Tesis Incendio

8/19/2019 Tesis Incendio

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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

La incompleta protección a los bienes jurídicos vida, integridad física, seguridad pública y propiedad en el

tipo penal de incendio

NOMBRE ALUMNO:

Cristián Gonzalo Martínez Pardo

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS YSOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: Dr. José Ángel Fernández Cruz

VALDIVIA – CHILE

2008


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ÍNDICE

Índice 1

Introducción 3

Capítulo I: El delito de incendio en el Código Penal 6

1) Cuestiones generales y origen histórico de la figura penal de incendio 6

2) Concepto de incendio 8

2.1) Elementos del concepto de incendio 10

a) Acción destructiva del fuego 10

b) El objeto incendiado 10c) Magnitud del fuego 11

d) Ingobernabilidad 11

3) Bien jurídico protegido y clasificación 11

4) Tipicidad, culpabilidad, iter críminis y participación 12

a) Tipicidad 12

b) Culpabilidad 13

c) Iter Críminis 13

d) Participación 13

5) Figuras típicas del Código Penal 14

a) Figura básica de incendio, artículo 477 C.P. 14

b) Figuras calificadas de incendio 14

i) Clasificación de las calificantes 14

1) en atención a la naturaleza del lugar incendiado, artículo 475. 14

2) en atención al peligro que el incendio importa para las personas 15

3) figuras calificadas por el daño para las personas 15

ii) Culpabilidad en las figuras calificadas 16

Capítulo II: Cuasidelito de incendio 18

1) Breve referencia a la Teoría de los cuasidelitos 18


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2) Inexistencia de una figura de incendio culposo en el Código Penal 21

3) El artículo 22 de la Ley de Bosques 22

4) Interpretación doctrinal acerca del cuasidelito de incendio 25

5) Análisis estadístico de incendios culposos en la ciudad de Valdivia 26

Capítulo III: El aparente problema de la desprotección a ciertas personas en el tipo penal del

artículo 474 30

1) Los civiles que sufren daño en su integridad física y cuya presencia en el lugar del

incendio el autor no pudo prever 31

2) Los voluntarios del Cuerpo de Bomberos que fallecen o sufren lesiones a

consecuencia del incendio 32

3)

La Teoría de la autopuesta en peligro de Claus Roxin 33

Capítulo IV: Hacia la creación de un nuevo tipo penal 38

1) Ejemplos de normas de derecho comparado 38

2) Consideración de los argumentos planteados en nuestra investigación 40

3) Nuestra propuesta 40

Conclusiones 42

Bibliografía 45


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Introducción

Para comenzar a analizar el tema en cuestión, se hace necesario diferenciar dos conceptos

distintos pero íntimamente relacionados: el fuego, por un lado; y el incendio, por otro. En ese

sentido, dice la Real Academia Española de la Lengua que el fuego es el “Calor y luz producidos

por la combustión”1. Desde un punto de vista más técnico, "el fuego es una reacción química

continua con generación de luz y calor, en que se combinan agentes reductores con agentes

oxidantes, en presencia de calor, todos ellos, en cantidades adecuadas"2. El fuego se compone, a

su vez, de tres elementos, los que deben combinarse en porcentajes exactos para generarlo:

oxígeno, calor y combustible. Es la reacción en cadena de estos tres elementos la que produce

llama3

. Estos cuatro componentes se han simbolizado clásicamente mediante el sólido de cuatrocaras llamado “tetraedro del fuego”4

El incendio, por otra parte, es lo que coloquialmente se puede describir como un fuego

incontrolable. La Real Academia Española de la Lengua lo define como “fuego grande que

destruye lo que no debería quemarse”5. Un simple fuego de uso cotidiano no es punible, por

ejemplo, el encender una chimenea; sólo es típico un incendio, como fuego que se escapa al

control del hombre. En síntesis, un incendio es aquel fuego que se escapa del control de una

persona, sea cual sea su magnitud: puede el fuego afectar una pared como también puede afectar

una habitación completa. El Código Penal (en adelante también C. P.) tipifica como incendio

cualquiera de estos dos supuestos.

El incendio, como figura punible, aparece ya desde los albores de la humanidad. Los

primeros antecedentes jurídico-penales aparecen en la legislación israelita6. Luego, fueron

apareciendo en los sucesivos textos legislativos de las primeras civilizaciones, como por ejemploen el Código de Hammurabi, o en la Ley de las Doce Tablas. Durante el periodo romano, hay

certeza acerca de lo que hoy llamaríamos tipo penal de incendio, siendo severamente castigado

cuando el delito era perpetrado dentro de Roma o sus alrededores, por la Lex Cornelia de

Sicarriis7 . En la época de la codificación moderna, el Derecho Español lo tipificó en el Fuero

1 Sitio web www.rae.es, 1º de marzo de 2009. ACADEMIA NACIONAL DE BOMBEROS DE CHILE, Curso Normalizado Fuego I, Manual del Participante, 6ª

edición revisada, Santiago, 2005. 3 Cfr. http://www.ambiente.gov.ar/archivos/web/PNMF/File/que%20es%20el%20fuego.pdf, 1º marzo de 2009. http://www.cueto-lopez.com/incendios.php, 1º marzo 2009.

5 Sitio web www.rae.es, 1º de marzo de 2009. TOHT, Ladislao, Revista de Identificación y Ciencias Penales, Universidad Nacional de la Plata, Argentina, 1930-

1935, Revista V, Tomo XI, p. 267, citado por BASCUÑAN VALDEZ, Alejandro, et al, El delito de incendio, p. 33,Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1974. 7 GARRIDO, Mario, Derecho Penal Parte Especial , Tomo IV, 3ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile2005, p. 398


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Juzgo y Las Partidas. Nuestro Código Penal toma como modelo de tipificación el Código Penal

Español de 1848, y el Código Penal de Bélgica de 1867. Respecto al bien jurídico protegido y el

tipo de delito – si es de peligro, concreto o abstracto; o si es de resultado o lesión - en la doctrina

penal chilena, como se verá, no hay consenso entre los autores.

Más allá de estas discusiones doctrinales, nuestra investigación se centrará en dos

problemas: en primer lugar, la inexistencia de una figura culposa, un cuasidelito de incendio, y

en segundo lugar, la exclusión de imputabilidad del autor del incendio, sea doloso o culpable,

respecto de personas que ingresan voluntariamente al lugar del incendio.

Llama la atención que el legislador proteja ciertos bienes jurídicos únicamente cuando la

conducta es realizada dolosamente. Al respecto, la jurisprudencia y la realidad de la vida social

parecen abogar desde hace mucho tiempo por la necesidad de una figura cuasidelictiva. En

efecto, varias sentencias han reconocido esta necesidad en el código, al conocer de hechos que,

no mediando la malicia requerida por los tipos del Código Penal, afectan impunemente desde el

punto de vista criminal, los bienes jurídicos propiedad, vida, integridad física y seguridad

pública.8

En el segundo tópico a tratar, se verá que el artículo 474 del Código Penal habla de

previsibilidad del agente en cuanto a las personas que podría haber en el lugar, excluyéndose -

según una interpretación literal - a las personas que llegan después de iniciado el incendio y se

introducen en el lugar afectado a efectos de rescatar de las llamas las vidas y/o bienes de las

víctimas. Como se verá en el desarrollo de esta investigación, en el caso de nuestro país surgen

ciertas dudas al respecto, originadas en la peculiaridad de nuestro sistema de protección civil, pues la responsabilidad de brindar esta protección recae muchas veces en corporaciones privadas

sin fines de lucro.

Sostenemos como hipótesis que es necesaria la inclusión de una nueva figura en el Código

Penal que sancione el cuasidelito de incendio, y que en su estructura proteja de modo adecuado

los bienes jurídicos más importantes para la sociedad, cuales son la vida e integridad física de las

personas, la seguridad pública y la propiedad, en ese orden de importancia. Por otro lado, y en

8 En este sentido, Cfr.: Stcia. 7º TOP de Santiago, RIT 84 – 2008, contra M.V.P.C., de 13 de agosto de 2008; Stcia.I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, de 20 de octubre de 2008, que confirma la sentenciaanteriormente citada; Stcia. Corte Suprema de 31 de mayo de 1928, Gaceta 1er semestre, Nº 165, p 721; Stcia. I.Corte de Apelaciones de Rancagua, de 23 de noviembre de 2000.


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respuesta al segundo problema, es necesario incluir a las personas que ingresan voluntariamente

al lugar del incendio con la intención de salvar las vidas y/o los bienes de la victima, dentro de

aquéllas que el autor puede prever que se encontrarían en el lugar del incendio, requisito de

punibilidad exigido por el artículo 474 del Código Penal.

En este sentido, nuestros objetivos son analizar críticamente la falta de la figura

cuasidelictual materia de esta investigación. Para esto, fundamentaremos la existencia de una

norma que sancione el incendio culposo, abarcando todos los supuestos tipificados actualmente

en el código concurriendo dolo. Para el segundo problema a tratar, confrontaremos la

interpretación doctrinal a las normas relativas al incendio con resultado de muerte o lesiones del

artículo 474, respecto a las personas que asumen el riesgo de ayudar a la victima del incendiario,con la posición que desarrollaremos.


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CAPITULO I: EL DELITO DE INCENDIO EN EL CÓDIGO PENAL

1) Cuestiones Generales y origen histórico de la figura penal de incendio

El incendio como figura delictiva y, por lo tanto, punible, nace en la legislación positiva

recién en el antiguo Israel, en una codificación denominada “Libros del Pentateuco”, obra de

Moisés. En dicho cuerpo normativo, se castigaba al que incendiare la propiedad ajena con la

reparación del daño causado9.

