Tuición compartida: limiteslímites y falencias de su regulación posterior a la Ley 20.680

Elisa Bascuñán Atria12/09/2014Semestre PrimaveraCátedra de Derecho Civil IProfesora: María Magdalena BustosAyudantes: Constanza Saavedra y Gabriel Corvalán

Introducción

El 21 de julio del año 2013 se publicó en el Diario Oficial la Ley Nº 20.680, también conocida como la Ley “Amor de Papá”. Esta Ley contiene modificaciones al Código Civil y otros cuerpos legales, con el objeto de proteger a los niños de los hijos de padres separados y terminar con la situación de desigualdad que, gracias a las antiguas disposiciones, se producía con respecto al padre del menor. Esta reforma incide principalmente en tres ejes: “cuidado personal de los hijos en situación de vida separada de sus padres; relación directa y regular entre los hijos y el padre o madre que no vive con ellos, y patria potestad”1. Dentro del eje del cuidado personal de los hijos se introdujo una de las modificaciones mas innovadoras de la reforma, el añadir un régimen de tuición compartida como opción frente a la tuición entregada a uno de los padres y, junto con esta, introducir el principio de corresponsabilidad paternal.

Sin embargo, la regulación contenida en las modificaciones a los artículos referentes a esta materia, por cuanto su definición de cuidado compartido se encuentra asociado directamente con la idea de una residencia condicionada como estable y continua, parecieran establecer limitaciones y perjuicios a este nuevo régimen, por cuanto su definición de cuidado compartido se encuentra asociado directamente con la idea de una residencia condicionada como estable y continua. Esto lo que lleva a preguntarse ¿es efectivoo en cuanto a su aplicación este nuevo régimen de vida? ¿constituyeConstituye simplemente en una más de las expresiones que puede tener el principio de corresponsabilidad paternal?

El objetivo de esta investigación jurídica es efectuar un examen introductorio introducir respecto de de esta tuición compartida en cuanto a su regulación y su relación con respecto al principio de corresponsabilidad paternal, para posteriormente establecer y analizar las limitaciones y falencias que la regulación actual no ha podido solucionar con respecto a esta materia.

1 Rodríguez, Pinto, María Sara. 2014. Nuevas normas sobre cuidado personal, relación directa y regular, y patria potestad en el Código Civil chileno. Reformas introducidas por la Ley Nº20.680 de 2013. En: Revista de Derecho de Familia, nº1 (2014). pp. 77-100, pp. 77. Santiago, Chile. Thompson Reuters.Rodríguez, Pinto, María Sara:. 2014. “Nuevas normas sobre cuidado personal, relación directa y regular, y patria potestad en el Código Civil chileno. Reformas introducidas por la Ley Nº 20.680 de 2013”, en: . En: Revista de Derecho de Familia, Nnº1 (2014). pp. 77-100, pp. 77. Santiago, Chile. Thompson Reuters. [Estaba bien redactada como referencia para ser incluida al final del trabajo, en sistema Harvard. O sea, si tu cita en esta nota simplemente dijera Rodríguez Pinto (2014: 77), entonces la referencia al final estaría perfecta (con exclusión de la página 77). Pero como has decidido seguir el sistema de running notes (= incorporar la referencia en la cita a pie de página), tienes que usar comas (porque es una misma oración) y no puedes poner el año de publicación después del nombre del autor, sino donde corresponde según el tipo de fuente que citas. Igual podrías usar el sistema Harvard, si quieres]

Ley 20.680: introducción respecto del cuidado personal compartido y el principio de corresponsabilidad paternal en la nueva legislación

A grandes rasgos la Ley 20.680 surge de la necesidad de reforzar la responsabilidad de ambos padres en la crianza, educación y desarrollo de los hijos, sin importar para estos efectos el estado de relación entre los padres (entiéndase si viven juntos o separados). Más específicamente, respecto al cuidado personal de los hijos, se introduce con la reforma un nuevo inciso segundo al artículo 125 del Código Civil que establece el cuidado personal compartido, el cual pretende “mantener viva, activa, la participación del padre y de la madre en la crianza y educación de sus hijos durante la vida separada. La finalidad es evitar que los hijos se vean privados de la presencia y cuidados del padre o la madre por causa de separación”2. El fundamento de las formas de este cuidado compartido pueden rastrearse anteriormente en el artículo 224, que postula la noción de la corresponsabilidad paternal, del deber compartido por parte de ambos padres de encargarse del cuidado personal del hijo, tanto de la crianza como de educación. Originalmente se podía entender como regla de atribución, por cuanto el artículo señalaba de manera adjudicadora que “toca de consuno a los padres (…) el cuidado personal (…) de sus hijos” (artículo 224). La reforma introdujo una acotación que lleva a entender la función de la corresponsabilidad como un principio y no como una regla de atribución: “(el cuidado personal) se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud de la cual ambos padres, vivan juntos o separados, participaran en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos” (artículo 224, inciso primero, segunda parte). Sin embargo, cabe señalar que pareciera ser que el concepto de corresponsabilidad paternal no se encuentra limitado a la crianza y educación, si no que se debiera entender en un sentido mucho más amplio: la regulación de la autoridad paternal es un universo mucho mas amplio de deberes y derechos en cuanto al cuidado personal.

