Tesis Principio de Congruencia en El Derecho Penal 2011

7/25/2019 Tesis Principio de Congruencia en El Derecho Penal 2011

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PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL SISTEMA PENAL DE TENDENCIAACUSATORIA. DERECHO DE DEFENSA VS. OBJETO LITIGIOSO

PROVISIONAL

VLADIMIR TOBN PERILLA

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Bogot D.C., Colombia

2011


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PRINCIPIO DE CONGRUENCIA EN EL SISTEMA PENALDE TENDENCIA ACUSATORIA

Derecho de Defensa Vs. Objeto Litigioso Provisional

VLADIMIR TOBN PERILLA

Tesis presentada como requisito parcial para optar por el ttulo deMagster en Derecho

Directora: FLORALBA TORRES RODRGUEZ

Docente Asociada de la Univers idad Nacional de Colombia, Magster enDerecho

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales

Bogot D.C., Colombia

2011


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A las mujeres de mi vida que memotivan cada da a luchar por serun mejor ser humano: mi madre y lamujeres de mi familia, mis docentesy, por supuesto: Claudia.


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AGRADECIMIENTOS

Mi gratitud ms inmensa a los penalistas de la Facultad que no han tenidoreparo en compartir su sabidura y experiencia para hacer de ste trabajo lomejor: Los Doctores y Doctoras FLORALBA TORRES RODRGUEZ, JORGECRDOBA POVEDA, WHANDA FERNNDEZ LEN y HERMAN GALN

CASTELLANOS


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RESUMEN

La congruencia procesal penal se ubica en el principio acusatorio segn el cualdebe existir un acto de acusacin, una separacin de las funciones de acusar yjuzgar y una correlacin entre la acusacin y el fallo que se emita. La posicin afavor de la no viabilidad de eventuales variaciones en la calificacin jurdica en elactual procedimiento penal de tendencia acusatoria, encuentra su fundamento enla legalidad que se compagina con el debido proceso y en el desarrollo ntegro delconcepto de legitimidad como elemento de todas las actuaciones estatales. Bajoese entendimiento se tiene que el desconocimiento del principio de congruencia,an bajo lgicas de ponderacin, no solo viola el principio de legalidad del procesovulnerando de contera derechos fundamentales de la persona procesada, sino

involucra adems valores fundamentales y cuestiona la existencia misma delEstado.

Palabras Clave: congruencia, consonancia, coherencia, acusacin, principio

acusatorio, sentencia, sistema acusatorio.


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ABSTRACT

The consonance in criminal procedures lies in the adversarial principle accordingto which there must be an indictment, a separation of the functions of judge andaccuse and a correlation between the prosecution and the verdict is issued. Theposition in favor of the non-viability of any changes in the legal classification in thecurrent trend accusatory criminal procedure has its foundation in the law that is inaccord with due process and full development of the concept of legitimacy as anelement of all state actions. Under that understanding has to disregard the principleof consistency, even under the logic of weight, not only violates the principle oflegality of the process tip breach of fundamental rights of the person prosecuted,but also involves fundamental values and questions the existence of the State .The presumption of innocence is broken only by the decision was reached after afull due process satisfied the guarantees provided for the parties.

Key words: congruence, coherence, accusation, accusatory principle, theadversarial system.


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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN 11

1 LEGITIMIDAD Y IUS PUNIENDI 19

2PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DEBIDO PROCESO PRESUNCIN DE INOCIENCIA DEFINICIN DE PRINCIPIOACUSATORIO

28

3LA INCONGRUENCIA COMO VIOLACIN DE DERECHOSHUMANOS

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4 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA 49

4.1 Congruencia Fctica y Congruencia Jurdica 524.2 Congruencia: Preacuerdos y Sentencia 55

4.3 Congruencia: Imputacin y Acusacin 59

5LA CONGRUENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURDICONACIONAL

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5.1 Ley 600 de 2000 64

5.2 Ley 906 de 2004 68

6 VARIACIN DE LA CALIFICACIN JURDICA 747 NATURALEZA DE LA ACUSACIN 79

8 FACULTADES DEL JUEZ EN EL PROCEDIMIENTO PENAL 83

9 EL JUEZ DEBE ATARSE AL CONTENIDO DE LA ACUSACIN 87

10 LA INCONGRUENCIA COMO CAUSAL DE CASACIN 91

11 CONCLUSIN 97

12 BIBLIOGRAFA 102

13 BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA 107

14 PROVIDENCIAS CORTE INTERAMERICANA 110

15 SENTENCIAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. COLOMBIA 111


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16 SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA 113

17 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 114


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INTRODUCCIN

Muy pocos han examinado y combatido la crueldad de las penas y la irregularidadde los procesos criminales, parte de la legislacin tan principal y tan descuidada() Poqusimos, combatieron los errores acumulados de muchos siglos, sujetandoa lo menos, con aquella fuerza que tienen las verdades conocidas, el demasiadolibre ejercicio del poder mal dirigido, que tantos ejemplos de fra atrocidad nospresenta autorizados y repetidos. Y an los gemidos de los infelices sacrificados a

la cruel ignorancia y a la insensible indolencia, los brbaros tormentos con prdigae intil severidad multiplicados por delitos, o no probados, o quimricos, lasuciedad y los horrores de una prisin, aumentados por el ms cruel verdugo delos miserables que es la incertidumbre de su suerte, debieran mover a esa clasede magistrados que gua las opiniones de los entendimientos humanos.1

La disertacin transcrita no parece perder actualidad; es una conclusin que seobtiene luego de sumergirse en lo que se tiene como el actual sistema procesalpenal.

Las palabras que se citan arriba como encabezado de la introduccin, junto conconsideraciones como las de Franz Kafka en su obra El Proceso, ambienta unasituacin lamentable para quien es vctima de un proceso penal, que trasladada anuestro medio se convierte en narracin cotidiana de todos aquellos infortunadosque en algn momento pasan a ser vctimas de lo que pueda quizs describirsecomo la expresin ms cruel del Leviatn: el ius puniendi.

Visto es que el procedimiento penal actual, que se erige como proceso de partesa las que se les confiere una supuesta igualdad de armas, est lejos de mostrar taligualdad, ms, se detecta sin mucho profundizar, una ventaja escandalosa entre

acusador y acusado que por motivos de extensin no entro a detallar pero que seconcluye al mirar aspectos tales como: las facilidades de recaudo de pruebas porparte de la Fiscala, la duracin de la etapa de indagacin preliminar secreta, laposibilidad de decreto de pruebas de oficio, las prerrogativas de las vctimas y la

BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Medelln : Ediciones Esquilo. 2002. p. 20.


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intervencin del ministerio pblico2 y desde luego, la indeterminacin yconsecuencial falta de aplicacin del principio de congruencia, todos stosaspectos en oposicin a una defensa dbil y escasa en herramientas cuya mejorestrategia resulta siendo la aceptacin de cargos3.

La posicin a favor de las vctimas del proceso penal se explica observada latendencia que existe en muchas personas por inclinarse hacia los ms dbiles enuna contienda, algo as como hacerle barra a Costa Rica en un partido de ftbolcontra Brasil o ponerse de lado de los inmigrantes ilegales a Estados Unidosdeseando el triunfo de sus propsitos contra la persecucin de los ferocesguardias armados fronterizos. Una de las ideas en que se fundamenta estetrabajo es que los penalmente procesados son la parte dbil en el debate que sesuscita con motivo del respectivo proceso.

En derecho procesal, las garantas son siempre instauradas a favor de la partems dbil en cada contienda. Es as como se establecen las presunciones queliberan de la carga probatoria a una de las partes, o posibilidad de fallo ultra oextra petita a favor del trabajador en los procedimientos laborales y el mismoprincipio in dubio pro reo, por solo nombrar algunas.

Se toma como supuesto que todos en algn momento somos culpables de haberquebrantado en de cualquier modo la ley penal de tal manera que cabra siemprela alusin a la frase de Cristo en defensa de la mujer adltera: Quien no tengapecado que lance la primera piedra

El estudio del delito, es el estudio de las debilidades ms profundas del serhumano que todos, en mayor o menor grado, compartimos y no siempre somoseficientes a la hora de contener. En el proceso penal, el acusado bien puedeequipararse a la mujer adltera del relato bblico y el resto, la Fiscala, losperjudicados por el delito, El Estado, la sociedad, nosotros, seremos lamuchedumbre que no vacila nunca en lanzar todo el arsenal a nuestro alcance.Vistas las cosas de otra forma, Raskolnikov (o Dostoievski) habla de unapropensin de los hombres hacia el crimen, limitada nicamente por unsentimiento: el temor.

Cfr. FERNNDEZ LEN, Whanda. Procedimiento Penal Acusatorio y Oral: Una reflexin Terica Sobre la

Reforma Constitucional del 19 de diciembre de 2002 y la Ley 906 de 2004., Bogot D.C. : Ediciones Libreradel Profesional. 2008. p. 193.

Cfr. ACUA VIZCAYA, Jos Francisco. El Tatbestang en Beling : Una Aproximacin al Artculo 10 en La

Dogmtica Penal Colombiana. Bogot D.C. : Universidad Nacional de Colombia. 2007. p. 50.


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El trabajo investigativo se lanza por otros derroteros y en esta introduccin valetener como presupuesto una vista de carcter filosfico4 que encuentra asiento enel esquema planteado por el procedimiento penal acusatorio, exactamente en laaccin de filosofar, entendida sta como el escenario donde un hombre juzga a

otro sobre la base de una acusacin y una defensa vinculada a la credibilidad deuna determinada prueba.

