Tribunal santa marta xiii

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIALDE SANTA MARTA

SALA CIVIL - FAMILIA

IDA INÉS MÉNDEZ DE RODRÍGUEZMagistrada Ponente

Rad.47.001.22.13.004. 2006.0588.01

ACTA No. 031.-/

SANTA MARTA, VEINTISIETE (27) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009).

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación, interpuesto por las partes contra la sentencia adiada treinta (30) de julio de dos mil seis (2006), proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ciénaga, Magdalena, dentro del proceso Ordinario de Mayor Cuantía promovido por SIMBAD OBISPO HERNANDEZ Y ALEGRINA NORIEGA contra ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMENEZ.

ANTECEDENTES

Actuando a través de apoderado judicial, los mencionados señores convocaron a proceso ordinario de mayor cuantía al señor ALEJANDRO ALFOSO GUETTE JIMENEZ, pretendiendo la declaratoria de la resolución del contrato de promesa de compraventa recaído cobre un inmueble ubicado en la calle 9 Nº. 19-20 de Ciénaga (Magd.), y en consecuencia sea condenado el demandado a pagarles el valor total de los perjuicios económicos consistentes en daño emergente y

Rad. 2006- 0588.01 Apelación sentencia de julio 30 de 2006, del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ciénaga, ordinario de SIMBAD OBISPO HERNANDEZ Y ALEGRINA NORIEGA contra ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMENEZ (S.S.L).

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lucro cesante debidamente estimados y las costas del proceso (F. 2 a 5).

Lo anterior debido a que las partes celebraron un contrato que denominaron promesa de compraventa sobre un inmueble registrado con matrícula inmobiliaria Nª 222-10570, ubicado en la dirección antes referenciada, sin que en el texto del documento se señalara la notaría en la que se debió perfeccionar la compraventa para levantar la escritura pública.

Adujo el libelista que el vendedor manifestó en la cláusula quinta que el inmueble se encontraba a paz y salvo de todo concepto, impuestos, tasas, valorizaciones, contribuciones, pero ocultó el gravamen de hipoteca que pesaba y aún grava el mismo, actuando de mala fe ya que es abogado titulado, obstaculizando el negocio, pues afirman, que de haberlo sabido no hubiesen negociado.

Indicó que redactaron un documento adicional para el pago del saldo pendiente por la suma de veinte millones quinientos mil pesos ($20.500.000), según el cual al recibirlo purgaron la mora como si no hubiera existido nunca, con lo que se debió dar cumplimento a la promesa corriendo la escritura, lo que se incumplió causando perjuicio a los compradores, en virtud que la acreencia hipotecaria se incrementó en los intereses, por lo que procede la rescisión del contrato con sus indemnizaciones.

Adujó el apoderado judicial, que el demandado manipuló la obligación establecida con el Fondo Nacional de Ahorro, en el que actualmente sigue un proceso ejecutivo ante el Juzgado Primero Civil Municipal de Ciénaga, contra el demandado, por la suma de trece


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millones de pesos ($13.000.000), manifestando que si es vencido, ellos como compradores pueden ser privados de todo o parte del inmueble, por la desidia del demandado.

Allegó como pruebas documentales las siguientes:

-Copia del contrato de compraventa con la adición (F.6-8)-Fotocopia del interrogatorio de parte del señor ALEJANDRO ALFONSO GUETE JIMÉNEZ (F.9-12).-Certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, de la matrícula inmobiliaria No.222-10570 (F.13, 14).

Además solicitó escuchar los testimonios de ELVIS CANCHANO NIEBLES Y JUAN JOSÉ VILORIA PABÓN; y se oficie al Juzgado Primero Civil Municipal requiriendo certificación sobre la existencia de un proceso ejecutivo con título hipotecario, del Fondo Nacional de Ahorro contra GUETE JIMÉNEZ (F.4, 5).

ACTUACION DEL A- QUO

El treinta (30) de julio del año dos mil tres (2003) el Operador Judicial admitió la demanda en la que dispuso notificar al demandado según el artículo 29 de la Ley 794 de 2003 y reconoció personería jurídica al apoderado Judicial de los actores (F. 19). Como no fue posible ubicarlo personalmente, el A quo le nombró Curador ad litem, con quien continuó el trámite legal hasta el momento en que el señor ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMÉNEZ hizo presencia en el proceso (F.46-53).

Al hacerse comparecer el demandado al trámite, propuso mediante incidente nulidad de lo


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actuado por indebida notificación y solicitó condenar en costas a los demandantes, cuyo trámite lo admitió el Juzgado del conocimiento. Llegado el momento procesal concedió la mencionada petición mediante auto del veinticuatro (24) de agosto de dos mil cuatro (2004), interlocutorio recurrido en apelación parcial por la parte demandante en atención a que el A quo no accedió a sancionar en costas a los actores (F.1-42 Cd. Nulidad).

Concedida la impugnación, esta Sala en proveído del tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) resolvió confirmar la decisión (F.35-49 1° cd. Trib.).

