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M&A

TRATATIVAS PRELIMINARES. PRECONTRATOS. CARTA DE INTENCIÓN & RESPONSABILIDAD

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PRECONTRATO – CARTA DE INTENCIÓN – RESPONSABILIDAD.

AUTOS “INTERNATIONAL CONTAINER TERMINAL SERVICES” TRIBUNAL CNCOM., SALA D. 17.02.10

Hechos: 22.9.98 30.1.99 23.03.99 25.03.99 30.3.99 12.04.99 28.4.99 14.5.99 19.5.99 27.5.99 7.6.99 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11

1. Se firma “Carta de Intención” 2. Neptan notifica a PR el cumplimiento de inversiones. 3. Neptan notifica a PR “damos nuestro acuerdo a los puntos y condiciones a tratarse en la confección del contrato” 4. PR responde a Neptan: “si bien aún no hemos suscripto el contrato estamos trabajando en el borrador…” 5. Neptan solicita a PR asistencia financiera para afrontar capital de trabajo atento la escasa actividad. 6. El Sindicato Único Portuario Argentino remite carta a Neptan haciéndole saber que PR había decidido rescindir el contrato. 7. Neptan intima a PR para que rectifique o ratifique. Además le insiste sobre la asistencia financiera. 8. Neptan notifica a PR sobre la posibilidad de presentarse en concurso preventivo de acreedores. 9. Neptan suspende servicios. PR intima de cumplimiento. 10. Neptan solicita un reajuste tarifario. 11. PR rechaza el reajuste. “su exigencia representa una maniobra tendiente a forzar la aceptación de condiciones contractuales no convenidas. Rechazamos cualquier obligación respecto del pago de remuneraciones y cargas sociales y adeudar suma alguna en concepto de facturación atrasada. No hay otra relación jurídica más allá de la Carta de Intención. A partir del día de la fecha no contrataremos más los servicios de vuestra empresa. Damos por terminada las tratativas iniciadas mediante la Carta Intención. (Neptan no negó ninguna de estas afirmaciones).

CARTA INTENCIÓN

Cláusula 1: “…Ambas partes de común acuerdo fijan un plazo de 15 días, … con el objeto de celebrar un contrato que las vincule y prevea los modos y condiciones bajo los cuales acordar, en forma estable, la regulación de su actividad…El plazo fijado en el apartado anterior, se prorrogará automáticamente por otros 15 días y así sucesivamente, a excepción de que alguna de las partes comunicara fehacientemente a la otra, con una anticipación no menor a 2 días del vencimiento del plazo indicado, su decisión de dar por concluida la negociación objeto de esta manifestación de intenciones …” Cláusula 2: “…La falta de acuerdo de voluntades que posibilite suscribir un contrato, al que es intención de ambas partes llegar en el plazo previsto en el artículo anterior, no generará derecho a reclamo alguno por ningún concepto, a favor de ninguna de ellas. Con la sola excepción del derecho que PR reconoce, para tal supuesto, a favor de NEPTAN a solicitar el reintegro de los gastos en que incurriera en razón de la presente carta de intención…” RELCAMO DE NEPTAN: (I) hubo una efectiva relación contractual, (II) ella no dejó de ser un “contrato” por el solo hecho de no haber sido instrumentado por escrito, (III) hubo principio de ejecución durante ocho meses de actividad, (IV) que la relación contractual se construyó a partir del intercambio epistolar habido entre las partes vinculado a requerimientos diversos propios de la actividad portuaria encargada, y que ello provocó una “…concreta y real modificación consensuada del primer acto conjunto del 22.9.98 a través de cada propuesta y su correlativa aceptación, sea expresa o tácita…”, (V) no es razonable suponer que, después de ocho meses de operatoria portuaria, seguía rigiendo entre las partes la “Carta de Intención”, (VI)debe entenderse que dicha “Carta de Intención” dejó de tener efectos cuando Neptan S.A. asumió el grueso de la mano de obra y dio estabilidad de los trabajadores contratados

PUERTO ROSARIO SA (Concesionario)

NEPTAN SA

(Prestador de servicios)

ENTE ADMINITRADOR

PUERTO ROSARIO

(Concedente)

INTERNATIONAL

CONTAINER TERMINAL

SERVICES

PUERTO DE

ROSARIO (Terminal) Inversiones

(a)

Formación de la relación contractual

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(VII) si así no fuera resultaría incongruente la conducta de Puerto Rosario S.A., quien el día 19/5/1999 intimó a Neptan S.A. a la reanudación de los servicios (VIII) la existencia de tal contrato lo prueba, de modo claro, la CD por la cual el SUPA aludió a su “rescisión” (IX) hubo una “relación contractual de hecho”. Reclama: $317.400 en concepto de “preaviso” más “lucro cesante”. Demanda a International Conteiner Terminal Services SA (ICTSA) como sociedad controlante. 1ra INSTANCIA: Condena a PR al pago del rubro “preaviso”. Rechaza la demanda contra ICTS SA. LA SALA:

A. NO HAY CONTRATO: Surge con claridad que el contrato que las partes tuvieron en mira negociar, nunca llegó a perfeccionarse. Hubo avances en su negociación, pero no se llegó a suscribirlo.