Como una de las normas rectoras que rigen el sistema procesal de la ley 906 de2004 se encuentra el principio acusatorio5, del cual se desprenden postuladostales como: debe existir una acusacin previa al Juicio; no pueden confundirse lasfunciones de acusacin y juzgamiento y debe existir congruencia entre laacusacin y el fallo6.

Por su parte, la congruencia alude a la imposibilidad que tiene el Juez, en

cualquier rama del derecho, de fallar extra, ultra, citra o mnima petita, excepto lasexcepciones legales, por cuanto tales facultades a manos del Juez daran al trastecon un esquema liberal de justicia rogada donde impera por sobre todo losprincipios de igualdad e imparcialidad por parte de la administracin de justicia7.

Pasando al anlisis de la normativa que gobierna el procedimiento actual, seencuentra el Juez, o el desprevenido analista, con diferentes dificultades una delas cuales abordaremos en el desarrollo del presente trabajo.

Se transcribe el texto del artculo 448 de la ley 906 de 2004: El acusado no podrser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacin, ni por delitos

por los cuales no se ha solicitado condena.

De la norma transcrita se puede inferir el principio de congruencia, sin embargosurge un interrogante en cuanto a la posibilidad de realizar variaciones a lacalificacin jurdica proveniente de la acusacin, dado que la Corte Constitucionalha estado de acuerdo con tal evento. Por un lado, la ley no establece

BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. GUTIERREZ - ALVIZ, Faustino :TRADUCTOR:

Barcelona : Bosch. 1977. p. 179

Cfr. Congreso de la Repblica de Colombia. Exposicin de motivos. Acto legislativo 01 de 2003.

ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal. Barcelona : Bosch Editor. 1995.

Cfr. DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General de la Prueba Judicial. Buenos Aires : Editorial Vctor P. de

Savala. 1976. Tercera edicin; ver adems: Corte Constitucional Colombiana, SENTENCIA T 590 de 2006MP: Dr. JAIME ARAJO RENTERA


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procedimiento alguno, de tal manera que, en ese punto, se detecta una laguna.Por otro, con la necesidad de realizacin de nuevos procedimientos que impliquenla prctica de ms pruebas no se descarta que surja nuevamente el evento de lamencionada variacin.

De otra parte no se encuentra en la ley 906 de 2004 la accin que debera realizarun Juez en aras de una decisin vlida, en el caso de encontrar, luego del debate,probada la ocurrencia de una conducta diferente a la que se expresa por parte delente acusador.

La Corte Constitucional8 y la Corte Suprema de Justicia9 han dicho que lecongruencia se supedita a los hechos que dieron lugar a la acusacin de lo cual sepuede desprender que el Juez no est atado por la imputacin jurdica que hayapropuesto la Fiscala en sus actos de acusacin y mucho menos por las

circunstancias de mayor o menor punibilidad que haya esgrimido o dejado deexpresar. En esa direccin es que se plantea el interrogante punto de partida de lainvestigacin:

Ante el evento de encontrarse probados en juicio supuestos fcticos y jurdicosdismiles con el objeto litigioso planteado en el acto de acusacin, debe el Juezoptar por variar la calificacin jurdica o la imputacin fctica como forma de darlugar a la realizacin del derecho sustancial, los derechos de las vctimas y labsqueda de la verdad o, por el contrario, situados en un escenario de partes,atendiendo ntegramente el principio de legalidad y, por sobre todo, cuidndose de

no trocar derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho dedefensa se debe respetar el eje conceptual sealado por la acusacin y por estava abstenerse de condenar por hechos distintos a los sealados en el escritoinicialista o delitos, modalidades de conducta, formas de participacin ocircunstancias de agravacin punitiva no contemplados en la acusacin?

En otros trminos, El hecho de que la decisin del Juez de conocimiento estlimitada solamente por los hechos que han sido objeto de debate y la persona opersonas acusadas y, en consecuencia, de esto pueda proferir sentenciaestableciendo su propio sentido de responsabilidad penal sin sujetarse, en los

Corte Constitucional Colombiana, SENTENCIA, T 480 de 2006, MP, Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO.

Cfr. CSJ, Radicacin No.: 26388 MP: JAVIER DE JESS ZAPATA ORTIZ, 18 abril de 2007


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aspectos que sta conlleva, a la apreciacin del Fiscal realizada tanto en laacusacin como en el debate en general, contraviene el derecho de contradicciny la pretensin de imparcialidad del Juez que llenan de contenido constitucional elprincipio acusatorio?

Surgen ante lo anterior, de manera general, dos posibilidades. En primer lugar,algunos han optado por afirmar que la calificacin jurdica proferida por FiscalaGeneral de la Nacin, de manera alguna ata al Juez de conocimiento y, muchomenos, al Fiscal mismo por cuanto el proceso penal de tendencia acusatoria no esequiparable con un proceso civil o de otra rama del Derecho en donde se habla deuna justicia rogada en el que le est vedado a un fallador proferir resolucionesextra o ultra petita.

En ese orden de ideas prima el principio iura novit curia, segn el cual el Juez se

alejara del papel de convidado de piedra para entrar a jugar un rol activo en buscade la verdad real10. En ese entendimiento el principio aqu analizado solo secircunscribe al objeto del proceso que en la mirada de muchos autorescorresponde a los hechos que le dan origen, as, la prohibicin se circunscribe altraer al escenario del juicio o al momento de la sentencia, hechos nuevos y por suparte, el delito imputado, las circunstancias agravantes, las modalidades deconducta o formas de autora o participacin sern las que encuentre el Juezprobadas luego del debate y no aquellas presentes en los actos de acusacin.

En la misma orilla encontramos tesis a favor del principio dame los hechos, yo te

dar el derecho en torno al cual las formas propias del juicio no han de pasar porencima del principio, fundamento de cualquier sistema procesal y de todas lasformas jurdicas. Si la consonancia que se exige de la sentencia con los cargosde la resolucin de acusacin se refiriera a la calificacin jurdica de los hechos yno a los hechos mismos, el principio enunciado se trocara en el de: dame elderecho en la resolucin de acusacin, que yo me atendr a l en la sentencia11.

La posicin que se defiende en este escrito es que el principio de congruencia onecesidad de correlacin entre la acusacin y la sentencia, como elemento del

La posicin guarda relacin con la norma rectora del estatuto procesal penal consagrada en el artculo 5

que establece: ARTCULO 5o. IMPARCIALIDAD. En ejercicio de las funciones de control de garantas,preclusin y juzgamiento, los jueces se orientarn por el imperativo de establecer con objetividad la verdady la justicia.

DURAN G., Luis Emilio, Consonancia de Sentencia y Acusacin, Ecoe Editores, Colombia, 1999, pg., 39


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Principio Acusatorio, tiene un raigambre constitucional, por ser desarrollo delderecho de contradiccin y de defensa tcnica, por lo tanto, resulta nefasta entrminos de garantas, la posibilidad de variacin de la calificacin jurdica porparte del Fiscal sin el establecimiento de un procedimiento, previo, que faculte a

los actos correspondientes de defensa y lo es con mayor razn, la posibilidad porparte del Juez de apartarse de las solicitudes realizadas por parte de la FiscalaGeneral de la Nacin en detrimento de la situacin del procesado, pues de esamanera se desconocen los fundamentos ms bsicos que soportan el ius puniendidel Estado, como los principios procesales ya mencionados, el favor rei ,presuncin de inocencia y el derecho Penal como ultima ratio, pues es evidente laproscripcin del la imparcialidad del Juez con esas facultades.

En defensa de tal posicin la tarea principal ser establecer la naturaleza delprincipio de congruencia, definindolo y determinando su jerarqua en el

ordenamiento normativo con su ubicacin inequvoca en el mbito penal de modotal que se llegue a precisar su alcance y, consecuencialmente, a definir lasfacultades de los intervinientes procesales en atencin a tal principio.

En la misma direccin se ha de ubicar el principio de congruencia dentro de unajerarqua normativa a semejanza de la pirmide kelseniana. Se han de realizarotros ejercicios, tales como la elaboracin de un anlisis que permita mostrar elprincipio de congruencia como elemento del principio acusatorio; la definicin dela congruencia en el marco de un proceso penal con tendencia acusatoria, como elnuestro; precisaremos, de acuerdo a la postura de distintos autores, el contenido o

carcter propio de la acusacin y los actos colaterales; se expondrn los puntosde vista que permiten sustentar una posicin personal a favor de los procesadospenalmente, hasta el punto de abrir la posibilidad de ser tenidos como vctimas, enlugar de victimarios pese a la gravedad de los hechos imputados; trataremos losdiversos puntos de vista con respecto a la finalidad y aplicacin de tal principio,efectuada por doctrinantes y tribunales locales e internacionales; y, por ltimo, sepresentar una propuesta que se cimiente en los derechos del procesadopenalmente, pero que no desconozca los derechos de las vctimas a la verdad, la

justicia y la reparacin.

En trminos prcticos es posible afirmar, y el autor de esta tesis comparte dichopostulado, que el fin del proceso penal, desde la ptica estatal, es la pena12. Setiene que, la normativa positiva consagra unas funciones, de prevencin general y

Cfr. CARNELUTTI, Francesco. Como se hace un proceso, Editorial Temis, Bogot, 2002, p. 61


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reitero, aquellos derechos de las personas que reclaman justicia en todos loscasos de esta naturaleza.