Llegado nuevamente el proceso a la primera instancia, el Operador Judicial dispuso continuar el trámite mediante auto del treinta (30) de marzo del año dos mil cinco (2005) (F.59 cd. ppal.).

En razón a que el señor ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMENEZ no contestó el libelo, el A quo dispuso citar a los intervinientes para la audiencia del artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, la que se celebró sin llegar a ningún acuerdo (F.61 y 79, 97 al 99).

Posteriormente el Director del proceso en auto del veinticinco (25) de julio del mismo año, decretó las pruebas y después corrió traslado a los actores para que presentaran sus alegatos F.101, 111).

EL FALLO DEL A-QUO

El Funcionario judicial al considerar compiladas todas las pruebas, procedió a dictar sentencia con fecha treinta (30) de


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junio de dos mil seis (2006), en la que resolvió declarar la resolución del contrato de promesa de compraventa suscrito entre SIMBAD A OBISPO HERNÁNDEZ, ALEGRINA NORIEGA POLO Y ALEJANDRO A GUETTE JIMÉNEZ; ordenó al demandado devolver a los actores la suma de treinta millones quinientos mil pesos ($30.500.000.00), más los siete millones de pesos ($7.000.000) por concepto de la cláusula penal como arras por incumplimiento; a los demandantes devolver el inmueble al vendedor, y condenarlo en costas.

El sentenciador plasmó que no estaba en discusión la celebración entre las partes del contrato mencionado en el sub litis. Hizo referencia a que el pago del saldo no se realizó en la fecha inicialmente estipulada, y a la redacción del documento adicional, en el que se incurrió como en el primero en no indicar la notaría, ni la fecha exacta del perfeccionamiento del contrato.

También analizó otras pruebas, concluyendo que el activo por pasivo tenía conocimiento de la deuda con dicha entidad y guardó silencio al celebrar el contrato de promesa de compraventa, induciendo a los demandantes en error.

Sobre los perjuicios consideró que no se demostraron, pero que era posible acceder a conceder la suma estipulada por arras.

EL RECURSO DE APELACION

Ante la anterior decisión, ambas partes apelaron solicitando la adición del fallo en el sentido de reconocer los intereses por mora por el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato hasta la sentencia,


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ya que el dinero cancelado perdió su valor (F.130, 131).

El funcionario de primera instancia concedió el recurso por auto del veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006) (F.133 y 134).

ACTUACION DEL TRIBUNAL

Mediante proveído del veintinueve (29) de agosto de la antes señalada anualidad se admitió la alzada y el quince (15) de septiembre de ese mismo año se ordenó correr traslado para sustentarla (F.5 y 7).

El demandado aprovechó esta oportunidad para alegar que si bien estaban dados probatoriamente los presupuestos para que se declarara la resolución del contrato, la inconformidad radica en la condena estipulada en la cláusula penal del contrato de promesa de venta. Adujo que ésta debe entenderse como la sanción que debe pagar el contratante que incumple lo estipulado en el contrato y que para el presente caso ello se dio respecto a ambas partes, por lo que no es justo que solamente una de ellas sea condenada por incumplimiento.

Anotó que no existe un sólo testimonio material de convencimiento que apunte a que el incumplimiento provino del vendedor, como tampoco se tuvo en cuenta que los demandantes tienen la posesión y el disfrute del inmueble desde antes que se diera el primer pago pactado en la promesa, y que jamás se les ha perturbado en uso y goce, lo que se debe tener en cuenta al momento de tomar una decisión y que la escritura no se corrió porque ellos no quisieron, ya que en el expediente se encuentran los documentos idóneos y necesarios


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para firmarla, los cuales permanecieron por más de cinco meses en la Notaría Única de Ciénaga, y a pesar de ello el señor GUETTE JIMENEZ pagó los impuestos de los años correspondientes para obtener el paz y salvo, no obstante que los compradores gozan del bien y le han hecho mejoras. Que por ello, el apelante solicitó exclusivamente la revocatoria parcial del fallo respecto del punto segundo de su parte resolutiva que contempla la sanción por cláusula penal (F.8 y 9 cd. Trib.).

Por considerarlo de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, la Sala Unitaria dispuso por auto del diecinueve (19) de noviembre de dos mil siete (2007), practicar un dictamen pericial por medio de perito, en el inmueble ubicado en la calle 9 No. 19-20 de Ciénaga, Magdalena, para determinar el valor de los cánones de arrendamiento causados desde el 17 de septiembre de 1999 hasta la fecha; la existencia de las mejoras realizadas por el demandante y justipreciarlas. Para el efecto nombró a quien sigue en la lista de elegibles al arquitecto SANTIAGO EFREN PÉREZ DIAZGRANADOS (F. 11,12 cd.T.).

Ante la solicitud de adición del auto del auto antes mencionado, formulado por la nueva representante judicial de los actores de nombrar un perito economista o contador para que realice la indexación de los dineros entregados por sus mandantes, ya que dice, la sentencia no tuvo en cuenta tal situación, la Sala Unitaria, en proveído del cuatro (4) de diciembre de la presente anualidad resolvió no acceder a tal adición y dispuso que la Secretaría le diera cumplimiento a la decisión inicialmente señalada (F. 13-18).