La relación que se puede encontrar entre el régimen de cuidado compartido y la corresponsabilidad paternal es que en gran medida el primero es una forma específica de ejercitar el segundo como principio general. Aún así,Por esta razón, estos no se trata de dos conceptos no que se identifiquecan totalmente. La corresponsabilidad paternal no exige como único régimen de tuición el de tuición compartida luego de una separación, esta puede ejercitarse de diversas formas, por ejemplo, mediante una patria potestad conjunta, pero esto escapa del objeto de estudio. Un rasgo importante de la corresponsabilidad paternal es que ellasta no autoriza al juez para atribuir jurídicamente el cuidado personal a ambos padres separados si estos no están de acuerdo (de esto se hablará más adelante, con respecto a las críticas de esta disposición). Finalmente, por cuanto la corresponsabilidad es un principio aplicado por el legislador, la atribución exclusiva del cuidado personal no limita ni rechaza la existencia o exigencia de aplicación de este principio. Por lo tanto, el principio de corresponsabilidad paternal no es exclusivo de la tuición compartida, mientras que la tuición compartida es expresión de corresponsabilidad paternal.

2 Ibid. pp. 80 [En sistema Harvard: Rodríguez Pinto (2014: 80)]80

Los defectos derivados de la regulación de la tuición compartida

La actual legislación contenida en el Código Civil respecto al cuidado personal compartido y la residencia del menor establece que se debe entender a la tuición compartida como “un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y la educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad” (artículo 225, inciso segundo, Código Civil).

Esta relación tiene algunas implicancias negativas con respecto al funcionamiento del cuidado personal compartido. Entre las principales se encuentra, en primer lugar, la exclusiva asociación del cuidado personal compartido al ámbito de la residencia pone en desmedro el amplio espectro que considera el principio de corresponsabilidad analizado anteriormente, por cuanto no reconoce la evidente noción de que en todo escenario, sin importar el tipo de régimen establecido, en la nueva regulación del cuidado personal del hijo “ambos padres deben ser titulares de iguales derechos y deberes respecto del hijo”3. La definición de la residencia de característica estable y continua también supone una restricción que puede llegar a hacer inoperante este régimen: resulta lógico suponer que el establecimiento de un sistema de cuidado personal compartido podría producir una alternancia en la residencia del menor, lo cual resulta opuesto a la definición otorgada por el artículo 225 del Código Civil anteriormente citada. En segundo lugar, la regulación en esta materia no define en términos generales las modalidades de custodia y residencia compartida. Este vacío tiene como consecuencia que el juez carezca de criterios para establecer según las circunstancias del caso y el interés superior de los hijos, modalidades adaptadas del régimen de cuidado compartido.

Por otra parte, con respecto al rol del juez y el cuidado persona compartido, existe una gran diferencia entre éeste y el cuidado personal atribuido a uno de los padres: el juez carece de la posibilidad de otorgar un régimen de cuidado compartido en caso de que los padres no llegue a un acuerdo, mientras que si esta habilitad (siempre que las circunstancia lo ameriten, para designar arbitrariamente el cuidado personal a uno de los padres si estos no concuerdan, en pos del interés del hijo. Esta es otra falencia relacionada con la incapacidad de la denominada corresponsabilidad paternal como principio que se traduzca en poderes efectivos para el manejo del juez.

Esta limitación, la práctica, se traduce en que el juez, por intentar conciliar el principio de corresponsabilidad paternal con la imposibilidad de determinar a los padres un régimen compartido forzado, generalmente recurre al establecimiento de regulaciones en torno a una relación directa y regular con el hijo y el padre que no

3 Tapia Rodríguez, Mauricio. 2014. Comentarios críticos a la reforma del cuidado personal de los hijos (Ley nº20.680). EN: Revista de Derecho de Familia, nº1 (2014). pp. 13-27, pp. 18. Santiago, Chile. Thompson Reuters. [Hay que adecuar la cita al modelo que sigas, según lo dicho en la nota 1]

reciba el cuidado personal de este. Ejemplo de esto es la sentencia siguiente, en el contexto de un caso en el cual ambos padres deseaban de forma exclusiva el cuidado personal de su hijo: “respecto de la coparentalidad y mientras no se encuentren en mejores acuerdos regirán éstos: 1) la madre tendrá contacto con el hijo vía telefónica u otro medio electrónico hasta las 21 horas; 2) la madre tendrá libre acceso a toda información escolar de V.N.D.R. (…) 3) ambos padres se informarán acerca del estado de saludo u otros acontecimientos importantes en la vida de V.N.D.R.”4. Así, frente a la imposibilidad de poder obligar a los padres a un cuidado compartido, el juez intenta realizar el principio de la corresponsabilidad paternal mediante un régimen establecido de contacto entre la madre (que no detenta el cuidado personal) y su hijo.

