4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como la mayoría de estos delitos, sólo son reprimibles a título de dolo; conciencia y

voluntad de realización típica; el agente sabe que está produciendo, importando,

vendiendo o transformando insumos o productos, con el propósito ulterior de

destinarlos a la elaboración de drogas prohibidas.

Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por un ánimo de

naturaleza trascendente, que debe ser verificado para la delimitación entre el injusto

penal y la desobediencia administrativa, conforme los indicios que puedan develarse

en el curso de las investigaciones.

CONDUCTAS AGRAVANTES

Art. 297.-“La pena será privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años; de

ciento ochenta a trecientos sesenta y cinco días multa e inhabilitación conforme al Art. 36, inciso

1,2,3,4,5 y 8 cuando:

1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.

2. El agente tiene la profesión de educador o se desempeñe como tal en cualquiera de los

niveles de enseñanza.

3. El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión

sanitaria.

4. El hecho es cometido en el interior o inmediaciones de un establecimiento de enseñanza,

centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detención o reclusión.

5. El agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la venta o emplea a una

persona inimputable.

6. El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrantes de una

organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización

de insumos para su elaboración.

7. La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades:

veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de

cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus

derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados.

La pena será privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de

treinta y cinco años cuando el agente actúa como jefe, dirigente o

cabecilla de una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o

insumos para su elaboración.

Igual pena se aplicará al agente que se vale del tráfico ilícito de drogas

para financiar actividades terroristas.

AGRAVANTES ESPECÍFICAS

a. Por la calidad del agente

La reacción punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas características que

presenta el agente al momento de la comisión del hecho punible (fomrrs comissi

delicti), en el sentido de graduar la pena conforme a ciertos elementos que

develen una imputación individual (Culpabilidad) de mayor intensidad. En tal

entendido, la doctrina siempre ha reconocido que el aprovechamiento de la

función pública para perpetrar el injusto típico, ha de ser considerado como una

«circunstancia agravante», tal como se desprende de los incisos 1), 2) y 3) del

artículo 297º del CP.

Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública; la

agravante radica debido a que la posición en la cual se encuentra es privilegiada,

lo cual le facilitaría para cometer el delito; por otro lado, vulnera la confianza que

le ha sido confiada por parte del estado y la colectividad, toda vez que teniendo el

deber de prevenir, investigar y vigilar por la ejecución de las penas, utilizan el

cargo para lucrar por medio de actos propios del TlD. Están comprendidos:

miembros de la Policía Nacional, Poder Judicial, Ministerio Público, Fuerzas

Armadas, Instituto Nacional de Establecimientos Penales, etc. Precisamente,

dichas personas que laboran en aquellas instituciones tener como primordial

función la prevención de las conductas delictivas; lo cual genera una mayor

defraudación de la ciudadanía, por ende, merecen un reproche de culpabilidad

más intenso.

Aparece como razonable la imposición de una mayor pena para quien, al haber

traicionado la función para la cual estaba investido, comete un delito de los

que debería prevenir o reprimir.

Peña CABRERA nos dice que esta agravante encuentra su anteceden- te en el

artículo 56 inc. b) del Decreto Ley Nº 22095. Es así como a partir de este Decreto

Ley se tiene una percepción superior del grado organizacional alcanzado de la

producción y el comercio ilícito de drogas.

Cabe precisar también que la Convención de Viena de 1988, en su preámbulo,

reconoce que el tráfico ilícito de drogas genera considerables rendimientos

financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones delictivas

transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la

Administración Pública.

Por otro lado debemos indicar que la posición en la que se encuentra el

funcionario y/o servidor público puede facilitar la comisión del delito, despertando

menos sospechas, y dificultando de esta manera la investigación, quedando

muchas veces en la impunidad.

El precepto legal in examine, compaginador de las circunstancias agravantes y que

ha sido modificado por la Ley Nº 28002 del 2003, regula como una condición para

aplicar la agravante que el agente tenga la condición de autoridad pública, es decir,

la sanción está dirigida a los sujetos que aprovechando sus cargos políticos y de la

confianza puesta en ellos por los electo- res, por afán de lucro o de otra índole, se

dedican a actividades relacionadas con el TlD, contraviniendo gravemente las

funciones para las cuales han sido elegidos por un mandato público, así tenemos

que los Congresistas, Alcaldes y Regidores tienen sus deberes señalados en la

Constitución y la Ley Orgánica de las Municipalidades respectivamente, por lo

tanto se reprime las conductas que violan estos deberes y recaen en actos

delictivos de TlD.

Cuando el agente tiene la profesión de educador o se desempeña como tal en

cualquiera de los niveles de enseñanza.

La agravante radica en que teniendo el profesor la misión de educar, prevenir y luchar

para que sus educandos no se involucren en el problema de las drogas, falta a ese

compromiso con la sociedad y, por el contrario, permite la venta de drogas o las ofrece

por el ánimo de lucro. Como bien afirma el Maestro Peña CABRERA, el grado de

responsabilidad del agente se agrava por el hecho de tener la relación profesor -

alumno, que tiene implicancias no sólo pedagógicas sino sociales; (...) es decir, el

prevalimiento de la función docente, que provoca una mayor alarma social, al

constituir una conducta de mayor disvalor, al traficar y/o comercializar los

estupefacientes en ambientes donde circulan personales especialmente vulnerables,

generándose una vulneración de entidad considerable, al bien jurídico tutelado.

