TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS...

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

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RE 081/2015

Acuerdo 89/2015, de 9 de septiembre de 2015, del Tribunal

Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el

recurso especial, interpuesto por INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A,

frente a la adjudicación del contrato denominado «Servicios informáticos

de consultoría y desarrollo para el mantenimiento del sistema integrado

de recursos humanos del Gobierno de Aragón en la plataforma MYSAP

HR PSE 6.0», promovido por el Departamento de Hacienda y

Administración Pública del Gobierno de Aragón.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 5 de mayo de 2015 se publicó, en el Diario Oficial de la

Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al

procedimiento denominado «Servicios informáticos de consultoría y

desarrollo para el mantenimiento del sistema integrado de recursos

humanos del Gobierno de Aragón en la plataforma MYSAP HR PSE 6.0»,

convocado por el Departamento de Hacienda y Administración Pública

del Gobierno de Aragón (en adelante el Departamento), contrato de

servicios sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto, oferta

económicamente más ventajosa, con varios criterios de adjudicación, y

un valor estimado de 3 542 000 euros, IVA excluido.

SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas

varios licitadores, entre ellos, la recurrente, INFORMÁTICA EL CORTE

INGLÉS, S.A. (en adelante IECISA) y DELOITTE CONSULTING, S.L. (en

adelante DELOITTE), que resultaría adjudicataria.


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Consta en el expediente que la Mesa de contratación, en sesión pública

celebrada el 23 de junio de 2015, procedió a la apertura de los Sobres nº

2, que contienen la documentación relativa a los «Criterios de valoración

de las ofertas sujetos a evaluación previa» de las tres empresas que

participaban en la licitación, y a su entrega a los vocales de la Mesa,

para la realización del preceptivo informe técnico.

La Mesa vuelve a reunirse el 6 de julio de 2015, analiza y hace suyo el

informe de valoración de propuestas de esa misma fecha, y acuerda la

exclusión de un licitador por no alcanzar el umbral mínimo de

puntuación previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

(en adelante PCAP) que rige la licitación. Seguidamente, se procede a

dar lectura de la puntuación técnica obtenida por los dos licitadores

que continúan en el procedimiento; a la apertura de los Sobres nº 3

«Criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación posterior»; y a

la lectura de su contenido.

Por la Mesa de contratación se apreció, en aplicación de lo previsto en

el Anexo VII del PCAP, que la oferta presentada por IECISA incurría en

baja anormal o desproporcionada, por lo que en aplicación de lo

dispuesto en el artículo 152 del texto refundido de la Ley de Contratos

del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14

de noviembre (en adelante TRLCSP), se le requiere para que acredite la

misma y su viabilidad.

En concreto, se le requirió el 17 de julio de 2015, para que justifique la

valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en

particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de

ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las

condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para

efectuar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el


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respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las

condiciones de trabajo vigentes en el lugar en el que se vaya a realizar

la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

Consta asimismo en el expediente que IECISA presentó la

documentación solicitada en plazo, el día 27 de julio de 2015.

TERCERO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse el 28 de julio de

2015, hace suyo el informe del Director General de la Función Pública y

Calidad de los Servicios, de esa misma fecha, sobre la viabilidad de la

oferta de IECISA, acuerda proponer al órgano de contratación la

exclusión de la oferta presentada, por las razones que se detallan.

Asimismo propone la adjudicación del contrato a DELOITTE, al considerar

que es la oferta económicamente más ventajosa.

Mediante Orden del Consejero del Departamento, de 28 de julio de

2015, se acuerda la exclusión de IECISA y se clasifica la propuesta de

DELOITTE con una puntuación global de 80,77 puntos. No consta en el

expediente la notificación de esta Orden a IECISA.

Una vez presentada por DELOITTE la documentación requerida para la

adjudicación, por Orden del Consejero del Departamento, de 5 de

agosto de 2015, se adjudica el contrato a DELOITTE. La Orden de

adjudicación se remite a IECISA el 7 de agosto de 2015. En ésta se

contiene una síntesis de las razones por las que se considera injustificada

la viabilidad de la oferta, y el resumen numérico de la puntuación

obtenida por los licitadores en cada criterio de adjudicación,

informándoles de la posibilidad de interponer, frente a la misma, el

correspondiente recurso especial en materia de contratación.

