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RE 011/2014

Acuerdo 12/2014, de 25 de febrero de 2014, del Tribunal Administrativo

de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso

especial, interpuesto por ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, contra la

resolución por la que se adjudica el contrato denominado

«Conservación y Mantenimiento de aparatos elevadores en los edificios

judiciales de Aragón», promovido por el Departamento de Presidencia y

Justicia del Gobierno de Aragón.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 9 de agosto de 2013 se publicó, en el Diario Oficial de la

Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al

procedimiento denominado «Conservación y Mantenimiento de

aparatos elevadores en los edificios judiciales de Aragón», promovido

por el Departamento de Presidencia y Justicia del Gobierno de Aragón;

contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, procedimiento

abierto, oferta económicamente más ventajosa, con varios criterios de

adjudicación, con un valor estimado de 691 680 euros, IVA no incluido.

En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones

finaliza a las 14 horas del día 16 de septiembre de 2013.

SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas

varios licitadores, entre ellos, THYSSENKRUPP ELEVADORES, S.L.U. (en

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adelante THYSSENKRUPP), que resultaría adjudicataria, y la recurrente,

ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA (en adelante ORONA).

La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 20 de septiembre

de 2013, procedió a la apertura y calificación de la documentación

administrativa (Sobre nº 1), presentada por los licitadores, y advirtió

deficiencias y omisiones subsanables en varios de ellos, para lo cual le

requirió, a los efectos de subsanación, según se recoge en el acta

correspondiente.

En sesión celebrada el 26 de septiembre de 2013, se apreció, por la

Mesa de contratación, que se habían subsanado las deficiencias, y se

procedió en la misma sesión, ante la ausencia de Sobre nº 2 en la

licitación por no existir criterios de adjudicación sometidos a juicio de

valor, a la apertura del Sobre nº 3, que contenía la documentación

relativa a criterios sujetos a evaluación posterior, de acuerdo con los

criterios del Anexo VII del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

que rige la licitación (en adelante PCAP), trasladando la misma a los

técnicos de la Dirección General de Administración de Justicia que

formaban parte de la Mesa de contratación, para su valoración. Estas

circunstancias, quedan acreditadas en el acta de la sesión de la mesa.

TERCERO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse el 30 de

septiembre de 2013, analiza el informe técnico de valoración

elaborado, y constata que las ofertas de ORONA, ZARDOYA OTIS, S.A. y

THYSSENKRUPP pueden considerarse anormales o desproporcionadas,

en los términos previstos en la cláusula 2.2.12 del PCAP y el artículo 152

del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado

por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante

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TRLCSP). La Mesa acuerda verificar el trámite de audiencia a dichas

empresas, para la justificación de su oferta.

CUARTO.- Consta en el expediente que el 27 de septiembre de 2013, un

representante de THYSSENKRUPP presenta al órgano de contratación un

escrito en el que manifiesta que tras el análisis de las ofertas económicas

han constatado que la formulada por ORONA no cumple con lo

establecido en el PCAP, ya que la calcula en base a 8 ó 20 meses y no

en función de las 24 mensualidades previstas en el mismo.

En sesión celebrada el 3 de octubre de 2013, a la vista del escrito

presentado por THYSSENKRUPP, la Mesa solicita una nueva valoración

de las ofertas teniendo en cuenta los precios de 24 mensualidades de la

empresa ORONA. Deja además sin efecto la solicitud de justificación de

oferta formulada el 1 de octubre de 2013, y solicita nueva justificación

de la oferta desproporcionada de ORONA. Todas estas circunstancias,

quedan acreditadas en el acta de la sesión de la Mesa y se trasladan a

todas las empresas afectadas.

QUINTO.- La Mesa vuelve a reunirse el 31 de octubre de 2013, y a la vista

del informe elaborado por los técnicos de la Dirección General de

Administración de Justicia en relación con las justificaciones

presentadas por las mencionadas empresas, propone admitir a las tres

afectadas al procedimiento de adjudicación. Así mismo, en dicha

sesión, se procede a valorar las ofertas y se eleva al órgano de

contratación una clasificación de las mismas, todo ello con arreglo a los

criterios establecidos en el Anexo VII del PCAP.