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Una vez posesionado, el auxiliar de la Justicia asignado para el efecto, rindió el dictamen pericial solicitado visible a folios 29 al 45 del cuaderno del Tribunal, en el que después una vez descrito el inmueble en cuanto a su entorno, área, ubicación, linderos, medidas, acceso del servicio público, objetivos del dictamen, objeto, y base del mismo, procedió a determinar los cánones de arriendos producidos por el bien, teniendo en cuenta el año, valor catastral, valor comercial y los meses afectados de cada anualidad, además promedió la actualización monetaria del precio pagado por los comparadores y por último constató las mejoras realizadas en la vivienda. Al observar la Sala que el dictamen pericial carecía del registro del estrato socioeconómico, solicitó mediante auto del treinta y uno de marzo de la anualidad que avanza ampliar el informe en tal sentido (F.47), el cual obra a folio 49.

Así mismo, el referido Auxiliar solicitó la asignación de los honorarios respectivos (F.52), lo que se realizó en proveído del veintiocho (28) de julio de dos mil ocho (2008), en el cual señaló la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 58 CENTAVOS, como honorarios (F.55 y 56 cd. Trib.).

OBJECIÓN DEL DICTAMEN

El apoderado judicial de la parte demandada en memorial presentado el seis (6) de agosto de la anualidad que avanza, manifestó objetar en todas sus partes el dictamen pericial por error grave, argumentando que los valores de los cánones tomados por el Perito resultan contrarios a la realidad del valor comercial


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del bien, porque no se asemeja los que hubiese producido su representado, ya que los datos los tomó del Dane cuando debió extraerlo de FEDELONJAS y en demostración de ello aportó un documento emitido de esta entidad. Continuó manifestando la libelista, que el determinado por el Auxiliar de Justicia por lo devaluado en sus valores es de los que corresponden a los de estratos 2 no sabe de qué Municipio del departamento, y unido a lo anterior la cantidad de 2001 es superior al monto de 2002, lo que indica, dice, que el informe entregado no corresponde al inmueble descrito. Así mismo, argumentó que el Perito realizó un trabajo no encomendado en el cual no equiparó los valores; que debió declararse impedido por ser familiar o amigo de parte interesada (F.57-62 cd. Trib.).

De otro lado, la apoderada de la parte demandante, en respuesta al traslado de la objeción antes señalada, expresó que el referido dictamen se ajusta a lo normado en la ley 820 de 2003, artículos 18 al 20 y se debe tener en cuenta que no se está frente a un contrato de arrendamiento sino que trata de un contrato de compraventa incumplido por la parte vendedora, por lo tanto los valores arrojados por el arquitecto son los válidos (F. 63,64 cd. Trib.).

CONSIDERACIONES

En la demanda que dio origen a este proceso trata de la resolución de un contrato de promesa de compraventa, por lo que hay que dilucidar conceptualmente el alcance de este concepto.


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El artículo 1546 establece la condición resolutoria tácita según el cual:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”.

“Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.”

Lo plasmado en la anterior disposición se aplica en los contratos bilaterales, que hayan estado válidamente celebrados, es decir, que concurran todos los requisitos legales para su existencia y validez, posterior a su nacimiento, por incumplimiento de las cargas que uno de los contratantes debía asumir, contrastando con la observancia que de lo suyo ha efectuado del otro.

Esta norma consagra una acción potestativa, en la medida que involucra dos posibilidades para el cumplido que reclama, porque puede reclamar por la subsistencia del contrato o por su resolución, es decir, que las cosas vuelvan al estado anterior.

No obstante, como la resolución también se produce en otros eventos por ejemplo en los convenios, la doctrina ha ampliado su radio, conceptuando el Doctor FERNANDO CANOSA TORRADO1

que se puede realizar en las siguientes causas:

1) El mutuo acuerdo de las partes, dirigido a destruir el contrato.

2) El incumplimiento voluntario.1 LA RESOLUCION DE LOS CONTRATOS, EL INCUMPLIMIENTO Y MUTUO DISENSO. Ediciones Doctrina y Ley, Santa Fe de Bogotá, 1995.


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3) El incumplimiento involuntario.4) La excesiva onerosidad de la prestación a

cargo de los contratantes.

En el sub júdice la parte actora solicitó la resolución de un contrato de promesa de compraventa celebrado el día diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), mediante el cual el señor ALEJANDRO ALFONSO GUETE JIMÉNEZ se obligó a vender a los señores SIMBAD ALFONSO OBISPO HERNANDEZ Y ALEGRINA NORIEGA POLO una casa ubicada en la calle 9 Nº 19 – 20 de Ciénaga, Magdalena, identificada con la Matrícula Inmobiliaria Nº. 222-0010570. Los actores aducen que en dicho pacto no se estipuló la Notaría en la que las partes debieron correr la respectiva escritura pública, como tampoco que pesaba sobre él una hipoteca a favor del Fondo Nacional de Ahorro.