La agravante in comento tiene como antecesor directo el Acuerdo Sudamericano

sobre Estupefacientes y Psicotrópicos de 1973, el mismo que en su primer protocolo

adicional (art. 3. inc. J) tipificaba como circunstancia agravante especifica el hecho de

que el agente tenga la condición de docente o educador de la niñez o juventud.

Resulta importante destacar que para la adecuación de esta agravante no bastará que

el sujeto activo sea educador, sino que el comportamiento sea realizado en el

ejercicio se su profesión.

son dos elementos a saber, que tienen que ser acreditados en todas las agravantes in

comento: primero, que al autor al momento de la comisión delictiva ostente la

cualidad de funcionario y/o servidor público, y segundo, que el cargo público se haya

constituido en la plataforma facilitadora para la realización del hecho punible; v. gr., si

el efectivo de aduana se dedica en sus ratos libres al tráfico de estupefacientes

prohibidos no da Iugar a la agravante en cuestión, pero si aprovecha la función

aduanera para hacerse de sustancias psicotrópicas, de seguro estará incurso en la

agravante.

Cuando el agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo, o ejerce profesión

sanitaria. En éste acápite se hallan todos los sujetos calificados de la salud, aquellos

que laboran en los nosocomios, hospitales, postas de salud u lugares análogos, cuya

actividad se dirige al tratamiento, curación de enfermedades de pacientes, mediante

procedimientos terapéuticos. Esta agravante tiene como antecedente inmediato el

artículo 55”-A inc. 4) Del Decreto Legislativo N’ 122.

La agravante se constituye como tal cuando el agente viola el juramento hipocrático

de ejercer la profesión con honor, dignidad por el bien de la humanidad, de defender

la vida humana como propósito esencial de la profesión, contraviene en consecuencia

el código de ética médica incumpliendo el deber de cuidado de la salud física o

mental de los ciudadanos, para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de

drogas tóxicas, mediante actos de tráfico ilícito de drogas. En este caso, toma lugar la

vulneración de especiales «deberes de función», por quienes se supone deben

tutelar la salud de los ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las consecuencias

perjudiciales del consumo habitual de drogas; quienes por el cargo que des- empeñan,

tienen la posibilidad de acceder con mayor facilidad a cierta clase de estupefacientes.

Lógicamente, debe tratarse de drogas ilícitas, no aquellas que tiene la facultad de

prescribir a sus pacientes, nos referimos a toda clase de medicinas, antibióticos,

sueros, propios de la práctica de los galenos. Otra incidencia punitiva puede

generarse cuando el médico y/o farmacéutico u otro profesional receta, de forma

indebida, medicamentos o estupefacientes que contienen droga tóxica, al configurarse

la figura delictiva del artículo 300º del CP. Importa conductas de tráfico y/o

comercialización de estupefacientes prohibidos, que ha de realizar de forma

clandestina.

Cuando el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla de un organización

dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración. El fundamento

de esta agravante estriba en que existen mayores probabilidades para que se

perpetre el delito, toda vez que una organización implica una cierta jerarquía y

disciplina al momento de ejecutar el delito; de forma más específica, la severidad de

la penalidad se justifica en cuanto a la posición que asume el autor en el marco de la

estructura criminal, en el sentido, que al ostentar una posición de dominio tiene

también el dominio de la organización, al ser quien desde atrás dirige, planifica y

decide los actos constitutivos de ilicitud penal.

En efecto, no puede develar igual responsabilidad penal aquel que sólo se dedica a

ejecutar las órdenes que se imparten desde la cúpula de la organización delictiva de

quien las imparte.

La agravante está encaminada a sancionar con una mayor penalidad a los miembros

que dirigen las organizaciones dedicadas al narcotráfico y también a aquellos de

mando intermedio, que son los que mandan grupos encargados de las diferentes

etapas por las cuales atraviesa la producción de la cocaína y su comercialización.

Otra posibilidad de la presente agravante consiste en que «el hecho es cometido por

tres o más personas o en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico

ilícito de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su

elaboración».

El primer supuesto hace alusión únicamente a la «pluralidad subjetiva», en el

entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisión del hecho punible,

radica en la posibilidad de generar un estado disvalioso de mayor alarma social; de

recibo, cuando los individuos actúan en grupo, son susceptibles de manifestar una

conducción inclinada a la vulneración de bienes jurídicos fundamentales.

Debe indicarse, entonces que el inciso 6) del artículo 297º del CP, comprende en su

redacción normativa dos supuestos de agravación, cuando a la letra se dice lo

siguiente: “El hecho es cometido por tres o más personas o en calidad de integrante de

una organización dedicada al tráfico ilícito de drogas o de insumos químicos o

productos para la elaboración ilícita de drogas".