Por Orden del Consejero de Presidencia y Justicia de 7 de noviembre de

2013 se admiten a las tres empresas que han justificado sus ofertas y se

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clasifican las ofertas admitidas por orden decreciente, en el siguiente

sentido:

• THYSSENKRUPP: 99,67 puntos. • ORONA: 99,44 puntos. • ZARDOYA OTIS, S.A: 88,74 puntos. • SCHINDLER, S.A: 83,65 puntos. • EULEN S.A: 81,01 puntos. • CONSERVACIÓN APARATOS ELEVADORES EXPRESS, S.L: 79,54

puntos. • INDUSTRIAL DE ELEVACIÓN, S.A: 71,42 puntos.

Al haber presentado la oferta económicamente más ventajosa se

requirió a THYSSENKRUPP la presentación de la documentación precisa

para la adjudicación.

Por Orden de 7 de enero de 2014, del Consejero de Presidencia y

Justicia, se adjudica el contrato a THYSSENKRUPP, notificándose la

misma al resto de licitadores y publicándose en el perfil de contratante

el 20 de enero de 2014.

SEXTO.- El 6 de febrero de 2014, ante el Tribunal Administrativo de

Contratos Públicos de Aragón, D. Javier Garralda Zabaleta, en

representación de ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, interpone recurso

especial en materia de contratación pública, contra la Orden de 7 de

enero de 2014, por la que se adjudicó el contrato denominado

«Conservación y mantenimiento de los aparatos elevadores en los

edificios judiciales de Aragón».

El licitador recurrente, anunció previamente el 30 de enero de 2014, al

órgano de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a

lo preceptuado en el artículo 44.1 TRLCSP.

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SÉPTIMO.- El recurso alega y fundamenta, en resumen, lo siguiente:

1) Tras transcribir los criterios de valoración nº 2 y 3 establecidos en el

Anexo VII del PCAP, manifiesta que su oferta no ha sido correctamente

valorada respecto de aquéllos, por lo siguiente:

a) Respecto del criterio nº 2 «Tiempo máximo de respuesta frente a

emergencias» (en el que la recurrente obtuvo una puntuación de

4,73 puntos) señala que se presentó un tiempo de 7,79 minutos en

caso de emergencia, el cual resultaba de efectuar la media

aritmética de los tiempos máximos de respuesta estimados por

ORONA en cada una de las provincias donde se encuentran los

ascensores objeto del contrato. No obstante, la Mesa de

contratación tomó, a su juicio, incorrectamente, el tiempo

máximo de respuesta de su oferta, que eran 20 minutos frente a

emergencias (el mayor tiempo en responder correspondiente con

la provincia de Teruel) y por ello, se deduce un error material a la

hora de valorar su propuesta. Entiende que si la Mesa hubiese

tomado el tiempo medio de 7,79 minutos, la puntuación pasaría a

ser de 5,00 puntos, el máximo posible, al tiempo que el resto de

empresas licitadoras verían modificadas sus puntuaciones al

aplicar dicho criterio.

b) En cuanto al criterio nº 3 «Tiempo máximo para restablecer el

servicio en el resto de averías» (en el que la recurrente obtuvo 5,00

puntos, el máximo posible) manifiesta que se presentó un tiempo

de 40,74 minutos, el cual es el resultado de efectuar la media

aritmética en los mismos términos que defiende en el criterio

anterior. La recurrente señala, igualmente, que la Mesa tomó, a su

juicio, incorrectamente, el tiempo máximo de respuesta de su

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oferta, que eran 90 minutos para restablecer el servicio en el resto

de averías (tiempo que corresponde del mismo modo que en el

anterior criterio, con la provincia de Teruel) y por ello, aprecia

nuevamente un error material a la hora de valorar la oferta

presentada. No obstante, aunque la Mesa hubiese utilizado el

tiempo medio de 40,74 minutos presentado, su puntuación no

variaría de sus 5,00 puntos, el máximo posible. En cambio, sí

variaría la puntuación del resto de empresas licitadoras.

c) Por otra parte, considera que existió un error en el cálculo de la

media de los tiempos ofertados (Tmed), al no excluir en el cálculo

del promedio los tiempos de respuesta de los licitadores que

ofrezcan el valor mas bajo, tal y como exige el Anexo VII del

PCAP.

d) Como consecuencia de lo anterior incluye un cuadro de

valoraciones adaptado a sus pretensiones, en el que la oferta de

ORONA resulta la económicamente más ventajosa.

