tribunaladministrativodelcaqueta.gov.cotribunaladministrativodelcaqueta.gov.co/wp-content/... ·...

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICOTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA

SALA CUARTA

MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR

Florencia – Caquetá, seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019).

MEDIO DE CONTROL : REPARACIÓN DIRECTARADICACIÓN : 18001-33-31-001-2011-00106-01 DEMANDANTE : CIELO ESPERANZA LOZADA VARGAS Y OTROS. DEMANDADO : NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Y OTROS.PROVIDENCIA : SENTENCIA 2DA INSTANCIA (S. ESCRITURAL)SENTENCIA No. : 01-06-68-19/ ORD. 55-01ACTA No. : 35 DE LA FECHA

ASUNTO.

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del treinta (30) de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, Caquetá, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

PRETENSIONES DE LA DEMANDA1.

La parte actora solicita que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Superintendencia de Financiera, la Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Nación – Fiscalía General de la Nación y Superintendencia de Sociedades de los perjuicios materiales que le fueron causados a los demandantes, con la omisión en la que incurrieron las primeras cuatro entidades al haber permitido que la Comercializadora DMG captara dineros del público sin las exigencias y permisos requeridos para este tipo de operaciones.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca y pague a los demandantes por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante (interés comercial), las sumas de dinero que fueron depositadas y que dejaron de percibir un interés, de forma indexada hasta la fecha de la sentencia definitiva.

ASPECTOS FÁCTICOS RELEVANTES.

Los hechos relevantes se señalan en la demanda los siguientes:1 Folio 105-154 CP 1.

Sentencia de Segunda Instancia – Sistema EscrituralReparación Directa

Cielo Esperanza Lozada Vargas y Otros contra el Superintendencia de Sociedades y Otros18001-33-31-001-2011-00106-01

Indica que la empresa DMG GRUPO HOLDING SA, se constituyó mediante escritura pública No.1238 de la Notaría 63 del círculo notarial de Bogotá el 7 de abril de 2006, posteriormente registrada ante la cámara de comercio de Bogotá el 22 de junio de 2006, como objeto social, entre otros: Invertir en toda clase de efectos públicos o valores bursátiles o en empresas que desarrollen actividades de diversos tipos, tomar o dar dinero en préstamo con o sin intereses, celebrar toda clase de operaciones de crédito.

Dicha empresa inició sus actividades de captación de dinero masivo del público, comprometiendo jugosos intereses y altos rendimientos a sus ahorradores en el año 2007 en la ciudad de Bogotá, quien con el tiempo fue expandiéndose hacia otras regiones del país, sin enfrentarse ante algún obstáculo o autoridad y con el permiso de la Superintendencia Financiera.

Expresa que es obligación del Estado por medio de la Superintendencia Financiera realizar labores de supervisión a las personas y entidades que capten dineros del público, salvaguardando la estabilidad económica de los inversionistas que creyeron en la empresa DMG. Sin embargo existió una omisión y negligencia por parte de la Superintendencia, generando confianza a los demandantes frente a dicha entidad.

De lo anterior, argumenta que le correspondía a la Superintendencia

Financiera, tomar las medidas de control y vigilancia sobre las actividades que venía realizando la empresa DMG, así mismo emitir las autorizaciones de constitución y funcionamiento de las entidades que capten dineros del público, esto de conformidad con el artículo 8 del Decreto 4327 de 2005.

Afirma que la Superintendencia Financiera recibió información de la captación masiva de dineros que venía realizando la empresa DMG, durante los meses de abril y mayo del 2006.

De las investigaciones realizadas por la Superintendencia Financiera según Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007 se estableció que la empresa DMG estaba infringiendo las normas sobre la captación de dineros del público, pero no se le dio a conocer dicha situación a la Fiscalía General de la Nación, así mismo se ordenó la suspensión de las operaciones consistentes en la captación de dineros del público.

Los demandantes señalan que depositaron sus dineros en la sede de la ciudad de Florencia, con las expectativas de los beneficios ofrecidos y la seguridad que la entidad estaba cumpliendo con los exorbitantes rendimientos financieros, atendiendo a las notas periodísticas, los diferentes establecimientos abiertos al público en las diferentes regiones del país, matriculados ante cámaras de comercio, declaración de impuestos ante la DIAN, etc.