B. REINTEGRO DE GASTOS: A tales gastos la propia “Carta de Intención” hizo especial referencia. De no llegar a un acuerdo “definitivo”, PR los reintegraría a Neptan. C. CARTA DE INTENCIÓN. OBJETO: Constituye una especie contractual susceptible de varias finalidades, una de las cuales sea la de incitar o estimular a las partes a la negociación de otro contrato. El objeto contractual es la negociación en sí misma. D CARTA DE INTENCIÓN. OBLIGACIÓN: Las partes no tienen obligación de celebrar el contrato, sino solo la de negociar de buena fe. En cualquier momento ellas pueden finalizar la negociación del modo que estimen más acorde con sus intereses. E. CARTA DE INTENCIÓN. RESPONSABILIDAD: La ruptura de las negociaciones puede, según las circunstancias, dar lugar a la responsabilidad precontractual no aquiliana. F. PACTO DE IRRESPONSABILIDAD: Las partes pueden pactar cláusulas de irresponsabilidad para el caso de que cualquiera de ellas se retire de la negociación. Si así lo hicieran, la pertinente cláusula de irresponsabilidad es válida conforme artículo 1197 C.c.. G LIBERTAD DE NO CONTRATAR: Aunque se conciba como extracontractual la responsabilidad por ilícitos cometidos durante la negociación, el principio de libertad negativa, que autoriza para contratar o no hacerlo, es dominante en la doctrina jurídica. La regla general es que cada parte puede poner término unilateralmente a la negociación, sin que el ejercicio de esa potestad esté sometido a justificación alguna. En consecuencia, la responsabilidad por ruptura de las negociaciones no puede tener jamás por antecedente el mero hecho de que el contrato no llegue a celebrarse, sino que es preciso que una de las partes hubiera abusado de la confianza de su contraparte, inflingiéndole daño. H. PREAVISO: La buena fe y la lealtad solamente impondría el deber de diligencia de informar la ruptura, de modo de evitar mayores costos. I. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL NO AQUILIANA E INTERÉS NEGATIVO: La responsabilidad precontractual no puede, como regla, ir más allá de la reparación del daño al interés negativo. El resarcimiento se limita al daño emergente representado por los gastos realizados durante las tratativas, pero no comprende el lucro cesante, las ganancias que se dejaron de obtener.

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OFERTA: Contenido de la oferta – la aceptación – RESPONSABILIDAD

PRECONTRACTUAL – RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - DAÑOS

AUTOS “Bofa c. Telecom Personal SA”. Laudo arbitral ad-hoc

TRIBUNAL Arbitraje ad-hoc

JUECES Rivera – Alterini – Anaya Hechos: Demanda (Bofa)

1. Se condene a Telecom Personal SA a suscribir la Documentación de la Transacción. 2. Se declare que existió un contrato a partir de la aceptación de la propuesta (la “Propuesta Aceptada”). Los argumentos de Bofa:

1. La PA contenía todos los términos relevantes del acuerdo y su estructura jurídica en forma detallada y no dejaba abierta ninguna cuestión de fondo.

2. No corresponde argumentar que las partes se encontraban negociando acuerdo alguno con posterioridad al 27.05.

3. Invocó el artículo 1144 del c. civil. 4. El hecho de que existan puntos pendientes a ser acordados, no torna incompleto al contrato. 5. Al 10.06 estaba todo cerrado; slavo, los promissory notes. 6. La omisión en la redacción de los promissory notes ha sido por culpa de la deudora siendo de aplicación

el artículo 538 del c. civil que dice “se tendrá por cumplida la condición bajo la cual se haya obligado una persona, si ella impidiere voluntariamente su cumplimiento”.

Demandada (Telecom Personal SA)

1. Niega el carácter de contrato a la Propuesta Aceptada pues ésta no contiene todos los elementos de una “oferta”.

2. La actora omitió en su demanda considerar el último párrafo de la propuesta que dice: “ Nada de lo aquí establecido supone el reconocimiento de nuestra parte de ninguna obligación bajo el fideicomiso financiero, los contratos a término, o el convenio de cancelación anticipada, reconocimiento que sólo será efectivo, con la aceptación de la propuesta y la suscripción de la documentación por la que ésta se instrumentará”

3. La actora inició demanda penal por defraudación y administración fraudulenta contra la demanda alegando adulteración de combustible.

Los argumentos de Telecom:

1. La Propuesta no era una “oferta” pues no era completa. 2. La incompletividad surge de: (i) falta pactar el plazo de vencimiento de los promissory notes A y B,

(ii) no se definieron los Events of Default, (iii) no se acordaron los cambios al contrato de fideicomiso, (iv) restaban acordar aspectos impositivos.

3. La propuesta era una base para la negociación que debía concluirse con la firma de los Documentos de la Transacción.

Voto del Dr. Rivera:

Los temas a dilucidar.

1. Si la Propuesta Aceptada era o no un contrato, para lo cual hay que tratar:

a. Si la oferta era completa. b. Si fue aceptada o la aceptación introdujo variantes (art. 1152). c. Si era o no vinculante. d. Si sucedieron o no los hechos a los cuales se sometía el efecto vinculante.

2. Si la exigencia de la firma de los Documentos de la Transacción al 10.06 era propiamente una condición. 3. Si medió frustración voluntaria de la condición.