En la antigua Roma, los historiadores nada señalan a ciencia cierta acerca de la tipificación

del incendio, así como tampoco sus causales de imputabilidad, sus sanciones ni nada; sólo

aseguran que fue objeto de varios estudios por los Jurisconsultos y recalcan las discusiones en

que éstos trataban de imponer sus argumentos. Otros por su parte, sostienen que sí hay certeza del

tipo de incendio en la Ley de las XII Tablas, en la cual el incendio era duramente castigado con la

pena del fuego. Lo anterior basado en un manuscrito de Gayo, en el que al parecer éste reproduce

la obra referida. Sin embargo, algunos autores sostienen que no es tal la pena asignada al delito

en cuestión, porque, según ellos, Gayo no reproduce exactamente la Ley de las XII Tablas. Cabedestacar un elemento importantísimo de lo que será esta memoria: la Ley de las XII Tablas

contemplaba una figura de incendio por imprudencia, el cual se sancionaba con la indemnización

del daño causado10.

En Francia por su parte, los primeros indicios del delito estudiado se encuentran en el

Derecho de los Francos, pueblo germánico descendiente de los godos. En un momento, y

manteniendo resabios del pasado germánico de este pueblo, se inclinaron por castigar con la

venganza privada al incendiario, sanción que fue sustituida definitivamente por Carlomagno, por

una pena que iba de la simple reparación del daño a la pena de muerte. En la Edad Media, si bien

los franceses disminuyeron lo drástico de la pena impuesta al incendiario, incorporaron otras

menos severas, pero que hoy en día serían considerados tortura, por ejemplo, la pérdida de los

ojos y otras tan inhumanas como aquélla11.

TOHT, Ladislao, “Revista de Identificación y Ciencias Penales”, Universidad Nacional de la Plata, Argentina,

1930-1935, Revista V, Tomo XI, p. 267, citado por BASCUÑAN VALDEZ, Alejandro y otros, “ El delito deincendio”, p. 33, Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1974. 10 Ibídem. 11 GUZMAN RIESCO, Alberto, El delito de incendio, Memoria de Prueba, p. 13; citado por BASCUÑAN, Antonioet al, El Delito de Incendio, Editorial Jurídica de Chile, 1ª Edición, 1974, p.35.


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En España, los antecedentes más remotos se encuentran en el Fuero Juzgo, obra del rey

Visigodo Recesvinto, en el año 654 d.C. En dicha obra, el Libro II, Titulo VII trata de “Las

Quemas y los Quemadores”. Tres leyes se referían al incendio: la Ley I “ De los que queman

casas en cibdat o fuera” (sic); la Ley II “ De los omnes que queman monte” (sic), y la Ley III “ De

los que van carrera, é fazen fuego” (sic), ésta se refería, en su última parte, a un caso de incendio

culposo. Las penas, eran similares a las de delitos de igual gravedad12. Por su parte, el Fuero Real

de principios del siglo XIII, obra del rey Alfonso X “El Sabio”, también contenía disposiciones

que sancionaban al autor de incendio con penas en extremo rigurosas, castigando con la misma

pena al que incendiaba casas como al que quemaba mieses. De igual forma, el Código de las

Siete Partidas, obra del mismo Alfonso X, reguló también el delito de incendio, con una

depuración y excelencia admirable. Llama la atención la última de las normas de la Ley XII de la

VII Partida, Título XV, que dejaba impune al que, por miedo de que el fuego destruyera su casa,destruya la del vecino para evitar la propagación del fuego. El autor de estos daños era

inimputable, por cuanto se encontraba a, juicio del legislador, en estado de necesidad justificante.

En el último texto legal no codificado del Derecho Penal Español, la Novísima Recopilación,

del año 1805, se dedica el Titulo XV del Libro XII al delito de incendio. En general, se puede

decir que se castigaba al incendiario con la pena de muerte, además de la obligación de reparar el

mal causado.13

Durante el siglo de la codificación, el siglo XIX, las normas antes mencionadas se van

incorporando a los Códigos modernos. Es así como nuestro Código Penal tiene como fuentes

directas en esta materia las disposiciones sobre incendio del Código de Bélgica de 1867 y el

Código de España de 1848. El Código de Francia de 1810 también, aunque indirectamente,

puesto que en él se inspiro el Código Belga14.

Desarrollando lo anterior, el Código Napoleónico de 1810 trata al delito de incendio en elCapitulo II del Libro III, Titulo II. Es decir, sitúa este delito como uno de los “Crímenes y

Simples Delitos contra la Propiedad”. El Código Penal en comento contenía disposiciones que

sancionaban tanto la figura dolosa como la culpable, siendo las penas de las hipótesis dolosas en

extremo rígidas. La pena capital era la común respecto de las hipótesis de peligro contra las

personas. De lo anterior, la doctrina y jurisprudencia francesa discutían si la figura protegía a la

propiedad o a la salud e integridad de las personas, cuestión a la que la Corte de Casación puso

fin señalando en reiterados fallos que se protege la propiedad, y que la pena se agrava porque a

menudo se pone en peligro la vida humana. En cuanto al Código Belga de 1867, fuente directa de

12 FUERO JUZGO LIBRO VII, citado por BASCUÑAN, Antonio et al., Ibíd.13 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 39 14 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 40


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nuestro Código15 en lo referente a este tema, también tipificaba el delito de incendio entre los

crímenes contra la propiedad16. De su regulación podemos señalar que, en general, es indiferente

si la estructura que se incendia se encuentra habitada o esta destinada a la habitación u otro uso.

En todos esos casos la pena se encuentra en el rango de 15 a 20 años de prisión. Si estos

inmuebles pertenecen al incendiario, la pena baja a un rango de 1 a 5 años de prisión, más

multa17.

Finalmente, el Código Penal de España, de 1848, es la fuente directa e inmediata de nuestro

Código Penal, en su Capítulo 9 del Titulo IX. Hay varias disposiciones de nuestra legislación que

son idénticas al Código hispano. Así por ejemplo, el artículo 467 del C.P. español es igual a

nuestro artículo 475, el Art. 468 es igual al 476, el 469 al 477, etc., y el artículo 478 es igual al

482 inciso 1º de nuestro Código18

.

2) Concepto de incendio.

El incendio es, antes que todo, un estrago. Así lo califica el legislador al incluir esta figura en

el párrafo 9 del Titulo IX, el que se titula precisamente “Del incendio y otros estragos”. 19

Estrago es un “...daño de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder

destructivo...”20. Etcheberry critica -sin identificar quienes sostienen este concepto- la definición

de incendio como “la destrucción de cosas mediante el fuego”, definición que según él resulta

muy amplia, ya que podría incluir por ejemplo, la quema de basuras en un horno o de papeles en

una chimenea. Agrega el autor referido, que la razón de ser de la tipificación del incendio no

radica en que el legislador vea con malos ojos al fuego, sino que únicamente, cuando éste es

utilizado como un medio poderoso de destrucción, agregando al concepto criticado por él mismo,

la frase “…con peligro para las personas o la propiedad ajena…”, que constituiría la razón de ser

misma que hace necesaria la tipificación, es decir, la especificación de los bienes jurídicos protegidos por el tipo 21.

Como fenómeno natural, el fuego es conceptualizado como un “proceso de combustión

caracterizado por una reacción química de oxidación (desde el punto de vista del combustible) de

15 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, p. 41; RIVACOBA, Manuel, Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, un análisis critico con motivo del centenario de su

publicación: comentarios preliminares, Editorial Edeval, Valparaíso, 1974, p. 438 16 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit, pp. 41-42 17 Ibíd. 18 BASCUÑAN, Antonio, Op. Cit, p. 42 19 POLITOFF, Sergio, MATUS Jean, y RAMIREZ, María; Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte Especial , 1ªEdición, 2004, Edit. Jurídica de Chile, p. 449. 20 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal Parte Especial, Tomo III, 3ª Edición actualizada, 1998, EditorialJurídica de Chile, p. 461,21 Cfr. Op. Cit., p. 462


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suficiente intensidad para emitir luz, calor y en muchos casos llama”22. La llama o flama es

producto de la reacción en cadena de los tres elementos básicos del fuego, ya explicados en

nuestra introducción.23 La Real Academia de la Lengua Española lo define como “calor y luz

producidos por la combustión”24.

De nuestra experiencia, podemos explicar la dinámica de la combustión: la aplicación de

fuego a una estructura producirá su transformación en gases más o menos concentrados, lo que se

conoce coloquialmente como humo, que es una masa de gases en la que se confunden el calor y

la estructura que se quema, mediante una combustión imperfecta (una combustión perfecta en

teoría, no debe arrojar humo, sólo calor).25 Ahora bien, la aplicación de fuego a algún elemento

no siempre será constitutiva de un ilícito, sino por el contrario, se han comprobado a lo largo de

la historia los múltiples beneficios del fuego como, por ejemplo, en la alimentación, necesidadesde calefacción, y como medio de favorecer la agricultura. Sólo cuando el fuego es aplicado con el

objetivo directo e intencionado de producir daño o cuando por culpa o imprudencia de una

persona se destruyan por acción del fuego bienes de otro, la conducta será reprochable26.

Para calificar de incendio una conducta, sea dolosa o culpable, hay que atender al valor de la

cosa que se destruye: por ejemplo, si alguien toma un valioso cuadro de Van Gogh y lo arroja al

fuego, habrá delito de “daño por medio de fuego”, pero no “estrago por medio del fuego”

(incendio)27. Así las cosas, sólo hay delito de incendio cuando se causa un estrago utilizando el

fuego como un poderoso medio de destrucción. Anton y Rodríguez28 consideran al fuego como

medio de destrucción cuando “…por su naturaleza llevan en sí un daño potencial, de ordinario el

desencadenamiento de fuerzas naturales no controlables por el agente una vez

desencadenada…”29. Soler denomina “fuego peligroso” a aquel que “... una vez encendido escapa

al control de quien lo encendió y adquiere un poder autónomo” 30. En el mismo sentido, lo

conceptualiza Carrara, para quien el incendio se compone de “llamas incontenibles y

eventualmente no frenables” 31.