El primer supuesto hace alusión únicamente a la «pluralidad subjetiva», en el

entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisión del hecho punible,

radica en la posibilidad de generar un estado antijurídico de mayor alarma social; de

recibo, cuando los individuos actúan en grupo, son susceptibles de manifestar una

conducción inclinada a la vulneración de los bienes jurídicos fundamentales. Siendo

así, se manifiesta una exigencia de naturaleza subjetiva, de que el agente actúe

delictivamente, sabiendo que esta participando en un codominio funcional del hecho,

de concurrir «tres o más personas». No pudiendo descartarse una coautoría

concomitante, siempre que conozca de la intervención del resto de autores. Tiene que

haber, entonces, una conexión criminal, una convergencia de voluntades, que de

forma rayana en la seguridad, implique que los sujetos estén actuando de forma

concertada, de no ser así, se pierde la conexividad que ha de identificar esta clase de

conductas. Debiéndose destacar, que cada uno de los participantes debe realizar un

acto encuadrable y ajustable en los términos de la redacción normativa, en el sentido,

de formar parte en la ejecución típica; si es que ello no se acredita, la conducta ha de

quedar impune; así también ha de ser negada la concurrencia de esta hipótesis de

agravación, cuando en el terreno estrictamente procesal, sólo se tiene evidencias y

medios de prueba con respecto a dos agentes, sien- do el tercero un desconocido, una

persona no habida o inexistente, se cae la argumentación fáctica y jurídica por este

supuesto del injusto.

Se aprecia, por tanto, que el legislador castiga con una pena más severa, aquellos

hechos delictivos que son perpetrados bajo circunstancias que denotan una mayor

peligrosidad del injusto típico; es así, que procede a catalogar como

«circunstancia agravante», cuando se advierte la concurrencia de una pluralidad de

agentes, tal como se devela en varias de las figuras agravantes, previstas en la

codificación punitiva así como la pertenencia del agente a una organización delictiva

encaminada a cometer delitos de tal naturaleza*. Es así, que resulta necesario delimitar

correctamente la configuración de dicha circunstancia de agravación, conforme al principio

de estricta legalidad y la proporcionalidad que debe guardar la sanción punitiva,

conforme al contenido material del injusto; donde la conjunción de personas en la

comisión del hecho punible, no puede ser verifica- da únicamente desde un plano

objetivo, en cuanto a constatar que fueron tres los individuos que se vieron

involucrados en la comercialización de sustancias prohibidas (drogas), pues a ello debe

agregarse un factor y/o componente subjetivo, de que concurra una concertación criminal

entre todos los intervinientes, quienes no necesariamente han de ser todo coautores,

pues uno de ellos puede estar actuando a título de cómplice primario —siempre y

cuando actúe en la etapa ejecutiva del delito -; y, dicha condición subjetiva, estará

verificada cuando se ad- vierta que cada uno de los agentes conozca de antemano la

participación delictiva de los otros agentes; es de esta manera, que puede tomar lugar

la agravante en cuestión, en cuanto a la agrupación de personas que se encamina

delinquir, en concierto criminal, en base a una relación de corte horizontal y no

vertical, pues en este último caso se estaría al frente de una organización delictiva y no

el caso que nos ocupa.

Como expone Prado Saldarriaga, la pluralidad de agentes exige, (. . .), una intervención

conjunta en la realización de cualquiera de las hipótesis típicas que se proponen en

el artículo 296

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 3-2005/CJ-116, sobre los elementos de

configuración -de dicha circunstancia de agravación-, ha indicado lo siguiente: “a) La sola

existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más) en la

comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del

artículo 297”.6 del Código Penal, pues tal consideración violaría el principio de proscripción

de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal). b) La

simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres

participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada. Es

imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de por lo

menos tres personas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e intervención de tres

o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente, por lo menos,

conocida y contar con ella para su comisión, para que su conducta delictiva pueda ser

sub- sumida en el citado inciso 6) del artículo 297del Código Penal. c) Es entonces el

conocimiento, según las pautas ya descritas, un elemento esencial que debe estar

presente y ser ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien participa en el hecho,

como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo intervienen -o

necesariamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él, no será posible ser

castigado por dicha agravante. d) La decisión conjunta o común del hecho en sus

rasgos esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuación

material, es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito

en orden a la agravante en mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el

conocimiento de la intervención de por lo menos otras dos personas, no será posible

calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artículo 297” del Código

Penal”.

Punto importante es la delimitación de este supuesto del injusto agra- vado con el

denominado «correo de la droga» (burrier), quien se encarga del transporte de la

droga, conforme el análisis plasmado en el artículo 296º del CP; así también en lo que

respecta a la exigencia de naturaleza subjetiva, de que el agente actúe

delictivamente, sabiendo que está participando en un condominio funcional del

hecho, de concurrir «tres o más personas». No pudiendo descartarse una coautoría

concomitante, siempre que conozca de la intervención del resto de autores.

Así, en la ejecutoria recaída en el RN Nº 988-2004-Tacna, se ha pues- to de relieve lo

siguiente: “Está probada la intervención en el Complejo Santa Rosa — Tacna de más de

tres personas en una concreta actividad delictiva de transporte de drogas con destino

a C/li/e, tal como a[›arece en el acta de registro vehicular e incautación, del acta de

pesaje y descarte de droga y de la pericia química realizada, resultando de aplicación

la circunstancia agravante o cualificante prevista en el inciso seis del artículo 297 del

Código Penal.

Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario

Nº 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de septiembre del 2005, han dejado sentado en el

Fundamento 7 lo siguiente:

La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres o más)

en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circunstancia

agravante del artículo 297º del Código Penal, pues tal consideración violaría el

principio de proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII del Título

Preliminar del Código Penal).

la simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo me- nos tres

participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada.

Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la intervención de

por los menos tres personas en la comisión del delito. Es decir, la existencia e

intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas debió ser para el

agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisión, para que su

conducta delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del artículo 297º del

Código Penal.

Es entonces el conocimiento, según las pautas ya descritas, un elemento esencial

que debe estar presente y ser un ponderado por el órgano jurisdiccional. Si quien

participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce que en el mismo

intervienen - o necesariamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él

no será posible ser castigado por dicha agravante.

La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo menos tres

personas, sin perjuicio de su concreta actuación material, es esencial para poder

vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la agravante en

mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el conocimiento de la intervención

de por lo menos otras dos personas, no será posible calificar el hecho, para la persona

concernida, en el inciso 69 del artículo 297º del Código Penal”.

El segundo supuesto toma lugar cuando el agente actúa como miembro de una

organización delictiva dedicada al TlD o que se dedique a la comercialización de

insumos para su elaboración. La extensión fáctica de esta hipótesis corrobora nuestro

criterio - antes esbozado- , de que las agravantes cubren todo el espectro de

tipificación penal propuesto en los artículos 296º, 296’-A y 296º-B.

La agravante in examine ha de presentarse con mucha generalidad en la realidad

social; al existir una serie de mafias, de Cárteles, dedicadas al TlD. Estamos hablando

de estructuras criminales, claramente cohesionadas por sus estructuras jerárquicas,

por la división de funciones de sus integrantes, de sus nexos corruptores, etc., que no

hace advertir la aparición de una «Criminalidad Organizada»

Punto importante a saber, es que el agente debe actuar como integrante de una

organización delictiva dedicada al TlD, al momento de la perpetración del injusto típico

(tempus comissi delícti), por lo que aquellos de forma circunstancial colaboran con la

organización para la comisión de los actos de disvalor jurídico-penal, al estar fuera del

aparato criminal, no pueden ser penalizados según esta agravante. Así tampoco, aquel

que habiendo pertenecido a una organización delictiva, al haberla abandonado, actúa

por su propia cuenta y riesgo.

En la ejecutoria recaída en el Exp. N° 277-2002-Cono Norte, se dice al respecto lo

siguiente: “Tipificándose el delito imputado a los encausados en el artículo 297º del

Código Penal, que constituye la norma penal agravada dirigida a reprimir a los

organismos criminales de alcances nacional e internacional en los que existe concierto

de voluntades, tanto para el acopio, traslado y comercio nacional e internacional de la

droga, que en tal virtud la proporción de la pena debe basarse en lo previsto en la

norma penal precitada y en el criterio del juzgador al que no debe escapar tener

conciencia que en el tipo penal a reprimir es menester tener presente de manera

fundamental, que el daño perpetrado atenta contra el bien jurídico, cuyo bien tutelado

es la salud pública,’ asimismo, es del caso advertir que nos encontramos ante una

delincuencia organizada de gravísimas consecuencias sociales, que los Estados tratan

de resolver mediante penas drásticas, penalizando severamente la elaboración de

droga, su distribución y tenencia ilícita, que las circunstancias agravantes específicas,

que ya integran tipos independientes cuando se adicionan al tipo básico son

construidos en base a una mayor culpabilidad )/ antijuridicidad, puesto que no se

trata de circunstancias generales previstas en el artículo 46º del Código Penal, sino de

verdaderas situaciones agravantes del Tráfico ilícito de drogas y que conforman el

supuesto de hecho facti species, al cual ellegislador le ha añadido una penalidad más

grave

La distinción de este supuesto con el anterior, ha de verse que en el primero el agente

actúa en comparsa con otros agentes, más en el presente caso, el autor no sólo se

encuentra cubierto por la pluralidad de sus acompañantes delictivos, sino que cuenta

con el escudo y coraza que le brinda la organización delictiva.

¿Cómo hemos de distinguir esta hipótesis con la figura delictiva con- tenida en el

artículo 317º del CP (Asociación para delinquir)? En que en esta última, los miembros

de la organización están involucrados en la comisión de diversos delitos, que vulneran

o ponen en peligro distintos bienes jurídicos.

Por el lugar de la comisión del delito

No sólo la cualidad funcional del autor puede provocar una reacción jurídico-penal de

mayor severidad, sino también la «localización» donde toma lugar el injusto típico,

es decir, el tráfico, posesión y/o comercialización del TID. Considerando el legislador

que esta clase de actividades ilícitas, muchas veces en su proceder, vislumbran una

amenaza para aquellos que circunstancialmente se encuentran en el lugar del negocio

ilícito.