En ese entendido, el escrito tiene una doble pretensin. De un lado, con

contenido jurdico, se tiene como necesario la realizacin de un trabajo que dealguna manera llegue a tenerse como criterio auxiliar de interpretacin que orientelas tareas de juzgamiento en el mbito penal y advierta sobre la falta delegitimidad que tienen los actos que desconocen las garantas mnimas de que sellena un proceso penal en un Estado Democrtico. Como se mencion en laintroduccin en el apartado que expone el problema de investigacin, existe enrealidad un vaco legal en la materia, en el punto exacto de la congruencia no sedefine en el texto de la ley cul es su verdadero alcance16 y la interpretacin dadahasta la fecha le quita a tal principio el carcter de garanta a favor del procesado.

Por otro lado, se espera un impacto de carcter social que cambie, as sea en unmuy reducido nmero de personas la percepcin negativa y, sobre todo, inquisitivaque se tiene sobre aqullas que caen bajo el poder exorbitante del Estado ejercidoa travs de sus entes encargados de adelantar los procedimientos penales en sucontra. Desborda los lmites del trabajo que a la fecha se presenta, el realizar lascomprobaciones de orden fctico que den cuenta de datos como la llamada cifranegra de la criminalidad, o el problema del etiquetamiento social17, pero no es unsecreto la desproporcin existente entre la reprochabilidad de determinadasconductas con respecto a la punicin que da lugar en la prctica su realizacin18.Resulta bochornoso observar la cantidad de personas que son condenadas por

nimiedades si se pone en contraste con el nmero de delitos de gran daosidadsin consecuencias jurdicas lesivas para sus autores.

Cfr. URIBE GARCA, Sal, La Congruencia en Materia Procesal Penal, Librera Jurdica Snchez R. Ltda.,

Medelln, 2008, p. 47-49.

Cfr. BARATTA, Alessandro, Criminologa Crtica y Crtica del Derecho Penal: Introduccin a la Sociologa

Jurdico Penal. BNSER, lvaro (TRAD.), Siglo Veintiuno, Mxico, 1986, p. 16.

Cfr. ARENAS SALAZAR, Jorge, El delito de Falsedad, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogot D.C. 2002,

Tercera edicin, p. 45.


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trminos24Existen y, si las hay, cules son las razones que hacen justo ojustificado, o aceptable moral y/o polticamente que a la violencia ilegalrepresentada por el delito se aada esa segunda violencia legal representada porla pena? y Cmo se justifica el ejercicio de una violencia organizada, que ve

alinearse una multitud de sujetos contra una nica persona?.

Una forma de respuesta surge del entendimiento de la norma25 contenida ennuestro ordenamiento penal (Art. 3) que se refiere a las funciones de la pena.

Parte de lo all descrito es la posicin que se ha sostenido desde Kant y ha sidoreafirmada por Carrara. La funcin retributiva de la pena entendida sta como unmal que impone el Estado como reaccin al mal realizado con el delito. Se habla,en esta visin, del restablecimiento del derecho por medio de la imposicin de lapena. Se busca, en tal postura, por intermedio del Derecho Penal, la realizacin

de la justicia como fin mximo alcanzable, poena est malum passionis, quodinfligitur proper malum actionis26.

Kant lo formula expresando: Incluso aunque la sociedad civil con todos susmiembros acordara disolverse, tendra que ser ejecutado antes el ltimo asesinoque se hallara en la crcel, para que cada uno sufra lo que sus hechos merecen, ypara que no pase la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha insistido en sucastigo27

Se refuta sta teora desde tres perspectivas. La primera de ellas es suindeterminacin. La funcin retributiva de la pena significa un cheque en blancoextendido a favor del legislador, dado que no existe manera de fijar lmites a sucompetencia para el establecimiento de conductas o su catalogacin comoantijurdicas. En la prctica, significa la sustentacin ms recurrida por losregmenes totalitaristas28.

FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, (IBAEZ, P. A., TRAD.), Octava edicin, Editorial Trotta, Madrid,

Espaa, 2006, p. 247

KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, Mxico: Porra, 1997 (1960). No se aborda la problemtica del

giro terico de 1960, comparativamente con sus posiciones de 1934 y de 1962, sino que se aborda lospresupuestos tericos expuestos en 1960.

MIR PIG, Santiago, Derecho Penal, B de F Editores, Buenos Aires, 2004, p. 108

27 ROXIN, Claus, Problemas bsicos de Derecho Penal, Traductor: LUZN PEA, Diego-Manuel, BibliotecaJurdica de Autores Espaoles y Extranjeros, Madrid, 1976. p. 12

JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, TRAD. MIR PIG, Santiago y MUOZ CONDE,

Francisco, Bosch, Barcelona, 1981, p 89


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De otro lado la funcin retributiva de la pena no considera todos los matices de laculpabilidad, pues se tiene solamente como presupuesto el libre albedro sinentrarse a considerar las modalidades de conducta, las circunstancias atenuanteso agravantes y los dispositivos amplificadores de los tipos penales.

Quizs el argumento ms fuerte en contra de sta teora es el de la vendetta, estoes, el concepto de venganza intrnseco en tal fundamentacin. Cuando el Estadopor medio de sus agentes pretende imponer un mal como consecuencia de otromal aparece inevitablemente expuesto el esquema que sencillamente se quiereesquivar con el ejercicio de justificacin de la imposicin de una sancin. Ms, lapretensin de un Estado de Derecho es el monopolio de la justicia para evitar quelos ciudadanos se tomen el ejercicio de tal derecho por sus propias manos y esapretensin de monopolio, por si sola, no fundamenta la aplicacin de castigos.

Otra de las funciones de la pena expuesta en el ordenamiento local es la deprevencin. Especial y General.

La prevencin especial es la funcin de la pena de corregir a una persona que hadelinquido en el sentido de instarlo a no incurrir nuevamente en uncomportamiento similar. La prctica nos dice que hay delitos que son de nicaocurrencia, que se cometen en circunstancias muy particulares, no susceptibles ens mismas de ser reproducidas y que, por lo tanto, la conducta delictiva que hasuscitado sera repetible en ese mismo entendido. De tal manera que al realizarese descarte queda solamente un grupo de delitos que una persona estara en

condiciones de repetir o incurrir en reincidencia. Pero tal clasificacin misma sepone del lado de la clasificacin de los delitos y los delincuentes realizada por elpositivismo penal: la de delincuente habitual. De tal manera se estara situando elanlisis en un modelo de derecho penal de autor, plenamente proscrito en losEstados democrticos y de derecho.

La prevencin general es el mensaje que se enva a la sociedad dicindole: eldelito no paga. sta fundamentacin parece plausible a un entendimiento pocoprofundo de la sociedad. Pero analizada la misma intencin en la aplicacin de lapena a lo largo de la historia, se nota que la imposicin de castigos como

descuartizamientos ejecuciones pblicas y las penas ms atroces como


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instrumento de disuasin, de muy poco han servido para reducir la tasa deocurrencia de crmenes en los lugares que se aplican29.

La prevencin general tambin se plantea por algunos autores como fundamento

de la pena en el Estado Social de Derecho. Se habla de una prevencin especialpositiva30, teniendo en cuenta la importancia no slo de la eficacia de laprevencin, vista sta como mxima utilidad posible, sino que tambin se le darelevancia a la minimizacin de costos, entendida tal premisa como principio demnimo sufrimiento necesario, de forma que resulte menos gravosa la proteccinque ofrece el Derecho Penal del Estado Social y Democrtico de Derecho, que laque supondran otros medios de control social ilimitados o desprovistos degarantas, como sera el caso de actuaciones de la fuerza pblica descontroladas,condenas sin proceso legal adecuado, medidas preventivas antidelictuales ocualquier otra forma de derecho penal autoritario.

Tal postura sin embargo, pese a su hilada retrica, no logra ocultar el carcterdisuasorio que pretende tener el derecho penal en la perspectiva de funcin deprevencin general de la pena.

El Derecho Penal es considerado como elemento del control social ejercido por elEstado por diversas vas31. El fin de tal control es adaptar a los individuos a unesquema social predominante de modo tal que su conducta no afecte los valoresen esa direccin promovidos. Es en ese entendido que se identifica unapropensin a dirigir el comportamiento humano en aras de crear una disciplina

social.No as es reconocido por movimientos acadmicos estudiosos del Derecho Penaldesde la dogmtica y la sociologa criminal. La teora funcionalista de la anomia yla desviacin,32 cuestiona el principio del bien y del mal, poniendo en evidenciaque las causas de la desviacin no deben buscarse ni en la patologa social, ni enla patologa individual; por el contrario, la desviacin criminal es un fenmenonormal de toda estructura social. Segn sta teora funcionalista, solo cuandose superan los lmites fisiolgicos de la desviacin, se convierte sta en un factornegativo para la estabilidad y la evolucin del sistema social; mientras que,


Espaa, 2006, p. 278.

MIR PIG, Santiago, Derecho Penal, B de F Editores, Buenos Aires, 2004, p. 104

BERGALLI, Roberto, Crtica a la Criminologa, Temis, Bogot, 1982, p. 231

DURKHEIM, Emile, Las Reglas del Mtodo Sociolgico, Barcelona, Orbis, 1982, p. 64 y ss.


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cuando se mantienen esos lmites, esa desviacin es considerada como un factorparcialmente positivo en mrito a su carcter innovador.

Por su parte, las teoras de las subculturas criminales33 consideran que el

comportamiento delictivo no debe interpretarse como una actitud interior en contradel valor, como postura de una voluntad, que an pudiendo hacerlo, se dejadeterminar por el valor. En dichas teoras no slo existe, en efecto, un nicosistema oficial de valores, sino tambin una serie de subsistemas que se trasmitena los individuos por medio de mecanismos de socializacin y aprendizajeespecficos de los ambientes y de los grupos sociales particulares en los que losindividuos estn insertos. Por otro lado, queda fuera del poder de decisin delindividuo, el hecho de participar o no en una subcultura y en consecuencia, deaprender determinados modelos de comportamiento desviados o tcnicas deneutralizacin alternativas a los criterios oficiales de comportamiento y valoracin.