2) Considera que la Orden de 7 de enero de 2014 carece de

motivación alguna, limitándose a señalar que la adjudicataria se

corresponde con «la oferta más ventajosa», y sin que se incorpore un

cuadro comparativo de puntuaciones, ni explicación fáctica o jurídica,

ni razonamiento, que justifique las diversas puntuaciones otorgadas a

los licitadores, lo que genera indefensión. Citan y reproducen además

jurisprudencia relativa a la motivación de los actos administrativos.

Por todo ello, solicitan la revocación de la Orden de 7 de enero de 2014

por la que se adjudica el contrato, y la retroacción de las actuaciones

al trámite procedimental que legalmente proceda.

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OCTAVO.- El 7 de febrero 2014, el Tribunal solicita al Departamento de

Presidencia y Justicia del Gobierno de Aragón, de conformidad con lo

previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, la remisión, en el plazo de dos días

hábiles, del expediente de contratación completo, acompañado de un

informe del órgano gestor del expediente. El 11 de febrero de 2014 tiene

entrada en el Tribunal la documentación solicitada.

El Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó con

fecha 12 de febrero de 2014, la interposición del recurso al resto de

licitadores, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP

NOVENO.- El 18 de febrero de 2014, D. Pedro José Sainz Benito, en

representación de THYSSENKRUPP, presenta ante este Tribunal dentro del

plazo establecido, escrito en el que solicita la desestimación del recurso,

alegando, en síntesis, lo siguiente:

1) A su juicio, de los criterios de valoración contenidos en el Anexo

VII del PCAP cobra especial relevancia el hecho de que siete de

los ocho licitadores hayan interpretado y aplicado de una

manera correcta los «tiempos máximos» en emergencias, y en el

restablecimiento del servicio en el resto de averías. Alega, que la

interpretación que realiza ORONA es errónea, pero muy favorable

a sus intereses, pues con dicha medía aritmética entre todas las

provincias, obtiene unos tiempos más favorables que el resto de

licitadoras. Por ello defiende la correcta interpretación del tiempo

máximo realizada por la Mesa de contratación y llevada a cabo

por el resto de licitadores, a excepción de la recurrente.

2) Por otra parte, respecto a la falta de motivación del acuerdo de

adjudicación, se alega la falta de fundamento de dicho

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requerimiento, pues ORONA, si así lo hubiera solicitado, podría

haber obtenido información adicional que fundamentase

objetivamente la adjudicación del contrato.

3) Finalmente, en virtud de lo previsto en el artículo 47.5 TRLCSP

solicita al Tribunal la imposición de la preceptiva multa pecuniaria,

por entender probada la temeridad o mala fe de la recurrente,

además del perjuicio causado a la propia Administración por la

continuidad del anterior contrato, el cual origina un beneficio a la

recurrente al ser ésta la empresa que en la actualidad mantiene

gran parte del lote del concurso hasta la resolución del presente

recurso.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de ORONA para

interponer recurso especial y su representación, de conformidad con lo

dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.

También queda acreditado, que el recurso se interpuso contra la

adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación

armonizada. El acto es recurrible de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP y

se plantea en tiempo y forma.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo del recurso, son tres los motivos que se

aducen y fundamentan la pretensión del recurrente.

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El primero de ellos tiene que ver con la valoración de los criterios

números 2 y 3, establecidos en el Anexo VII del PCAP, pues considera

que su oferta no ha sido correctamente valorada respecto de los

mismos.

En relación con el criterio número 2, relativo al «Tiempo máximo de

respuesta frente a emergencias» (en el que la recurrente obtuvo una

puntuación de 4,73 puntos), es evidente que la recurrente confunde, y

lo hace abiertamente, el tiempo máximo de respuesta a una

emergencia, que es el criterio de adjudicación, con el tiempo medio

referido a los distintos tiempos ofertados por las empresas licitadoras.