CUARTO.- El 11 de agosto de 2015, IECISA presenta en el Registro del

Departamento un escrito por el que solicita ejercer el trámite de vista del


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expediente, en concreto acceder al informe técnico en el que se

justifica la no viabilidad de su propuesta, y a la oferta de DELOITTE. El 14

de agosto de 2015 se verifica por tres representantes de IECISA el trámite

solicitado, salvo el acceso a la documentación que contiene datos de

carácter confidencial, según diligencia que se incorpora al expediente.

QUINTO.- El 26 de agosto de 2015, D. Ion Ander Bordonada Amatriain, en

nombre y representación de IECISA, interpone en el Registro del Tribunal

Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, recurso especial en

materia de contratación frente a la adjudicación —aunque se ataca

también el motivo de exclusión, como mas adelante se analizará— del

contrato denominado «Servicios informáticos de consultoría y desarrollo

para el mantenimiento del sistema integrado de recursos humanos del

Gobierno de Aragón en la plataforma MYSAP HR PSE 6.0».

El licitador recurrente, anunció el mismo día, al órgano de contratación,

la interposición de dicho recurso, conforme a lo preceptuado en el

artículo 44.1 TRLCSP.

El recurso alega y fundamenta, en síntesis, lo siguiente:

a) Cuestiona la recurrente la valoración otorgada a su propuesta, y a

la de DELOITTE, en dos concretos subcriterios de adjudicación (el

identificado como 2.3 «Metodología de trabajo» del criterio

«Calidad de la oferta técnica de los requerimientos evolutivos»; y

el 3.1 «Contenido relacionado con las necesidades del proyecto»

del criterio «Calidad en la oferta del Plan de Formación

establecido en el PPT»), por los motivos que detalla. Concluye en

este punto que la puntuación de su representada debe ser

claramente superior a la de DELOITTE, y, en consecuencia, resultar

adjudicataria del contrato.


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b) En cuanto a la baja anormal o desproporcionada afirma, en

primer lugar, la falta de motivación de los documentos en los que

se sostiene la inviabilidad de su propuesta, lo que determina la

nulidad de la exclusión y, por ende, de la adjudicación. En

segundo lugar, considera que el documento justificativo de la

viabilidad de la oferta aportado garantiza el cumplimiento del

servicio, por las razones que señala.

Por todo lo alegado, solicita se acuerde la nulidad de los actos de

exclusión y adjudicación, y se retrotraigan las actuaciones al momento

procesal oportuno que permita al admisión de la oferta de IECISA y la

nueva valoración de las propuestas, de acuerdo con lo argumentado.

SEXTO.- El 27 de agosto de 2015, el Tribunal solicita del Departamento,

de conformidad con lo previsto en el artículo 46.2 TRLCSP, la remisión en

el plazo de dos días hábiles del expediente de contratación completo,

acompañado de un informe del órgano gestor del expediente. El día 1

de septiembre 2015 tiene entrada en el Tribunal la documentación

solicitada.

El 31 de agosto de 2015, el Tribunal da traslado del recurso a los

licitadores presentados al procedimiento, en cumplimiento de la

previsión contenida en el artículo 46.3 TRLCSP, concediéndoles un plazo

de cinco días hábiles para formular alegaciones.