Es de verse que las transacciones de droga prohibida involucran a individuos

sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso de armas u otros instrumentos

peligrosos, colocando en riesgo la vida y/o salud de personas inocentes. Claro está,

que si se producen resultados dañosos para dichos bienes jurídicos, habrá de

apreciarse un Concurso delictivo con los tipos penales de Asesinato y Lesiones.

Señala el precepto, que el «hecho es cometido en el interior o en las inmediaciones

de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, de salud, recinto deportivo,

lugar de detención o reclusión»

El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N’ 22095, en su artículo

57º d), el mismo que daba un trato agravado cuando el delito de tráfico ilícito de

drogas, específicamente los actos de comercio se realizaban en centros educativos,

asistenciales o centros de readaptación social.

El comportamiento de mayor disvalor puede efectuarse tanto en el interior del centro

escolar, de salud o recinto deportivo así, como en sus inmediaciones, es decir, en sus

cercanías.

La agravante radica en que justamente se efectúan en lugares en que la confianza de los

padres o de la sociedad permite la mayor concurrencia de niños, jóvenes, aficionados al

deporte, induciéndoles al consumo o tráfico ilícito de drogas, corrompiendo muchas

veces a las autoridades para lograr sus objetivos. Importa la circulación de

estupefacientes y materias prohibidas en ambientes con personas en estado de

vulnerabilidad, al no haber madurado su personalidad de forma suficiente, son muy

susceptibles de caer en el vicio del consumo de droga. Vaya que esto sucede en la

realidad escolar, donde muchos alumnos en vez de estudiar se dedican al consumo de

sustancias prohibidas, al alcohol y al tabaco, provocando graves estragos no solo a su

salud, sino también a su desarrollo personal.

De todas maneras, valga precisar que la agravante se dará por acreditada, siempre y

cuando las circunstancias de cómo se comete el hecho punible cumpla con las

condiciones de poder propiciar efectos perjudiciales de magnitud. En consecuencia,

señala Tazza, no es solo una circunstancia calificante por el lugar de comisión, sino que

también resulta necesario evaluar conjuntamente con aquellas condiciones

temporales y circunstanciales que lo tomen apto para la función que naturalmente los

mismos representan

Dicho lo anterior, habrá de ser negada la agravante, cuando el comercio de droga prohibida

se realiza en las inmediaciones de un centro escolar, cuyos alum- nos están de vacaciones o

que ha sido clausurado por la autoridad municipal.

Por la misma razón constituye un agravante realizar tales actos en los centros

penitenciarios, puesto que estorba su finalidad, impidiendo la rehabilitación de los

internos, y además también se promueve el negocio de la venta de sustancias

estupefacientes, para lo cual tienden a comprometer a toda una red de autoridades y

personas.

Se supone que los establecimientos penitenciarios constituyen centros de terapia

conductiva, de rehabilitación social, donde los internos han de ejercer una serie de

actividades (laborales, educativas, de terapia social, etc.), que les permita recomponer

su conducción de vida en sociedad. No obstante, nuestros centros reclusorios

demuestran una realidad completamente distinta, al instituirse en focos de

criminalidad y de corrupción institucionalizada, donde el alcohol, el tabaco y toda clase

de estupefacientes ilegales son comercializados con toda impunidad. Y si dicha

distribución, comercio, venta es efectuada por un detenido, por un recluso toma lugar

la agravante en estudio; si el autor es un agente administrativo del INPE, consideramos

que la tipificación ha de tomar lugar en base al supuesto anterior, pues lo que se

manifiesta en mayor relieve es el abuso de la función pública'º³, siempre que se

advierta el «prevaIimiento». Si el agente únicamente coadyuva a los actos de tráfico

ilícito de droga, que comete el penado, será pasible de responsabilidad penal a título

de complicidad primaria.

En la ejecutoria recaída en el Exp. N’ 2760-2001-Lima, se tiene lo siguiente: “El hecho

de tratar de difundir droga al interior de un establecimiento penitenciario debe

considerarse como agravante, teniendo en cuenta el peligro abstracto de difusión dentro

de un medio tan proclive como el constituido por la población penitenciaría, atentando

justamente contra los fines de la pena"

Los nosocomios, hospitales así como centros de rehabilitación terapéuticos y centros

de salud mental, también advierten las características antes anotadas, donde los

pacientes o internos cuentan con una capacidad psicofísica limitada, muy proclives de

caer en el consumo de drogas prohibidas.

Por la calidad de la víctima

El mayor disvalor de la acción adquiere plasmación, mediando las modalidades

delictivas que emplea el agente para poder perpetrar el hecho punible, aquellos

medios que sirven para la facilitación de la realización típica que supone, a su vez,

escasa posibilidad de ser detectado por las agencias de persecución penal; de forma

que se coloca en un estado de mayor riesgo al bien jurídico tutelado.

Bajo esta hipótesis, «el agente vende drogas a menores de edad o los utiliza para la

venta o emplea a una persona inimputable»

Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores para sacar ventaja del

incompleto desarrollo de sus facultades psicológicas, lo cual le impide comprender las

consecuencias de la acción injusta que lleva a cabo, lo que actualmente se conoce

como capacidad penal (atribuilidad de responsabilidad penal = imputabilidad).