Es obvio que nada tiene que ver una cosa con la otra. La recurrente

acomoda y atempera, a su mejor provecho, una aplicación del criterio

de adjudicación que no existe ni está en el PCAP. Tan es así, que ningún

licitador ha realizado tal interpretación en la formulación de su

proposición en la licitación.

El criterio de adjudicación no puede ser más claro. La Administración al

definir el objeto del contrato considera como prestación ineludible

conocer, en cada caso, el tiempo en que el contratista, que resulte

adjudicatario, se compromete a prestar el servicio ante una

emergencia en el lugar en que se produzca. Ese conocimiento, que

requiere rigor y precisión, se diluye y difumina si para su conocimiento y

precisión han de tenerse en cuenta circunstancias diferentes a la propia

emergencia a la que hay que responder. Y no son de recibo, para el

cumplimiento de la obligación que se contrae, alegar que en otras

emergencias el tiempo de respuesta es más breve que, en definitiva, es

lo que alega el recurrente.

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Una emergencia es una alteración del funcionamiento de los aparatos

elevadores que afecta seriamente al funcionamiento de un edificio, en

este caso de los edificios judiciales de Aragón, que debe ser atendida

de forma inmediata, de manera que la Administración tiene y debe

procurar que tales alteraciones se resuelvan y solucionen en el menor

tiempo posible, con independencia de la sede de dichos edificios, en

cada caso concreto. Pues, el tiempo máximo de respuesta ante una

emergencia lo es siempre en relación a esa emergencia, se produzca

donde se produzca, y no al conjunto de las emergencias que puedan

producirse. Eso es lo que, de forma meridianamente clara dice y

determina el PCAP.

El tiempo de respuesta, como criterio de adjudicación —que es lo que

la Administración quiere valorar—, es un criterio claro y obvio; se inicia

con la recepción de la llamada de necesidad y puesta en

conocimiento de la misma al contratista adjudicatario, y finaliza cuando

una unidad de emergencia del contratista hace llegar el equipo y

personal adecuado para el tipo de emergencia al lugar de la misma.

Ese es el tiempo que el PCAP desea o solicita que oferten los licitadores.

De manera que, en puridad, pretende la recurrente que la Mesa

aplique y valore un criterio que no se encuentra amparado ni recogido

en el PCAP, en base a una interpretación particular, que es extraña y

contraria a la dicción literal del PCAP.

La misma conclusión procede en el caso de la valoración del criterio

número 3, «Tiempo máximo para restablecer el servicio en el resto de

averías» (en el que la recurrente obtuvo 5,00 puntos, el máximo posible),

establecido en el Anexo VII del PCAP, pues tampoco cabe asimilar en

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este caso el «tiempo máximo» con el «tiempo medio», como pretende la

recurrente, por los mismos motivos ya expuestos.

En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso. Sin que

sea necesario realizar más consideraciones sobre este asunto.

TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso se basa en el error en la

aplicación de las fórmulas correspondientes a los criterios nº 2 y 3, al no

excluir en el cálculo del promedio los tiempos de respuesta de los

licitadores que ofrezcan el valor mas bajo, tal y como exige el Anexo VII

del PCAP.

Es cierto, y no debe desconocerse, que asiste en esta alegación razón a

la recurrente, pues es obvio que en la aplicación de los tiempos

máximos de respuesta no se excluyó el tiempo de licitador que ofrecía

el valor más bajo, como se reconoce en el Informe de la Secretaría

General Técnica del Departamento de Presidencia y Justicia, de fecha

11 de febrero de 2014; en el que se asume este error en la aplicación de

los criterios de valoración de las ofertas. De manera que nada tiene que

añadir este Tribunal al respecto. Sin embargo, como también acredita

este informe, la subsanación de los cálculos de los tiempos medios de

respuesta, no afecta a la clasificación de las empresas en el orden de la

licitación, según se refleja en el Informe de la Jefa de Sección de

mantenimiento y conservación de 10 de febrero de 2014.

En consecuencia, procede admitir este motivo del recurso.