SÉPTIMO.- El 4 de septiembre de 2015, D. Alberto Jiménez Suárez, en

representación de DELOITTE, presenta ante el Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de Aragón, escrito en el que alega, en síntesis, lo

siguiente:

a) Que el órgano de contratación ha actuado con respeto a la

legalidad, en ejercicio de la discrecionalidad técnica que le


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corresponde y de ningún modo de manera arbitraria. Se hace

eco, para fundamentar la afirmación, de la jurisprudencia y de la

doctrina de los Tribunales jurisdiccionales y administrativos de

contratos. Contradice, además, los argumentos de IECISA en

cada uno de los subcriterios cuya valoración se impugna.

b) Que la Orden de adjudicación de 5 de agosto, y el informe de

viabilidad de 28 de julio, son suficientes, tanto para motivar la

adjudicación, como para conocer los motivos específicos por los

que se consideró la no viabilidad de la propuesta de IECISA, por lo

que no existe ningún vicio en la motivación, ni en la exclusión de la

recurrente, ni en la adjudicación del contrato a favor de su

representada.

Por lo apuntado, solicita la inadmisión del recurso en cuanto a la

adjudicación, y la desestimación en el resto de pretensiones planteadas,

así como el levantamiento de la suspensión automática, por falta de

apariencia de buen derecho en el recurso.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de IECISA para

interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 42 TRLCSP, tanto frente al acto de exclusión de su

propuesta, como frente a la adjudicación del contrato.

También queda acreditado, que el recurso se ha interpuesto

«formalmente» contra el acto de adjudicación del contrato, pero

también se está cuestionando la exclusión de la recurrente, por


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considerar inviable su propuesta. Es decir, el recurso especial se

interpone también frente a un acto de trámite, adoptado en el

procedimiento de adjudicación, que determina la imposibilidad de

continuar el mismo, en el marco de un contrato de servicios sujeto a

regulación armonizada, por lo que este Tribunal es competente para la

resolución del recurso planteado. Ambos actos son recurribles, de

acuerdo con el artículo 40.2 a) TRLCSP, y el recurso se ha planteado, en

los dos casos, en tiempo y forma.

En la práctica existen dos posibilidades de recurso; frente al acto de

exclusión, como acto de trámite cualificado, y frente al acto de

adjudicación. Pero ambas posibilidades, con carácter general, no son

acumulativas, sino de carácter subsidiario, a fin de impedir una «doble

acción». Es ésta la postura unánime de los Tribunales administrativos de

recursos contractuales al respecto (entre otras, Resoluciones 50 y

107/2013 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, y

Resoluciones 77 y 100/2013 del Tribunal Administrativo de Contratación

Pública de la Comunidad de Madrid).

En este punto, este Tribunal administrativo estima necesario realizar unas

consideraciones previas sobre los aspectos formales referidos a la

notificación de la exclusión y de la posterior adjudicación, para

seguidamente entrar en las cuestiones de fondo planteadas en el

recurso.

Tal y como este Tribunal ha recordado en los Acuerdos 3 y 4 de 2015, de

9 de enero, dos son las opciones que, en abstracto, se le presentan al

órgano de contratación en un supuesto como el que se analiza. Bien

notificar a todos los licitadores de manera simultánea (tanto al

adjudicatario, como al resto de licitadores, admitidos y excluidos) la

adjudicación; bien notificar con carácter previo la exclusión a aquellos


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para los que la misma pone fin al procedimiento de contratación. Esta

última es la recomendada reiteradamente por este Tribunal

administrativo.

En el procedimiento, el órgano de contratación comunicó a la

recurrente su exclusión en el momento de notificarle la adjudicación del

contrato, mediante la notificación de la Orden de 5 de agosto de 2015

—remitida el 7 de agosto de 2015—. También se publicó la Orden de

adjudicación en el Perfil de contratante el 7 de agosto de 2015.

Este Tribunal administrativo ha mantenido ya en ocasiones anteriores,

como en sus Acuerdos 37/2013, de 10 de julio, y 23/2014, de 8 de abril,

que si bien la comunicación de los acuerdos de exclusión no resulta

obligada por el TRLCSP, son actos de trámite que impiden la

continuación en el procedimiento, motivo por el que la Ley permite su

impugnación separada, por lo que resulta necesario notificar y explicitar

los motivos de la exclusión para evitar indefensión y que la posibilidad de

recurso sea real, y no meramente formal.