Qué duda cabe, que la actuación ilícita de estos agentes inescrupulosos, adquiere una

mayor desvaloración cuando se instrumentaliza a personas que, por su particular

condición genésica, se encuentran en un estado de «vulnerabilidad», que

precisamente es aprovechado por el autor, para captar a menores de edad o

inimputables, para poder ejecutar su propósito delictivo: la venta, comercialización,

tráfico de estupefacientes prohibidos. O, cuando los destinatarios de la droga, son

impúberes, individuos que por no haber alcanza- do un discernimiento suficiente, no

están en capacidad de tomar una decisión conforme a un sentido racional de las

cosas; no pueden medir la magnitud de las consecuencias gravosas que puede originar

el consumo de sustancias prohibidas. Así, el combate contra la drogadicción de

menores y adolescentes, como tarea esencial de la política social y criminal del Estado.

El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley Nº 22095, en su artículo 57

inc. c); de igual forma, el Decreto Legislativo N° 122 en su artículo 55’-A inc. 6),

prescribía la pena de internamiento o penitenciaría no menor de 15 años, cuando el

delincuente se valiese para la comisión del delito de persona inimputable.

Razones de política criminal y adecuación de la justicia social, han impulsado al

legislador a sancionar con mayor severidad los castigos impuestos a los

comportamientos que atentan contra la indemnidad de aquellos que carecen de la

capacidad para auto determinar sus conductas y decisiones

La agravación de dichas conductas encuentra su apoyo en la realidad social que

demuestra un preocupante incremento del mercado relacionado con el tráfico de

drogas entre los jóvenes de las últimas décadas. Como observa Lorenzo Salgado, la

enorme difusión que el fenómeno de las drogas ha adquirido en nuestros días, se

manifiesta particularmente acusada en los jóvenes. De un mercado reservado a una

minoría de individuos adultos, se ha pasado a buscar entre la juventud a los principales

consumidores. Este incremento en el consumo de drogas no puede explicarse

acudiendo simplemente a parámetros psicológicos o psiquiátricos, insuficientes por

sí mismos, para dar una interpretación del fenómeno en general

Cuando el agente se vale de personas inimputables, es decir, de aquellas que les falta

conciencia y voluntad en los actos que realizan, entendiendo dentro de éstos a los

inimputables absolutos y relativos. Es decir, a las personas que padecen enfermedades

mentales u otros casos de inimputabilidad, como por ejemplo cuando el sujeto sufre

de alteraciones en la percepción, de tal manera que afectan severamente su concepto

de la realidad, de la percepción de las cosas, impidiéndole comprender el carácter

delictivo de su acto.

En la ejecutoria recaída en el RN Nº 1351-2001-Lambayeque, se señala, que: “Esta

figura agravada exige para su tipificación que el agente se valga o utilice para la

comisión del delito de tráfico ilícito de drogas a menores de edad o a cualquier

persona inimputable, esto es, que el sujeto activo comete el de- lito por mediación de

personas que carecen de capacidad de entendimiento, autocontrol y voluntad”

La modalidad agravante in examine nos trae a colación una forma singular de autoría,

es decir, de «Autoría Mediata», en tanto el dominio de la voluntad del hombre de

adelante, del impúber o enajenado mental, la asume el hombre de atrás, quien emplea

al autor inmediato para la consecución de sus fines ilícitos. La persona del instrumento,

al no haber madurado en su aspecto volitivo y cognoscitivo, se constituye en una pieza

fácil que encaja en el engranaje criminal, y que le facilita al autor la comisión de los

punibles vinculados al TID. Siendo así, al tener del dominio del curso típico, la persona

de atrás, el autor de los delitos propuestos en los artículos 296° y sus derivados, sólo él

ha de ser pasible de una sanción punitiva, pues los menores o enajenados actúan en el

marco de un estado de inimputabilidad, por lo que están exentos de responsabilidad

penal.

De todos modos, cabe distinguir la persona de un niño de 10 años de edad, con un

adolescente de 17 años, pues este último ya cuenta con una cierta madurez que le

permite en realidad saber de las consecuencias de involucrarse en conductas, como

las contenidas en la codificación penal. No obstante, el legislador ha seguido con una

especie de presunción de iuris tamtun, en lo que respecta al estado de

“inimputabilidad” del adolescente, tal como se desprende del inc. 2) del artículo 20º

del CP.

Nuestra observación es más de índole criminológica que en puridad dogmática, pues

nos mostramos en contra de aquellas proyecciones legislativas que apuntan a rebajar

la calidad de imputable a efectos penales, más por motivos penitenciarios que

doctrinarios. Resulta una constatación empírica inobjetable, que son los adolescentes

los más susceptibles de rehabilitarse socialmente, de no volver a delinquir de cara a

futuro.

Por la finalidad

El agente se vale del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas,

como se detalla en el Último párrafo del artículo 297º del CP.

La represión se refiere concretamente a las que se valen del tráfico de drogas para

«financiación» de actividades subversivas o terroristas. El agente es miembro de una

organización terrorista que utiliza el narcotráfico para autofinanciarse, esta figura es

diferente a los actos de colaboración, que puede ser efectuada por agentes extraños a

la organización terrorista, siendo que en este caso sólo colabora u ofrece ayuda.