Sin embargo, esa estructura de fallo no logra que la carencia de facultades del juez para imponer un régimen de cuidado compartido a padres separados que no llegan a un acuerdo no contenga consecuencias negativas. Se puede considerar la facultad de fallar arbitrariamente en favor de un cuidado compartido como una herramienta de estimulación de los acuerdos entre los padres. Frente a esta probabilidad se piensa que los padres tienden a mostrarse masmás proclives y buscar razonablemente mayores acuerdos sobre un esquema que beneficie al hijo y que acomode a ambos padres. Así, “la facultad judicial de asignar el cuidado personal compartido estimula los acuerdos y facilita la participación de ambos progenitores en el cuidado de los hijos”5. Por otra parte, en base al derecho comparado y específicamente al sistema de cuidado compartido en Francia, (que si supone el poder del juez para fallar a favor de este en ausencia de acuerdo), se puede afirmar positivamente que la facultad de que el juez pueda establecer una modalidad de cuidado compartido, por cuanto su funcionamiento a lo largo del tiempo ha sido adecuado y su derecho es cercano a nuestro sistema nacional, por lo que no existen motivaciones reales por las cuales se valide la limitación del juez.

ConclusiónA modo de conclusión, se puede denotar que incorporar la noción de

corresponsabilidad puede ser visto como un avance en el intento de establecer una distribución equitativa por parte de ambos padres respecto de los derechos y deberes con sus hijos, ya sea antes o después de la separación. Sin embargo, existe una nube (o bien una especie de contradicción) por cuanto la corresponsabilidad sea comprendida en relación a un amplio espectro de derechos y deberes que los padres tienen respecto de sus hijos, cuando en el Código Civil se delimita señalando solo la crianza y la educación, como también (en la tuición compartida) la residencia de los hijos.

Además, la asociación de la residencia del menor con el cuidado personal compartido constituye prácticamente un retroceso en relación a la intención de avance de la reforma y nuestro estado actual de Derecho, y que finalmente podría terminar por frenar los acuerdos de custodia compartida que actualmente son aprobados en los

4 2º Juzgado. deDe Familia. deDe Santiago, sentencia de 17.10.2013, en: Revista de Derecho de Familia, N° 1T. I (2014), pp. 567 (580).5 Tapia, oOp. cCit., pp. 18.

tribunales. Así mismo, falta de atribuciones del juez para aplicar forzosamente cuidado personal compartido en caso de no llegar a acuerdo pone en duda si efectivamente se esta resguardando el interés superior del niño en esta nueva regulación: si se otorga la posibilidad a cada padre una especie de derecho a veto (el oponerse al acuerdo), hace imposible el establecimiento de un cuidado personal compartido que pueda beneficiar a los hijos.

¿Por qué entonces no puede regularse este régimen de tuición compartida en una misma condición de igualdad que el de un régimen de tuición adjudicada a un solo de los padres?.? El simple hecho de que no se encuentren soluciones a estos problemas en la regulación actual llevan a esta investigación hacia otro ámbito de igual importancia y que se deja como tema pregunta abiertao: ¿cuánto peso tiene efectivamente el interés superior del niño como criterio de atribución judicial de la tuición en las disposiciones del Código Civil?

Bibliografía

Doctrina.:RODRÍGUEZ Pinto, María Sara. “Nuevas normas sobre cuidado personal, relación directa

y regular, y patria potestad en el Código Civil chileno. Reformas introducidas por la Ley Nº 20.680 de 2013”. En: Revista de Derecho de Familia, Nº 1 (2014). pp. 77-100.

TAPIA Rodríguez, Mauricio. “Comentarios críticos a la reforma del cuidado personal de los hijos (Ley nº20.680)”. En: Revista de Derecho de Familia, Nº 1 (2014). pp. 13-27

I. Código Civil ChilenoII.

III. Rodríguez, Pinto, María Sara. 2014. Nuevas normas sobre cuidado personal, relación directa y regular, y patria potestad en el Código Civil chileno. Reformas introducidas por la Ley Nº20.680 de 2013. En: Revista de Derecho de Familia, nº1 (2014). pp. 77-100.

Tapia Rodríguez, Mauricio. 2014. Comentarios críticos a la reforma del cuidado personal de los hijos (Ley nº20.680). EN: Revista de Derecho de Familia, nº1 (2014). pp. 13-27

Jurisprudencia.:

2º Juzgado de Familia de Santiago, sentencia de 17.10.2013. En: Revista de Derecho de

Familia, N° 1. I (2014), p. 567.

2º Juzg. De Fam. De Santiago, 17.10.2013, RDF, T. I (2014), pp. 567 (580).

Legislación.

Código Civil. Santiago de Chile. :