Las teoras psicoanalticas de la criminalidad34 y del derecho penal, consideranque los mecanismos psicosociales de la pena que resaltan esas teoras como laproyeccin del mal y la culpa en el chivo expiatorio sustituyen las funcionespreventivas y ticas en las que se basaba la ideologa penal tradicional.

Entretanto, las teoras del etiquetamiento o de la reaccin social, labellingapproach, refutan convincentemente el principio de igualdad. Se ha revelado quela desviacin y la criminalidad no son entidades ontolgicas preconstituidas,identificables por la accin de las distintas instancias del sistema penal, sino que

son, mas bien, una cualidad atribuida a determinados sujetos, por medio demecanismos oficiales y no oficiales de definicin y seleccin. De tal manera que,en sta teora, no resulta posible estudiar la criminalidad independientemente deesos procesos.

Desde el punto de vista de una definicin legal, la criminalidad se manifiesta comoel comportamiento de la mayora, antes que una minora desviada de la poblacin.De acuerdo con una definicin sociolgica, la criminalidad, es un status social quecaracteriza al individuo cuando le es adjudicado con xito la etiqueta de desviadopor instancias que detentan el poder de definicin. Las posibilidades de resultar

SIKES, G. M., MATZA, D., Techniques of Neutralization: Teory of Delinquency, en American Sociological

Review, Vol. 22, No. 6 (Dec., 1957), pp. 664-670, consultado en internet.http://www.jstor.org/stable/2089195?seq=1, consulta realizada el 20 de julio de 2009.

BARATTA, Alessandro, Criminologa y Dogmtica Penal. Pasado y Futuro del Modelo Integral de la Ciencia

en Poltica Criminaly Reforma del Derecho Penal, Temis, Bogota D:C., 1982, p 33


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etiquetado, con las graves consecuencias que eso conlleva, se encuentrandesigualmente distribuidas. De tal manera que el comportamiento efectivo de losindividuos no es lo determinante en el proceso de etiquetamiento y el principio deigualdad, pilar del derecho penal liberal se ve notablemente derruido35.

En desarrollo de la misma teora se encuentran las teoras de la criminalidad oteoras del conflicto36, se disponen a identificar las variables en el proceso deetiquetamiento. Se toman en cuenta entonces factores como la estratificacinsocial y los conflictos de intereses. Tales teoras han podido determinar en dichasrelaciones la base no solo de la desigualdad de distribucin entre los grupossociales del poder de definicin, del cual aquellos status y las mismas definicioneslegales dependen. Se pone en evidencia que en el origen del proceso dedefinicin, la formacin de la ley penal y en la aplicacin de la ley no aparecenintereses generales fundamentales para una determinada sociedad civilizada, sino

ms bien intereses de los que son portadores los grupos de poder de definicin.En consecuencia, estas teoras afirman que el carcter poltico no es prerrogativade un pequeo nmero de delitos artificiales, como de un fenmeno total decriminalidad considerada como realidad social creada a travs de los procesos decriminalizacin.

El principio del fin de la prevencin defendido por autores de la talla de SantiagoMir Pig, resulta seriamente cuestionado por la efectividad del derecho penal y desus sanciones que parten de las diferencias de estudio de la sociologa criminalantes enunciadas. El principio de resocializacin ha sido criticado por la

sociologa de la crcel y de otras instituciones totales, as como por lasinvestigaciones acerca de la influencia de las sanciones estigmatizantes sobredesviacin secundaria o reincidencia. Que la resocializacin del delincuente hayasido una funcin de la crcel y pueda ser tenida como un fin alcanzable a travsde la aplicacin de las sanciones penales privativas de la libertad, aparecedefinitivamente como una ilusin37.

Queda para desarrollo, quizs futuro, la tarea del Estado, por medio delprocedimiento Penal, de darle a ste un carcter adecuado con el principio de

LEMERT, Edward, Human Desviance, Social Problems and Social Control, New York, 1972, p. 302

TAYLOR Ian, WALTON, Paul, YOUNG, Jock, The New Criminology For a Social Theory of desviance,

International Library of Sociology, Michigan 1974

BERGALLI, Roberto, Readaptacin Social por Medio de la Ejecucin Penal? Notas a Propsito de la Ley

Penitenciaria Nacional Argentina y del Proyecto de Reformas a la Parte General del Cdigo Penal, Madrid,1976.


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Estado Social de Derecho. Durante siglos, la represin del socialmente peligrosoha ocupado un primer plano en el proceso penal. De ahora en ms, surge lanocin de que el Estado est obligado a favorecer la resocializacin de quien hatropezado38. Los objetivos inmediatos ms importantes de un proceso penal social

con la introduccin del interlocutorio de hecho o culpabilidad y la implementacindel auxilio judicial, de tal manera que se contribuya a lograr mejores posibilidadesen el juicio para la apreciacin de la personalidad del autor y para las medidas deejecucin que para ello, sean adecuadas, en comparacin con aquellas queexisten hasta ahora.

Como agravante se tiene la tendencia de comienzo de milenio al establecimientolocal de tendencias dirigidas a la prevalencia de la seguridad y la lucha contra elterrorismo. De modo tal que se estructura un modelo de Estado perseguidorproduciendo que los antiguos escenarios de discusin poltica que se traducan en

gobierno-oposicin se transforman en la frmula amigo-enemigo39 y el calificativode terrorista est presente en el discurso de aquellos gobiernos que quierenreferirse a quien disiente en algn sentido de las posiciones mayoritarias.

Todo lo expuesto para decir que los discursos que han intentado legitimar lapotestad estatal de imponer penas corporales terminan en fracaso luego de unanlisis profundo basado en consideraciones de orden sociolgico.

Pero regresando al punto inicial del presente captulo, teniendo en como fin delproceso penal, la pena, es de anticipar una conclusin al respecto del problema

planteado con respecto a la legitimacin en el sentido de asentir la formulacinsegn la cual en el proceso democrtico, de tendencia acusatoria, el fin de laverdad no justifica cualquier medio y en un modelo garantista, es la naturaleza delos medios utilizados, los procedimientos, la que legitima los fines que aqumencionamos40.

La cuestin que se trata en sta tesis, acerca de la posibilidad o no de variar lacalificacin jurdica en perjuicio del penalmente procesado, ms que un debateentorno a la legalidad, nos involucra en un tema de legitimidad.

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, TRAD. CRDOBA, Gabriela E. y PASTOR, Daniel R., Ediciones del

Puerto, Buenos Aires, 2000, p 13.

AGAMBEN, Giorgio, Estados de Excepcin, Editorial Pretextos, Valencia, 2004, p. 36.

Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, (IBAEZ, P. A., TRAD.), Octava edicin, Editorial Trotta, Madrid,

Espaa, 2006, p. 608 y otras muchas alusiones en el mismo sentido, a lo largo de la misma obra citada.


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por un acto de acusacin, resultara que la visin habermasiana del derecho comomedio nos proporciona luces que nos orientan en una direccin plausible, estosiempre y cuando haya una ruptura con el asentimiento hacia un comportamientoperseguidor- verdugo con respecto a la conducta del sujeto que se juzga.

Una posicin en ese sentido adems de darle el carcter de legtima a cualquierdecisin materializa la tesis de Habermas acerca del derecho como institucin. Esla manera como la prctica jurdica en esas condiciones genera un ambiente deseguridad en los asociados, estimula al resto de autoridades judiciales alcumplimiento de sus funciones con eficiencia pero dentro de la legalidad y crea unclima de aprendizaje en el cual la comunidad encuentra en sus rganosaplicadores de justicia una actuacin ejemplarizante.


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1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocenciamientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en elque se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.

Tambin la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, en su artculo8 dispone:

()2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma suinocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.()

El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y lasLibertades Fundamentales contiene en su artculo 6 el siguiente precepto:

(...)2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que suculpabilidad haya sido legalmente declarada.()

Y el proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la administracinde la Justicia Penal, documento conocido como las Reglas de Mallorca seala:

Trigsimo Segundo: El acusado tiene derecho a la presuncin de inocencia.

La presuncin de inocencia guarda perfecta armona con los postulados y formasdel debido proceso en la medida que se constituye en la va idnea para su plenarealizacin. Lo anterior es confrontable con lo considerado por la CorteConstitucional Colombiana desde sus primeras providencias:

La garanta del debido proceso, no consiste solamente en las posibilidades dedefensa o en la oportunidad para interponer recursos, como parece entenderlo el

juzgado de primera instancia, sino que exige, adems, como lo expresa el artculo29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se imputa; lacompetencia de la autoridad judicial o administrativa que orienta el proceso; laaplicacin del principio de favorabilidad en materia penal; el derecho a unaresolucin que defina las cuestiones jurdicas planteadas sin dilacionesinjustificadas; la ocasin de presentar pruebas y de controvertir las que sealleguen en contra y, desde luego, la plena observancia de las formas propias decada proceso segn sus caractersticas. Todo ello descansa sobre el supuesto de

la presuncin de inocencia, la cual tiene que ser desvirtuada por el Estado paraque se haga posible la imposicin de penas o de sanciones administrativas.45

CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, Sentencia C 460 de 1992, Magistrado Ponente: JOS GREGORIO

HERNNDEZ GALINDO.