De lo anterior, Etcheberry, como ya lo mencionamos, define el incendio como “la destrucción

de cosas mediante el fuego, con peligro para las personas o la propiedad ajena”32. A nuestro

juicio, la definición de Etcheberry es demasiado extensa, cayendo en el mismo vicio de amplitud

22 http://www.estrucplan.com.ar/Producciones/entrega.asp?IdEntrega=100 (1 de marzo de 2009) 23 Supra. p. 2 de esta memoria. 24 http://www.rae.es 25

El autor de esta memoria es voluntario del Cuerpo de Bomberos de Valdivia, con mas de diez años de servicio, yen esa calidad ha aprobado todos los cursos de entrenamiento de la Institución bomberil. 26 Cfr. BASCUÑÁN, Antonio, Op. Cit., pp. 44-45

Cfr. Etcheberry, Op. Cit. P.462 28 ANTON y RODRÍGUEZ, citados por ETCHEBERRY Alfredo, Op. Cit, pág.463 29 Ibíd. 30 SOLER, Sebastián, “ Derecho Penal Argentino”, 4ª Edición actualizada, 1992, pág., 451, Vol. IV. 31 , CARRARA, Francesco; Programa de Derecho Criminal ; citado por ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 463 32 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 462.


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que imputa a otros autores: no acota bien el término, ya que puede incluir tanto la quema de una

mesa u otro bien mueble de menor tamaño, como una inmensa propiedad o plantaciones de

cereales. Una buena definición debiera incluir, a lo menos, una referencia al tamaño o

envergadura de lo que se quema o la magnitud del fuego. En este mismo sentido, alguna

doctrina33 y otros opinan de la misma manera, aportando varios elementos al concepto: la acción

destructiva del fuego, el objeto que se destruye mediante la aplicación del fuego, la magnitud de

lo que se quema y la ingobernabilidad o irreductibilidad del fuego.

2.1- Elementos del concepto de incendio

Conviene analizar los elementos del concepto de incendio, los que según la doctrina

especializada son34

:

a) La acción destructiva del fuego: el incendio es un concepto pasivo, no implica una acción

sino que esta determinado por un resultado, esto es, el daño causado por el fuego. Éste es

un elemento de destrucción muy poderoso, sobre todo cuando escapa al control del

hombre, adquiriendo un poder autónomo, en ese sentido, la acción de incendiar supone un

determinado desarrollo o magnitud del fuego en el cual se expande y cuesta apagarlo

fácilmente. En síntesis, cuando el fuego es de una entidad considerable y escapa al control

humano, se convierte en incendio35.

b) El objeto incendiado: lo que se quema es una cosa corporal, es decir, “...las que tienen un

ser real y pueden ser percibidos por los sentidos...”36. No importa si el objeto incendiado

es mueble o inmueble, ya que ambos tipos de cosas pueden ser objeto de un incendio. En

cuanto a la distinción que hace el Código Civil de las cosas muebles, distinguiendo entre

muebles semovientes e inanimados, es necesario precisar que sólo pueden ser objeto de

un incendio las semovientes distintas a un animal, ya que éstos, si bien pueden arder o

quemarse, nunca podrán incendiarse. En cuanto a las cosas que ordinariamente seconsumen mediante la acción del fuego, como fósforos, combustibles, carbón, leña, etc.

pueden ser objeto de un incendio, siempre que esa quema no se realice con la intención de

consumirlas naturalmente, es decir, de darles su uso natural. Por ejemplo, si en vez de

prender un fósforo, se enciende una bodega llena de fósforos, se trata de un incendio. La

diferencia radicará en el destino o finalidad de prender fuego, no es lo mismo hablar de

encender el fuego en una cocina a leña, que incendiar una fábrica de cocinas a leña. Lo

importante no es el destino natural de dichos objetos, sino la magnitud del fuego.37

33 Cfr. BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44 34 Cfr. Op. Cit. pp. 44-45 35 Ibídem. 36 Código Civil de la República de Chile, artículo 565 inciso segundo. 37 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44


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c) Magnitud del fuego: Existen dudas sobre la determinación de si ha habido un simple

fuego, o un incendio. Esto se debe a que en la inmensa mayoría de los casos, el fuego que

paulatinamente alcanzó una magnitud considerable, para transformarse en un incendio. En

el mismo sentido apuntado por la doctrina en esta presentación, basta señalar que para ser

considerado un incendio, el fuego debe adquirir una magnitud tal que lo torne

incontrolable para un ser humano cualquiera38.

d) Ingobernabilidad o irreductibilidad: la sola magnitud como criterio diferenciador entre un

simple fuego y un incendio también debe ser acotada. Para la existencia del incendio será

necesario que este fuego se torne incontrolable, es decir, se escape del control del hombre.

Así no será incendio un fuego de magnitud, si está bajo control del hombre. Por ejemplo,

ello sucede en el caso de los altos hornos de una empresa siderúrgica. En ningún caso esta

ingobernabilidad se refiere a que el fuego nunca pueda ser apagado; por el contrario, suingobernabilidad o irreductibilidad reside en que para extinguirlo es necesario seguir

ciertas acciones especiales para apagar el fuego, que podrá hacerse por mas de un hombre

y con ciertos recursos, elementos y técnicas39.

Ahora que ya se ha definido el concepto de incendio, nos acercaremos al sentido jurídico del

mismo.

3) Bien jurídico protegido y clasificación.

A través de estas páginas ya hemos mencionado que la doctrina se inclina por considerar al

delito de incendio como una hipótesis de estrago específico, en el que el medio utilizado es el

fuego40. Algunos autores sostienen que la diferencia entre estrago e incendio radica en el medio

empleado y “el peligro que éste representa como medio de destrucción”41.

En cuanto al bien jurídico protegido, existe cierto consenso en la doctrina42 en que no es sólo

la propiedad lo que el legislador tutela, sino que este es un delito pluriofensivo. En efecto, se

señalan como bienes jurídicos comprometidos -junto a la propiedad- la vida o integridad física de

las personas, siendo un delito de peligro concreto43. Otra doctrina coincide en los bienes jurídicos

que se protegen pero difiere en la calificación del tipo, diciendo que se trata de un delito de

38

BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44; en el mismo sentido, Supra nota 31 39 BASCUÑAN, Antonio et al, Op. Cit., p. 44. 40 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 461. En el mismo sentido, POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ,María, Op Cit., p. 449 41 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. P 449.. 42 LABATUT, Gustavo, Derecho Penal , Tomo II, 9ª Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p.239. Enel mismo sentido, aunque con matices entre cada uno de ellos: ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 462;GARRIDO, Mario, Op. Cit, p. 399 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit., p. 449;43 LABATUT Gustavo, Op. Cit., p. 239.


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peligro abstracto44. En el mismo sentido, otros puntualizan que se requiere una efectiva

sensibilización o conmoción del bien jurídico.45

Nuestro Código Penal contempla una figura básica de delito de incendio en el artículo 477, y

figuras específicas (más graves) en los artículos 474 a 476. Además, comparte un acto

preparatorio común con el tipo de estrago en el Art. 481, y normas de presunciones sobre

participación en los artículos 483 y 483 b). Antes de analizar las figuras típicas de nuestro

Código, conviene aclarar que la doctrina discrepa en cuanto a cuál es la figura básica de incendio.

Así, mientras que un sector sería el tipo del Art. 47746 (incendio de cualquiera de los objetos no

mencionados en los artículos anteriores, es decir, es la figura residual), para otro, la figura básica

(que llama fundamental), sería la del articulo 47647

, que sanciona con penas bastante elevadas alincendiario de los inmuebles enumerados en la norma, fundándose en criterios de importancia

económica. A efectos de sistematizar este trabajo, nos guiaremos en esta parte por el primer

sector doctrinal.

4) Tipicidad, Culpabilidad, Iter Criminis, y Participación.

a) Tipicidad: en todas las hipótesis, del delito que nos ocupa, el verbo rector es “incendiar”.

Como el Código Penal no contiene una definición acerca de lo que debe entenderse como

incendiar, hay que recurrir a su significad natural y obvio. En virtud de eso, la Real Academia de

la Lengua Española, define el verbo incendiar como “prender fuego a algo que no debería

quemarse”48. Indican Politoff, Matus y Ramírez, que el fuego debe ser capaz de arder de manera

autónoma, es decir, que aún retirando la llama inicial éste debe seguir ardiendo por sí solo 49.

Debe entenderse, además, que se trata de un fuego de “vastas proporciones que no puede serapagado con facilidad”50.

Tal como se señaló anteriormente, la figura básica de incendio, al parecer, se inclina por

proteger el bien jurídico propiedad, al exigir que la destrucción sea a lo menos parcial de la

estructura siniestrada.

44 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., pág. 464 45 POLITOFF, Sergio, “ Derecho Penal ” tomo I, 2ª edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, pág. 234

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit, p. 450 47 ETCHEBERRY, Alfredo, “ Derecho Penal Parte Especial ”, Tomo III, pág. 465 48 http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=incendiar, 17 de octubre de 2008 49 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit, p. 451 50 Ibídem.