Al revisar el documento observa la Sala que efectivamente en todo su contenido no se estipula la oficina notarial donde debió perfeccionarse la compraventa y tan solo al finalizar la cláusula cuarta, que se ocupa de la forma y fechas de pago ésta establece que el último saldo se cancelará el veinte (20) de octubre y que “a partir de ésta fecha el vendedor tendrá aproximadamente un (1) mes para tramitar y correr la Escritura Pública del inmueble, objeto de éste (sic) contrato” (F.6,7).

Posteriormente, los señores ALEJANDRO ALFONSO GUETE JIMENEZ Y ALEGRINA NORIEGA POLO suscribieron otro documento el diecinueve (19) de noviembre del mismo año en el cual registra la aclaración que como hubo atraso en el pago de las cuotas del precio, y que solo hasta ese día se canceló el segundo desembolso por veinte millones quinientos mil pesos


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($20.500.000), “se corre así la entrega de escritura en el tiempo en que se estipuló en la misma cláusula CUARTA, aclarando además que debo gestionar con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO el paz y salvo para correr las escrituras (sic) del bien (sic) en mención y que hoy estamos a 19 de Noviembre , por las fechas venideras si se presentare algún inconveniente por parte de los funcionarios de tal entidad se correrá por consiguiente la fecha de entrega de escrituras” (F.8).

El artículo 1611 del Código Civil, subrogado por el artículo 89 de la ley 153 de 1887 prevé:

“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:” “1a.) Que la promesa conste por escrito;”

“2a.) Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil”.

“3a.) Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato”.

“4a.) Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales”.

“Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”

De lo anterior se infiere, que el contrato de promesa de compraventa suscrito entre las


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partes, efectivamente carece del requisito visto en el numeral tercero antes trascrito, puesto que ni inicialmente como tampoco en la complementación, las partes especificaran la época en que se perfeccionaría el contrato prometido, porque originalmente estuvo sometido a un plazo aproximado de un mes, que podía ser más o menos; y después ante el atraso del pago en las fecha estipuladas quedó en mayor indefinición al agregarle como ingrediente la condición sobre la tramitación ante el FONDO NACIONAL DE AHORRO. Así que los requisitos de la norma transcrita, no se cumplieron en la promesa suscrita primigeniamente ni en su documento adicional.

Sin embargo, este defecto no fue sobreviviente al contrato, sino que se dio desde su confección, es decir, que éste no se realizó bajo los parámetros legales, al omitir uno de los requisitos específicos señalados para tal caso, acarreando no la resolución del convenio, porque para que ello opere se requiere entre otros requisitos, que éste haya nacido con todos sus presupuestos a la vida jurídica y que se trate de una causa sobreviviente posterior, mientras que en el sub lite se presentó un yerro al momento de suscribirla.

En efecto, independientemente del cumplimento del demandado, la promesa de compraventa se encuentra afectada de nulidad absoluta, que pese a que no fue alegada por ninguna de las partes puede y debe ser declarada por este Colegiado, ya que aflora con diamantina claridad desde su texto y sin necesidad de acudir a ninguna otra prueba.


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Al respecto, la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia 039 del siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) sostiene lo siguiente:

“5. Trasladadas las nociones precedentes al ámbito de la promesa de contrato en la cual la transitoriedad se erige como elemento predominante en cuanto para su validez el numeral 3º del Art. 89 de la Ley 153 de 1887 exige que quede fijada con precisión la época en que tendrá lugar la celebración del contrato prometido, es precisamente el evento de una condición, por si sola o combinada con un plazo, uno de los medios posibles para que el señalado requisito quede satisfecho, siempre y cuando se tenga presente que en esta materia no tienen cabida modalidades indeterminadas en el tiempo puesto que, por su naturaleza, los efectos de la promesa no puede quedar en suspenso indefinidamente; en ese sentido cabe aseverar que cuando de condición se trata para que ésta pueda cumplir cabalmente la función útil que se comenta debe ser determinada, lo que sucederá “cuando la realización del evento que puede tener ocurrencia, en el caso de que efectivamente la tenga ocurrirá dentro de un lapso temporal determinado de antemano”; en otros términos, el límite temporal al que se refiere el numeral 3° del art. 89 de la Ley 153 de l887, puede quedar sujeto a un acontecimiento futuro que puede suceder o no, “pero cuyo momento requiere acoplarse con la fijación de la época” (G. J., t. CLXXXVIII, pág. 189); en verdad, en los términos comentados la indeterminación del plazo o la condición hace éstos inocuos para fijar la época en que debe celebrarse el contrato prometido. De consiguiente, siendo tal fijación requisito esencial del contrato de promesa, este será nulo cuando él no obre en el escrito que la contenga, ni cuando la época esté subordinada a una


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condición de la cual no se pueda extraer cuándo se puede establecer si el hecho en que ella consiste sucedió o no.” (negrillas de la Sala)2

Por lo anterior, es forzoso traer en cita el artículo 1740 del Código Civil, que sanciona con nulidad esa especie de acto de la siguiente manera:

"… o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato.”