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La doctrina nacional a su turno contiene reflexiones en las que se concluye queLa presuncin de inocencia y el debido proceso, as como el derecho de defensa,el in dubio pro reo, legalidad o determinacin previa de los delitos y las penas,corresponden a la sociedad moderna, a la filosofa de la Ilustracin. Son

principios bsicos de un Derecho que podemos llamar newtoniano, kantiano yeuclidiano.46

El debido proceso consiste en la observancia que se haga de todos los principiosque se encuentran garantizados constitucionalmente y que hacen parte delderecho procesal penal respecto de la investigacin, juzgamiento de una persona.ste postulado no slo se refiere a ese conjunto de procedimiento s legislativos,

judiciales y administrativos, que deben jurdicamente cumplirse para que una ley,sentencia o resolucin administrativa, que se refieran a la libertad individual seaformalmente vlida, sino tambin para que se constituya en garanta del orden de

la justicia y de la seguridad en cuanto no se lesione de manera indebida laseguridad jurdica propuesta como intangible para el individuo en el Estado liberal.

En sentido ms restringido, es todo ese conjunto de garantas que protegen alciudadano sometido al proceso penal, que le aseguran a lo largo del mismo, recta,pronta y cumplida administracin de justicia; que le posibilitan la libertad y laseguridad jurdicas, la racionalidad y la fundamentacin de los pronunciamientos

judiciales y su decisin conforme a Derecho.47

Cabe aclarar que la distincin que se realiza en el presente escrito, acerca de los

principios de que pende el de congruencia, es meramente con fines acadmicospues el conjunto de normas rectoras del derecho penal y el correspondienteprocedimiento son en la prctica una estructura lgica que presenta matices ytiende a advertirse solo en aquellos eventos en que se ven confrontados y esnecesaria la realizacin de una ponderacin entre algunos de ellos.

En tal entendimiento, principio de culpabilidad tiene una doble acepcin en lamedida que significa la orilla contrapuesta de la presuncin de inocencia que aquanalizamos. En palabras de la Corte Constitucional:

MUOZ MOLANO, Gerardo, Derecho Penal y Criminologa, Revista del Instituto de Ciencias Penales y

Criminolgicas. Universidad Externado de Colombia, Volumen XXII, No. 71, Enero Abril de 2001, EditorialExternado de Colombia. Bogot, Colombia, pginas 103 y ss.

Cfr. GMEZ CASTRO, Yasmin Andrea, El Principio de Presuncin de Inocencia, Academia Colombiana de

Abogaca, 2004. pginas 55 ss.


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dependencia del tipo de Estado en que se practique, as, no sern las mismasconsecuencias jurdicas de una conducta punible realizada en un EstadoSocialista a las realizadas en un Estado Liberal o Totalitario, etc.

Imposible entonces desconocer la frmula poltica que rige la Constitucincolombiana. El Estado Social de Derecho con su contenido enmarcado en losderechos fundamentales vincula al proceso penal en, la medida que ste seconvierte en instrumento imprescindible de realizacin de aquellos51 y tomando encuenta la permeacin de todas las reas del derecho, de la que no se escapa lapenal, que legitima su aplicacin.

Sin dejar de lado los fines del procedimiento penal, consagrados en elordenamiento colombiano, resulta pertinente, en el marco de un discursouniversalista de los derechos humanos, hacer mencin tambin de la primaca de

la persona en el escenario del procedimiento, descontando cualquier accininjustificada o ilegtima en contra precisamente de esos derechos inalienables yesenciales al individuo sujeto del proceso penal. La doctrina internacionalespecializada52 habla de un principio primordial en la interpretacin de losderechos humanos: el principio pro homine de acuerdo al cual en caso deconflicto en cuanto a la interpretacin de una norma que alude a esta categora dederechos, se deber optar por la ms favorable al individuo en cada casoparticular53.

El carcter supraconstitucional de los derechos humanos54 y de la doctrina al

respecto emanada de los tribunales internacionales, redunda en una interpretacinsistemtica que de cuenta de la naturaleza y fines de los derechos no creadossino reconocidos por los Estados.

Los Derechos humanos han de entenderse no slo como orientacin moral delactuar poltico, sino tambin como derechos subjetivos que deben ser

investigativo, tiene adems de la connotacin jurdica el elemento de la legitimacin que nos extiendenuestro anlisis al mbito poltico.

51 PATIO GONZLEZ, Mara Cristina, Aplicacin del Rgimen Penal de la Prueba ilcita en el SistemaProcesal de la Ley 906 de 2004, (AAVV), Universidad Nacional de Colombia, Bogot D.C., 2007, p. 103.

Corte Internacional de Justicia, Estatuto, Artculo 38

Corte IDH. Caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, Parr. 154 - 162

BREWER CARIAS, Allan R., Estudios Sobre el Estado Constitucional, Editorial Jurdica Venezolana, Caracas,

2007, p. 209.


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implementados en rigor jurdico. Slo cuando los Derechos Humanos hayanencontrado su lugar en un ordenamiento global, como los derechos fundamentalesen nuestras constituciones, habr lugar, tambin en el plano global de que losdestinatarios de stos derechos a que se consideren en s mismos como sus

autores55.

Tal fundamentacin presupone una concepcin del derecho penal que parta delindividuo y de su dignidad humana inviolable, en el sentido absoluto de la relacinde reconocimiento libre, igual y mutuo de Kant, basada en la dignidad humana56.

En esa misma direccin tambin se halla el concepto de contenido esencial quetambin se refiere a los Derechos y que viene como presupuesto a aquellosderechos fundamentales que posee la persona que, bajo la gida del Estado, sesomete al procedimiento del que hacemos mencin. Se tiene como contenido

esencial de un derecho aquellas facultades o posibilidades de actuacinnecesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito ysin las cuales deja de pertenecer a ese derecho o se desnaturaliza por completo 57.

Es desde el contenido esencial de los derechos donde, en un Estado de Derecho,deben cimentarse los gobiernos y autoridades en general con miras al logro de losfines propios de tales entes y en un balance entre eficiencia y legitimacin58.

En tales trminos se anota como un problema de vital importancia, la conciliacinentre derechos de los particulares y soberana del Estado59. En medio de talantinomia, aparecen los derechos fundamentales como un modelo articulador enel entendido que es desde all donde parten las dos nociones y, visto desde otraptica, donde convergen. Los derechos fundamentales no aparecen como unaconcesin del Estado, sino, ms bien, como el corolario de la soberana popular, atravs de cuyo principio la ley no implica slo un deber sino tambin un derechopara el individuo.

RUBIO LLORENTE Francisco, La constitucin como fuente de derecho, en La forma del poder (Estudios

sobre la Constitucin), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 23

AMBOS Kai, Derecho y Proceso Penal Internacional. Fontamara, Mxico, 2008, pp. 32 - 33 RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, Ariel Derecho,

Barcelona, 1995, p. 721

PAINE, Thomas, Los Derechos del Hombre, Traduccin por FONTANILLA, J.A., Editorial Aguilar, Buenos

Aires, 1962, p. 222.

PREZ LUO, Antonio Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Editorial Tecnos,

quinta edicin, Madrid, 1995. p. 212, 213.


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Los derechos de las personas sujetos a un procedimiento penal persiguen laproteccin de la razn ltima de todos los derechos cual es la dignidad humana,para el presente estudio, de los indiciados, imputados, acusados y condenadospenalmente.

La categora de fundamentales, estatuida para aquellos derechos inherentes a lapersona por su condicin de tal, se constituye como un avance de las sociedadesoccidentales con respecto a Estados como los de Asia y frica60, en donde, si biense habla de Constituciones y Derechos, no se tratan en la misma acepcin queaqu se consignan, al menos como discurrir terico acadmico.

En una clasificacin61 de derechos por su contenido: derechos personalsimos,derechos de sociedad, de comunicacin y participacin, derechos polticos y deseguridad jurdica y derechos econmicos, sociales y culturales, el conjunto de

derechos reconocidos a favor de los penalmente procesados se ubican dentro dela primera categora, esto es, derechos personalsimos62.

La razn, en la categora de derechos personalsimos se toma en consideracin ala persona en s, como tal persona, con independencia de la vidas social y de susrelaciones con los dems, a diferencia de los otros cuatro grupos donde seprotegen, impulsan o promocionan situaciones relacionales en comunicacin conlos dems o con los diversos poderes existentes en la vida social. Aqu solo setienen en cuenta mbitos individuales aislados.

En ese entendimiento podemos llegar a decir que el acusado debe conocer latotalidad de los hechos e imputaciones que obran en contra de su persona almomento de plantear el debate pues salta a la vista que esta es una de lascondiciones para el ejercicio democrtico y pacfico del derecho de contradiccin yde contera del derecho de defensa63.

DIXON, Martin, Textbook on International Law, Oxford University Press, Sixth Edition, New York, 2007, p.339 344.

PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso de Derechos Fundamentales, Teora General, Universidad Carlos

III de Madrid, Madrid, 1999, pp. 452 455.

Ibdem, p. 454.

AMAR, Akhil Reed, The Contitution and Criminal Procedure, Yale University Press, Chelsea, Michigan, USA,

1997, P. 133


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Vista la estatura constitucional del principio se ha planteado un problema64 demanera similar: El poder del juzgador de resolver a tenor de la calificacin

jurdica que estime ms ajustada a los hechos probados, y los poderes decontribuir con las partes a la prueba de hecho justiciable, ejercitados unos y otros

sin ms limitacin a lo alegado y pedido por las partes que la relativa al hechojusticiable y persona del acusado, implican objetivamente, prdida deimparcialidad y prejuicio, y por consiguiente, chocan con el fundamentoconstitucional del principio acusatorio?