Ahora bien, conforme a la regla de restricción de la invalidez, que tiene

como principal manifestación el principio de conservación de los actos

(artículo 66 LRJPAC), que es consecuencia, a su vez, de los principios de

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economía procesal y eficacia, y está dirigido a evitar el efecto extensivo

o expansivo de la presencia de vicios en los actos administrativos; y

como quiera que la anulación de la aplicación de este criterio de

valoración, conforme a lo que se ha indicado, no incide en el acto de

adjudicación del contrato —pues el mismo no puede tener contenido

distinto de no haberse producido esta infracción del PCAP—, la

estimación de este motivo de recurso, no exige ni implica volver sobre el

mismo procedimiento y expediente.

CUARTO.- El último de los motivos del recurso, tiene que ver con la

ausencia de motivación de la Orden de 7 de enero de 2014, pues se

limita a señalar que la adjudicataria se corresponde con «la oferta más

ventajosa», y no se incorpora al cuadro comparativo de puntuaciones,

ni explicación fáctica o jurídica, ni razonamiento, que justifique las

diversas puntuaciones otorgadas a los licitadores, lo que genera

indefensión.

No es admisible, sin embargo, tal alegación a la vista del expediente y

de la notificación que se le practicó, pues acredita la Administración, y

lo ratifica en su informe, que junto a la misma se le adjuntó el anexo con

todas las valoraciones económicas de las ofertas, y las ofertas de todas

las empresas con los promedios de cada una, suficientes y necesarios,

para la aplicación de las fórmulas del Anexo VII del PCAP.

La aplicación de fórmulas sobre magnitudes, que todos los licitadores

conocen y asumen, no requieren de mayores explicaciones ya que en

su aplicación no interviene juicio subjetivo alguno; pues es sabido que la

fórmulas, por definición, son formas breves de expresar información de

modo simbólico, o una relación entre cantidades. Es decir, por

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definición toda fórmula muestra como obtener la información; de

manera que conocidas las ofertas, solo resta la aplicación de la fórmula

para obtener la información que se desea, o para comprobar su

adecuada aplicación.

En consecuencia procede desestimar este motivo del recurso.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo

establecido en el artículo 41 TRLCSP, y en los artículos 2, 17 y siguientes

de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos

del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos

Públicos de Aragón.

III. ACUERDA

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso especial, interpuesto por D.

Javier Garralda Zabaleta, en representación de ORONA, SOCIEDAD

COOPERATIVA, frente a la Orden del Consejero de Presidencia y Justicia

de 7 de enero de 2014, por la que se adjudica el contrato denominado

«Conservación y Mantenimiento de aparatos elevadores en los edificios

judiciales de Aragón», promovida por el Departamento de Presidencia y

Justicia del Gobierno de Aragón; en cuanto al error en la aplicación de

las fórmulas correspondientes a los criterios nº 2 y 3, dado que en la

aplicación de los tiempos máximos de respuesta no se excluyó el tiempo

del licitador que ofrecía el valor más bajo, y desestimarlo en todo lo

demás.

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SEGUNDO.- Declarar no obstante que, conforme a la regla de restricción

de la invalidez, que tiene como principal manifestación el principio de

conservación de los actos (artículo 66 LRJPAC), consecuencia, a su vez,

de los principios de economía procesal y eficacia, dirigido a evitar el

efecto extensivo o expansivo de la presencia de vicios en los actos

administrativos; la estimación de este motivo de recurso, no exige ni

implica volver sobre el mismo procedimiento y expediente; sino

únicamente la corrección de la puntuación de los licitadores,

manteniéndose en sus propios términos el acuerdo de adjudicación.

TERCERO.- Levantar la suspensión automática derivada del artículo 45

TRLCSP, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47. 4 TRLCSP.

CUARTO.- No procede la imposición de la multa solicitada por

THYSSENKRUPP, por no darse los supuestos de temeridad o mala fe que

exige la ley.

QUINTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este

procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

SEXTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios

términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-

administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción

Contencioso-administrativa, LJ), en el plazo de dos meses, a contar

desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de

la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de

conformidad con el artículo 49 TRLCSP.