Y la que se desprende del requisito a que este Tribunal se ha referido anteriormente es de naturaleza absoluta, según se colige del artículo 1741 ibídem.

Igualmente el artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1936 prescribe:

“La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”.

De suerte que si bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el 368 ibídem prescribe que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las pretensiones aducidas en la demanda, y con las

2 MAGISTRADO PONENTE: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO


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excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio, en este sentido la decisión sobre la nulidad no escapa a esta congruencia, en la medida que se trata de una decisión que se puede adoptar aun de oficio cuando se observe ostensiblemente en el acto jurídico, sin que sea necesario acudir a otras pruebas para deducirlo, como ocurre en el sub lite, ya que lo único que se ha tenido en cuenta para adoptar esta determinación es exclusivamente la promesa de venta y su complementación. Así las cosas, es del caso revocar la sentencia venida en alzada y en su lugar declarar de oficio la nulidad absoluta de la promesa de compraventa celebrada entre las partes que son las mismas integrantes de los extremos de la litis.

Para tal efecto, siguiendo los lineamientos del artículo 1746 del Código Civil, el cual expresa, que cuando la nulidad se produce en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, las partes tienen derecho a que las cosas le sean restituidas al mismo estado en que se encontraría sino hubiese existido el acto o contrato nulo, esta Sala dispuso por auto del diecinueve de noviembre de la anualidad pasada, la práctica de un dictamen pericial, en el inmueble ubicado en la calle 9 No.19-20 de Ciénaga, Magdalena para determinar los cánones de arrendamiento mes a mes que podían haberse causado desde el 17 de septiembre de mil novecientos noventa y nueve hasta la fecha; verificara la existencia de mejoras realizadas en el señalado bien y justipreciarlas, además, fundamentar las conclusiones (F. 11,12 cd. Trib.).


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Para ejecutar el dictamen antes señalado, el Perito empezó por describir el tipo de inmueble, la ubicación, vía de acceso. En el aspecto jurídico se remitió al título que lo acredita y a la matrícula inmobiliaria. Así mismo lo detalló por sus medidas, linderos y especificó los servicios públicos con que cuenta. Procedió a definir la construcción de la casa, el entorno y el área, para continuar con el objetivo, lo específico, y base del experticio (F.29-31).

Cabe señalar que en lo ESPECÍFICO, indicó que determinaría el valor del arriendo a partir del 17 de septiembre de de 1999 y el incremento mensual los tomaría según el índice de precios al consumidor suministrados por el Dane hasta la fecha. Además verificaría la existencia de las mejoras realizadas en el inmueble a partir de la fecha antes mencionada (F.32).

En cuanto a la BASE DEL DICTAMEN, señaló que lo efectuó sobre el análisis de todos y cada uno de los documentos que forman parte de la actidad procesal, además de la observación personal y directa que efectuó sobre el inmueble, del levantamiento de plano arquitectónico y las fotografías, utilizó la información del I.G.A.C. y el Dane sobre valores catastrales e índices de precios al consumidor (F.32).

En el punto 11 que corresponde al desarrollo, de las operaciones explicó los cuadros relacionados con los cánones de arrendamientos producidos por el inmueble, cuyos valores año por año totalizaron la suma de VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS


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PESOS ($23.796.400) hasta el mes de febrero del año dos mil ocho (F. 33,34).

Así mismo el precio pagado por los compradores se cumplió el primero, por valor de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) el 17 de septiembre de 1999; y el segundo, por VEINTE MILLONES DE PESOS a partir del 19 de noviembre del año antes señalado, al actualizar tales cantidades arrojó un gran total de SETENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y NUEVE CENTAVOS ($75.849.439.39) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, para mayor explicación conformó cuatro cuadros visibles a folios 36 al 39 inclusive del cuaderno del Tribunal.

Además, el Perito tuvo en cuenta las mejoras útiles que los demandantes realizaron al inmueble, las que arrojaron un valor de DOS MILLONES CIENTO DIEZ MIL PESOS ($2.110.000) MONEDA LEGAL COLOMBIANA.

Dentro del término legal la nueva mandataria de la parte demandada manifestó objetar en todas sus partes el dictamen pericial por error grave, advirtiendo que los valores de los cánones de arrendamiento resultan contrarios a la realidad procesal, porque nada tienen que ver con el valor del inmueble, ya que no tuvo en cuenta que éste se encuentra ubicado en la segunda ciudad del departamento, el entorno, las vías de acceso, las áreas, servicios públicos ni el estrato, que los datos los debió tomar de FEDELONJAS entidad señalada para ello. Criticó el valor del arriendo señalado para el año dos mil dos (2002) en comparación con el dos mil uno (2001) en el cual el primero fue devaluado ante el segundo citado, por lo tanto, afirmó que el informe no corresponde al inmueble de su representado. Manifestó que el Perito realizó un trabajo no encomendado y que este no se ajusta a la


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realidad, pues el valor pagado por los demandantes, como el del avalúo del inmueble y equipararlos, observó que en nuestro país lo que se devalúa es la moneda, en cambio su patrocinado debe recibir el inmueble sin ningún usufructo y restituir el dinero completo, por lo que solicitó un nuevo perito y anexó un informe de Fedelonjas (F.57-60).