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b) Culpabilidad: en principio, todas las figuras del Código Penal exigen el dolo como elemento

de punibilidad, excluyéndose las hipótesis en que la culpa o negligencia del agente origina un

incendio. Esto será punto de análisis en nuestra presentación más adelante, razón por la cual no

profundizaremos aquí en el tema, bastando por ahora mencionar que la Ley de Bosques contiene

una disposición que podría entenderse que deroga la primera parte del Nº 3 del Art. 476, en el

sentido que acepta la culpa en incendios forestales.

c) Iter Críminis: Labatut51 y los autores ya mencionados52 coinciden en que el incendio en todas

sus manifestaciones acepta los distintos grados de participación. Al efecto, el acto se consuma

cuando el fuego toma cuerpo y se produce el abrazamiento que escapa del control del autor 53. En

cuanto a la tentativa, Labatut sostiene que ésta comienza cuando el autor acerca el elemento conel fuego inicial al objeto que quiere incendiar y termina cuando elemento - que está ardiendo -

efectivamente toca el objeto a incendiar 54. En otras palabras, el objeto que actúa como fuente de

ignición55 se acerca al objeto que el agente desea incendiar, pero no lo ha logrado aún.56

Finalmente, la frustración del delito se produce cuando el agente logra iniciar la combustión de la

cosa, pero por circunstancias ajenas a su voluntad el fuego se extingue, como por ejemplo,

cuando una fuerte lluvia lo apaga, o los bomberos llegan cuando el fuego esta recién abrasando

una pared, y lo extinguen.

d) Participación: el Código establece algunas reglas de participación, mediante el

establecimiento de presunciones legales en sus artículos 483 y 483-b. En primer lugar, se

presume responsable al comerciante en cuya casa o establecimiento se origine el fuego, si no

justifica con sus libros, documentos u otra prueba, que el incendio no le causa provecho alguno.

En segundo lugar, se presume responsable al comerciante que tenga un seguro abultadamente

superior al valor real de los objetos asegurados y también a aquel que cuenta con una pólizaflotante y en su declaración inmediatamente anterior al siniestro declare valores muy superiores a

sus existencias. Finalmente, si el comerciante ha retirado o disminuido las cosas aseguradas del

lugar siniestrado y que estaban indicadas en la póliza respectiva, sin motivo ni aviso alguno al

asegurador, se presumirá responsable.

LABATUT, Gustavo,

LABATUT, Gustavo, 240, ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit, p. 472; GARRIDO, Mario, Op. Cit, p.403

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit., p. 452 53Cfr. Ibíd. 54 Cfr. Ibíd. 55 Acción y efecto de estar un cuerpo encendido, si es combustible, o enrojecido por un fuerte calor, si esincombustible, según la RAE, sitio web www.rae.es, 17 octubre 2008. 56 Ilustrativamente, lleva la antorcha en su mano y aún no la deposita sobre el pajar.


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Estas presunciones son simplemente legales, y la jurisprudencia se ha encargado de

mitigarlas, al igual que la propia ley: la casa debe ser el lugar donde está el establecimiento de

comercio y no la residencia del comerciante. La presunción rige sólo para el delito consumado, y

dado que son presunciones simplemente legales, los Tribunales pueden prescindir de ellas si hay

otros antecedentes.

5) Figuras típicas del Código Penal:

a) Figura básica de incendio: Artículo 477 C.P.

Este artículo sanciona el incendio perpetrado en lugares distintos a los mencionados en el

resto del articulado del párrafo 9. Actúa como figura residual, ya que no concurriendo alguna de

las calificantes que exige el resto de los tipos sancionados por el Código, se aplica el artículo 477.

La penalidad varía desde el presidio menor en su grado mínimo al presidio mayor en su grado

mínimo, más una multa variable, tomando el legislador como base para la estimación de las penas

el monto del daño causado. Si éste es menor a una Unidad Tributaria mensual, se aplica la falta

de daños del 494 Nº 21, norma que curiosamente sí contempla una hipótesis culposa, a diferenciade este delito57.

b) Figuras calificadas de incendio

i) Clasificación de las calificantes:

1.- Figuras calificadas en atención a la naturaleza del lugar incendiado, Art. 475 Nº 2.

En esta hipótesis, el autor es castigado en virtud de la importancia social del inmueble o

estructura que incendia. Es así como se castiga con la misma pena al que incendia buques de

guerra, arsenales, astilleros, almacenes, fábricas o depósitos de pólvora u otras sustancias

explosivas o inflamables, oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos.

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p


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Labatut sostiene que, de la enumeración que hace la norma, se deja ver una distinción bien

marcada. En la primera de ellas, la ley se hace cargo fundamentalmente del peligro que el

incendio significa para las personas; en la última parte, en cambio, se manifiesta la intención del

legislador de proteger de modo especial ciertos bienes públicos o de utilidad general58.

2. Figuras calificadas en atención al peligro que el incendio importa para las personas

Hay que distinguir el incendio en lugar habitado, del artículo 475 Nº 1 del incendio en

lugar no habitado del Art. 476.

Respecto del primero, la pena que se asigna es la de presidio mayor en su grado medio a

perpetuo. Es importante destacar aquí que el tipo exige previsibilidad respecto de las personas

que se encontraban en el lugar al iniciarse el incendio, cuestión que analizaremos en el Capitulo

III de esta Memoria.

En cuanto a la segunda hipótesis, es necesario subdividirla en: el lugar que esta destinado

a servir de morada pero actualmente no se encuentra habitado, del artículo 476 Nº 1 (por ejemplo,

una casa de veraneo en temporada de invierno, o una casa abandonada); el incendio de cualquier

estructura aún cuando no esté destinada a la habitación, por el riesgo que implica para las

personas, del artículo 476 Nº 2; y finalmente, la quema de bosques y plantíos, del Nº 3 del 476,

por el peligro de propagación del fuego que esa conducta conlleva. En los tres casos, la pena es

de presidio mayor en cualquiera de sus grados59

3.- Figuras calificadas por el daño que sufren las personas

En estos casos, nos encontramos ante las dos hipótesis más graves del delito de incendio,

esto es, cuando el fuego junto con destruir la propiedad, deja de ser un peligro para las personas

para directamente dañarlas, causándoles lesiones graves gravísimas o la muerte. Son las

recogidas en el artículo 474 en sus incisos primero y segundo.

58 Cfr. LABATUT Gustavo, Op. Cit., p. 242.

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit


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Durante esta investigación analizaremos más detenidamente este artículo, toda vez que en

principio dejaría fuera de su protección a algunas personas, en razón del elemento normativo que

introduce el legislador en el tipo: las “personas que el autor pudo prever”. En ambos casos –

inciso primero y segundo del Art. 474 – las penas son las más altas de todo el Código, corriendo

desde el presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado.

En el inciso tercero de la norma, el legislador se pone en el caso del incendio del cual se

suceden explosiones que causaren la muerte o lesiones de personas que se encuentren a cualquier

distancia del incendio, sancionando esta hipótesis con presidio mayor en su grado medio. En este

caso, se dejaría entrever un delito preterintencional.

ii) Culpabilidad en las figuras calificadas de Incendio

En el artículo 474 incisos primero y segundo, Politoff, Matus y Ramírez, sostienen que el

agente debe actuar al menos con culpa, respecto de la muerte o lesiones; precisamente de esto se

trataría la previsibilidad que exige el tipo penal. De lo contrario, estaríamos frente a una figura

calificada por el resultado, en la cual el sujeto respondería de la producción de un resultadocausal no imputable subjetivamente, infringiendo el principio de que “no hay pena sin

culpabilidad”60. Si el agente, deseaba producir la muerte, y utiliza el fuego como medio para

lograrlo, el incendio deriva al tipo agravado del Art. 474, puesto que la penalidad es mayor a la

del homicidio simple con la agravante del artículo 12 Nº 3. No obstante, si el hecho puede ser

condenado de manera más grave por parricidio u homicidio calificado, agravado por el incendio,

se preferirá esta última.61 Si por el contrario el autor sólo quería provocar el incendio, mas

provoca muerte o lesiones de personas que no sabía que estaban en el lugar, el autor sólo

responderá de incendio en lugar habitado o no habitado, según corresponda.62 Si la presencia de

personas era previsible, a lo menos, para un hombre medio, el autor responderá de incendio según

el 474 del C.P.

En la situación del inciso tercero, el autor debe actuar con previsibilidad acerca de las

explosiones. No es posible considerar el dolo del autor en la muerte o lesiones, pues se calificaría

el delito por el resultado63.


Ibídem

62 Ibídem 63 Ibídem.


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Finalmente, la doctrina agrega sobre la culpabilidad en figuras calificadas, que se exceptúan

de responder de las penas de este título los incendiarios que, a consecuencia de sus actos,

indirectamente producen la muerte de personas que ingresan voluntariamente al incendio,aumentando el peligro contra si mismos. Esto en la teoría penal se conoce como Teoría de la

autopuesta en peligro, que analizaremos más adelante.


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CAPITULO II: CUASIDELITO DE INCENDIO

1.- Breve Referencia a la Teoría de los Cuasidelitos64

De las normas relativas al delito de incendio anteriormente analizadas, se desprende

claramente que ninguno de los tipos del párrafo 9 contempla una hipótesis culposa. Antes de

analizar el fondo de la cuestión, haremos una breve referencia e introducción al delito culposo. Al

respecto, las figuras contempladas expresamente en nuestro Código Penal se encuentran en el

Título X del Libro II, artículos 490 y 493.

El término cuasidelito proviene de la nomenclatura utilizada en el siglo XIX - época de

redacción del Código - para identificar las situaciones de hecho en que se lesionaban bienes

jurídicos contra las personas sin mediar malicia, esto es, concurriendo culpa o negligencia. De lo

anterior, se desprende que estos hechos también son, en un sentido amplísimo, delitos, pero el

elemento subjetivo que los integra no es el dolo sino la culpa o la negligencia.