Por razones de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia en la tramitación

de los procedimientos de contratación —y para evitar incidencias como

la presentación de un recurso frente a la adjudicación cuyo objeto sea

una exclusión anterior que, de prosperar, implicaría la inclusión del

licitador afectado y, con ello, la necesidad de retrotraer las actuaciones

al momento de la exclusión—, es aconsejable la notificación de la

exclusión en el momento en que se produzca, sin necesidad de esperar

al momento de la adjudicación del contrato. Pero se debe recalcar

aquí que es aconsejable, pero no exigible legalmente, pues no existe un

precepto que exija esta notificación independiente, y únicamente el

artículo 151.4 TRLCSP exige que la notificación de la adjudicación se

practique a los licitadores afectados, debiendo contener, en todo caso,


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la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato

descartado interponer recurso suficientemente fundado contra la

decisión de adjudicación, comunicando a los licitadores excluidos de

forma resumida, cuales son las razones por las que no se ha admitido su

oferta; y porque siempre se podrá interponer recurso contra la

adjudicación.

No puede olvidarse, que la motivación de la decisión de exclusión del

procedimiento de licitación de un contrato, constituye un elemento

esencial para evitar la arbitrariedad, al tiempo que permite al interesado

conocer los argumentos utilizados por la Mesa de contratación que

permitan, en su caso, impugnar la misma.

Pues bien, aunque como se ha señalado, las posibilidades de recurso,

frente al acto de exclusión y frente al acto de adjudicación, con

carácter general, son alternativas, en este caso —en consideración a la

falta de notificación en el momento procesal oportuno del acto de

exclusión, y a que la misma se produce por un motivo (inviabilidad de la

oferta) que nada tiene que ver con la valoración técnica de las

propuestas, verificada previamente— procede admitir y analizar todos

los motivos del recurso. Y ello porque, como se ha señalado, la regla de

subsidiariedad tiene como fin último evitar los efectos propios de la

«doble acción», lo que no concurre en este caso.

SEGUNDO.- Dicho esto, la primera cuestión de fondo que debe

analizarse es determinar si la justificación de la oferta presentada por

IECISA, inicialmente considerada «anormalmente baja o

desproporcionada» —en aplicación del Anexo VII PCAP—, debió

considerarse adecuada a estos efectos y, en consecuencia, fue

incorrecta la decisión de exclusión por anormalidad.


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Como tiene reiteradamente manifestado este Tribunal, entre otros, en sus

Acuerdos 5/2013 y 8/2013, la técnica de baja anormal o

desproporcionada se fundamenta en la previsión del artículo XIII.4 del

Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de

Comercio de 1994 (en la actualidad, en el artículo XV.5 del Acuerdo de

2014). El artículo 69 de la Directiva 2014/24, contiene una previsión similar,

y el TRLCSP advierte sobre la imposibilidad de adjudicar un contrato

cuando «el órgano de contratación presuma fundadamente que la

proposición no pueda ser cumplida como consecuencia de la inclusión

en la misma de valores anormales o desproporcionados».

El artículo 152 TRLCSP, regula esta técnica distinguiendo en función de

que exista un único criterio —precio— o varios, y en aplicación de

dicho precepto, el PCAP estableció, en su Anexo VII, el parámetro

objetivo en función del cual se consideraría, en principio, como

desproporcionada o temeraria la baja. Sentado el parámetro objetivo

—que concurría en la oferta de la recurrente— el TRLCSP obliga a dar

audiencia al licitador que la haya presentado, y se abre un

procedimiento de verificación contradictoria, con la finalidad de

comprobar que la proposición no puede ser cumplida, como

consecuencia de la inclusión de valores anormales o

desproporcionados, o acreditar la viabilidad de la misma.

En todo caso, como es reiterada doctrina de los Tribunales

administrativos de contratos, la apreciación de que una oferta contiene

valores anormales o desproporcionados, es un mero indicio para

establecer que la proposición no puede ser cumplida como

consecuencia de ello y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación

a quien la hubiera presentado. Por ello, el artículo 152.3 TRLCSP dispone

que:


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«Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada».