De otro lado, la mandataria del actor, al Descorrer el traslado de la objeción, manifestó que el dictamen se ajusta a las normas legales de la ley 820 de 2003 y en demostración transcribió los artículo 18, 19 y 20 del capítulo VI, que tratan de la renta de arrendamiento, alegó que no se está frente a un contrato de arrendamiento sino que trata de un contrato de compraventa incumplido por la parte vendedora, que si se hubiese contratado en arrendamiento cabría el incremento en IPC.

Resumidas las anteriores posiciones, la Sala procede a recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en relación a los medios de prueba, entre estos lo expresado en Sentencias C -1270 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell y C - 1104 de 2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

"Compete al legislador regular lo concerniente a los medios de prueba. Como algo consustancial al derecho de defensa, debe el legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los siguientes derechos:

i) El derecho para presentarlas y solicitarlas;

ii) El derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra;

iii) El derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción;

iv) El derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido


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proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste;

v) El derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos; y vi) el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso.

En relación a la etapa de la valoración de la prueba la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado:

“No debe olvidarse que el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil le impone al sentenciador el deber de exponer: “Siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”, exigencia que se erige en la columna medular del llamado sistema de la sana crítica “para la valoración de la prueba, método que, contrariamente a lo que acontece con el de la tarifa legal” se funda en la libertad y autonomía del juzgador para ponderar las pruebas y obtener su propio convencimiento, aquilatadas a través del sentido común y la lógica y claro está, de la mano de las reglas de la experiencia, que son: “aquellos juicios hipotéticos de carácter general, formulados a partir del acontecer humano, que le permiten al Juez determinar los alcances y la eficacia de las pruebas aportadas al proceso” (Casación del 24 de marzo de 1998)

Pues bien, teniendo en cuenta las precedentes directrices jurisprudenciales, esta Sala al analizar la verdad histórica del proceso en estudio, determina que con la prueba de peritaje ordenada de oficio por esta Corporación, se ha cumplido con la interpretación del experticio para concluir con la valoración, aplicando el principio de la unidad probatoria o de la prueba, en virtud de la cual se considera que todas ellas forman un conjunto y por consiguiente se deben


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apreciar en forma integral, principio previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, el cual indica:

"las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. "El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba".

Cabe destacar que el dictamen de peritos consiste en una declaración de carácter técnico, científico o artístico, sobre hechos que interesan al proceso, rendida por personas que por sus conocimientos y su experiencia son considerados expertos en la materia respectiva.

El Código de Procedimiento Civil regula el decreto y práctica de este medio de prueba y dispone en su artículo 233:

"la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos".

Así mismo el Artículo 238 ibídem establece que el dictamen pericial puede ser objetado por error grave.

Como es sabido, el error se opone a la verdad y consiste en la falta de adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si existe o


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no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá establecer si el dictamen tiene o no valor de convicción.

Para tal efecto, el juez que analiza o valora el peritaje debe llevar a cabo su apreciación, con base en el decreto y práctica, y la consiguiente apreciación, de otras pruebas, como es lógico y lo prevé la citada disposición al señalar,

"en el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas (...)".

Pues bien, entrando en materia a cerca de la objeción planteada por la representante del demandado en el presente asunto, es de manifestar, que la Sala comparte cada uno de los valores expuestos por el perito en su experticio, porque se debe tener en cuenta que este proceso no fue promovido para valorar los cánones de arrendamiento en un contrato como tal, sino tratar de que la balanza esté equiparada entre las partes según lo realizado por cada una de ellas en la transacción del contrato de compraventa de bien inmueble.

Es que, como bien lo planteó la mandataria del actor, si la negociación entre las partes hubiera consistido en el arrendamiento de la


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señalada residencia, ahí si tendría cabida la aplicación de los valores de conformidad con el I.P.C., pero como las condiciones fueron las de compraventa, teniendo en cuenta la determinación de los justos precios, la firmeza, precisión y calidad de fundamentos del perito, en conjunto con las circunstancias del contrato, la Sala imparte su aprobación al mismo.

En cuanto a la falta de requisitos del Auxiliar de Justicia que realizó la preseñalada diligencia, es de precisar que la mandataria tuvo su oportunidad para oponerse a la posesión del mismo, alegando con pruebas su inconformidad con su nombramiento y no expresar conjeturas sin fundamento a estas alturas del proceso.

Por lo anterior, en desarrollo del punto 11 de la diligencia de peritaje en consideración a que únicamente se encuentran relacionados dos meses del año dos mil ocho (2008), se procederá a completar la añada, más los dos meses transcurridos de la presente anualidad, siguiendo el procedimiento indicado a folio 33 del cuaderno del Tribunal.

