Tesis de Rudolf Stamler

Las normas del derecho y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, segn el profesor Rodolfo Stammler, atendiendo a su diverso grado de pretensin de validez. Las primeras pretenden valer de manera incondicional y absoluta, independientemente de la voluntad de los particulares; los segundos son invitaciones que la colectividad dirige al individuo, incitndolo a que se comporte en determinada forma. La voluntad jurdica, por su carcter autrquico, prevalece sobre las reglas convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas se circunscriben al puesto que el derecho les cede y seala. La forma del derecho abarca, pues, la totalidad de la vida social, aunque poniendo a contribucin los usos y costumbres posibles o existentes, para regular la comunidad como la ley suprema lo exige." La tesis de Stammler nos parece inaceptable. Los preceptos de la etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos, son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitacin deja al arbitrio del invitado la aceptacin o no aceptacin de la misma; quien, como legislador, estatuye deberes jurdicos, reclama, en cambio, obediencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados ni conceder a stos el derecho de poner en tela de juicio la justificacin de los respectivos mandatos. Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carcter obligatorio; y, si tienen tal carcter, ilgico resulta desconocer su absoluta pretensin de validez. Ahora bien, es evidente que la sociedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acatados, y que tal pretensin es anloga a la del orden jurdico. Se trata, en ambos casos, de legislaciones heternomas, que exigen un sometimiento incondicional.

Tesis de Rudolf Jhering:

Si en, otra poca, antes de que profundizara mis estudios sobre las reglas convencionales -escribe Jhering- se me hubiera preguntado en dnde radica la diferencia entre aqullas y el derecho, habra respondido: nicamente en la diversidad de su fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coactivo, puramente mecnico, del Estado; los usos en la coaccin psicolgica de la sociedad. Desde el punto de vista del contenido no ofrecen ninguna diferencia; la misma materia puede asumir forma jurdica o forma convencional. A mis investigaciones posteriores sobre el propio tema debo la conviccin de

que al contraste externo corresponde otro interno; es decir: que hay materias que, de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras que, por igual razn, corresponden a los convencionalismos; lo que no excluye la posibilidad de que, histricamente, adopte aqul la forma de stos, o los segundos la del primero." A nuestro modo de ver, la tesis anterior es falsa. Aun cuando es cierto que, por regla general, determinadas materias han sido objeto de una reglamentacin jurdica, y otras de regulacin convencional, tambin es verdad que el apuntado criterio de distincin no es absoluto, y sus excepciones tan frecuentes, que acaban por destruir la regla. Es curioso observar cmo el propio Jhering, al terminar el prrafo que arriba transcribimos, reconoce que, a travs de la historia, el derecho puede aparecer bajo la forma de los convencionalismos, y viceversa. Por otra parte, no cumple la tarea que se propone, ya que no dilucida qu contenidos son de ndole jurdica exclusivamente y cules pertenecen, de acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulacin convencional. Un anlisis imposibilidad jurdicas histrico comparativo del derecho y de distinguir, desde el punto de y los las costumbres vista material, usos revelara la las normas sociales.

En los siglos XV y XVI, por ejemplo, se promulgaron varias ordenanzas prohibiendo las colas y vestidos de terciopelo (Ordenanzas de Colonia sobre el Lujo, del ao de 1542), los adornos de plumas, las calzas espaolas, los miriaques y las bombachas. Y en 1528, Jorge de Sajonia permiti a las damas y seoritas de la nobleza que llevaran colas en sus vestidos, siempre y cuando stas no tuvieran ms de dos varas de largo." Pero no hace falta volver los ojos al pasado en busca de ejemplos. Tambin en el derecho actual son abundantes. Recuerde el lector las ordenanzas militares acerca del saludo y el uniforme, o las reglas del ceremonial diplomtico.

Doctrina de Felix Somlo.

Los preceptos jurdicos y los convencionalismos sociales deben ser distinguidos, segn el jurista hngaro Flix Soml, atendiendo a su diverso origen. Aqullos son obra del Estado; stos, creacin de la sociedad. El criterio que acabamos de enunciar tampoco es aceptable, porque, en primer trmino, es falso que las normas del derecho deriven siempre de la actividad legislativa estatal. El derecho consuetudinario, como su nombre lo indica, nace de ciertas costumbres colectivas, reconocidas por quienes las practican como fuente de facultades y deberes.

Por otra parte, es incorrecto explicar el derecho en funcin del Estado, o establecer entre ambos una relacin gentica, porque este ltimo, como organizacin jurdica, no puede existir antes que aqul, ni ser considerado como su creador.

Tesis de Luis Reconsecs Siches.

El ms brillante de los estudios que conocemos sobre la diferenciacin entre normas jurdicas y convencionalismos es el del profesor espaol Recasns Siches. Considera el maestro hispano que las reglas convencionales no deben ser distinguidas nicamente del derecho, sino tambin de la moral, ya que, aun cuando se asemejan a las normas de uno y otra, no se identifican con ellas. Los usos sociales y los preceptos ticos tienen los siguientes puntos de contacto: 1- Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia de los sujetos insumisos. 2- Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma infringida. Moral y usos difieren:

1 En que aqulla considera al obligado en su individualidad, y stos se refieren a l como "sujeto-funcionario" o miembro intercambiable" de un grupo.

2 La moral exige una conducta esencialmente comportamiento fundamentalmente externo.

interna,

y

los

usos

un

3- La primera posee validez ideal; los segundos tienen vigencia social.

4- La moral es autnoma; Los usos se parecen al derecho:

los

convencionalismos

son

heternomos.

1 En su carcter social. 2 En su exterioridad.

3 En su heteronimia.

La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en la naturaleza de las sanciones y, sobre todo, en la finalidad que persiguen. La de los usos tiende al castigo del infractor, mas no al cumplimiento forzado de la norma; la jurdica, en cambio, persigue como finalidad esencial la observancia del precepto. La sancin de las normas del uso social es slo la expresin de una condenacin, de una censura al incumplimiento contra el infractor por parte del crculo colectivo correspondiente, pero no la imposicin de la observancia forzada de la norma. Podr resultar en sus efectos para el sujeto todo lo terrible que se quiera; podr producirse la sancin de reprobacin llegando incluso a la exclusin del crculo, de modo inexorable; podr asimismo la sancin estar prevista o contenida en algn modo en la norma del uso, pero esta sancin no consiste en someter efectivamente al sujeto a comportarse como la norma usual determina: quien no la cumple es sancionado, pero no es forzado a cumplirla . De la estructura de la norma usual podr formar parte una sancin, pero esta sancin jams consiste en la ejecucin forzada e inexorable de lo que manda la norma usual. Ahora bien, por el contrario, en el derecho, cabalmente la posibilidad predeterminada de esa ejecucin forzada, de la imposicin inexorable de lo determinado en el precepto jurdico, incluso por medio del poder fsico, constituye un ingrediente esencial de ste.