El anterior interrogante se ampla si se ve la dimensin del principio acusatorio enfuncin del principio dispositivo procesal, de acuerdo al cual son las partes lasllamadas a dar impulso a la litis estableciendo sus alcances y, obviamente, suslmites.

En virtud del principio dispositivo, la sentencia deber ser tributaria de los puntoscontrovertidos y admitidos en una litis principal o incidental, por lo que el Juez nopodr extralimitarse, en su poder de juzgar, por exceso o dficit, de aquellasfronteras. De lo anterior resulta fcil colegirse la congruencia cuando serememora que ste implica el seoro pleno de las partes en el proceso; dominioque se perdera si se permitiera al rgano jurisdiccional que, verbigracia,sopesara hechos no alegados por los litigantes o concediera cosas noreclamadas65.

Por su parte la doctrina especializada estadounidense ha hablado del debido

proceso como principio vinculante y como regla de interpretacin en la disciplinapenal, a partir del entendimiento pleno dado a la cuarta enmienda constitucionalde tal nacin.

En tal sentido se ha tomado como base de los alegatos penales, ni siquiera lanorma sustancial o procedimental en materia penal sino, en primer lugar, lasconsideraciones de raigambre constitucional.

While state retrials of acquitted defendants might ordinarily be acceptable where

justified by trial errors, exercise of such retrials authority in a particular case,

ARMENTA DEU, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal, J, M, Bosch Editor, Barcelona, 1995, p. 27.

ENDERLE, Guillermo Jorge, La Congruencia Procesal, Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 2007, pg., 55.


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taking into consideration the totality of the circumstances, could still constitute a

denial of due process.66

Los principios constitucionales antes descritos en el mbito estrictamente penal,

tienen como especie, o materia de realizacin la aplicacin del principio acusatoriocomo se ver en seguida.

Principio Acusatorio

Es dable de llamar acusatorio, todo sistema de juzgamiento que concibe al Juezcomo un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como unacontienda entre iguales, iniciada por la acusacin a la que el compete la carga dela prueba, enfrentada a la defensa en un juicio oral y pblico y resuelta por el Juezsegn su libre conviccin67, lo anterior sin perjuicio de lo que se analizar conrelacin al principio acusatorio.

En el proceso inquisitivo el Juez interviene por s mismo: el detiene, interroga,investiga, y condena. No hay acusador ni acusado, sino solamente el Juez queinvestiga y juzga y el objeto de su actividad: el inquirido. En la historia elreconocimiento del principio de oficialidad ha conducido, en un primer momento, asta forma de procedimiento penal68. Sin embargo, contra sta configuracin delprocedimiento existen serios inconvenientes, por un lado, en el proceso inquisitivo,el Juez no es imparcial, sino que se siente preponderantemente un rgano de lapersecucin penal y, por otro lado el procesado est prcticamente indefenso.

Se plantea entonces la posibilidad de conformar un proceso penal, anmanteniendo el principio de oficialidad, como proceso acusatorio, por tanto, unirlas ventajas de la persecucin penal estatal con las de proceso acusatorio queconsisten, precisamente en que el Juez y acusador no son la misma persona. Esto

JEROLD H., Israel y WAYNE R., La Fave, Criminal Procedures, Constitutional Limitation In a Nutshell, Cuarta

Edicin, West Publishing Co., St. Paul Minessota, USA, 1988, p. 10, 11. Texto traducido: En efecto, una Cortebien podra darle forma a un juicio en particular con base en uno anterior. Si bien es aceptable unaabsolucin con base en errores a lo largo del juicio, el intentar revisar la actuacin tomando en cuenta latotalidad de las circunstancias poda constituir una denegacin del debido proceso (Traduccin del autor dela Tesis)


Espaa, 2006, p. 564

VERGER GRAU, Joan, La defensa del acusado y el principio acusatorio, Bosh. Barcelona. 1994. p. 15


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slo acaece en un esquema de Estado con suficiente contenido prctico de ladivisin de poderes o los llamados pesos y contrapesos69.

Una de las principales caractersticas del proceso penal70 es la existencia del

principio acusatorio, de acuerdo al cual las actividades de acusacin y juzgamientoestn separadas en cuanto a los funcionarios que las llevan a cabo. Si bien semantiene el principio de oficialidad, de acuerdo a la categora de ciertos bienes

jurdicos, se constituyen entes diferentes para la acusacin y el juzgamiento en elinterior de la organizacin constitucional.

De acuerdo con Roxin71, se tienen como notas principales de ste principio enprimer trmino, la apertura de la cognicin jurisdiccional est condicionada a lainterposicin de una acusacin. Esto implica que ningn Juez o tribunal puedeactuar de oficio y debe existir congruencia, para el citado autor se la exigencia va

a que sta sea al menos relativa, entre la acusacin y el procedimiento queculmina con la sentencia, lo que suele llamarse una relativa vinculacin del Juezcon la pretensin. En otras palabras, sin acusacin no hay Juez ni sentencia.

En segundo lugar la interposicin de la acusacin corresponde al Estado. Puedehaber excepciones por medio de la llamada accin privada. Por ltimo de acuerdoal autor, se tiene la existencia de independencia entre fiscala y Juez o tribunal.En un juego de roles, le corresponde a la Fiscala decidir responsablemente sobrela punibilidad o no de una conducta previo a la presentacin de una acusacin. Lopropio harn los tribunales en etapa posterior y diferenciada.

Y este presupuesto del principio acusatorio tiene una fundamentacin que nosredirecciona a la teora misma del Estado moderno y su principio de divisin depoderes. En el proceso penal tal fundamento reposa en el principio mismo deverdad. ste se funda, a su vez en la necesidad de preservar de la opresin de lamayora no desviada precisamente a aquel al que se supone desviado, de talmanera que un Juez pueda absolverlo incluso contra al voluntad de todos. Por suparte, el fundamento de la divisin de poderes en el juzgamiento se asienta en la

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, CRDOBA E., Gabriela y PASTOR, Daniel R. (TRAD.), Casa Editorial

Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 6.

Ver entre otros: MESTRE ORDOEZ, Jos Fernando, La Discrecionalidad Para Acusar, Segunda edicin,

Pontificia Universidad Javeriana, Bogot D.C., 2007.

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, CRDOBA E., Gabriela y PASTOR, Daniel R. (TRAD.), Casa Editorial

Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 86.


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intrnseca legitimidad de funciones jurisdiccionales informadas por el principio deautoridad, sea cual fuere la autoridad que las ejerza72.

Descendiendo al punto de la congruencia, es viable equiparar la acusacin con lo

que se denomina objeto litigioso, esto es, el petitum, lo que se busca a travs delproceso penal. De tal manera que, tomando un ejemplo, si se realiza unaacusacin por violacin a los derechos patrimoniales de Autor, fcilmentepodremos inferir que lo que se busca es una condena por el delito respectivo, elcontenido en el tipo penal del artculo 271 de la normativa penal sustancial y nouno contiguo o relacionado73.

Vindose el principio de congruencia como enmarcado dentro del principioacusatorio a la manera que se ha tenido oportunidad de tratar, se constituye enuno de los pilares fundamentales del sistema de principios que rigen

ordenamientos como el procesal penal alemn, donde se califica74

comocualquiera de ellos como elemento de legitimacin para ste tipo de accionesestatales.

La doctrina cientfica y la jurisprudencia tienen claramente proclamado que paraapreciar la desviacin de una sentencia en relacin con los pedimentos que lesirven de base, han de utilizarse como criterio de contraste, los que rigen engeneral la identificacin de las acciones tomndose en consideracin los treselementos constitutivos esenciales de la accin y consiguiente de la demanda asaber: Los sujetos procesales, el objeto y la causa o ttulo de pedir75.

El objeto litigioso en criterio de Gimeno Sendra76 son los hechos tpicos trados aldebate. En ese entendimiento, a efectos de la determinacin de la pretensin, sucalificacin jurdica no constituye, en principio, elemento esencial alguno. Sealael autor que con independencia de las limitaciones efectuadas por la legalidad se


Espaa, 2006, p. 545

FBREGA P., Jorge, El objeto litigioso, El principio de inmutabilidad del Proceso, Ediciones Fbrega,

Panam, 1985, p.8. GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El proceso Penal Alemn, Introduccin y Normas Bsicas, J.M. Bosch,

Barcelona, 1995, p. 47.

Tribunal Supremo de Espaa, Sentencia de 19 de octubre de 1944, en FBREGA P., Jorge, El objeto

litigioso, El principio de inmutabilidad del Proceso, Ediciones Fbrega, Panam, 1985, p.77.

GIMENO SENDRA, Jos Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. Valencia : Tirant lo Blanch. 2009. Pg.

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debe establecer el alcance del pronunciamiento final a partir de las peticionesinicialistas.

Entre tanto, la posicin de la Profesora Armenta Deu nos ubica en una lgica

acusatoria en el sentido de las condiciones que se establecen para la realizacinde una acusacin. Se tienen, en su visin, en primer lugar la existencia misma detal acusacin, sin que se haga alusin a la manera en que deba realizarse, esto esoral u escrita o formalidades ms all de las que exige la esencia de tal actoprocesal. Por otro lado encontramos la exigencia de su realizacin por parte de unente o persona distinto de quien ha de juzgar y por ltimo la necesidad decorrelacin entre dicha acusacin y la sentencia del Juez77.