Y, en este sentido, como también es doctrina consolidada de los

Tribunales administrativos de contratos, la decisión sobre si una oferta,

calificada inicialmente como desproporcionada, puede cumplirse o no

corresponde al órgano de contratación, sopesando las alegaciones

formuladas por la empresa licitadora, y los informes emitidos por los

servicios técnicos. Si bien, ni las alegaciones del licitador, ni los informes

(que constituyen el asesoramiento técnico, y siempre que efectivamente

respondan y sean reconocibles como informes técnicos) tienen carácter

vinculante para el órgano de contratación, que debe valorar y sopesar

adecuadamente ambos para adoptar su decisión, que deberá ser

motivada, en base a ellos. De manera que, en todo caso, la decisión

debe responder a parámetros de razonabilidad y racionalidad.


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TERCERO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión, relativa a si existe o no

anormalidad en la oferta de la recurrente, interesa la doctrina contenida

en nuestro Acuerdo 5/2013, sobre cómo se debe realizar el

procedimiento de verificación, que debe garantizar la idoneidad de la

oferta para preservar el cumplimiento eficaz de la prestación:

«Mediante el procedimiento de verificación contradictoria, se trata de comprobar, por el órgano de contratación, la viabilidad y acierto de la proposición en los términos en que fue presentada al procedimiento licitatorio. Consiste pues, en la aclaración de los elementos en que el licitador fundamentó su oferta y en la verificación de que, conforme a dicha aclaración, la misma es viable, de forma que la ejecución de la prestación que constituye el objeto del contrato queda garantizada, en el modo y manera establecidos en los pliegos de condiciones.

El procedimiento de verificación contradictoria de justificación de una oferta, comprende, fundamentalmente, y una vez comprobado que se produce el supuesto de hecho merecedor de la calificación de una oferta o proposición como «anormal o desproporcionada», tres actuaciones básicas: audiencia al licitador para que justifique su oferta o proposición; asesoramiento técnico adecuado (que se traducirá en el informe pericial, o cuantos informes sean necesarios, sobre la justificación de la proposición, que acredite la razonabilidad y racionalidad de cuanto se ha justificado por el licitador); y resolución motivada (en base al informe pericial) del órgano de contratación.

El asesoramiento técnico, en consecuencia, es imprescindible y fundamental para resolver adecuadamente acerca de la viabilidad y acierto de la proposición en los términos en que fue presentada al procedimiento licitatorio.

Pues bien, al igual que ocurre en el régimen jurídico de la prueba pericial, los informes técnicos son de libre valoración por parte del órgano de contratación conforme a las normas de la sana crítica (artículo 348 LEC), regla, por otra parte, de universal aplicación —que rige no solamente en el proceso judicial sino también en el procedimiento administrativo—, que conduce directamente a la motivación y congruencia de las decisiones administrativas. Significa esto que a las conclusiones a las que llegue el órgano de contratación, tras valorar el informe técnico y demás informes


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periciales (como el aportado por el recurrente en este caso), es algo que debe tener cumplido reflejo, y cumplido raciocinio, en la resolución final sobre la admisión o exclusión de la proposición.

Es en los fundamentos de la resolución en donde procede integrar jurídicamente las consecuencias que para la adjudicación tiene el parecer del informe técnico o pericial.

Esto significa que ha de quedar explicado, razonadamente y tras un método transparente y adecuado, los fundamentos y la propia razón de ser, tanto de la propuesta, como del acto de adjudicación, a efectos de cumplir con la necesidad de acierto y con los requisitos de motivación (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2002».

La recurrente afirma que, el documento de justificación de la viabilidad

de la propuesta acredita que estimó el importe de la misma a partir del

precio medio ofrecido para el Acuerdo Marco de homologación de

proveedores, para la prestación de servicios de desarrollo de sistemas de

información para la Administración Autonómica. Sobre esta oferta hizo

un descuento del 14,2%, alineada, o incluso menor, de la ofertada en los

contratos derivados de un Acuerdo marco de esta naturaleza. Este

descuento lo basó en las condiciones especialmente favorables con las

que cuenta: oficina y RRHH en Zaragoza, disponibilidad de

infraestructura etc.; y en el hecho de que «debido al interés estratégico

de este proyecto para la compañía, IECISA decidió que una parte de las

horas de dedicación de los recursos (5.800 horas) fueran imputadas al

centro Experto SAP de la empresa, de modo que este coste no recayera

sobre el proyecto».