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4. Qué sentido tiene la fecha del 10.06 y qué efecto el hecho de que se haya seguido negociando después. 5. Cuáles son los efectos del retiro de Telecom de las negociaciones. 6. Si corresponde condenar al pago de daños y perjuicios. _____________________________________________

1. Si la Propuesta Aceptada era o no un contrato. Es obvio que para que exista contrato debe existir oferta y aceptación. Debemos entonces en primer lugar examinar si la oferta reunía todos los requisitos como para que la aceptación cerrase el contrato a) Completividad de la oferta. En el derecho argentino la oferta debe reunir los recaudos previstos en el art. 1148 del Cód. Civil, por lo que ha de ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes de los contratos. La oferta reúne los requisitos legales cuando contiene todos los elementos del contrato. Todas las estipulaciones respecto de las cuales las partes deben ponerse de acuerdo. Basta con que el receptor de la oferta diga "acepto" para que el contrato quede perfeccionado. Parece notorio que la denominada "propuesta aceptada" no era un contrato definitivo, que con la sola aceptación formulada con un monosílabo quedase perfeccionado. Como surge de la propuesta (y de los hechos posteriores), las partes siguieron negociando el contenido de los Documentos de la Transacción pero también ciertas estipulaciones que hacen a las prestaciones de las partes y que quedarían expresadas en los promissory notes (tasa de interés, período de gracia, declaración de incumplimiento, impuestos). Tanto es así que ciertas cuestiones que en la propuesta están seguidas de una clara indicación de que quedan para discutir (TBD: "to be discussed"), fueron de todos modos respondidas en la aceptación con la aclaración de que tal aceptación se hacía bajo cierto entendimiento de lo que resultaría de tal discusión futura. La aceptación de la propuesta, aun cuando hubiera sido lisa y llana no hubiera cerrado un contrato definitivo en todas sus estipulaciones esenciales y accidentales. La denominada propuesta, al no ser completa y tener puntos abiertos a la discusión, no era propiamente una oferta, sino sólo importaba -para el caso de ser aceptada- el compromiso de seguir negociando sobre las bases que de ella surgían. b) La aceptación Puede cuestionarse si la aceptación es tal o -conforme al derecho argentino- ha sido una mera contraoferta. El art. 1152 dispone que "Cualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato". Al aceptar la propuesta la asamblea de tenedores estableció: "en relación al Promissory note tenedores, dicha aceptación es realizada en el entendimiento que el período de gracia de los intereses será por un plazo de 12 meses, siendo los mismos capitalizables durante dicho plazo, no obstante, en caso que en o antes del día de pago de cualquier cuota de intereses que sea exigible a partir de dicho plazo T. hubiera suspendido el pago de intereses de sus obligaciones financieras en general, T. sólo estará obligado al pago de dichos intereses a partir de los 18 meses siguientes a la fecha de emisión del Promissory Note tenedores". Cabe señalar que la propuesta se limitaba a decir sobre este punto: "T. sustituirá los pagarés por un Promissory note emitido en los términos establecidos en el anexo II del presente (el "promissory note tenedores") El anexo II define los términos y condiciones del promissory note tenedores, y en la parte relativa al período de gracia de intereses dice: "TBD" o sea que se puso una sigla que identifica -en inglés- la expresión "a discutir". De donde ni la oferta era completa (en este punto) ni hubo aceptación lisa y llana. Resulta claro que la aceptación no fue un mero "sí acepto". Esto, en el derecho argentino, constituye una nueva oferta y no una aceptación de la anterior, por lo que el contrato no está perfeccionado hasta tanto esa nueva oferta es aceptada. Podría decirse que T. aceptó esa nueva oferta o contraoferta de B., desde que continuó adelante con la preparación de la documentación necesaria para terminar el negocio.

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Pero esto no significa que un contrato definitivo haya quedado acordado; en función de esos actos. La denominada propuesta incompleta y la aceptación con variantes, sólo importaron una convención de la cual surgía como obligación para las partes el seguir negociando sobre la base establecida en la denominada propuesta con las modificaciones sugeridas en la denominada aceptación". Y ello con el límite temporal del 10 de junio de 2002. Este y no otro es el alcance que puede dársele a la denominada por la parte actora "propuesta aceptada".

c) Sobre las denominadas "condiciones" Las partes coinciden en que la oferta estaba sometida a condiciones. Cabe apuntar que la misma propuesta destaca: - que las condiciones son suspensivas; - se agrega un último párrafo a la Propuesta que dice: "Dejamos expresamente establecido que nada de lo aquí establecido

supone el reconocimiento por nuestra parte de ninguna obligación bajo el Fideicomiso Financiero, los Contratos a Término o el Convenio de Cancelación Anticipada, reconocimiento que sólo será efectivo con la aceptación de la Propuesta y la suscripción de la documentación por la que ésta se instrumentará".