En cuanto al ltimo requisito la Tratadista establece que no pueden ser distintoslos hechos por los cuales se condena de aquellos por los cuales fue acusada la

persona, tampoco pueden ser distintos los sujetos pero, en cuanto a la calificacinjurdica, se limita a esbozar lo atinente a concluir que toda variacin en lacalificacin jurdica debe tener oportunidad para la contradiccin. Resumiendo enextremo la posicin de la Doctora Teresa Armenta Deu, es dable concluir que lacongruencia en materia procesal penal se contrae al mbito fctico por lo tanto noes concebible la exigencia de congruencia jurdica en dicha tesis y es justamentelo que se pretende rebatir en el presente anlisis.

Se podran mirar como exigencias ms en detalle78, las de relevancia que ha detener la congruencia y en ese entendido se tienen como irrelevantes al momento

de hacer un juicio de una sentencia en tal sentido, las decisiones que beneficien alacusado, tales como, sentencia absolutoria, imposicin de pena menor a la que sedesprende directamente de una acusacin y apreciacin de circunstancias quereducen la pena.

Tampoco se encuentra como relevante en sta posicin, la opcin por el grado depena que pueda realizar el juzgador, siempre y cuando mediante esa opcin no sellegue a la condena por un delito ms grave o consecuencias similares.

Pero si es relevante, cuando de congruencia se habla, el hecho de no encontrarsecoherencia entre la motivacin y la parte resolutiva de una providencia.

ARMENTA DEU, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 56 58.

RAMOS MENDEZ, Francisco, El Proceso Penal, Lectura Constitucional, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona,

1991, p. 327.


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De la misma manera que lo es, el hecho de una condena por un delito distinto alde la acusacin, en el evento que ste conlleve una mutacin del bien jurdico odel hecho en concreto que soporta el proceso.

En sta visin se habla de una incongruencia por defecto cuando no se resuelveen ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusacin y la defensa.Lo que otros autores denominan incongruencia por citra petita.

En ese orden de ideas habr tambin incongruencia cuando se vaya ms all dela acusacin, por ejemplo condenando por un delito ms grave del de laacusacin. Ultra petita.

Resumiendo, el peso y ubicacin que tiene el principio de congruencia dentro delprincipio acusatorio tiene su fundamento en el mismo principio de contradiccin enla medida que hace parte de la estructura a la que se ha de enfrentar la defensa yla informacin contenida en el acto de la acusacin es a la que en ltimas ha dehacer frente.


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3. LA INCONGRUENCIA COMO VIOLACIN DE DERECHOS HUMANOS

Con respecto a las garantas fundamentales es preciso considerar que ningunamayora, por ms aplastante que sea, puede hacer legtima la condena de uninocente o subsanar un error cometido en perjuicio de un solo ciudadano. Y ningnconsenso poltico del parlamento, la prensa, los partidos o la opinin pblica -pueden suplantar la falta de prueba de una hiptesis acusatoria.

En un sistema penal garantista, el consenso mayoritario o la investidurarepresentativa del Juez no aaden nada a la legitimidad de la jurisdiccin, dadoque ni la voluntad o el inters general ni ningn otro principio de autoridad pueden

hacer verdadero lo falso, o viceversa79. Para hablar de Derechos Humanos seconsidera vlida la adscripcin a un concepto de los mismos en el cual se tomencomo aquel conjunto de garantas de que goza la persona por el hecho de serlosin necesidad que para su reconocimiento exista normativa en cualquier mbitonacional80. De tal manera que el recorrido que se realiza en el presente captulodeja de lado los lmites polticos de los Estados que demarca las respectivas

jurisdicciones.


Espaa, 2006, p. 544

PEREZ LUO, Antonio Enrique, Los Derechos Fundamentales, Tecnos, 1998, Espaa, 1998, pg., 14.


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Sin ignorar el principio de subsidiaridad, se tiene como un ordenamiento conjuntoo complementario las jurisdicciones internas de los Estados aunadas con elsistema internacional de proteccin de los Derechos Humanos.

A partir de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 se propicino nicamente la promocin de los mencionados Derechos sino tambin suproteccin.

En 1950 se celebra la Convencin de Roma y en 1969 se lleva a cabo en SanJos la Convencin Interamericana, bases de los sistemas de proteccininteramericano y europeo de los Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana deDerechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han atendidomiles de quejas y demandas decidiendo cuestiones concernientes a la violacin delos Derechos Humanos que han servido de ejemplo a los Jueces de los diferentesEstados para resolver casos similares.

El principio de congruencia se enmarca en el principio general denominado debidoproceso. Las disposiciones legales que lo delimitan en cada jurisdiccin tienen uncarcter jerrquico de normas de orden pblico, su acatamiento no admiteexcusas y su vigencia no puede ser limitada an en los casos excepcionalesestablecidos en el artculo 27.2 de la Convencin Interamericana Sobre DerechosHumanos.

Al respecto la CORIDH, con ocasin de la Opinin Consultiva OC 09 de 1987,solicitada por Uruguay, se pronunci estableciendo un mandato difano:

() los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo delas situaciones de excepcin en cuanto constituyen condiciones necesarias para

que los instrumentos procesales, regulados por la Convencin, puedan

considerarse como garantas judiciales. Esta conclusin es an ms evidente

respecto del hbeas corpus y del amparo, a los que la Corte se referir en seguida

y que tienen el carcter de indispensables para tutelar los derechos humanos que

no pueden ser objeto de suspensin. ()81

En materia de condiciones de la acusacin que enmarca el principio decongruencia, la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos trae una

Corte IDH. Garantas Judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre

Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, prr. 30


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norma general pero clara a favor de las personas a quienes se les imputa lacomisin de un delito. El tenor literal de la norma establece:

Artculo 8. Garantas Judiciales

(..)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda

persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:

()

b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada.

La norma es clara en hablar de una comunicacin clara y detallada de la

acusacin. A lo largo del trabajo se ha hablado tambin de las condiciones ynaturaleza del acto de acusacin. En el contexto europeo no se puede decirmenos. Pese a que en el CEDH no se encuentra mencin expresa a la definicino caractersticas del acto procesal correspondiente a la acusacin, se tiene por vade la Corte Europea de Derechos Humanos que tal acto es definido como lanotificacin oficial dada a un individuo por una autoridad competente de que hayuna alegacin de que se ha cometido una ofensa criminal82.

De modo tal que no resulta atinado pretender una condena por un delito unoshechos o una modalidad de conducta diferente a la expuesta a travs de la

acusacin puesto que de tal manera, se estara ante un evento dedesconocimiento de la jurisdiccin y alcance de la norma transnacional. Es vlidoaclarar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo14 trae una disposicin de las mismas proporciones a favor de los procesados.

Es as que cuando se habla de debido proceso, en cualquier acepcin y enespecial en aquella contenida en las normas de derecho internacional de losderechos humanos no nos es dable desatender el cubrimiento que le da dichoprincipio a los derechos de los penalmente juzgados.

Generalmente lo ms comn es revisar las sentencias de la Corte Interamericanade Derechos Humanos para resaltar las reivindicaciones que hace el alto Tribunala favor de los derechos de vctimas de crmenes de Estado. Es comn ignorar

REPBLICA DE CHILE, Manual de Derecho Internacional Para Defensores Penales Pblicos, Centro de

Documentacin Defensora Penal Pblica, Santiago de Chile, 2003, p. 86, 87


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que dicho Tribunal ha emitido fallos en los cuales protege tambin a aquellasvctimas de la accin descontrolada de los rganos oficiales encargados de llevara cabo un procedimiento de tipo criminal.

En la sentencia con ocasin del caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per, LaCorte Interamericana decidi que el Estado peruano haba violado la Convencinal no respetar las garantas judiciales de las vctimas para tal caso.

151. () este Tribunal considera que durante el primer proceso penal seguidocontra el seor Wilson Garca Asto, el Estado viol el derecho a un debidoproceso, a ser juzgado por un Juez competente, independiente e imparcial, ascomo el derecho a la publicidad del proceso penal, segn lo establecido en losartculos 8.1, 8.2 y 8.5 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de lamisma.

152. Este Tribunal ha sealado anteriormente que dentro de las prerrogativasque deben concederse a quienes hayan sido acusados est la de examinar lostestigos en su contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto deejercer su defensa83.

En otro caso84, tambin contra Per, La CORIDH encontr culpable al Estado porviolacin a las garantas judiciales teniendo en cuenta que los abogados nopudieron conocer el contenido de la acusacin que sirvi de base para lasentencia.

En el punto exacto de la congruencia la posicin de la Corte Interamericana deDerechos Humanos guarda, al sentir del autor, estrecha relacin con el principiode legalidad, en la medida que el nico condicionamiento establecido es laexistencia de norma previa, emanada de autoridad competente, donde se regule laposibilidad o no de variacin de la calificacin.

De cualquier forma deja a los Estados la potestad de regular el procedimientopenal en su integridad, siempre y cuando se respeten las garantas consagradasen el artculo 8.2 de la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos y lasrestantes normas del sistema e Internacionales relacionadas.

Corte IDH. Caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137

Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo

de 1999. Serie C No. 52, prr. 140 142


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En sentencia del 20 de junio de 2005, en el asunto Fermn Ramrez vs.Guatemala, consider lo siguiente:

La Convencin no acoge un sistema procesal penal en particular. Deja a los

Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre querespeten las garantas establecidas en la propia Convencin, en el derecho

interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas

consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional.

