Introducción-Concepto

En la actualidad ha cobrado importancia el fenómeno llamado mobbing, acoso

moral o psicológico, o psicoterror laboral, términos que han adquirido cierta relevancia

por las consecuencias que el fenómeno acarrea, fenómeno que sido considerado “la plaga

del siglo XXI en las relaciones de trabajo”.

La Ley 1225 del año 2003 aplicable en la Ciudad de Buenos Aires lo define en su

artículo 1 bis: “Se entiende por violencia laboral las acciones y omisiones de personas o

grupo de personas que, en ocasión del ámbito o relación laboral, en forma sistemática y

recurrente, atenten contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica y/o social de

un trabajador/a, mediante acoso sexual, abusos, abuso de poder, ataques, amenazas,

intimidación, amedrentamiento, inequidad salarial, trato discriminatorio, maltrato físico,

psicológico y/o social.”

Es uno de los riesgos más actuales, y discutidos en la materia laboral, sobre todo en

lo concerniente a la prueba del mismo.

Las maneras más comunes de su realización resultan ser:

- El descrédito público de la víctima, atribuyéndole sistemáticamente errores,

despreciando o criticando su trabajo en presencia de otros compañeros o comparándolo con

otro supuestamente mejor;

-Desprestigiar su persona ante sus compañeros con bromas y burlas sobre la víctima, su

familia, orígenes, antecedentes y entorno.

-Desacreditar su capacidad profesional y laboral, distorsionar o ignorar sus comentarios e

ideas, la asignación de funciones sin sentido o por debajo de la cualificación del trabajador;

- La presión sistemática, someterlo a situaciones opresivas y estresantes.

-La limitación de su comunicación, su contacto social: aislarlo o privarlo de información.

-Comprometer su salud: aparte de ataques directos, el mero sometimiento a un régimen de

acoso psicológico ya tiene efectos negativos, psicológicos y psicosomáticos.

En este tema es imprescindible tener en cuenta la cantidad, la frecuencia y la persistencia

en el tiempo. Convencionalmente, se acepta como suficiente el criterio estadístico de una

frecuencia mínima de una vez a la semana y un mínimo de seis meses de duración se

considera suficiente.

Prueba

Es preciso tener en cuenta el contexto, las circunstancias y las personas que

intervienen en el acoso laboral:

-Se produce en contextos de relativa privacidad y en que la víctima se encuentra en estado

de desamparo.

- Implica conductas dirigidas a causar un daño en el trabajador de muy difícil prueba

porque al no tratarse de un daño físico no quedan huellas visibles en él.

- El acosador no emplea medios que dejen rastro de delitos tipificados por el derecho penal

ya que se concentra especialmente en la manipulación de lo cultural, los significados y la

comunicación que definen la identidad social del acosado.

-Es más sencillo probar el mobbing en los casos en que la persecución tiene su origen en

cambios políticos en la administración pública, cuando ésta es la empleadora. Por el

contrario, se dificulta la tarea cuando las conductas no son fácilmente externalizadas, lo

cual impide asimismo su captación.

Medios de prueba

Atento la especialidad propia del acoso laboral, y a la dificultad que implica la

prueba del mismo, el trabajador podrá valerse de cualquier medio de prueba.

Principalmente quien quiera llevar adelante un proceso por acoso laboral debe

demostrar concretamente que la finalidad del sujeto activo del acoso era perjudicar la

integridad psíquica del trabajador y que se le han causado daños psíquicos.

Es necesario tener en cuenta que la principal prueba en el mobbing se centra en los

testimonios que puedan aportar los compañeros de la víctima, no obstante lo cual, dichos

testimonios son de difícil producción, toda vez que los testigos se encuentran en la misma

situación laboral del denunciante, siendo que existe un temor a las represalias por parte del

denunciado, que es a su vez su empleador.

Asi también, la prueba documental, sirve como medio para acreditar el

hostigamiento, como pueden ser documentos que acrediten sanciones, advertencias,

instrucciones laborales de dificultosa realización o no adecuadas.