El legislador nacional establece en nuestro Código Penal un sistema mixto de punibilidad

para estos casos. Por una parte, el artículo 10 Nº 13, exime de responsabilidad penal al que

cometiere un cuasidelito , salvo los casos expresamente penados por la ley. En caso contrario, no

hay responsabilidad penal, pero podría existir responsabilidad civil extracontractual, lo que debe

determinarse en el juicio civil correspondiente. Este punto es extremadamente relevante, toda vez

que los tribunales, al conocer de hechos que reúnen los elementos de un eventual cuasidelito de

incendio, sostienen la atipicidad del mismo y que su sanción corresponde a la legislación civil por

la vía de la reparación del daño causado.

Por otro lado, en relación a los cuasidelitos el artículo 490, señala “El que por

imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un

simple delito contra las personas…”. La norma transcrita contiene la fórmula general y las

modalidades más graves de culpa: la imprudencia temeraria. Además señala que si con esta

subjetividad se ejecuta un hecho que, de mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito

contra las personas, se sancionará con las penas que indica. Estas penas – si se comparan - son

mucho menores que las del tipo doloso. El artículo citado es el único en que el legislador

consagra específicamente al cuasidelito (figura genérica), sancionando sólo a aquel cometido

TORO, Héctor, apuntes de cátedra Derecho Penal Universidad de Los Andes, sitio web

www.ulavirtual.cl/courses/TECDER08/document/DERECHO_PENAL_DE_LA_CULPA.doc?


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atentando contra la vida o salud física de la persona.

En cuanto a los elementos del tipo, cabe hacer presente que la culpa es el elemento del

tipo subjetivo de estos delitos, como emana claramente del texto del artículo 2º del Código Penal,

que expresa: “Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían delito,

constituyen cuasidelito si solo hay culpa en el que las comete".

El artículo 491 del Código Penal, regula un cuasidelito especial relativo a los

profesionales de la salud, (“El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano65 o matrona…”)

sancionándolos como autores de cuasidelitos si causaren un mal a las personas por negligencia

culpable en el desempeño de su profesión y les impone las mismas penas del artículo anterior.

Las mismas penas se aplican también a los dueños de animales feroces que por descuido culpablede su parte causaren daño a las personas.

El artículo 492 del Código Penal, se remite a las penas del artículo 490, sancionando a los

que por mera imprudencia o negligencia e infringiendo reglamentos, ejecutaren un hecho o

incurrieren en omisión que de mediar malicia constituiría un crimen o simple delito contra las

personas. Este artículo está referido fundamentalmente a los conductores de vehículos de tracción

mecánica (automóviles de cualquier tipo, maquinaria automotriz, remolques, etcétera) o animal.

Establece presunciones simplemente legales de responsabilidad, en sus incisos cuarto y sexto, y

accesorias especiales de suspensión o retiro del carnet, permiso o autorización (inciso quinto),

que lo habilita para conducir. Estas normas deben conjugarse a su vez con lo dispuesto en la Ley

de Tránsito66.

Finalmente, el artículo 493 dispone que las normas de ese párrafo no se aplicarán a

cuasidelitos especialmente penados por este código, o sea, aquellos tipos en que la subjetividad es

la culpa, y que diseminados aparecen en el Código Penal, pero que no son cuasidelitos sino

delitos.

Conforme a lo dicho, todos los delitos contra las personas - fórmula general aparente del

cuasidelito - que necesariamente suponen para su configuración la concurrencia de dolo, sea

directo o eventual, no pueden llegar a generar un cuasidelito67. En consecuencia, si por una

Flebotomiano: Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, su significado es sangrador (

hombre que tenía por oficio sangrar). Actualmente esta parte del artículo 491 a nuestro juicio se debe entendertácitamente derogada, toda vez que el oficio de flebotomiano ha desaparecido del campo de las Ciencias de la Salud. 66 Ley 18.290 publicada el 7 de febrero de 1984. 67 Esto es discutible en el caso del parricidio, debido la escasa diferencia entre el deber de socorro y la posición degarante del padre o madre respecto del hijo menor, o del hijo mayor respecto del padre o madre anciano


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situación fáctica en que ha habido culpa del agente éste da muerte a una persona, esa muerte será

siempre un homicidio simple, en los términos del artículo 391 Nº 2 del código. Lo mismo ocurre

en la riña o pelea en que se produzca un homicidio o lesiones, (artículos 392 y 402 del Código

Penal respectivamente); en el auxilio al suicidio (artículo 393)68; en la castración y en la

mutilaciones (artículos 395 y 396); en las lesiones ocasionadas por los medios que señala el

artículo 398; así como en las lesiones leves, pues éstas son faltas (artículo 494 Nº 5), y el

cuasidelito sólo puede darse respecto de crímenes o simples delitos, cometidos con culpa. Ni en

la figuras relativas al envío de cartas explosivas (artículo 403 bis); o el duelo (artículo 404 y

siguientes), ni en la injurias y calumnias. Por tanto sólo puede configurarse tratándose de

homicidios simples, lesiones graves y menos graves; nunca en delitos de homicidio calificado, ni

en las figuras especiales como parricidio o infanticidio.

El cuasidelito puede cometerse tanto por acción como por omisión, por medios materiales

o inmateriales. A pesar que en el Código Penal hay muchos otros delitos que pueden cometerse

con culpa - distintos a aquellos contra las personas - el Código reserva el nombre de cuasidelitos

sólo a éstos. Los demás son sólo hechos culposos no punibles, como por ejemplo, el aborto no

deseado, figuras de incendio, de daños a determinados bienes, etc.

Por otro lado, fuera de los casos expresos del Título X del libro II del Código Penal,

existen figuras especificas de cuasidelitos en el Código, en los artículos 224 Nº1, 225, 234, 329,

330, 332, 333, y 495 Nº2169.

Al igual que en la ley civil, se establecen doctrinariamente grados o escala de culpa, según

su mayor o menor deber de cuidado. Estos elementos subjetivos, que implican una falta al deber

de cuidado que corresponde a todo hombre que vive en sociedad, tienen grados o matices deintensidad y, en un nivel decreciente, pueden distinguirse los siguientes:

A.- Imprudencia Temeraria: la temeridad es la mayor falta de cuidado en que puede

incurrir un individuo, sin llegar al dolo. Constituye la falta del cuidado más elemental que debe

tener una persona en su accionar y, en consecuencia, el máximo de descuido. Equivale civilmente

a la culpa lata o grave y es la regla general.

68 Ver mas adelante, lo dicho a propósito por ROXIN, respecto de la Teoría de la Autopuesta en Peligro y el aumentode un riesgo no permitido.69 LABATUT, Gustavo, Derecho Penal , Tomo I, 9ª Edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 2000, p.127


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B.- Negligencia Culpable: incurre en ella el agente que tiene un deber de ejecutar su

acción con el cuidado que corresponde a su profesión, y que en consecuencia se encuentra en

posición de garante. Aquí cambia el mínimo de cuidado exigible, pues es el correspondiente a la

respectiva profesión ( Lex Artii), siendo mayor el cuidado exigido que en el caso anterior.

Lo mismo ocurre con quien es dueño o tiene un animal feroz, pues sobre él cabe un deber

especial de cuidado y una posición de garante que ese animal no provocará daños. Esta hipótesis

ha cobrado relevancia en nuestros días, debido a la polémica sobre la responsabilidad en las

lesiones ocasionadas por perros de razas denominadas peligrosas.

C.- Imprudencia o Negligencia: contrariamente a lo que podría pensarse, no se trata delmínimo de cuidado, sino de la exigencia de un cuidado mayor, pero sin llegar al extremo. Por

tanto, constituye la falta de cuidado medio que debe tener un individuo en su accionar para no

perjudicar a sus semejantes. En términos civiles equivale al cuidado que debe tener “un buen

padre de familia”

2.- Inexistencia de una figura de incendio culposo en el Código Penal.-

De acuerdo a lo mencionado anteriormente, podría pensarse que cualquier hecho que

atente contra un bien jurídico sin la concurrencia de dolo podría configurar un cuasidelito. Como

ya se ha dicho, los tribunales de justicia, al conocer de hechos con caracteres de cuasidelito,

prácticamente se desentienden del asunto, argumentando que la competencia de la reparación del

daño causado corresponde a la justicia civil. En todo caso, no tienen más remedio que fallar así,

en virtud del principio de legalidad de la pena, pues el código no sanciona el cuasidelito deincendio.

El caso más reciente es el conocido “caso de la curandera” 70, donde el razonamiento

seguido tanto por los jueces del fondo como por el tribunal de alzada, se remiten a lo ya señalado.

En efecto, la autora sólo fue sancionada con 61 días de presidio menor en su grado mínimo, con

cumplimiento remitido de la condena, pese a causar con su imprudencia la muerte de tres

personas y destruido 6 viviendas, Al respecto, el propio Tribunal de Juicio Oral, en el

considerando décimo del fallo de esta causa, señala que “... en este punto es necesario reconocer

que la sanción penal por la conducta culposa, se ha presentado como una imperiosa necesidad

70 Stcia. 7º TOP de Santiago, RIT 84 – 2008, contra M.V.P.C., de fecha 13 de agosto de 2008 y Stcia. I. Corte deApelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, contra M.V.P.C., de fecha 20 de octubre de 2008.