Al determinar el alcance de las garantas contenidas en el artculo 8.2 de la

Convencin, la Corte debe considerar el papel de la acusacin en el debido

proceso penal vis--vis el derecho de defensa. La descripcin material de la

conducta imputada contiene los datos fcticos recogidos en la acusacin, que

constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado

y la consecuente consideracin del juzgador en la sentencia. De ah que elimputado tenga derecho a conocer, a travs de una descripcin clara, detallada y

precisa, los hechos que se le imputan. La calificacin jurdica de stos puede ser

modificada durante el proceso por el rgano acusador o por el juzgador, sin que

ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variacin los

hechos mismos y se observen las garantas procesales previstas en la ley para

llevar a cabo la nueva calificacin. El llamado principio de coherencia o de

correlacin entre acusacin y sentencia implica que la sentencia puede versar

nicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusacin.

Por constituir el principio de coherencia o correlacin un corolario indispensabledel derecho de defensa, la Corte considera que aqul constituye una garanta

fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben

observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del

artculo 8.2 de la Convencin85

Como puede observarse, La Corte Interamericana aboga por una congruencialimitada al mbito fctico, derivndose de tal postura la factibilidad de una eventualvariacin en la calificacin jurdica de acuerdo a la informacin arrojada de lasdiligencias probatorias.

Corte IDH. Caso Garca Fermn Ramrez Vs. Guatemala, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 132.


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No obstante, como quiera que condiciona los actos que se realicen con ocasindel proceso a la normatividad aplicable, segn el ordenamiento jurdico vigente encada Estado.

La acusacin, adems de delimitar la litis o las pretensiones procedimentalescomo lo sera en otra jurisdiccin, tiene, en materia penal, la naturaleza de un actoque permite sealar el camino a una persona que est siendo investigada. Leseala el camino en la medida que, en primer lugar, le pone en conocimiento demanera clara en su contra corre un proceso que podra desembocar en unacondena. En segundo trmino le expone, la ley ordena que de manera clara, losdelitos que se le endilgan adems de las circunstancias de agravacin,modalidades de conducta y los hechos que sirven de fundamento para tan graveafrenta a sus intereses y su libertad. Y, por ltimo, le permite disear su estrategiadefensiva, ya que es all donde pueden determinarse los aspectos que ms lo

favorecen o desfavorecen. El desconocimiento o tergiversacin de la acusacinpor medio de una variacin en la calificacin jurdica constituye mucho ms que unacto de deslealtad procesal, significa una artimaa, torticera y cobarde que atentano solo contra los intereses de una persona sino contra el estado de derecho ensu conjunto.

Tanto es as que los actos procesales por medio de los cuales se desconoce lagaranta fundamental del derecho de defensa, a travs de la no comunicacinclara al procesado de los hechos y delitos por los cuales se le acusa en una etapasuficientemente previa, o lo que se censura en el presente trabajo, la

comunicacin y posterior variacin sin dar lugar al debate propio de tal variacin,da lugar a que se tenga a la autoridad que la realiza como violadora de las normasrelativas al debido proceso.

El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y lasLibertades Fundamentales, en relacin con la garanta que aqu estudiamosestablece:

Artculo 6. Derecho a un proceso equitativo.

Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y

dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial,

establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones

de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal

dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el

acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante

la totalidad o parte del proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de


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la seguridad nacional en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los

menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan

o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias

especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia.

2. Toda persona acusada de una infraccin se presume inocente hasta que su

culpabilidad haya sido legalmente declarada.

3. Todo acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos:

a) a ser informado, en el ms breve plazo, en una lengua que comprenda y

detalladamente, de la naturaleza y de la causa de la acusacin formulada contra

l;

b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparacin de su

defensa;

c) a defenderse por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si

no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de

oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan;

d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l y a obtener

la citacin y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las

mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra;

()

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando la norma transcrita enarmona con las dems normas del mismo instrumento conden al Estado Francsteniendo como fundamento el hecho de haberse condenado a dos personas, porun delito que no fue imputado al momento de la acusacin y no habrseles dadolas oportunidades propicias para ejercer una defensa adecuada.

Se trata del caso Plissier y Sassy vs. Francia, Numerado en el registro delTribunal como 25444 de 1994, donde se afirm:

al hacer uso del derecho que incuestionablemente tena para recalificar hechos

sobre los cuales tena jurisdiccin propiamente, la Corte de Apelaciones de Aix-en-

Provence debi haber provisto a los peticionarios de la posibilidad de ejercer sus

derechos de defensa respecto de dicha cuestin de manera prctica y efectiva y,

en particular, de manera oportuna. En el presente caso, la Corte no encuentra

algn elemento capaz de explicar los motivos por los cuales, por ejemplo, la

audiencia no fue aplazada para recibir ulterior argumentacin o, alternativamente,


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los peticionarios no fueron requeridos para presentar observaciones escritas

mientras la Corte de Apelaciones deliberaba. Por el contrario, del expediente del

caso ante la Corte surge que los peticionarios no tuvieron oportunidad para

preparar su defensa respecto de la nueva calificacin, ya que fue slo a travs de

la sentencia de la Corte de Apelaciones que conocieron del cambio de calificacinde los hechos. Ciertamente, para ese momento fue demasiado tarde86

En los trminos antes expuestos, tngase el presente captulo como medio parademostrar como la violacin del debido proceso a travs del desconocimiento delprincipio de congruencia constituye una violacin flagrante a los derechoshumanos consagrados a favor de toda persona por el hecho mismo de serlo yconsignado de manera preferente a favor de aquellas personas que han cado amanos del Estado por obra de un procedimiento penal en su contra.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Plissier y Sassy Vs. Francia, Sentencia de mayo de 1999,

25444 de 1994


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4. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Uno de los pilares del derecho de defensa reside en que en algn momento delproceso penal, el ciudadano tenga un mnimo de certeza sobre la dimensin

jurdica y la naturaleza de la acusacin, es decir que pueda conocer los motivosdel proceso en cuanto a de qu se le acusa; y, tal certeza no solamente en el

aspecto fctico sino tambin en la adecuacin tpica que se disponga por parte delente acusador. En el sistema acusatorio es a la Fiscala General de la Nacin,como titular de la accin penal, a quien le compete delimitar el territorio de laacusacin al punto de establecer el marco en el cual se desarrollar el juicio.

Teniendo en cuenta que las etapas previas, de indagacin y de investigacinformalizada luego de la imputacin, ofrecen un lapso generoso al Estado pararealizar la cantidad de actos de investigacin que sean necesarios para laaveriguacin de unos hechos, la consecucin de unos elementos materialesprobatorios y la formulacin de una teora del caso, y que la etapa de juicio, por el

contrario es un periodo angustiosamente corto para las partes, el acto de laacusacin se mira como el momento quiz mas propicio para otorgar a la defensaesa certeza que le permitir disear la estrategia con la que llegar al juicio paraprocurar algn tipo de beneficio para el procesado.

La congruencia que es el aspecto exacto que nos ocupa en ste captulo secircunscribe a la imparcialidad del Juez como exigencia del juego limpio procesal.Quien juzga no puede ser parte, es una mxima del principio acusatorio, que algnautor87 se da en llamar imparcialidad, que implica siempre la existencia de dospartes parciales enfrentadas entre s que acuden ante un tercero, que no es parte,

titular de la funcin jurisdiccional. La llamada impartialidad es algo objetivo queatiende ms que a la imparcialidad y al nimo del Juez, a la misma naturaleza de

MONTERO AROCA, Juan, Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales,

Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1999, p. 186, 188.


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la funcin judicial, al reparto de funciones en la actuacin de la misma. En eldrama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona elpapel de Juez y el papel de parte. El que el Juez fuera tambin parte noimplicara necesariamente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia

misma de le que es la actuacin del Derecho objetivo por la Jurisdiccin en elcaso concreto.

La congruencia es definida como la conformidad de la sentencia con la demandaha de ser refirindose exactamente a las personas que litigaron, al objeto sobreque se litig, al motivo que se expuso y a la razn que se dedujo. Debe sertambin conforme a derecho, ha de recaer sobre cosa cierta y no ha deexcederse en lo pretendido88.

Otra definicin ubicada en la lgica procedimental civil es la que habla de la

conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o pretensionesque constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuantodelimitan ese objeto. Es pues, una relacin entre dos trminos , uno de loscuales es la sentencia misma y, ms concretamente, su fallo o parte dispoisitiva, yotro, el objeto procesal en sentido riguroso89.

En palabras de Goldschmidt90 la accin realizada por medio del acto de laacusacin, o cualquier acto procesal equivalente de acuerdo al ordenamiento

jurdico del que estemos hablando, consiste en una pretensin dirigida al Juez enel que se solicita una tutela jurdica a travs de una sentencia. Se busca la

constitucin de una situacin jurdica concreta en contra del acusado. Lasentencia, en ese tenor resulta teniendo similitud a un negocio jurdico unilateraldel Juez.

Para definir la congruencia se debe tener presente, en cada caso particular y enel mbito general, el concepto de objeto del proceso.

Determinar lo que es objeto del proceso penal resulta esencial tanto en el terrenoterico como en el terreno prctico. No pocos temas de importancia capital para el

DE VICENTE Y CARAVANTES, Jos, Tratado Histrico, Crtico y Filosfico de los Procedimientos Judiciales en

Materia Civil Segn Nueva Ley de Enjuiciamiento; con sus Correspondientes Formularios, Imprenta deGaspar y Roig, Espaa, 1856, pg. 290.

GUASP, Jaime, Derecho Procesal Civil, Civitas, Espaa, 1998, T. 1, pg., 483.

GOLDSCHMIDT James, Derecho Justicial Material, Leyer, Bogot, Colombia, 2006, p. 17.

7/25/2019 Tesis

Tesis Principio de Congruencia en El Derecho Penal 2011

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