- Destaco que las dos últimas frases están unidas por la conjunción copulativa "y", lo que refleja y reitera que la suscripción de la documentación era un requisito para que T. se considerara obligada. La asamblea aceptó que existían condiciones suspensivas y que el emisor de la oferta no se consideraba obligado a nada si además de la aceptación no se suscribía la documentación que lo instrumentara. Estos condicionamientos a los que se somete la propuesta (y que son aceptados por la asamblea de tenedores), descarta la existencia de un contrato preliminar, en el sentido de contrato que obliga a celebrar otro definitivo sobre las bases establecidas. Existían puntos sometidos a negociación sobre los cuales podía o no llegarse a un acuerdo. Y de la misma propuesta surgía con toda evidencia que no era intención de T. obligarse de manera definitiva. Cláusulas como "a confirmar" exteriorizan una oferta no vinculante. Lo expuesto como condición exteriorizan de manera ostensible que T. no propuso un contrato preliminar (en el sentido de que obligara a celebrar el contrato definitivo), en tanto lo sometía a un nuevo consentimiento que debía ser dado sobre los Documentos de la Transacción definitivamente redactados y sobre puntos sometidos a discusión. La doctrina de los contratos preliminares (en Argentina) se ha aplicado casi exclusivamente al boleto de compraventa, en el cual están "todos" los elementos del contrato definidos, tales como el precio y la cosa, y lo que resta es cumplir con la forma requerida por el art. 1184 del Cód. Civil. En el caso hay aspectos pendientes del negocio que no pueden ser suplidos por ningún juez; ni este tribunal arbitral ni un juez estatal pueden, en derecho argentino, suplir la voluntad de las partes para establecer cierta tasa de interés o como se soportarán algunas cargas tributarias que pudiesen surgir de la celebración del contrato definitivo. La Propuesta Aceptada, sólo han obligado a las partes a continuar negociando y no importa un contrato definitivo, ni la obligación de celebrarlo. 2. La exigencia de la firma de los Documentos de la Transacción al 10.06: ¿era propiamente una condición? No siempre es fácil distinguir la condición -sobre todo si es potestativa o mixta-, de la contraprestación u obligación a cargo de la otra parte en los actos jurídicos sinalagmáticos. La distinción es importante, pues el cumplimiento de una condición no puede ser exigido, y sí, por cierto, el de una obligación. En otras palabras: que se firmen los documentos no es una condición, desde que no es un hecho ajeno a la voluntad de las partes, sino que por el contrario supone la existencia misma de esa voluntad. Resta entonces determinar ¿qué sentido o alcance tiene la fecha del 10 de junio a la cual se hace referencia? 3. La frustración voluntaria de la condición La parte actora dice que el retiro intempestivo de la negociación importó una actitud de la demandada que frustra el cumplimiento de la condición y como tal autoriza la aplicación de la solución que fluye del art. 538 Cód. Civil conforme al

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cual "se tendrá por cumplida la condición bajo la cual se haya obligado una persona, si ella impidiere voluntariamente su cumplimiento". La hipótesis del art. 538 nada tiene que hacer en este caso concreto. Es que "el texto legal tampoco se aplica cuando la voluntad del que impide el cumplimiento de la condición era parte integrante de la incertidumbre..." lo cual tiene fundamento en que el texto del art. 538 "... al referirse a quien 'impidiere voluntariamente' el cumplimiento de la condición, requiere una voluntad dirigida a torcer el curso natural de acontecimientos que no se previeron como dependiendo de ella. En el caso justamente la denominada "condición" consistía en que las partes (ambas) se pusiesen de acuerdo en ciertos aspectos del negocio que no estaban definitivamente consensuados. Estos tramos de la negociación requieren la participación de la voluntad de ambas partes, por lo que la situación es ajena al presupuesto de hecho del art. 538 del Cód. Civil. 4. Qué sentido tiene la fecha y qué efecto el hecho de que se haya seguido negociando después Mi criterio es que esta cláusula, excluida la calidad de condición, no puede ser sino vista como un plazo puesto a la propuesta. En otras palabras, T. y las otras partes estaban obligadas a negociar hasta el 10 de junio de 2002, fecha en que el contrato debía estar concluido en todos sus elementos esenciales y accidentales. Cierto es que el 11 de junio siguieron negociando. En principio esto podría ser visto como una suerte de abdicación del derecho de dar por terminada la obligación de negociar. Y podría concluirse que subsiste ese deber hasta que una de las partes se retire de las negociaciones, pues obviamente nadie está obligado a negociar por tiempo indeterminado. Ello sucedió el 12 de junio de 2002 cuando T. comunica que debe estudiar el impacto del decreto dictado por el PEN. 5. Efectos del retiro de las negociaciones Una posibilidad de interpretación de las negociaciones posteriores al 10.06 es que se considere que la obligación de negociar subsistía como de tiempo indeterminado. Es sabido que en ese caso cualquiera de las partes puede retirarse (en cualquier momento) pues los contratos sin plazo no suponen una obligación eterna sino que dan a ambas partes la posibilidad de liberarse del vínculo cuando quieran. (arg. Artículo 953). No cabría entrar a valorar si la decisión fue justificada o no; salvo para determinar su responsabilidad civil si el retiro de las negociaciones fuera intempestivo y acarreara alguna responsabilidad en el ámbito de la denominada "responsabilidad in contrahendo". Ahora bien, si la obligación de negociar subsistía a partir de la conversación habida entre los abogados, el efecto sería que el retiro de la negociación constituiría un incumplimiento de aquella obligación que no podría traducirse sino en daños y perjuicios. Aunque la parte negociara, si no se llega a ningún acuerdo sobre todos los elementos esenciales y accidentales del negocio no hay contrato y los consentimientos ausentes no pueden ser completados por el tribunal (CSN, 9/3/76, "Adela Investment Co. c. Dirección Provincial del Chaco", ED, 67-365); es que, como se dijo en otro caso, el efecto obligatorio del contrato comienza cuando éste queda concluido; los tramos precontractuales, aun en grado de avanzada negociación, pueden dar lugar al resarcimiento de daños en caso de ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas, pero no obligar a la parte a concluirlas, pues ello sería un supuesto no legal de contrato obligatorio (fallo de primera instancia, CNCom., sala A, 13/3/86, ED, 130-654); 6. Si corresponde condenar al pago o no de daños y perjuicios No se puede concluir - que haya existido un contrato definitivo; - que pueda condenarse a seguir negociando; - que puedan suplirse por el tribunal los elementos faltantes; - que el Tribunal pueda firmar los contratos por Telecom. Es del caso preguntarse si corresponde establecer la sanción que prevé el art. 629 Cód. Civil, esto es condenar a T. a pagar daños y perjuicios como consecuencia de su incumplimiento a la obligación de continuar negociando (!!). Es preciso determinar si el impacto del decreto del 12 de junio es un hecho relevante que autorice a T. a apartarse legítimamente de las negociaciones.