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derivada de la extrema complejidad de la vida moderna, debido a que el progreso y la

modernización conlleva la utilización de recursos técnicos de todo tipo en las actividades

realizadas en la vida diaria, lo cual pone al hombre en situaciones de riesgo de los bienes

jurídicos de mayor importancia en nuestro ordenamiento, como lo son la vida, la integridad física

y corporal y la salud71”. La Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, que se pronunció sobre

el Recurso de Nulidad impetrado por el Ministerio Público en contra de la sentencia referida

precedentemente, razona en el mismo sentido en el considerando séptimo del fallo. En efecto, la

Iltma. Corte señala que “…sin perjuicio de lo establecido en el considerando anterior, a mayor

abundamiento, corresponde tener presente que, para que el hecho formalizado sea constitutivo de

delito, es necesario, aparte de su comprobación y de su calidad de ser típico, que se haya

cometido con dolo -contrariamente a lo señalado por el recurrente- y, en la especie, la inculpada -

que se define como “sanadora”-, según se infiere de los elementos probatorios agregados a estosantecedentes, sólo actuó con ignorancia y negligencia en el “ritual de sanación o sahumerio de

limpieza o descarga”, según sus creencias, como la de las víctimas que la contrataron para tal

objetivo, siendo el uso del fuego una parte integrante de dicho “ritual”, pero sin que haya tenido

la intención de causar un incendio, por lo que la expresada ignorancia y negligencia no puede

determinar responsabilidad penal en su contra, dado que, el cuasidelito contra la propiedad se

sanciona en nuestra legislación sólo en casos excepcionales72”. De haber existido una figura

típica de cuasidelito de incendio, muy distinta hubiera sido la solución del caso. Posiblemente, la

autora de tal descuido habría sido condenada a pena aflictiva, dada la gravedad de los resultados

que, si bien no fueron queridos, al menos se pudo representar.

3.- El artículo 22 de la Ley de Bosques.-

A diferencia del Código Penal, existe una ley especial que sí contempla una figura en queel agente con culpa mal utiliza el fuego y éste se propaga destruyendo propiedad ajena. Se trata

de una norma penal contemplada en la Ley General de Bosques, que rige lo relacionado con las

facultades fiscalizadoras, administrativas y organizacionales de la Corporación Nacional Forestal;

regula lo referente a planes de manejo de bosques, y sanciona determinados ilícitos contra el

medio ambiente y el patrimonio forestal del país. En lo pertinente, su artículo 22 sanciona

especial y rigurosamente el delito y cuasidelito de roza a fuego con infracción de reglamentos73.

El artículo en comento señala lo siguiente:

71 Stcia. 7º TOP de Santiago, RIT 84 – 2008, contra M.V.P.C., de fecha 13 de agosto de 2008. 72 Stcia. I. Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1711-2008, contra M.V.P.C., de fecha 20 de octubre de 2008. Eneste fallo, la Corte ratifica y complementa lo fallado por el Tribunal de base, confirmando la sentencia a la imputada,la que cumplió según los términos del fallo de los jueces del fondo. 73 POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit., p. 452


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“El empleo del fuego, en contravención a las disposiciones de la presente ley y sus

reglamentos y siempre que de ello no se haya seguido incendio, será castigado con presidio

menor en cualquiera de sus grados y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

El que rozare a fuego infringiendo las disposiciones legales y reglamentarias y a

consecuencia de ellos destruyere bosques, mieses, pastos, montes, cierros, plantíos, ganados,

construcciones u otros bienes pertenecientes a terceros o afectare gravemente el patrimonio

forestal del país, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo y con multa de

once a veinte unidades tributarias mensuales.

El que fuera de los casos contemplados en los incisos anteriores, por mera imprudencia o

negligencia en el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o semiurbanos destinados

al uso público, provocare incendio que cause daño en los bienes aludidos en el inciso segundo,

sufrirá la pena de prisión en su grado máximo y multa de una a cuatro unidades tributarias

mensuales.

Lo dispuesto en el presente artículo es sin perjuicio de la obligación de indemnizar los

daños causados a terceros.”

La doctrina74 trata esta hipótesis como una figura especial que contiene un supuesto de

hecho especifico, cual es, la propagación descontrolada del fuego a la propiedad de terceros, por

causa de la utilización de éste en faenas agro forestales o por incendios forestales provocados

dolosamente75. Esta norma se refiere al reglamento contenido en el Decreto Supremo Nº 276, que

regula el uso del fuego en el roce con fines agroforestales, define el concepto de quema

controlada y regula el procedimiento para la obtención del permiso y forma en como debe

hacerse esta quema controlada. En resumen, el artículo 22 de la Ley de Bosques constituye una

norma penal en blanco, toda vez que tipifica la infracción a este reglamento y no contempla en si

misma la conducta específica punible.

Las conductas tipificadas en el artículo 22 de la Ley de Bosques, son:

-

El inciso primero, sanciona cualquier empleo del fuego sin autorización deorganismo competente, sea para fin de de roza, quema de basura u otros usos

análogos, sin que se haya producido un incendio. En virtud del elemento

74 Cfr. GARRIDO, Rolando, Legislación Forestal y Maderera, Recopilación de normas, sin editorial, 1983. 75 Íd.


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sistemático. la definición de incendio será la del significado de la RAE, mencionado

anteriormente en esta memoria76.

-

El inciso segundo, se refiere a una hipótesis limítrofe con el cuasidelito de incendio

forestal, al sancionar al que rozare a fuego infringiendo las disposiciones legales y

reglamentarias y de ello se produzca la destrucción de las especies enumeradas en la

norma. El enunciado de la norma nos hace pensar que se trataría de un cuasidelito

de incendio forestal, basado en la frase “…a consecuencia de ello…”. Sin embargo,

esta interpretación no aclara el límite y diferencia con el inciso tercero, que se

analizará a continuación, y que expresamente señala la presencia de un cuasidelito.

Podría también pensarse que para cometer el tipo del inciso segundo se requiere de

dolo eventual, por la exigencia de infracción al reglamento en una roza a fuego (el

agente no desea quemar las especies del artículo, pero sí desea realizar la quemainfringiendo el reglamento). Finalmente cabe señalar que la interpretación más

obvia y adecuada es, a nuestro juicio, que este inciso tipifica el cuasidelito de

incendio forestal en contra de bienes de propiedad particular, en tanto que el inciso

tercero señala como objetos de lesión los bienes nacionales de uso público.

- Finalmente, el inciso tercero expresamente sanciona al que “por mera imprudencia

o negligencia en el uso del fuego en zonas rurales, o en terrenos urbanos o

semiurbanos destinados al uso público”. Se trata de la figura con mayor pena en el

artículo, siendo penado con presidio menor en su grado máximo y multa de una a

diez UTM. Tal como señalamos precedentemente, se trata de bienes nacionales de

uso público tales como: un parque nacional, una reserva ecológica, u otro análogo,

un edificio público u otro semejante. Ello explica su mayor penalidad, fundada

seguramente en el mayor valor que para el legislador forestal tiene el patrimonio

ambiental y económico nacional que el privado.

La jurisprudencia sobre este particular cuasidelito ha dicho que “...la circunstancia de

haberse sobreseído temporalmente los procesos penales, iniciados para investigar la

responsabilidad penal por los incendios ocurridos en el predio de los demandantes, no implica

liberar de una posible responsabilidad civil cuasidelictual al demandado, en atención a que sólo

las sentencias que absuelvan de la acusación o declaren el sobreseimiento definitivo en materia

penal y siempre que reúnan las circunstancias mencionadas en el artículo 179 del Código de

Procedimiento Civil, producen cosa juzgada en materia civil…”77

.

76 Supra, Cap. I, pág. 3. 77 Sentencia Corte de Apelaciones de Concepción, de 23 de julio de 1993, juicio Civil indemnizatorio caratulado“Audilia San Martín Millar; José Aguayo Troncoso; con Juan Alberto Grandón Concha”;


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Respecto a la culpabilidad en el hecho negligente, la Corte de Concepción ha dicho que

“…si el incendio se produjo porque en el predio del demandado se realizó por éste un roce a

fuego, cuya autorización había expirado; y puesto que forma parte de la experiencia común, que

el uso del fuego como medios de limpieza de terrenos rústicos es una actividad de suyo

extremadamente peligrosa, en particular en una zona como la de la Octava Región,

eminentemente forestal; por lo mismo, y de acuerdo a la probabilidad normal, según aquella

experiencia, el incendio producido por el fuego proveniente del roce ha de entenderse culpable,

salvo prueba de haberse empleado la diligencia debida…”78. La doctrina sentada por la corte

señala que el solo uso del fuego en contra de la reglamentación vigente y sin la supervisión del

organismo técnico, como lo es en este caso, la CONAF, hace del incendio un hecho culposo, sin

posibilidad de asignar al viento u otra circunstancia extraordinaria el carácter de caso fortuito,

puesto que es una circunstancia que “…ha de considerarse posible, cada vez que se usa delfuego...”79. La corte, en suma, no deja ninguna duda acerca del carácter culposo del incendio

provocado según el tipo del inciso segundo del artículo 22 del DL 701, Ley de Fomento Forestal,

o denominada genéricamente también como Ley Bosques.

4.- Interpretación doctrinal acerca del cuasidelito de incendio

Tal parece que para los autores nacionales, no hay claridad acerca de la posibilidad de

establecer de manera culposa un hecho con los caracteres necesarios para considerarlos como

cuasidelito de incendio. En este sentido, algunos sostienen80 que la norma del artículo 474 sí

sanciona una hipótesis culposa, a pesar que expresamente no aparezca ninguna referencia a ello.

Es así como para alguna doctrina, la punibilidad a titulo de culpa podría realizarse por la vía de

una remisión normativa de los artículos 478 y 484 al artículo 495 Nº 21, falta de daños culposos.

Las normas en comento sancionan a titulo de falta el incendio sin peligro de propagación encontra de bienes en general de un avalúo inferior a cuatro sueldos vitales (Art. 478); y los daños

genéricos (Art. 480). La interpretación hecha por los autores es extraña, toda vez que la

disposición del artículo 495 Nº 21 se refiere a daños no superiores a 1 UTM, en tanto las normas

anteriores se refieren a un avalúo de 4 sueldos vitales, (alrededor de $320.000), casi un 90% más

de lo exigido por la norma anterior. Curioso, por decir lo menos, es la remisión de la ley,

especialmente en el artículo 480, ya que en principio carece de armonía y de fundamento, al ser el

incendio un estrago específico de características particulares que lo diferencian de cualquier otroestrago.