Cabe precisar que la Convención de Viena de 1988 consideraba ya esta forma de

asociación delictiva.

Sostuvimos en las líneas introductorias de la capitulación, que la criminalidad dedicada

al TID tiende un puente asociativo con las organizaciones subversivas, amén de que

estas estructuras criminales les proporcionen seguridad en los lugares donde se

produce el acopio de la droga, donde se encuentran instalados los laboratorios

procesadores de droga y así, también donde se han construido clandestinamente

aeropuertos. A cambio, las organizaciones terroristas reciben ayuda financiera,

económica que les permite agenciarse de un capital suficiente para poder adquirir

armas, municiones y otros elementos logísticos y, así poder ejecutar sus atentados

delictivos en el país.

De ahí que se forme una especie de alianza entre ambas estructuras delictivas,

colocando a la población en un estado de zozobra, de pánico colectivo; pues los grupos

senderistas realizan actos de suma gravedad, sangrientos, al lesionar los bienes

jurídicos fundamentales, que en rigor constituyen la cúspide piramidal de todo el

ordenamiento jurídico.

Conforme lo dicho, la realización de actos de «financiación» a estas organizaciones

delictivas exterioriza un acto de alto nivel de antijuridicidad, dotado de un gran

reproche jurídico y social, que a consideración del legislador ha de conllevar una pena

de más intensidad en su núcleo ejecutor.

Aspecto importante a destacar, es que el agente de esta agravante, no puede ser, a su

vez, considerado miembro de la organización subversiva; no puede ser penado por dos

tipificaciones penales por el mismo hecho, so pena de vulnerar el principio del non bis

idem, a menos que la financiación provenga de otro tipo de actividades y el autor sea

en realidad un integrante del grupo criminal, de manera que su conducta se adecuaría

al inc. f) del artículo 4º del DL Nº 25475 (delitos de Terrorismo).

Por el criterio cuantitativo del objeto material

El legislador, al momento de construir las circunstancias agravantes, se ha inclinado

también por un criterio eminentemente «cuantificador» del objeto material del delito,

habiéndose configurado el siguiente comportamiento en el inc. 7) del artículo 297º del

CP: «La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes cantidades:

veinte kilogramos de pasta básica de cocaína, diez kilogramos de clorhidrato de

cocaína, cinco kilogramos de látex de opio o quinientos gramos de sus derivados, y

cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de

éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina-

MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas»

Por lo dicho, la acreditación de la presente hipótesis requiere de su pe- saje, es decir,

que el objeto material —incautado—, exceda los volúmenes regulados en la redacción

normativa del presente inciso.

La mayor gravedad ha de situarla en el hecho de que la comercialización y/o tráfico

de una cantidad significativa de estupefacientes prohibidos tiene una mayor dosis de

peligrosidad para el bien jurídico, que se pretende tutelar en la presente titulación del

corpus punitivo, esto es, la «salud pública».

MICRO COMERCIALIZACIÓN O MICROPRODUCCIÓN

Art. 298.- ªLoprsa será privetive dc libertad no turner & tres ni rnayar

dr si:te eiios'y di: cii::nto achcnte a fuesen:ntos sesenta dtas-multa cuando.-

La pena srrá privativa dc libertad no mcnar dc se ’is aiíos ni mizyor dc diez aires] de

trescientos sc5cnta a setecientos dtas-multa cuando rt agente ejecute el delito en lois

circunstancias[Previstas en los incisos 2 3, 4, 5 o d th:l artículo 297 del Üádigo Prnal.”

ALCANCES PRELIMINARES

El legislador ha pretendido ser muy detalloso en el marco de las construcciones típicas

que se han sistematizado en torno a aquellos injustos vinculados al Tráfico Ilícito de

drogas; en tal sentido, ha propuesto la tipificación de una serie de conductas, que por

su estrecha vinculación normativa pudieron ser comprendidas de forma unificada.

La criminalidad dedicada al TID cuenta como manifestación de mayor disvalor, aquella

que toma lugar a través de las organizaciones delictivas de mayor envergadura; nos

referimos a los denominados «Cárteles de la Droga», constituyendo mafias de alcance

internacional. Dichas estructuras criminales comercializan ingentes cantidades,

volúmenes de estupefacientes prohibidos, en algunas oportunidades son toneladas de

clorhidrato de cocaína que ingresan al mercado de los consumidores, colocando en

grave riesgo la salud pública de varios países. Máxime, al perpetrar el delito

conjunta- mente con otras conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales. Es

ante estas conductas disvaliosas que el Derecho penal ha de descargar con toda

energía su fuerza sancionadora y disuasoria, tal como hemos tenido la oportunidad de

señalar en el examen de los artículos: 296º y 297º del CP.

No siempre estaremos frente a una organización delictiva dedicada al TID, pues

aparecen también en escena los abastecedores por menudeo, quienes comercializan

la droga prohibida en menor cantidad, tomando la denominación de «Micro-

Comercializadores». Son quienes circulan los estupefacientes y sustancias

psicotrópicas, directamente a los consumidores; siendo que los grandes

comercializadores de droga no colocan el objeto de forma directa al mercado, sino

que se valen de intermediarios, de terceros proveedores, que a su vez forman parte

de todo este circuito delictivo.