También se pueden agregar como prueba documental, lo relativo a carpetas médicas

solicitadas por el empleado, las cuales deberán ser analizadas a la luz de la patología

padecida, la frecuencia y su relación con un posible estrés causado por cuestiones propias

del ámbito laboral.

Otro medio probatorio importante es la prueba pericial, ya sea médica, psicológica y

social.

La prueba pericial médica puede dar cuenta de alteraciones a nivel orgánico

padecidas por el empleado, siendo ciertas patologías claramente psicosomáticas producidas

por situaciones de estrés: soriasis, rosácea, vértigo, etc…

Así también la pericia psicológica puede dar una aproximación del estado en que

encuentra un sujeto en lo relativo a su fortaleza psíquica, su posibilidad de afrontar

situaciones traumáticas, su tolerancia al fracaso y los daños producidos por situaciones

arbitrarias padecidas en el ámbito laboral.

Finalmente en cuanto a la prueba pericial social, un informe socio-ambiental puede

determinar el contexto social, personal y laboral en el que se encuentra inmersa la víctima

de acoso.

Es dable hacer alusión a otros medios probatorios que, sin ser tan contundentes,

pueden ayudar a la determinar, junto a otros, la existencia de acoso laboral, como ser los

indicios y presunciones.

En ese caso, el juez deberá ponderar la totalidad de los indicios y presunciones,

haciéndolo desde la máxima de interpretación que rige en el derecho, es decir en base al

sistema de las libres convicciones razonadas, pudiendo deslindar que la demanda no sea

solamente en pro de un beneficio económico o simplemente un daño por motivos

personales al empleador. Deslindada esta cuestión, deberá dar valor de prueba a los

indicios que permitan arribar a la configuración de las presunciones graves, precisas y

concordantes que estipula el artículo 163, inciso 5, del Código Procesal.

Se ha considerado también, que la prueba de indicios y presunciones es

determinante cuando entre lo referido por el trabajador y el inventario de indicios y

presunciones, exista una relación tan íntima que no sea posible desde la lógica derivar una

conclusión distinta.

Otro tema fundamental en materia de prueba en general y principalmente en el caso

del moobing, es en cuanto a su carga probatoria

En este tema en particular, y por sus características, es la inversión de la carga de la

prueba, la cual según la jurisprudencia española debería estar claramente regulada haciendo

una analogía con lo relativo a los que sucede en los procesos en los que se encuentran

involucrados los derechos fundamentales.

Una consideración especial merece la concepción dinámica de la carga de la prueba

basada en la idea de solidaridad y colaboración de las partes.

En relación a las cargas probatorias dinámicas, dicha denominación implica que los

litigantes deben tener un rol activo, llevando al proceso datos, información, no debiendo

amparase en la comodidad que el empleado realice toda la labor. Es decir, la concepción de

las cargas dinámicas de la prueba implica mayor protagonismo, particicipación y

compromiso por parte de los actores.

Dicha actuación por parte de los litigantes, reflejará su compromiso y se verá

traducido en cierto modo en la decisión final y en la realidad a vivir, lo que no implica

diluir la figura del juez, quien debe ordenar todas las medidas que considere necesarias,

siendo en última instancia la voz legitimada para impartir justicia.

Debido a la dificultad probatoria en este campo, el juez deberá en cierto modo

atemperar el rigorismo en materia de prueba, debido a las propias características de la

materia que se busca probar, ello con el objeto de no tornar de imposible comprobación una

situación que se acrecienta día a día en las relaciones laborales.

Acoso laboral en Argentina en la administración publica

En el caso de nuestro país, hay que tener en cuenta que se han sancionado leyes

provinciales, entre ellas en la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires, que

intentan en cierta forma prevenir, contener y sancionar el acoso laboral en el ámbito de sus

respectivas jurisdicciones.