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Resulta claro que cualquiera de las "partes" puede retirarse libremente de las negaciones preparatorias de un contrato sin incurrir en responsabilidad de ningún tipo, en la medida que haya encarado las negociaciones de buena fe. La relación que se entabla entre las partes en el período de tratos o conversaciones previas no comporta la obligación de contratar; los negociadores conservan el poder o facultad de retirarse hasta el momento de la conclusión del contrato. Si bien debe reconocerse el derecho a retirarse de las negociaciones previas, este derecho no puede ser ejercido abusivamente (art. 1071 Cód. Civil). La jurisprudencia ha establecido que el derecho otorga valor jurídico y -por ende- concede protección a las negociaciones tendientes a la formalización del contrato. Entonces, aun antes que el mismo llegue a celebrarse, el imperio del principio supremo de la buena fe penetra para siempre en el campo de la relación obligacional inyectándole notas de respeto hacia los intereses de la contraparte que se traducen en la necesidad de conducir el obrar de cada uno de un modo funcionalmente valioso tipificado por los deberes de corrección (CNCiv., sala B, 24/9/86, ED, 123-438). ¿Cuáles son los criterios utilizados por la doctrina y la jurisprudencia a fin de determinar si una persona se retiró arbitrariamente de las negociaciones? Se considera que los requisitos de la responsabilidad precontractual por ruptura de tratos son: a) la confianza razonable de una de las partes, bien sea en la conclusión del contrato, bien en la seriedad y lealtad de los tratos; b) la ruptura, sin justa causa de la otra parte, o lo que es lo mismo, arbitraria (sobre este requisito; y c) el correlativo daño del tratante lesionado en su confianza. La responsabilidad del que se retira nace del hecho de la ruptura injustificada o arbitraria de la negociación, después de haber creado en el otro la confianza en la lealtad de las tratativas. Llevadas estas ideas al caso no parece discutible que el decreto publicado el 12 de junio constituye una modificación abrupta y fundamental en las bases de la negociación; es un hecho del príncipe que como tal es ajeno a las partes y al riesgo asumido por cualquiera de ellas. Una circunstancia de este tipo hace que el retiro de las negociaciones no sea de mala fe; parece casi obvio que nadie puede ser obligado a continuar negociando sobre bases que fueron establecidas al amparo de una legislación que ha sido sustancialmente modificada. Por el contrario, atentaría contra la buena fe quien pretendiera prevalerse de esas bases para imponer a la contraparte un contrato cuyos presupuestos ya no existen. Por lo que a mi juicio el retiro de las negociaciones de T. el 12 de junio, causado en la existencia de un nuevo régimen legal, es justificado aun cuanto estuviese pendiente un plazo para concluir las tratativas. De lo que resulta que no corresponde atribuirle responsabilidad por daños y perjuicios.

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Contratos

TRATATIVAS PRELIMINARES – NEGOCIACIONES AVANZADAS - MEDIDAS CAUTELARES - TRANSFERENCIA DE ACCIONES

AUTOS “XL INSURANCE ARGENTINA CÍA DE SEGUROS”

TRIBUNAL CNCOM., SALA F. 11.03.10 (1) (2)

(1) Negociaciones para la venta del paquete accionario de XL Insurance Argentina SA (2) Venta de las acciones a un tercero

RELCAMO: Indemnización por ruptura intempestiva de contrato de venta de acciones. Embargo sobre 100% de las acciones de XL Insurance Argentina. DEFENSA: No hay contrato. Etapa de preliminares. Si bien es cierto que se comenzaron tratativas para celebrar contratos, no es cierto que hubiera existido acuerdo alguno. Si cada vez que fracasa una negociación se considerara que se produce la ruptura intempestiva de un acuerdo y se pretende la reparación de un daño, ninguna negociación resultaría posible.

1 INSTANCIA: Quedó demostrado: i) el desarrollo de negociaciones; ii) las negociaciones habrían avanzado hasta un grado de entendimiento suficientemente importante; y, iii) resulta verosímil la existencia de los perjuicios. La venta del paquete accionario de XL Insurance Argentina a un tercero hace presumir que ésta discontinuará la actividad en el país, lo que torna procedente el embargo. Se suponr que los accionistas extranjeros de aquella no mantendrán sus domicilios en la República cuando se perfeccione la transferencia.