Ibídem, p. 23

Ibídem.



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En cuanto a las figuras calificadas de incendio, estos autores señalan que el tipo del

artículo 474 requiere al menos culpa con o sin representación, en el caso de muerte, mutilaciones

o lesiones que sufra la victima81. En caso contrario, se estaría calificando una figura por el

resultado, haciendo responsable a un agente por la muerte o lesiones de un tercero, las que no

pueden imputársele por culpabilidad.

Por otra parte, otros autores como Etcheberry, sostienen que hay que distinguir respecto

del resultado querido por el autor: si el autor desea provocar la muerte de la persona, hay

concurso de delitos entre incendio y homicidio calificado. Si el autor no previó la presencia de las

víctimas el delito pasa a ser preterintencional. Si previó esa presencia, pero no quiso la muerte,

estará en culpa consciente o dolo eventual con respecto al resultado82.

5.- Análisis estadístico de incendios culposos en la ciudad de Valdivia

Para fundar nuestro análisis, nos remitiremos a las estadísticas de incendios originadas en

hechos culpables o negligentes, ocurridos en la ciudad de Valdivia desde el año 2005 a 2008,

según datos aportados por el Departamento de Estudios Técnicos, dependiente de la

Comandancia del Cuerpo de Bomberos de Valdivia.

Según estos estudios, podemos concluir que de un promedio de 190 llamados de incendio

ocurridos en un año normal en la ciudad, al menos el 75 %, esto es, alrededor de 140 de ellos, se

han originado en al menos una de las siguientes causas:

- Recalentamiento por falta de aseo en ducto evacuador de gases de estufa a

combustión lenta.

-

Recalentamiento de sistema eléctrico por sobrecarga de consumo.

- Recalentamiento de ducto evacuador por exceso de combustible en estufa a

combustión lenta.83


Etcheberry, Alfredo, Op. Cit., p. 468.

83 El resto de las causas que dieron origen a incendios se resumen genéricamente en volcamiento de velas, accidentesen cocinas a gas, y un porcentaje residual cuyas causas nunca se pudieron establecer fehacientemente debido al gradode destrucción de los bienes afectados


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De las tres situaciones descritas, es posible imputar la culpabilidad o negligencia al menos a

las siguientes personas:

- Al dueño de casa o responsable del inmueble, que no realiza una limpieza adecuada

a los ductos evacuadores de gases calientes desde sistemas de calefacción a leña.- Al Prestador de servicios personales, cuyo giro, sea formal o informalmente, sea le

de limpieza de sistemas de calefacción o combustible a base de leña. Entre estos se

encuentran: estufas a combustión lenta, estufas del tipo salamandra, cocinas a leña.

De la entrevista de los afectados por emergencias de “inflamación de chimenea”

(nombre genérico dado por Bomberos al amago de incendio por esta causa), el 90%

manifestó que se había realizado una limpieza ademada, sea por ellos mismos o un

técnico dedicado a tal oficio, con un máximo de dos semanas anteriores a la

ocurrencia de la emergencia.

- Al dueño de casa o persona responsable, que negligentemente y en contra de toda

recomendación de fabricantes, empresas distribuidoras de energía eléctrica, y

recomendaciones de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles,

sobrecarga enchufes con un número mayor al de las tomas de corriente

recomendadas, que producen el recalentamiento del todo el sistema.

Lo más grave de la ocurrencia de esta negligencia o culpa, se refiere a que en los casos másgraves84, el fuego afectó no sólo la propiedad del negligente o culpable, sino que se propagó a las

instalaciones vecinas, con mayor o menor daño para estos inmuebles, causando el peligro

concreto requerido por el tipo doloso, pero a título de culpa o negligencia grave, es decir “sin

mediar malicia”. En estricto rigor, un cuasidelito de incendio o incendio culposo. En materia de

indemnización por el daño extracontractual, la jurisprudencia es vasta a lo largo del tiempo. Sin

embargo, la imputación objetiva de estos hechos, es de suyo difícil, pues la jurisprudencia le ha

negado valor al informe pericial de Bomberos requerido por ley85 y que, incluso, tenía valor de

plena prueba en el antiguo procedimiento penal No obstante, los Fiscales del Ministerio Público

solicitan la cooperación constante de esta institución, pues bien sabido es que pese al carácter

voluntario de sus servicios, poseen una especialización y entrenamiento de primer nivel

mundial86. A mayor abundamiento, ha habido casos de diferencias sustanciales entre peritajes

realizados por Bomberos expertos y el realizado posteriormente por los organismos de la policía,

en los que los últimos han llegado a conclusiones totalmente equivocadas respecto al punto de

origen y causa del incendio87.

84 El “incendio declarado” o “incendio”, por exclusión de los las emergencias menores de incendio, llamados principios o amagos de incendio, denominados genéricamente “llamados de Comandancia” 85 Art. 30 y ss.DFL Nº 251 de 1931, Ministerio de Hacienda 86 Por lo mismo, en el nuevo proceso penal se les ha calificado como testigos expertos. 87 A modo de ejemplo, en la investigación realizada por orden de la Fiscalía Local con ocasión del Incendio en elEdificio Dr. Emilio Pugín de nuestra Universidad, la investigación paralela de Bomberos y del Laboratorio de


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En el sentido anterior, la Corte Suprema ha dicho respecto del informe del Cuerpo de

Bomberos, que éste carece de valor de prueba pericial, negando los resultados que dan cuenta del

evidente origen y causa de un incendio, “… ni aún extremando la interpretación ni prestando a las

reglas sobre valoración de la prueba una amplitud mayor a la que tienen, puede darse por probado

el supuesto básico de las acciones principales, cual es que la causa del incendio fuera

efectivamente una falla eléctrica provocada por una recarga excesiva de la red, mediante el uso

de aparatos electrónicos y alargadores en forma desmedida, por parte de la demandada. Luego,

cayendo el sustento de las acciones por no probado, necesariamente han de rechazarse las

demandas principales…”88

Las estadísticas de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos de Valdivia se muestran

constantes en el cuadrienio analizado. En efecto, el año 2006 es el único en que la cantidad de

incendios aumentó en un pequeño porcentaje respecto de 2005, entre los meses de junio y

septiembre, por una cuestión estacional: ha sido el invierno más crudo que ha habido en varios

años, producto del fenómeno de “La Niña”, que trae consigo temperaturas muy bajas en invierno,

y por ende aumenta el uso de calefactores a leña, con el consiguiente riesgo de aumento de

emergencias por uso no adecuado de estos elementos.

Un porcentaje no menor de los incendios analizados y cuyo inicio puede ser

interpretado como culposo, se refiere a los incendios por sobrecarga del sistema eléctrico. En

síntesis, los fundamentos que la Corte Suprema rechazó89, son precisamente las conclusiones a la

que han llegado los expertos en el tema como causa que origina el fuego. Es decir, la imprudencia

conciente o temeridad consiste - en este grupo de casos - en el sobrecargar una toma de corriente

con aparatos de alto consumo de energía, lo que origina un recalentamiento del sistema engeneral, produciendo el incendio que conlleva la destrucción de uno o más inmuebles.

Las causas establecidas por los peritos de bomberos - calificados los investigadores

según la Norma NFPA 92190, que regula la calificación de los investigadores de incendio en

Estados Unidos de Norteamérica, y sirve de base al continente - son concluyentes: en el 75% de

Carabineros de Puerto Montt, difieren totalmente en cuanto al punto de origen del fuego. Mientras la investigaciónde Carabineros (quienes se apersonaron en el lugar del incendio sólo al día siguiente de su extinción, el 4 dediciembre de 2007) indica como punto de origen del fuego el cielo raso del tercer piso del edificio siniestrado, lainvestigación llevada a cabo por el Cuerpo de Bomberos de Valdivia, desde el arribo de sus primeras unidades allugar apenas iniciado el incendio, da cuenta del origen del fuego en el entretecho del cuarto piso del edificio.88 Sentencia Corte Suprema; de fecha 26 de julio de 2001; Rol 4983-2000 89 Ibídem. 90 Norma 921-2004 de la National Fire Protection Association, Estados Unidos de Norteamérica.


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los casos el incendio se originó por un inadecuado o defectuoso aseo en la cámara de registro y /

o en el ducto evacuador del calefactor.

Debemos señalar que la cantidad de casos es tan alta que resultaría adecuado

implementar una figura que castigue la negligencia culpable, que ocasiona un incendio, por el

peligro que expone a la comunidad toda con ese actuar falto de diligencia, y las graves y trágicas

consecuencias que puede llegar a tener un incendio.91

91 Sentencia 7º tribunal de Juicio Oral de Santiago, RIT 84/2008, confirmada por la Corte de Apelaciones deSantiago, Rol Nº 1711-2008. En este caso, como ya se revisó en este capítulo, la acción de la imputada la muerte de3 personas y la destrucción de 6 viviendas, al realizar un ritual de sanación provista de Alcohol Metanol Líquido.


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CAPITULO III.- EL APARENTE PROBLEMA DE LA DESPROTECCIÓN A CIERTAS

PERSONAS EN EL TIPO DEL ARTÍCULO 474 DEL CÓDIGO PENAL

El artículo 474 del Código Penal tipifica las hipótesis más graves de incendio, cuando el

incendiario comete además, del incendio, la muerte o lesiones graves gravísimas de personas que

se encontraban en el lugar del incendio al momento del incendio, y de las que pudo suponer que

se encontraban ahí. En efecto, la norma en comento señala:

“Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera,

causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever, será castigado con

presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.

