DERECHO PENAL Y CORRUPCION

“implementación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en el Perú: a propósito del delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos”

NOMBRE:Jorge Luis Zegarra Rengifo

NIE: Y3078876-H

E - MAIL:jorgeluiszegarra89@gmail.com

IMPLEMENTACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA

CORRUPCIÓN EN EL PERÚ: A PROPÓSITO DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO

ILÍCITO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

I. ANTECEDENTES: RATIFICACION DE LA CONVENCION POR EL PERU

La Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción es el último y más completo instrumento

internacional elaborado hasta el momento en materia de lucha contra la corrupción, y esto se debe a

que esta Convención ha recogido los avances existentes que se han venido produciendo.

El Perú firmó la Convención el mismo 10 de diciembre del 2003, durante la Conferencia de Alto Nivel

realizada en Mérida, México y fue el primer país sudamericano en ratificarla1. A través de la Resolución

Legislativa Nº 28357, el Congreso de la República la aprobó (30 de septiembre del 2004), y el 19 de

octubre del 2004, el Presidente Alejandro Toledo la ratificó mediante Decreto Supremo Nº 075-2004-

RE.

Así mismo, el Perú ha sido uno de los países más involucrados en todo el proceso de discusión

(preparación y negociación) para la consecución de este importante Instrumento Internacional. Sus

aportes, sobre todo en el ámbito de la cooperación internacional para la recuperación de activos, y su

participación en las reuniones preparatorias de este instrumento internacional entre los años 2001 y

2003 dan clara muestra de ello.

Luego de la entrada en Vigor de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, y en la

Tercera Sesión de la Conferencia de Estados Parte realizada en noviembre del 2009 en Doha – Qatar,

se aprobó el Mecanismo de Seguimiento a la implementación de la Convención de las Naciones

Unidas Contra la Corrupción”. Lamentablemente el mecanismo aprobado es más limitado que el

Programa Piloto de Revisión implementado entre el 2007 y el 2009.

Es así que el Perú fue uno de los países que expresó su disposición para participar en el Programa

Piloto de Revisión del Cumplimiento de la Convención2. Como nos dice Inés Arias3 “nuestro país fue el

primero en ser evaluado dentro de este programa piloto, por representantes de los gobiernos de

Noruega y Argentina que cumplieron el rol de representantes de los países revisores, teniendo el

proceso de evaluación una duración aproximada de medio año”. De dicha evaluación resulto el informe

1 Consultar en la siguiente dirección electrónica: http://noticias.terra.com/noticias/ee_uu_entre_los_primeros_paises_en_firmar_convencion_de_merida/act167102 2 durante la primera sesión de la Conferencia de Estados Parte de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, realizada en Jordania, entre el 10 y el 14 de diciembre del 20063 Inés Arias. La convención de las naciones unidas contra la corrupción: Implementación y retos pendientes. En Informe Anual Sobre La Lucha Contra La Corrupción En El Perú: 2010. Elaborado por El Grupo de Trabajo Contra la Corrupción (GTCC). Pago. 180. Ubicable en: http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_gtcc.pdf

de seguimiento de la implementación que fue hecho entrega al gobierno peruano en febrero del 2009 4.

Sin embargo, los artículos materia de revisión solo fueron: 5, 15, 16, 17, 25, 46 incisos 9 y 13, 52 y 53.

No encontrándose entre ellos el artículo 20 referido al enriquecimiento ilícito, por lo que no existe un

informe oficial de las Naciones unidas sobre la implementación de la “Convención de Mérida” respecto

del delito de enriquecimiento ilícito en el Perú.

II. EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

a. Existencia de un marco jurídico

Desde el año de 1991 – desde que puso en vigor el Código Penal Peruano – la figura del

enriquecimiento ilícito está tipificada en el artículo 401, que a su letra prescribe: “El funcionario o

servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena

privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años”. Lo que implica que ni la Convención

Interamericana contra la Corrupción (1996) ni la Convención de las Naciones Unidas contra la

Corrupción (2003) han tenido influencia en la criminalización de esta conducta. Así mismo, destaca

el elemento enriquecerse ilícitamente como eje central del tipo penal.