Este Tribunal administrativo considera que el informe técnico de 28 de

julio de 2015, en relación a la viabilidad de la proposición de IECISA,

cumple las exigencias expuestas y razona de forma convincente sobre

las causas por las que no se considera suficientemente acreditada la

viabilidad de la oferta presentada, considerada como anormalmente


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baja. En concreto, las 5.800 horas no cargadas al proyecto se valoran (a

importe/hora de IECISA) en un total de 174 000 euros, lo que supone un

porcentaje superior al 16,5% de la oferta económica presentada, lo que

cuestiona su viabilidad. Adicionalmente, no se desglosan los costes por

tipo de recurso, ni se indica la repercusión de costes generales al

contrato. Como señala el informe del Departamento al recurso, de 31

de agosto de 2015, con fundamentación compartida por este Tribunal

administrativo, «En un contrato de mantenimiento de un aplicativo

critico con el que se gestiona a mas de 51.000 empleados públicos del

ámbito de la Administración General, Educación, Justicia y Sanidad, el

no computar 5.800 horas de trabajo sobre un total de 40.700, esto es, un

14,25% de las horas (que dicen ser “asumidas dado el interés estratégico

del proyecto”), supone una evidente anormalidad, que pone en riesgo

su adecuado cumplimiento, que es, en definitiva, el fin público a

preservar en toda licitación pública, sin que el principio de economía

pueda prevalecer sobre éste».

Por ello, la decisión de declarar como anormal la proposición,

suficientemente razonada, se ajusta a Derecho y no resulta arbitraria.

Procede, por tanto, desestimar la pretensión de la recurrente.

CUARTO.- Aunque la desestimación del motivo de recurso anterior haría

innecesario este análisis, pues validada la exclusión de IECISA su

pretensión de reconsiderar la valoración asignada a los criterios de

adjudicación no determinaría, en ningún caso, la adjudicación del

contrato a su favor, este Tribunal considera necesario, en aras al

principio de congruencia, analizar el motivo del recurso relativo a la

aplicación de dos concretos subcriterios de adjudicación por la Mesa de

contratación.


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IECISA fundamenta su impugnación en la sustitución de la aplicación de

los dos concretos subcriterios de adjudicación, identificados en el

antecedente quinto de este Acuerdo, —que ha llevado a cabo la Mesa

y el órgano de contratación— por su propia valoración. Es importante

señalar, en este punto, que nadie ha cuestionado, ni cuestiona, ni los

criterios de adjudicación, ni el peso que tiene cada uno en la

adjudicación, ni el procedimiento de adjudicación en su tramitación.

Únicamente se cuestiona la valoración de dos de los subcriterios de

adjudicación que dependen de un juicio de valor.

Es oportuno recordar, como estableció este Tribunal en su Acuerdo

20/2015, de 9 de febrero, que la valoración de la oferta

económicamente más ventajosa supone apreciar, dimensionar y

evaluar, el contenido de la misma. No resulta en absoluto sencillo

identificar esa oferta, pues ello requiere ponderar, sopesar y comparar

todas las ventajas de diversa índole que las proposiciones presentadas

puedan reportar. Hay que evaluar aspectos diversos, frecuentemente

complejos y difícilmente mesurables, así como efectuar juicios valorativos

impregnados de subjetividad. Lo que significa que el intérprete de este

concepto jurídico indeterminado, que es la «oferta económicamente

más ventajosa», dispone de un margen de apreciación —

discrecionalidad— para determinar cuál sea la oferta económicamente

más ventajosa. La oferta económicamente más ventajosa, en el

régimen jurídico de la contratación, es la que maximiza la satisfacción

de los intereses públicos gestionados por el poder adjudicador

contratante. Es decir, aquella propuesta contractual que mejor y más

eficientemente los sirve, que mayor utilidad reporta al conjunto de todos

ellos.