LA SALA. 1. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES: Acreditación de la verosimilitud del derecho invocado y del peligro en la demora. (A) Verosimilitud del derecho: es preciso la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal pueda declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir una prueba concluyente. Es necesario como mínimo un mero acreditamiento. (B) Peligro en la demora: ha sido identificado con el interés jurídico que la justifica para disipar un temor de daño inminente.

2. ETAPA DE PRELIMINARES: Ambas partes parecen coincidir en que comenzaron tratativas para celebrar los contratos. 3. NEGOCIACIONES AVANZADAS Y ETAPA DE INSTRUMENTACIÓN: Dichas negociaciones -si bien no habrían llegado a conformar un "acuerdo"- se encontrarían en estado avanzado, esto es, en proceso de instrumentación tal como se desprende de las piezas adjuntadas como respaldo documental de la petición cautelar hacen presumir a esta Sala, teniendo en cuenta la precariedad que caracteriza a esta etapa del proceso, que el derecho invocado por las actoras resulta verosímil. 4. EMBARGO: Teniendo en cuenta que la demanda principal versará sobre los daños y perjuicios que se habrían provocado por la ruptura intempestiva de las negociaciones existentes entre las partes, se deja establecido que el mismo se trabará sobre las acciones de XL Insurance Argentina SA Cía. de Seguros que hasta cubrir la suma de $ 2.000.000.

Ambos tribunales admiten que las partes estaban atravesando negociaciones avanzadas en etapa de

instrumentación: ¿responsabilidad contractual o extracontractual?, ¿daño emergente o daño al

interés negativo?

XL INSURANCE ARGENTINA

XL INSURANCE

UK HOLDING ED XL INSURANCE

COMPANY LTD

3ro

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Contratos.

OFERTA IRREVOCABLE (ACEPTADA) “SUJETA A CONFIRMACIÓN” DEL OFERENTE. TRANSFERENCIA DE ACCIONES

AUTOS “SOCIEDAD LATINOAMERICANA DE INVERSIONES” TRIBUNAL CNCOM, SALA D. 28.10.10 ____________________________________________________________________________________________________________ 5.10.00 6.10.00 5.12.00 20.12.00 26.12.00 28.12.00 02.02.00

(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) 1. “...Oferta de compra irrevocable del 100% de las acciones representativas del capital suscripto y emitido de las sociedades “Bingo Caballito S.A.” y “Drobia S.A.” (...) a venderse como “paquetes” o “por junto”, en la suma total y definitiva de diez millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (U$S 10.000.000)...”. “...La Oferta … está condicionada y supeditada al cumplimiento de las siguientes condiciones:...c) Que dentro de los 5 días siguientes a partir de la Aceptación, mi parte podrá dar inicio a las tareas de auditoría sobre las Sociedades, con el objeto de verificar, a su exclusiva satisfacción, el estado de situación contable, legal e impositiva, a través o mediante los profesionales que al efecto se designen, debiendo facilitar Uds. todos los medios necesarios para efectuar tales verificaciones (...) e) Dentro de los 30 días de la Aceptación y aprobada por quien suscribe la Auditoría … ambas partes suscribiremos los correspondientes contratos de Compraventa de Acciones ...”.Como muestra de la seriedad de la presente Oferta y en garantía de su mantenimiento… depositaremos ante el Escribano..., la suma de $ 1.000.000 (Pesos un millón) …

2. SLI propone una ampliación del precio hasta la suma de U$S 15.000.000, manteniendo los términos de la oferta irrevocable del

5/10/2000 y “...bajo los mismos condicionamientos...” Este mismo día Vicente y Ferroni aceptan expresamente la Oferta Irrevocable.

3. Vicente y Ferroni dirigieron a SLI una nota “Sin perjuicio de ratificar la aceptación del 6/10/2000, proponemos una contraoferta consistente en la adquisición del 85% de las acciones emitidas por Drobia S.A. y del 83% de las acciones emitidas por Bingo

Caballito S.A., con reducción proporcional del precio de U$S 15.000.000 oportunamente ofertado por ustedes”.

4. SLI respondió “...Acusamos recibo de vuestra comunicación, la cual da cuenta de vuestra aceptación a la propuesta efectuada por

mi parte, con la particularidad destacada respecto de los porcentajes que quedarán comprendidos en la operación de compraventa..En

un todo de acuerdo con nuestra propuesta, aprovechamos la oportunidad para informarles que toda vez que los trabajos de Auditoría han comenzado antes de ahora, estimamos que la misma deberá finalizar a más tardar el día 27 del corriente mes, siempre que la

información sea suministrada en forma completa..De resultar favorable los resultados que determine la Auditoría, y siempre que se

den cumplimiento a las demás condiciones establecidas en la Oferta de fecha 05/10/2000, los contratos correspondientes deberán ser

suscriptos por las partes el día 29/12/2000...”