En el año 2001 se agrega al artículo anterior el siguiente párrafo: “Se considera que existe indicio

de enriquecimiento ilícito, cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del

funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es

notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o

emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra

causa lícita.”. Cabe precisar que este párrafo agregado no constituye el tipo penal del delito

estudiado, sino que tan solo se precisa que constituye un indicio, no un hecho típico. Además, que

no se hace referencia alguna a la no justificación razonable del exceso por parte del funcionario.

En el mes de julio del año 2004, por influencia de la Convención Interamericana contra la

Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, se modifica el artículo

401, quedando el artículo de la siguiente forma: “El funcionario o servidor público que ilícitamente

incrementa su patrimonio, respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones

y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del

Código Penal. (…). Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento

del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en

consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que 4 Informe ubicable en: http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2009/Febrero/Informe_Per%C3%BA_Programa_Piloto.pdf

normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los

incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.”.

Puede observarse de esta disposición una similitud con lo tipificado en la Convención

Interamericana que prescribe “(…) adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación

como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso

respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser

razonablemente justificado por él”. Del mismo modo guarda similitud con la Convención de las

Naciones Unidas contra la Corrupción que prescribe “cuando se cometa intencionalmente, el

enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público

respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él.” Cabe

observar que en la modificación del año 2004 a diferencia del año 1991, se introduce dentro del

tipo penal el elemento de que el funcionario no pueda justificar razonablemente el incremento

ilícito.

Sin embargo en el año 2011 se vuelve a modificar el artículo 401 quedando de la siguiente forma:

“El funcionario o servidor público que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente

su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no

menor de cinco ni mayor de diez años”. Evidenciándose que se ha suprimido del tipo penal el

elemento “y que no pueda ser razonablemente justificado por él”. Así mismo, en noviembre del

2013 se vuelve a modificar en los siguientes términos actuales “El funcionario o servidor público

que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos

legítimos será reprimido (…)”, destacando que el elemento anteriormente citado no sigue formando

parte del tipo penal hasta la actualidad.

b. Adecuación del marco jurídico a la convención

De las diversas modificaciones podemos concluir lo siguiente:

i. Desde el año de 1991 (antes de las convenciones internacionales) hasta la actualidad

el delito de enriquecimiento ilícito tiene como uno de sus elementos el carácter ilícito

del incremento patrimonial, a diferencia de lo que ocurre en las convenciones

internacionales.

El artículo 401 del Código Penal del Perú contiene un elemento adicional que no se encuentra

en el artículo IX de la Convención: que el incremento en el patrimonio del funcionario o

servidor público haya sido obtenido “ilícitamente”. Ello parecería indicar que se debe probar

no solamente que hubo un aumento del patrimonio del funcionario respecto de sus ingresos

legítimos pero también el origen ilícito de dicho incremento patrimonial, o sea el delito de

enriquecimiento ilícito sería una consecuencia de delitos como el cohecho pasivo, la

concusión, entre otros.

En ese sentido, el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal, 18 celebrado el 21 de junio de 20085,

ha llegado a las siguientes conclusiones en relación al tipo penal de enriquecimiento ilícito tal

como se encuentra dispuesto en el artículo 401 del Código Penal del Perú: “Para la

determinación del tipo penal de enriquecimiento ilícito, “(…) es necesaria la configuración de

una relación de causalidad [entre el enriquecimiento y la posición del funcionario público],

toda vez que por la naturaleza del ilícito, el funcionario debe haber hecho uso de su cargo

para incrementar ilícitamente su patrimonio”. “El Ministerio Público debe probar que el

funcionario público se ha enriquecido ilícitamente, en el período que tuvo dicha condición”.

Por eso la comisión evaluadora de la OEA6 recomendó suprimir tal elemento.

ii. El elemento de “incremento excesivo o significativo” presente en la convención como

elemento del tipo penal, aparecen en el Código Penal solo como indicio, no como

hecho típico.

Tanto en la Convención Interamericana como la de las Naciones Unidas coloca al incremento

excesivo o significativo dentro del tipo penal que caracteriza al delito de enriquecimiento

ilícito, pero en el Código Penal peruano desde el año 2001, solo es tomado en cuenta como

indicio, no como hecho típico. Es decir, su concurrencia no es suficiente para su

consumación, es necesario otros indicios más. Aunque la dogmática7 y la jurisprudencia8 ha

entendido que si esta de forma implícita.