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Y resulta también necesario recordar, que la finalidad del recurso

especial es exclusivamente de control del cumplimiento de los principios

y trámites legales, de tal manera que no es posible la sustitución del

juicio técnico del que analiza la adecuación de las propuestas a los

requerimientos técnicos y realiza su valoración, en tanto se cumplan las

formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resulte racional y

razonable.

En este sentido se manifiesta la Resolución 343/2014, del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales, que este Tribunal

comparte:

«En cuanto a la impugnación de las valoraciones o apreciaciones técnicas de las ofertas formuladas por los licitadores este Tribunal tiene una consolidada doctrina sobre los límites del enjuiciamiento del mismo. Como corolario de esta doctrina podemos citar el fundamento noveno de la Resolución nº 232/2014, de 21 de marzo, la cual sostiene lo siguiente “En orden a analizar este último motivo de impugnación, debemos comenzar señalando que la valoración de las ofertas de los licitadores en aquellos aspectos dependientes de juicios de valor por parte de la mesa de contratación constituye una manifestación particular de la denominada “discrecionalidad técnica” de la Administración, debiendo aplicarse la doctrina jurisprudencial elaborada, con carácter general, en relación con la posibilidad de revisión jurisdiccional de los actos administrativos dictados en ejercicio de las potestades discrecionales y, en particular, en relación con la actuación de las mesas de contratación al valorar criterios subjetivos o dependientes de juicios de valor.

Este Tribunal, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha tenido ocasión en numerosas Resoluciones de pronunciarse acerca de esta cuestión, sosteniendo que sólo en aquellos casos en que la valoración deriva del error, la arbitrariedad o el defecto procedimental, caber entrar, no tanto en su revisión, cuanto en su anulación, a lo que se añade que, para apreciar la posible existencia de error en la valoración no se trata de realizar “un análisis profundo de las argumentaciones técnicas aducidas por las partes, sino más exactamente y tal como la jurisprudencia ha puesto de manifiesto, de valorar si en la aplicación del criterio de


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adjudicación se ha producido un error material o de hecho que resulte patente de tal forma que pueda ser apreciado sin necesidad de efectuar razonamientos complejos”».

Ello supone que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando

criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos

aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo,

que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis

por parte de este Tribunal, sino que este análisis debe quedar limitado

de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como

las normas de competencia o de procedimiento; o que en la valoración

no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que,

finalmente, no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de

estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha

valoración.

Pues bien, el informe técnico de 6 de julio de 2015, que sirve de base a la

Mesa de contratación para su propuesta de adjudicación, no es

arbitrario, respeta los límites legales impuestos a los poderes públicos,

pues está adecuada y suficientemente motivado; y no ocasiona

indefensión. A juicio de este Tribunal administrativo, se trata de un

informe técnico que describe los motivos fundados que llevan a otorgar

en cada criterio y subcriterio la puntuación a cada licitadora, tal y como

explica el Departamento en su informe al recurso, de 31 de agosto de

2015 (al que acompaña como Anexo otro de 28 de agosto de 2015, de

ratificación de la valoración efectuada a la vista de las alegaciones de

IECISA). De manera que entra en el marco de la discrecionalidad

técnica, tal y como viene apreciándola este Tribunal en sus Acuerdos,

entre ellos en el 46/2012, 74/2014 y 13/2015.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo de recurso.


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QUINTO.- Debe analizarse en este punto, el motivo del recurso que se

sustenta en la falta de motivación de la exclusión y de la adjudicación.

Para ello, hay que recordar el criterio constante de este Tribunal (por

todos, Acuerdo 27/2014, de 12 de mayo) que señala que aun cuando la

motivación no venga reflejada en el acto administrativo que ponga fin

al procedimiento, se daría cumplimiento a la exigencia de los artículos

54.2 y 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

(en adelante LRJPAC), —como ocurre en este supuesto— siempre que la

misma apareciere suficientemente justificada a lo largo del

procedimiento.