5. SLI comunicó “No estamos en condiciones de ratificar nuestra intención de adquirir en propiedad las acciones y con ello continuar los actos tendientes a su concreción, toda vez que los resultados que arroja la Auditoría son incompletos...”. Ofrecemos prorrogar

hasta el 31/1/2001 el plazo para completar la autoría y que de resultar satisfactoria los contratos pertinentes deberán ser suscriptos

dentro de los primeros 15 días corridos del mes de Febrero de 2001”

6. La prórroga fue aceptada por los señores Vicente y Ferroni mediante una nota en la que estimaron que los nuevos plazos darían a SLI la oportunidad para expedirse en definitiva sobre el tema que nos ocupa”

7. “...A tenor de lo establecido en el Apartado (c) de la Oferta comunicamos a Uds. que no estamos en condiciones de ratificar

nuestra intención de adquirir las acciones y con ello continuar los actos tendientes a su concreción, toda vez que los resultados que arrojara la Auditoría así lo aconsejan. Comunicamos que rescindimos de hecho y de pleno la oferta que les fuera extendida y con ella

la totalidad de derechos y obligaciones en ésta contemplados. Asimismo requeriremos al Escribano interviniente la devolución del

SLI SA

BINGO CABALLITO SA SA

DROBIA SA

Vicente Ferroni

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valor entregado en garantía...”.

A. RECLAMO DE VICENTE Y FERRONI: $1.000.000 como garantía de mantenimiento de oferta irrevocable. Argumentos: (a) SLI incumplió un contrato definitivo. (b) Las tratativas precontractuales se cerraron cuando resultó aceptada la oferta irrevocable. (c) No fue dado a SLI retirar la oferta irrevocable si la auditoría no resultaba “a su exclusiva satisfacción”, sino que fue entendido que debía concurrir una “justa causa” para ello. De otro modo estamos frente a una condición potestativa prohibida por el art. 542 C.c. (d) La “justa causa” no existió. SLI no comunicó el resultado de la auditoría impidiéndoles cualquier tipo de control y discusión. (e) SLI se reservó el derecho a definir sobre qué elementos hacer la auditoría, qué buscar, qué escudriñar, pero no la posibilidad de sujetar el resultado de la operación a su “exclusiva satisfacción”. (f) el artículo 1365 C.c. no permite al comprador deshacer la venta a su libre arbitrio haciendo prevalecer una decisión subjetiva del comprador sino, fundado en elemento objetivo. (g) la auditoría era una condición suspensiva más no resolutoria. (h) SLI debía invocar justa causa.

B. 1° INSTANCIA: Niega la demanda. LA SALA: A. La oferta irrevocable. 1. PRINCIPIO GENERAL: Las ofertas son en principio revocables salvo, las excepciones expresamente previstas por el C.c. La oferta no tiene por sí valor obligatorio. Como medio preparatorio su eficacia está subordinada a los requisitos de completividad exigidos por el artículo 1148 C.c. 2. EL ARTÍCULO 1150 C.C.: La oferta tiene valor obligatorio (i) cuando hay renuncia del oferente a la facultad de retractarla y (ii) cuando hay obligación de mantener la oferta por un tiempo determinado. 3. LA OFERTA COMO DECLARACIÓN UNILATERAL DE VOLUNTAD: En los supuestos del art. 1150 c.c. la oferta (por sí misma) tiene fuerza vinculante sin que sea necesario integrarla con otra voluntad. Este tipo de ofertas están desvinculadas de toda idea de consentimiento. El oferente asume una obligación de no hacer desde el momento mismo en que lanza la oferta. 4. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL OFERENTE. DAÑO AL INTERÉS NEGATIVO: Responsabilidad de fuente no contractual. La retractación de una oferta irrevocable – como declaración unilateral de voluntad – por violación de la obligación de no hacer sólo devenga indemnización al daño al interés negativo. 5. OFERTA IRREVOCABLE (SUJETA A CONFIRMACIÓN DEL OFERENTE): Este tipo de oferta irrevocable no tendría de tal sólo el nombre. Ni siquiera estamos frente a una oferta. No oferta cuando quien propone se reserva al derecho de optar entre dar nacimiento al contrato o no hacerlo (aún si hubiera recibido una respuesta afirmativa de su destinatario): ¿aceptación? No hay oferta al no existir una voluntad contractual definitiva del oferente. Reservarse el derecho de confirmar la (teórica) aceptación del destinatario de la oferta impide hablar de una verdadera oferta. 6. LA OFERTA PARA SER TAL DEBE SER VINCULANTE: La oferta (sea revocable o no) para tener efectos jurídicos debe ser un acto vinculante. Y no tienen ese efecto las ofertas “sujetas a confirmación”. Si la oferta se emitió con “reserva” no estamos ante una oferta. A lo sumo tenemos una “oferta anómala” se la califique de irrevocable o no. Pese a su nomen iuris la oferta irrevocable no fue una oferta ya que se la sujetó a la confirmación del oferente según el resultado de la auditoría. 7. LA OFERTA CONDICIONADA AL RESULTADO DE LA AUDITORIA: La “oferta irrevocable de compra”, estaba “...condicionada y supeditada...” a la realización de una auditoría “...con el objeto de verificar, a su exclusiva satisfacción, el estado de situación contable, legal e impositiva...”, y que los correspondientes contratos de compraventa de acciones se suscribirían solo después de la “...aceptación...” y de que fuera “...aprobada...” por SLI la indicada auditoría”. B. Conducta posteror de las partes (art. 218.4 Cod.com).