5 Para consulta: http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/pleno_cortes_superiores-21-06-2008-temaii.pdf 6 Informe Relativo a la Implementación en La República del Perú de las disposiciones de la convención y sobre el seguimiento de las recomendaciones formuladas a dicho país en las rondas anteriores. comité de expertos de mecanismo de seguimiento de la implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción. Pág. 17. Ubicable en http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_III_inf_per.pdf 7 César Augusto Nakazaki Servigón. Problema de aplicación del tipo penal de enriquecimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria. En revista Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Nº 33. Enero – Diciembre 2002. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo Editorial. Pág. 190. https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080526_46.pdf Jorge A. Pérez López. el delito de enriquecimiento ilícito y su tratamiento en la doctrina y norma sustantiva. Fecha de publicación: 01/07/2012. ISSN: 2224-4131. Depósito legal: 2005-5822. Pág. 9. http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/36B4660C6B0A80A9052578C700794431/$FILE/Jurisprudencia_nacional.pdf

iii. El elemento de que “el funcionario no pueda justificar razonablemente el incremento

ilícito” presente en ambas convenciones no está presente en la actualidad en el Código

Penal peruano.

Ante del año 2004 no existía referencia alguna al hecho de que “el funcionario no pueda

justificar razonablemente el incremento ilícito”, recién en la modificación del año 2004 el

elemento de que “el funcionario no pueda justificar razonablemente el incremento ilícito”

formo parte del tipo penal; sin embargo, en el año 2011 y hasta la actualidad fue suprimido tal

elemento. Esto, porque el Perú ha optado por el respeto al derecho fundamental presunción

de inocencia y carga de la prueba en el ministerio público.

III. CONCLUSION

El delito de enriquecimiento ilícito en el Código Penal está configurado de forma distinta a la

configurada en la Convención de las Naciones Unidas. Sin embargo, esto no implica que se vulnere

dicha convención.

Es así, que la misma convención establece que “Con sujeción a su constitución y a los principios

fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar

las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito”. En ese

sentido, el Perú no está obligado configurar el delito precitado como en la Convención lo establece sino

que solo tiene la recomendación de que si considera necesario lo tipifique, y en respeto de los

principios establecidos en nuestra constitución.

Por eso, en respeto del principio de presunción de inocencia, carga de la prueba, etc. se ha

configurado el delito en la forma consignada en el Código penal.

BIBLIOGRAFIA

NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Problema de aplicación

del tipo penal de enriquecimiento ilícito: desconocimiento de su

naturaleza subsidiaria. En revista Ius et Praxis, Revista de la

Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Nº 33. Enero –

8 Revisar la siguiente dirección electrónica: http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/36B4660C6B0A80A9052578C700794431/$FILE/Jurisprudencia_nacional.pdf

Diciembre 2002. Universidad de Lima. Fondo de Desarrollo

Editorial.

ARIAS, Inés. La convención de las naciones unidas contra la

corrupción: Implementación y retos pendientes. En Informe

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Elaborado por El Grupo de Trabajo Contra la Corrupción

(GTCC).

PÉREZ LÓPEZ, Jorge. El delito de enriquecimiento ilícito y su

tratamiento en la doctrina y norma sustantiva. Fecha de

publicación: 01/07/2012. ISSN: 2224-4131. Depósito legal:

2005-5822.

Informe Relativo a la Implementación en La República del Perú

de las disposiciones de la convención y sobre el seguimiento de

las recomendaciones formuladas a dicho país en las rondas

anteriores. comité de expertos de mecanismo de seguimiento

de la implementación de la Convención Interamericana Contra

la Corrupción.

WEBGRAFIA

http://noticias.terra.com/noticias/

ee_uu_entre_los_primeros_paises_en_firmar_convencion_de_me

rida/act167102

http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2009/Febrero/

Informe_Per%C3%BA_Programa_Piloto.pdf

http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/

anticorrupcion/jurisprudencia/pleno_cortes_superiores-21-06-

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http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/

36B4660C6B0A80A9052578C700794431/$FILE/

Jurisprudencia_nacional.pdf