015. Agosto 12 de 2015.
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