En el punto de valores obtenidos de los arriendos en los diferentes años, se multiplican los meses afectados en cada uno de ellos de la siguiente manera:

Para el año 2008, se tomarán los diez (10) meses faltantes para completar el referido año, esto es, se liquida el valor de DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS, ($280.440) y se multiplica por los diez (10) meses, que arroja un acumulado de DOS MILLONES OCHOCIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS PESOS, ($2.804.400.00);


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más enero y febrero de dos mil nueve (2009), cada uno por el valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA, suma que multiplicada por dos produce la cifra de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ($588.960.00), resultando como suma final VEINTISIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($27.189.760), de lo que resultaría:

Actualización monetaria $75.849.439.36Mejoras realizadas $ 2.110.000.00Suman $77.959.839.36Menos cánones arriendo $27.189.760.00Totalizan $50.770.079.36

Que es el valor a restituir al comprador.

Finalmente, se ordenará a los señores SIMBAD ALFONSO OBISPO HERNANDEZ y a ALEGRINA NORIEGA POLO, devolver el bien inmueble ubicado en la calle 9 No. 19-20 del municipio de Ciénaga, Magdalena, distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 222-0010570 al señor ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMÉNEZ y excluirá la condena en costas de ambas instancias, en atención a que la decisión no atiende las peticiones de las partes.

De conformidad con el poder revocado al doctor LUIS ENRIQUE MOLINA y conferido a la doctora DAISY RAFAELA MARTINEZ JIMÉNEZ, se tendrá ésta como apoderada judicial del señor ALEJANDRO ALFONSO GUETE JIMÉNEZ, en el presente proceso, en los términos y para los fines indicados en el memorial poder visible a folio 52 del cuaderno del Tribunal.

En mérito de lo expuesto, la SALA CIVIL – FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTA MARTA,


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en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar la sentencia emitida el treinta (30) de julio de dos mil seis (2006), proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Ciénaga dentro de este proceso y en su lugar se dispone declarar la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa celebrado entre los señores SIMBAD OBISPO HERNANDEZ, ALEGRINA NORIEGA Y ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMENEZ, el día diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), según lo motivado en esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se dispone el pago de las prestaciones mutuas a cargo del demandado, señor ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMENEZ por la suma de CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL SETENTA Y NUEVE PESOS CON 36 CENTAVOS ($50.770.079.36) a favor de los señores SIMBAD OBISPO HERNANDEZ Y ALEGRINA NORIEGA, suma que tiene por descontado las prestaciones que a su vez estos tenían a cargo de aquél, tal como quedó expresado en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Ordenar a los señores SIMBAD ALFONSO OBISPO HERNANDEZ y a ALEGRINA NORIEGA POLO, devolver el bien inmueble ubicado en la calle 9 No. 19-20 del municipio de Ciénaga, Magdalena, distinguido con la matrícula inmobiliaria No. 222-0010570 al señor ALEJANDRO ALFONSO GUETTE JIMÉNEZ

CUARTO: Tener a la doctora DAISY RAFAELA MARTINEZ JIMÉNEZ, como apoderada judicial del señor ALEJANDRO ALFONSO GUETE JIMÉNEZ, en el presente


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proceso, en los términos y para los fines indicados en el memorial poder.

QUINTO.- No condenar en costas de ninguna de las dos instancias.

SEXTO.- Una vez ejecutoriado, devuélvase el expediente al despacho de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

IDA INÉS MÉNDEZ DE RODRÍGUEZMagistrada Ponente

MONICA GRACIAS CORONADOMagistrada

ALBERTO RODRIGUEZ AKLEMagistrado


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Suficientemente las Altas Corporaciones han expresado que las nulidades procesales no responden a un criterio netamente formalista, toda vez que están revestidas de un carácter preventivo, porque evitan trámites inocuos, y se gobiernan por principios básicos como los de la especificidad, trascendencia, protección y convalidación.

De esta manera siguiendo la orientación de restringir en lo posible las causales de nulidad del proceso, el legislador, con el fin de hacer efectivo el derecho de contradicción y la igualdad de las partes, señaló con precisión las irregularidades que las constituyen, al indicar quiénes pueden alegarlas, cómo y cuándo, cuales son los eventos en que existe saneamiento, al mismo tiempo que señala efectos cuando se la declara.

Es de recordar que el principio de la taxatividad o especificidad, señala que no existe defecto capaz de estructurar una nulidad sin ley que la establezca expresamente y basado en ello es que la Corte Suprema de Justicia ha expresado, que el Juez no puede acudir a la analogía para establecer vicios de nulidad.

Pues bien, en el sub exámine, el libelista planteó nulidad sustancia y la constitucional.