Como primera medida hay señalar la herramienta básica de la cual se vale el

empleador estatal para configurar el acoso laboral. No obstante se debe aclarar que esta

potestad es válida, sólo, cuando no responde a la pura arbitrariedad del empleador. Dicho

procedimiento es el “ius variandi”, es decir la posibilidad que tiene el empleador de realizar

una serie de modificaciones en la relación laboral consistentes en: se le quita o restringe su

anterior autonomía; ya no se le encarga tarea alguna o bien se le asignan tareas humillantes,

absurdas o inferiores o superiores a sus competencias; se le encargan trabajos peligrosos en

contra de su voluntad; se le instala en un lugar aislado de los demás o insalubre, etc. 1

Cabe recordar que la Constitución Nacional en sus artículos 14 y 14 bis recepta las

distintas cuestiones concernientes al trabajo, entre ellas la relativa a la estabilidad en el

empleo público. No obstante ello, es preciso destacar que si la estabilidad se asocia a la

imposibilidad de la pérdida del trabajo sin sumario previo, pudiendo si haber movilidad en

cuanto a la función.

1 La violencia en la gestión del personal de los poderes públicos y responsabilidad del Estado empleador, por Patricia B. Barbado.

Debido a dicho principio y al tema a tratar, es claro que el empleador estatal puede

variar al empleado en su función amparado en el ius variandi con ciertos criterios

discrecionales no susceptible de revisión judicial, no obstante lo cual, dicha

discrecionalidad se encuentra limitada si ello resulta ilegítimo o irracional, y si se

contrapone con los principios amparados en la Carta Magna.

Hay dos cuestiones claves, cuya mal uso por parte del Estado puede dar lugar a

situación de acoso laboral o entre limitación como se ser el cambio de lugar de trabajo o las

negativas fundadas en “razones de servicio”.

Es decir, el cambio de lugar de trabajo si no es justificado, amparado en

fundamentos válidos dados por el empleador puede conllevar a una situación dramática por

parte del empleado, quien se ve compelido a un cambio en su vida, siendo que tiene que

haber una proporción entre la distancia del domicilio del empleador y su nuevo destino,

siendo que en caso de agravio puede negarse incluso en forma particular, pese a que a los

demás agentes afectados por la medida no se sientan perjudicados.

El cambio de destino, muchas veces resulta ser una cesantía encubierta, llegando

incluso el agente a cometer la falta de abandono de servicio por no poder cumplir en lo real

las nuevas condiciones que le son impuestas.

En cuanto a las razones de servicio, las mismas deben tener una motivación

suficiente, no bastando simplemente su enunciación, ya que, bajo este concepto se pueden

encubrir intenciones arbitrarias por parte del empleador, siendo la única garantía del

empleador el hecho de que se expongan los motivos en que se sustentan las mismas, ya que

la supuesta discrecionalidad de la administración no puede derivar en la arbitrariedad de la

misma.

Que una decisión de este tipo sea razonable, implica como estipula Patricia Barbado 2 siempre congruencia, proporción, adecuada relación de medio a fin, pues el exceso es lo

que identifica lo irrazonable, habiéndose pronunciado la Corte Interamericana de Derechos

2 La violencia en la gestión del personal de los poderes públicos y responsabilidad del Estado empleador, por Patricia B. Barbado

Humanos cuando sostuvo que la razonabilidad comporta “conformidad con los principios

del sentido común” y es “lo justo, lo proporcionado y lo equitativo, por oposición a lo

injusto, absurdo y arbitrario.”Este estándar es el criterio que apunta hacia lo adecuado

según las circunstancias, debiendo el magistrado tener presente los derechos de los

individuos para que no sufran restricciones excesivas o injustas. La “proporcionalidad” es

comprensiva del conocido principio de “prohibición de exceso”, de la necesidad de la

medida, en el marco de un Estado de Derecho, a fin de no caer en un descalificado acto

absurdo o arbitrario.

En ambas situaciones y tras observar un comportamiento ilegítimo por parte del

Estado, debe preservarse ante todo la relación laboral, intentando volver a las anteriores

condiciones de empleo.

Es sumamente importante identificar tales conductas ilegítimas en el ámbito estatal,

toda vez que el agente empleador, es decir el Estado, debe ser el ejemplo para los demás

empleadores, siendo que una conducta impropia genera una situación de inseguridad no

sólo en las personas que trabajan en el mismo, sino una situación nociva para la sociedad en

general.