1. LA OFERTA ESTABA CONDICIONADA: SLI comunicó y ratificó a los vendedores mediante nota del 6.10.00 (respondiendo la contraoferta) que la operación estaba sujeta al resultado favorable de la auditoría. Frente a esta ratificación de que la oferta estaba sujeta a exclusiva satisfacción de SLI, Vicente y Ferroni no

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levantaron objeción alguna. Esto demuestra inequívocamente que los vendedores entendieron que para cerrar el negocio faltaba la confirmación de SLI. (¡!!) 2. LA CONDICIÓN ES DE TIPO SUSPENSIVA: Siendo la Oferta un acto bajo reserva la condición no puede ser otra que suspensiva puesto que para ser resolutoria debe haberse anudado, previamente, un contrato. C. Interpretación del contrato como sustento legal del negocio. 1. LA INTERPRETACIÓN FUNCIONAL DEL CONTRATO: La interpretación funcional atiende a que el significado de lo que las partes quisieron no se puede comprobar si no se tiene en cuenta la razón práctica del negocio, es decir, su causa concreta. Ésta normalmente se verifica mediante la referencia al tipo, pues si las partes escogen un determinado tipo de operación económica la función del contrato tiende a corresponder a aquella que caracteriza al tipo. La “interpretación finalista” del contrato.

2. EL DUE DILIGENCE COMO PARTE DEL NEGOCIO (¿acto preparatorio?): En materia de compraventa de acciones y, sobre todo cuando se trata de la adquisición de paquetes de control resulta de vital importancia contar con la mayor y mejor información. No sólo puede haber desajustes entre la realidad de la empresa con los datos que de ella se proporciona en razón del déficit de información, sino también por la existencia de imponderables, o elementos ciertamente imprevisibles. Frente a ello es común que en contratos de este tipo se acuerde que el adquirente realice, a través de los técnicos que designe, el denominado due diligence que consiste en una auditoría de mayor o menor extensión, sobre diferentes aspectos de la empresa en cuestión, en especial, sobre sus balances y estados contables en general, situación fiscal, laboral, etc. Las operaciones de transferencia accionaria vienen usualmente precedidas, acompañadas o coronadas por una auditoría de compra, que cumple una doble función: 1) verificar que las pautas tenidas en mira por el adquirente para valuar la empresa son correctas; y 2) verificar la existencia de pasivos ocultos; y ambos extremos funcionales del proceso de due diligence están tan íntimamente relacionados que bien podría sostenerse que se trata de un solo y único objeto. La realización de una auditoría es conveniente y en algunas ocasiones absolutamente necesaria y ella puede cumplir no solo una función de adecuación de precio pactado, sino incluso condicionante del negocio.

3. CONDICIONAR LA OFERTA AL RESULTADO DE LA AUDITORÍA: El resultado satisfactorio de la auditoría fue previsto con una nítida connotación condicionante del negocio en el sentido de que si aquella no arrojaba resultados “favorables” que pudieran ser aprobados por SLI, no tendría lugar la compraventa de acciones.

D. La condición potestativa: requisitos para ser tal. 1. CONDICONAR LA OFERTA AL RESULTADO DE LA AUDITORIA: Que SLI se hubiera reservado la facultad de dejar sin efecto la “oferta de compra irrevocable” de manera unilateral y en función del resultado de la auditoría no es una condición potestativa prohibida por el art. 542 C.c.

2. LA CONDICIÓN POTESTATIVA DEBE SER PURA POTESTAD: Sólo existe condición meramente potestativa cuando la subsistencia de la obligación se la haga depender del puro arbitrio del obligado (de su capricho) y no, cuando la realización del hecho condicional se vincula no sólo con la misma voluntad del sujeto sino también con móviles autónomos de todo género objetivamente justificables cuya valoración queda librada al juicio exclusivo del interesado. Deben considerarse condiciones potestativas, suspensivas, válidas, las contenidas en la venta a satisfacción del comprador.

3. VENTA A SATISFACCIÓN DEL COMPRADOR: La venta a satisfacción del comprador del art. 1365 del Código Civil no es pertinente al caso pues lo allí prescripto supone una venta perfeccionada en la que se entregó la cosa, nada de lo cual se presenta en este caso. Ello sea dicho sin perjuicio de destacar que en materia comercial la figura de la venta a satisfacción del comprador está específicamente regulada por el art. 455 del C.com. y no por aquella norma del Código Civil.

4. NO CORRESPONDE RECONOCERLA: No hay razón para que Vicente y Ferroni puedan exigir el pago de la suma de $ 1.000.000 comprometido por SLI como garantía de mantenimiento de la oferta irrevocable de compra. El asunto no es de abuso de derecho, sino de falta de derecho.

5. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO: Los actores no demostraron que el retiro de la oferta hubiera constituido un acto abusivo lo cual suponía, cuanto menos, la consideración de si el resultado de la auditoría no podía, en términos razonables, conducir a ese retiro por frustración de la causa fin del negocio en ciernes o, lo que es lo mismo decir, porque el negocio, pese a tal resultado, igualmente podía entenderse viable o de interés para SLI en las condiciones económicas propuestas. Por el contrario, lejos de proponer un debate de tal especie (que hubiera sido útil para demostrar, precisamente, el abuso, la mala fe o la arbitrariedad de SLI (al retirar su oferta de compra), los demandantes omitieron toda referencia al contenido concreto que tuvo la auditoría, lo que impide cualquier juzgamiento.