En la sustancial, pidió del Juez declarar de oficio como nulidad absoluta del contrato de mutuo con interés de mutuo contenido en el pagaré base del mandamiento de pago, en atención a que el


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crédito lo extendió la entidad bancaria a sus representados para adquirir vivienda de interés social y la parte demandante liquidó, tramitó y cobró el crédito inicial, en Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), por lo que considera que se han violado la disposiciones atinentes a la “VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL”, consagrada en la Ley 9 de 1989, artículo 1°;”LA NECESIDAD DEL CRÉDITO PARA VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL A LARGO PLAZO”; “LA CREACIÓN DE LA LEY DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL”; “Decreto 0160 de 1990”;”ACEPTACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL POR BANCOS Y CORPORACIONES”; “CÁLCULOS Y AJUSTES DEL SISTEMA UPAC”; LOS INTERESES REMUNERATORIOS PARA LOS CRÉDITOS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y LA USURA”; “NULIDAD ABSOLUT DEL PAGARÉ EMITIDO EN UNIDADES DE PODER ADQUISITIVO CONSTANTE (UPAC); Y LA “POSICIÓN DE LOS ACCIONANTES ANTE LA INADMISIÓN DE LA DEMANDA EN PROCESOS HIPÓTECARIOS”

Los demandantes, entonces, demandaron del juzgado que de oficio decretara el dictamen pericial, petición que igualmente elevaron al Tribunal, en ambos casos con resultados negativos, porque las pruebas de oficio se surtían por iniciativa del funcionario judicial y no a petición de parte, so pena de desvirtuar su origen.

3.- En ese orden, claramente se advierte que la nulidad procesal “por omitir el término para practicar pruebas”, no se estructura, porque si bien los recurrentes con el fin de legitimarse en


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su alegación enarbolan la tesis de que como el dictamen pericial fue decretado de oficio por el juzgado, no sólo no podía ser revocado, sino que su práctica se imponía, lo cierto es que como se observa en las actuaciones procesales, los sentenciadores de instancia en manera alguna decretaron de oficio dicha prueba, por el contrario, expresamente la negaron cuando así se solicitó o se insinuó por los demandantes.

De otra parte, tampoco puede considerarse decretada de oficio cuando se resolvió sobre las pruebas del proceso, en consideración a que como quedó consignado, la inspección judicial con exhibición de documentos fue negada, porque al momento de impetrarse se incumplieron ciertos requisitos formales, y porque, con independencia del acierto del juzgado cuando revocó la práctica del dictamen pericial, decretado como sucedáneo de lo anterior, las mismas razones que llevaron a negar aquella prueba eran suficientes para hacer lo propio con el dictamen.

Obsérvese, en efecto, cómo sobre el particular, el juzgado, en auto de 12 de marzo de 1999, expresamente señaló que “mal hizo” al “decretar únicamente la pericia adecuándola”, cuando había negado la “prueba de inspección judicial con anuencia de peritos solicitada por la parte demandada, al no reunir la solicitud los requisitos señalados en el art. 284 del C. De P. Civil”.


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El mismo juzgado, en providencia de 8 de febrero de 2000, confirma lo anterior, al indicar que como la parte demandada solicitó la práctica de la inspección judicial con intervención de peritos, al decretar sólo lo último, esto no implicaba que “se estuviera decretando pruebas de oficio como manifiesta el peticionario”. Cuestión que es consecuente con la realidad del proceso, porque la negativa a la inspección judicial con exhibición de documentos y el decreto en su lugar del dictamen pericial, aparece bajo el acápite “PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA”.

Así que como el dictamen pericial no fue decretado oficiosamente, ni con fundamento en el artículo 244, inciso 3º del Código de Procedimiento Civil, el argumento sobre que una vez ordenado no podía ser revocado cae al vacío. Lo que aparece claro es que en definitiva ese paquete de pruebas fue negado a la sociedad demandada, pues ésta fue quien las solicitó, y no a los recurrentes demandantes, razón de suyo suficiente para concluir que a éstos en manera alguna pudo habérseles menoscabado el derecho de defensa, entre otras cosas porque con independencia del principio de la comunidad de la prueba, se entiende que tales medios estaban orientados a demostrar los hechos de la oposición.

Adicionalmente, los hechos en que se fundamenta la causal de nulidad procesal, lejos de acusar el cercenamiento de una oportunidad atribuida a la parte recurrente para practicar pruebas, en


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realidad se refieren a motivos procesales diversos, relacionados con el decreto y revocación de una prueba solicitada por la parte demandada, y con la negativa de los juzgadores de instancia a decretar la práctica de la misma prueba de manera oficiosa en el momento en que así se solicitó, situación que como lo explicó la Corte en el último precedente citado, no se subsume en las hipótesis del artículo 140, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil.

Por lo demás, no sobra advertir que si el Tribunal señaló que el dictamen pericial fue decretado de oficio por el juzgado, la afirmación es intrascendente, porque sin importar el origen del medio, lo cierto es que, también con independencia del acierto, el sentenciador no lo consideró útil, porque con relación a la demanda, se trataba de pretensiones sin hechos y sin pruebas.


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Tribunal santa marta xiii

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