En el estado actual de la cuestión no parece conveniente sostener la irreversibilidad

por vía del recurso extraordinario de los actos administrativos dictados en ejercicio de dicha

facultad ya que deben prevalecer los derechos fundamentales de los trabajadores.

Se ha reconocido que uno de los campos más fértiles para la arbitrariedad

administrativa es el disciplinario y en caso de que ocurran irregularidades, también resulta

obvia la presencia de comportamientos violentos o intimidatorios en cuyo caso la

responsabilidad no sólo es achacable a quien podría ser el autor directo, sino también a los

superiores jerárquicos que no ejercieron el debido control.

Asimismo, hay que tener en cuenta, como ya se expuso anteriormente, que no es

acertado dejar toda la carga de la prueba en cabeza del empleador, debiendo ser más

flexible la misma, ya que el Estado quien comete arbitrariedades en materia laboral, y pese

a la teoría de la división de poderes, resulta ser el mismo que resuelve acerca de dicha

arbitrariedad.

Finalmente, cabe recordar la plena vigencia de las Declaraciones de los Principios y

Derechos Fundamentales en el Trabajo y el Paradigma del Trabajo Decente emitidas por la

OIT , pactos que fueron reconocidos y son parte de nuestra Carta Magna a través de su

incorporación tras la reforma de la misma en el año 1994, siendo que cualquier actuación

del Estado en violación de dichos preceptos, es susceptible de revisión.

Conclusión:

El mobbing  es uno de los fenómenos en materia laboral que han sido debatidos

desde hace tiempo, pero que por su incremento han sido muy debatidos e incluso legislados

en la actualidad. Como todo suceso de dificultosa prueba, es un proceso silencioso, que se

desarrolla lentamente y que no deja huellas. La dificultad de probarlo conduce muchas

veces a la víctima a padecerlo en silencio, provocándose así el daño buscado por el

empleador.

A su vez, siendo la prueba testimonial la más conducente en el proceso, no puede

dejar de considerarse que dichos testimonios se encuentran también bajo la órbita de un

empleador abusivo, por lo que muchas veces se tiene miedo a dar testimonio.

En el caso particular del Estado, se considera más grave toda vez que el Estado

cuenta con elementos y facultades, como puede ser el cambio del lugar de trabajo, que, si se

da sin consideraciones y con una clara impronta de castigo y no verdaderamente amparado

en razones de servicios, pueden resultar mucho más dañino que en otros ámbitos.

Ello, toda vez que el sujeto que comete el acoso- en este caso el Estado- resulta ser

más fuerte que otro empleador, llevando al trabajador que lo padece a reducirse en un

silencio por demás dañino, buscando a través de considerarlo “ normal” no sentirse tan

avasallado, violándose así, la legislación protectora del trabajador.

Asimismo, no puede anteponerse la forma al fondo, ya que ello implicaría que dejar

la búsqueda de la verdad que debe primar en todo proceso, alentando la teoría de la cargas

dinámicas en materia de prueba.

Atento a ello, es fundamental la legislación y su difusión, a los fines que las posibles

víctimas de mobbing tengan la información disponible, sientan el amparo de la ley y por su

parte los posibles empleadores abusivos consideren las consecuencias de sus acciones y la

posibilidad de ser pasible de sanciones.

Bibliografía:

- BARBADO, PATRICIA La prueba del acoso psicológico en el ámbito

laboral, por. Publicado en Jurisprudencia Argentina, fascículo del 12.8.05.-

-Constitución de la Nación Argentina, Ediciones El Pais, año 2013, Buenos

Aires.

-EISNER, I., "Desplazamiento de la carga probatoria", L. L. 1994-C, 846; R. L.

- FANJUL, A. El acoso moral (mobbing). Un nuevo riesgo en la medicina del

trabajo, www.astrea.com.ar

-Entrevista Dra. Patricia Barbado- 2012 Oficina de Asesoramiento sobre

Violencia Laboral. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Páginas consultadas:

-www.microjuris.com.ar

- Página web Carriaga & Asociados Estudio Jurídico

- Justiniano.com