Puede, entonces, presentarse dos hipótesis: primero, que el micro- comercializador

trafique de forma directa, adquiriendo la droga de las corporaciones criminales y,

segundo, ser un proveedor de los Cárteles de la droga, más sin pertenecer a aquella,

pues de ser así, habría de ser penalizada su conducta conforme al artículo 297° del CP.

Dicho lo anterior, podemos decir que en nuestro ámbito social, más que

organizaciones delictivas existen muchas personas que se agencian de dinero,

mediando la actividad comercializadora de drogas ilícitas en proporciones no

voluminosas, tal como puede advertirse con los continuos operativos policiales que se

registran en las urbes y zonas rurales del país.

Cuando hablamos de un proveedor de droga, que circula el objeto material en

cantidades menores, en no pocas oportunidades revelará, a su vez, un estado de

«drogadicción»; quiere decir, que es en simultáneo un microcomercializador y una

persona drogodependiente, sometido a un estado, —psíquico y orgánico—, que no le

permite actuar con plena libertad. Es decir, por medio de la venta de la droga al

menudeo, está en condiciones de sufragar los gastos que le generan su estado de

drogadicción.

Ante las personas mencionadas, el Derecho penal no puede actuar de forma

automática, desprovisto de cualquier valoración que de forma racional permita

articular una respuesta adecuada conforme a los fines constitucionales del

instrumento punitivo; la imposición de una pena a estos sujetos, no resulta la

respuesta idónea. Constituyen individuos semiimputables, o dígase «imputables

relativos», que según el Sistema Vicarial que rige nuestro corpus punitivo, ha de ser

pasibles primero de una Medida de Seguridad, de la internación a un centro

hospitalario especializado y, luego de ello, sólo de ser necesario, su ingreso a un

establecimiento penitenciario, conforme se desprende del artículo 77 del CP

En la doctrina española, siguiendo la reciente doctrina de la Sala Segunda del TS en

cuanto al tratamiento jurídico-penal aplicable a esta clase de delincuentes,

correspondería estimar en algunas hipótesis, previa constancia de concurrencia en él

del «síndrome de abstinencia», según reiterada jurisprudencia, y en atención

lógicamente a la intensidad de la alteración sufrida en sus facultades cognoscitivas y

volitivas

TIPICIDAD OBJETIVA

Sujeto activo

La descripción típica del artículo 298º del CP determina que el hecho punible puede

ser cometido por cualquier persona, no resulta necesario que el agente cuente con una

cualidad funcional específica, al tratarse de un tipo

«Penal común».

Si en el articulado anterior hemos hecho referencia a las organizaciones delictivas,

debemos inferir que sus miembros no pueden ser penalizados por este delito, al estar

involucrados con la comercialización de ingentes cantidades de droga. Empero, sí

podría agravarse la conducta, si es que concurren tres o más personas, con arreglo al

último párrafo del artículo 298º del CP.

No puede descartarse un posible concurso delictivo con las figuras típicas recogidas

en los artículos 296°-A y 296º-B del CP.

Puede darse el caso de un agente adicto a las sustancias psicotrópicas, lo que en

principio no lo exime de responsabilidad penal; sin embargo, la reacción punitiva

podría ser una Medida de Seguridad y no una pena.

En la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 5754-98, se dice que: “La responsabilidad penal

del encausado fluya del acta de incautación, aun cuando se negó a firmaría, así como

del acta de pericia química ya mencionada, declaración policial prestada en presencia

del representante del Ministerio Público, en la cual admite comercializar droga en la

modalidad de “pasero”, esto es, sien- do nexo con otro micro comercializador,

corroborada con la instructiva al calificarse, reiterando su condición de consumidor la

que se ve corroborada con la testimonial del efectivo policial interviniente, y pericia

toxicológica de fojas cincuenta; fundamentos por los cuales, confirmaron la sentencia

apelad”. Mientras que en la ejecutoria recaída en el Exp. Nº 1370-97, se señala que: “El

examen toxicológico que da resultado negativo sobre el consumo personal de la

inculpada, desvirtúa el argumento de que la droga era para consumo personal y afirma

para demostrar la existencia del delito de tráfico de drogas”

Sujeto pasivo

En principio es la sociedad en su conjunto, mas quien asume su defensa en juicio es el

Estado.

Modalidad típica

Como quiera que se trate de una figura atenuada del artículo 296º, que criminaliza el

tráfico de drogas, los elementos normativos y descriptivos se repiten. Así, los actos de

fabricación, preparación y extracción, están identificados con el proceso de

producción de la droga en serie, utilizando me- dios mecánicos o químicos. La

comercialización implica negociar con dinero, comprando, vendiendo

Mención aparte merece la posesión, que debe ser entendida como tenencia de la

droga con fines de tráfico; es decir, el sujeto que posee la droga debe tener la

finalidad de poner la droga en el mercado para su venta y posterior consumo. La sola

tenencia no es punible, máxime si la finalidad inmediata es consumir la droga, de auto

gestionarse una sustancia para su propia ingesta.