Pues bien, aun cuando la notificación de la exclusión, remitida a IECISA

al tiempo de notificarle la adjudicación del contrato, carece

efectivamente de la información necesaria relativa a los extremos que

señala el artículo 151.4 TRLCSP —pues ni identifica los motivos concretos

por los que no se justifica la viabilidad de la oferta, ni justifica la

puntuación asignada por cada uno de los criterios de adjudicación— no

es menos cierto que los licitadores han tenido acceso a todo el

expediente de contratación, a la vista de los fundamentos del recurso y

alegaciones planteados y, entre otros documentos, al informe técnico

de valoración de las ofertas emitido el 6 de julio de 2015, con un

contenido suficiente que examina cada una de las propuestas técnicas,

las compara y les asigna una puntuación; y al emitido por el Director

General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, el 28 de julio de

2015, en el que se identifican y razonan las causas por las que no se

considera suficientemente acreditada la viabilidad de la oferta

presentada, considerada como anormalmente baja.


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Se entiende así cumplida la exigencia sobre el contenido de la

notificación del artículo 151.4 TRLCSP, que es de carácter instrumental, a

fin de que los licitadores puedan tener información suficiente para poder

deducir el recurso que proceda. Y el efecto útil de la notificación, para

poder recurrir, ha quedado cumplido con el acceso a la información

que obra en todo el expediente. Por ello, y en aplicación del principio

de economía procedimental, debe entenderse subsanada la

deficiencia de la motivación en la notificación de la exclusión, y de la

adjudicación, que no tendrá por ello ningún efecto invalidante, por lo

que procede, en consecuencia, desestimar este motivo del recurso.

SEXTO.- Por último, el Departamento, en su informe al recurso, somete a

la consideración del Tribunal la imposición de una multa de 15 000 euros

a la recurrente, por entender que existe mala fe y temeridad en la

interposición del recurso especial. Temeridad, por cuanto entiende que

el motivo del recurso es infundado; y mala fe por su presentación el

último día de plazo y porque, aun admitiendo su oferta económica, no

resultaría adjudicataria del contrato, dada la puntuación técnica

obtenida. Entiende, además, que el retraso en la formalización de un

contrato de mantenimiento de un aplicativo «crítico» para el Gobierno

de Aragón, ocasiona unos perjuicios económicos a éste, que deben ser

resarcidos.

El artículo 47.5 TRLCSP requiere temeridad o mala fe como presupuestos

para la imposición de la multa. Y este Tribunal tiene establecido (entre

otros, Acuerdo 27/2013 y 45/2014), que actúa con temeridad quien

interpone un recurso sin ningún tipo de apoyo argumentativo, y actúa

de mala fe quien tiene la clara voluntad de engañar al órgano

competente en la resolución del recurso. En este caso, no se da ninguno

de dichos presupuestos, sino el legítimo derecho al recurso dentro de los


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plazos legales, máxime cuando no se notificó la exclusión de la

recurrente en el momento procedimental oportuno, por lo que no

procede atender la petición de imposición de multa.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 41 TRLCSP; y en los artículos 2, 17 y siguientes

de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos

del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos

Públicos de Aragón.

III. ACUERDA

PRIMERO.- Desestimar el recurso especial, interpuesto por D. Ion Ander

Bordonada Amatriain, en representación de INFORMÁTICA EL CORTE

INGLÉS, S.A, frente a su exclusión y a la adjudicación del contrato

denominado «Servicios informáticos de consultoría y desarrollo para el

mantenimiento del sistema integrado de recursos humanos del Gobierno

de Aragón en la plataforma MYSAP HR PSE 6.0», promovido por el

Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de

Aragón.

SEGUNDO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45

TRLCSP, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47.4 TRLCSP.

TERCERO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

CUARTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios

términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-


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administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar

desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de

la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de

conformidad con el artículo 49 TRLCSP.

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