La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino mutilación de

miembro importante o lesión grave de las comprendidas en el número 1° del artículo 397.

Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado inferior de ellas si a

consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la muerte o lesiones graves de

personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro.”

La doctrina trata este delito, en general y como ya se ha analizado, como incendio

calificado. Etcheberry y Politoff, lo designan como figura calificada por el daño o peligro para las

personas92.

La cuestión que en este capítulo se analizará es, en concreto, si podrían ser consideradas

dentro de estas personas que el autor no pudo prever, los civiles que al ver las llamas concurren a

socorrer a la víctima, los voluntarios del Cuerpo de Bomberos llamado a controlar la emergencia.

A nuestro juicio, esto tiene que ver con ambigua redacción del artículo, pues no se sabe a ciencia

cierta, o al menos resulta a priori muy difícil de delimitar, quienes podrían ser estas personas.

92 Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. p. 455


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1) Los civiles que sufren daño en su vida o integridad física y cuya presencia en el

lugar del incendio el autor no pudo al menos representarse

Estos pueden verse afectados por un incendio, sea doloso o culpable. En esta

figura del artículo 474, sólo están protegidos los civiles que el autor pudo prever allí. Enresumidas cuentas, es una especie de delito de homicidio o lesiones agravadas por la calificante,

esto es, el uso del fuego como medio de provocar la muerte, pero no con dolo directo, sino que

con dolo eventual.

En estas condiciones, cabe preguntarse ¿Qué ocurre con las personas que el autor no se

pudo representar que se encontrarían en el lugar del incendio? Una solución posible sería laaplicación de las reglas concursales, estableciendo un concurso real de incendio calificado y

cuasidelito de homicidio. La doctrina nacional se ha manifestado, respecto de esta posible

solución, por la aplicación directa del artículo 474, si la presencia de las personas es previsible

para un hombre observador (hombre medio), situado ex ante en la posición del que causa el

incendio 93. Por su parte, Etcheberry sostiene que si el autor no pudo prever la presencia de las

personas, se trataría de un caso de preterintencionalidad, ya que el autor estará en culpa

inconsciente respecto del resultado94. La preterintencionalidad se refiere a la figura que surge

cuando la voluntad del agente, encaminada a producir un resultado dañoso, causa un mal

vinculado directamente a ella, de mayor gravedad que el previsto y querido95. El resultado es el

efecto de la conducta del agente (la acción dolosa) y no de su intención, lo que lo diferencia del

dolo eventual. El resultado de la acción preterintencional debe atribuirse a título de dolo al autor,

ya que la acción comenzó como dolosa, y no cabe suponer que el resultado cambie la naturaleza

del delito. Subjetivamente, este tipo de delitos, según Labatut, son una combinación de dolo en el

acto inicial y culpa en el resultado mas grave producido, sea previsto y no querido o no

previsto96.

Cabe agregar que Etcheberry sostiene que “si el incendio sólo fue un medio para

procurar la muerte, habrá un concurso de delitos entre el incendio (simple) y el homicidio (con

toda probabilidad, calificado)”97. Esta tesis de Etcheberry implica que, a contrario sensu, si el

incendio no fue con intención de provocar la muerte, el concurso será entre incendio simple y

cuasidelito de homicidio simple. Por su parte, Garrido Montt sostiene que el tipo exige que el

POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean y RAMIREZ, María, Op. Cit. P. 479. 468; . 455

94 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468 95 LABATUT, Gustavo, Op. Cit., p. 127 96 LABATUT, Gustavo, Op. Cit., p. 128 97 ETCHEBERRY, Alfredo, Op. Cit., p. 468


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autor haya actuado con dolo directo respecto del incendio, pero que respecto a la muerte o

lesiones, éstas pueden quedar fuera del margen del dolo, bastando que el agente haya sabido o

podido saber de la presencia de las personas, estando en culpa respecto de esos resultados98

Dado el panorama doctrinal, puede concluirse que la protección del perjudicado por la

acción de este incendiario dependerá de la calificación que los tribunales hagan del elemento

subjetivo del tipo. Es decir, de la intención del agente, de una especie de medición de la normal

diligencia de un hombre medio. Esto se ha visto efectivamente en la jurisprudencia reciente, en el

“caso de la curandera”, donde el Tribunal consideró que “se puede colegir que el motivo que

tenía M.V.P.C. para acudir al domicilio de calle Laguna Nº 1911, era efectuar un ritual de

sanación o sahumerio de limpieza o descarga, según sus creencias, como la de las víctimas que lacontrataron para tal objetivo, siendo el uso del fuego una parte integrante de dicho ritual”. Por

ende, no previó lo que le era posible pronosticar ordinariamente a un hombre promedio empírico,

de forma tal, que se ha configurado en el presente caso, lo que en doctrina se denomina culpa

inconsciente o, en términos del Código Penal, imprudencia temeraria, entendida esta última como

un alto grado de irreflexión o descuido en la actuación del agente creador del riesgo” 99

2) Los voluntarios del Cuerpo de Bomberos que fallecen o sufren lesiones a

consecuencia de un incendio

Sin duda alguna, los problemas interpretativos, al menos a priori, son mayores respecto

de este particular grupo de personas. Éstos han voluntariamente aceptado el riesgo, de manera

que la doctrina no se ha preocupado en demasía del tema, en especial la nacional, en tanto que a

nivel global, sólo Roxin ha apuntado algo, en su Teoría de la Autopuesta en Peligro, en el acápite

de Atribución a la esfera de responsabilidad ajena100.

A este respecto, a nuestro juicio, resulta bastante complicado en principio, excluir en

nuestro ordenamiento jurídico, la protección del derecho penal a los Bomberos, toda vez que el

artículo expresamente señala, “…causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí

pudo prever…”. La ley no distingue si son civiles o bomberos, razón por la cual incluso lainterpretación que da la Comisión Redactora del Código Penal resulta desafortunada,

GARRIDO, Mario, Op. Cit., p. 406

99 Sentencia 7º Tribunal de Juicio Oral de Santiago, causa RIT 84/2007, contra M.V.P.C., considerando décimo. 100 Vid. ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General: Fundamentos de la Teoría del delito , Tomo I, traducción dela 2ª Edición alemana, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pp.398-402


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considerando el principio de legalidad y el conocido brocardo ubi lex non distinguit, non

distinguere debemus.

Junto a lo anterior, resulta muy complicado sostener que el agente, con ocasión de un

incendio provocado dolosamente por él, no haya podido prever que al lugar del siniestro llegaría

el cuerpo de bomberos de la localidad. En ese sentido, la figura sería típica y el autor debiera ser

castigado por el artículo 474 del Código Penal, si del incendio se produce la muerte o lesiones

graves gravísimas de un bombero. La hipótesis en comento supondría que también los civiles que

solidariamente socorren al afectado, intentando salvar la vida o los bienes de éste, quedarían

desprotegidos. En la práctica, no han sido pocos los voluntarios de bomberos que han fallecido en

un incendio, y sin embargo, dicha lesión a su integridad se ha visto mermada o lisa y llanamente pasada por alto en virtud de la “intención del legislador”, plasmada en el Acta de la Sesión Nº

103 de la Comisión Redactora, de fecha de 25 de julio de 1872, la que consigna en lo pertinente:

“No se comprenden en esta disposición la muerte o heridas de los individuos que voluntariamente

se introducen al lugar del incendio para estinguirlo buscando el peligro de que son víctimas, sino

sólo a los que en los momentos del incendio se hallen cerca de él por accidente i sufren sus

consecuencias sin voluntad alguna de esponerse a ellas” (sic)101.

En este punto, la Comisión Redactora parece adelantarse a lo que años mas tarde dirá el

autor alemán Claus Roxin, en su Teoría de la Autopuesta en Peligro, que será analizada

detalladamente en el párrafo siguiente.

3) La Teoría de la autopuesta en peligro de Claus Roxin

La teoría de la autopuesta en peligro ha servido para justificar y, en definitiva, excluir de

responsabilidad penal al tercero que no crea el peligro ni aumenta el riesgo permitido de otra

persona que se somete a éste bajo su propia responsabilidad102. Según el Profesor Eduardo Oré,

este criterio “…opera para excluir la responsabilidad del autor cuando la víctima decide

voluntaria y libremente hacer frente al peligro asumiendo sus consecuencias, es decir, en aquellos

101 RIVACOBA, Manuel, Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora del Código Penal chileno, un análisis critico con motivo del centenario de su publicación”, comentarios preliminares, EditorialEdeval, Valparaíso, 1974, p. 439 102 ROXIN, Claus, Op. Cit., pp. 386-402.


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casos en los que puede elegir sin interferencias ajenas entre enfrentarse al riesgo o no

hacerlo…”103.

Roxin trata el tema a propósito del alcance del tipo. El autor señala que no siempre la

realización de un riesgo no permitido da lugar a la imputación del tipo objetivo, lo cual importa

en tres grupos de casos en principio dolosos: a) la cooperación en una autopuesta en peligro

dolosa; b) la puesta en peligro de un tercero aceptada por este; y c) la imputación de un resultado

a un ámbito de responsabilidad ajeno104.

En el primero de los casos, Roxin apunta que debe excluirse la punibilidad de la personaque incita a otra a exponerse a un peligro “mas allá de lo permitido”, si el incitado conoce y

acepta perfectamente el riesgo, realizando tal conducta105. Si la temeridad lleva al incitado a

realizar la acción riesgosa, y producto de ello resulta lesionado o muerto, se ha discutido si esas

lesiones o muertes le son imputables o no al que incitó106. Roxin da el ejemplo del caso en

Tesis Incendio

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