Página 2 de 46



Señalan los demandantes que fueron víctimas de las actividades engañosas que realizaba la empresa DMG, puesto que se captó sus dineros de manera ilegal, siendo afectados económicamente, pues sus proyectos de vida e ilusiones se verían reflejados en las inversiones y beneficios que recibirían de la empresa DMG.

La Superintendencia Financiera quien conocía de las actividades realizadas por DMG, emitió varios conceptos entre el año 2006 y 2007, sin embargo, no se inició alguna acción tendiente a detener las prácticas de la mencionada empresa.

Indica que a pesar que desde el año 1982, la captación masiva de dineros del público, se constituyó como un delito, no se actuó con prontitud y diligencia, permitiendo que las personas confiaran sus ahorros y dineros a DMG, teniendo conocimiento de la existencia de esa entidad desde el año 2007, por parte del CTI de la Fiscalía General de la Nación por denuncias y de la Superfinanciera a través de escritos realizado por personas particulares y algunas entidades.

Manifiesta que a través del Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, el Presidente de la República declaró el estado de emergencia social para intervenir a la empresa DMG, debido a que no contaba con los instrumentos necesarios para la intervención de la sociedad, cuando desde 1982 la captación ilegal de dineros del público constituye un delito.

Afirma que fue un acto de abandono e irresponsabilidad por parte del Presidente de la República por permitir la captación ilegal de dineros del público.

Indica que el Gobierno Nacional debió actuar desde que se tuvo conocimiento que estaban en funcionamiento las actividades de captación de dineros del público por dichas empresas, debido a que estaban actuando de forma irregular, y decretar el estado de Emergencia, y no esperar a que se defraudaran los intereses de miles de colombianos.

Considera que la Superintendencia Financiera es responsable por la

estafa que fueron objeto los demandantes, al omitir las funciones de inspección, vigilancia y control pese a tener conocimiento de las prácticas de la empresa DMG GRUPO HOLDING SA, incumpliendo con los deberes establecidos en el artículo 8° del Decreto 4327 de 2005.

Así mismo endilga responsabilidad al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, atendiendo a las funciones que según el Decreto 1680 de julio de 1991, el numeral 24 del artículo 189 constitucional, y la tardía intervención por parte del ejecutivo en el año 2008 cuando debió hacerlo en el año 2006.

Sostiene que la Fiscalía General de la Nación, aceptó que las actividades

Página 3 de 46



que la empresa DMG realizaba eran de carácter ilícitas, pero no tuvieron pruebas para judicializarlo, omitiendo con el deber de adelantar las investigaciones pertinentes, ni proporcionar la información suficiente al Presidente de la República para tomar medidas a tiempo.

Así mismo indica que la Superintendencia Financiera de Sociedades es responsable por el incumplimiento a los deberes y funciones establecidos en los artículos 82 a 87 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 4350 de 2006 artículo 4°.

Por último endilga responsabilidad a la empresa DMG GRUPO HOLDING por no hacer devolución de los dineros captados a los ingenuos ahorradores.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (Fls. 198 - 251 C.P No. 1-2)

El apoderado de la Superintendencia, contestó la demanda refiriéndose a todos los hechos y pruebas, manifestando que de las tarjetas, formularios, recibos y demás, presentan fecha de expedición posterior a las alertas emitidas por el Gobierno Nacional desde el año 2007.

Indica que los demandantes realizaron voluntariamente sus aportes a la empresa DMG, pues se dejaron llevar por los llamativos intereses, por lo tanto no puede predicarse la responsabilidad del Estado.

Cuando los demandantes realizaron los aportes, tenían conocimiento de los altos porcentajes que recibirían, por lo tanto sabían el riesgo que podían asumir.

Estima que el Estado carecía de los mecanismos idóneos para ejercer control frente al fenómeno de la captación no autorizada de dineros del público, atendiendo a los medios utilizados por DMG para disfrazar la actividad ilícita burlar los mecanismos de control, además la falta de diligencia y cuidado de los demandantes en el manejo de sus dineros.

Señala que lo sucedido fue un fenómeno imprevisto desde su apariencia inicial de legalidad, burlando la institucionalidad e impidiendo la actuación de las entidades de control, generando abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer actividades financieras en forma irregular.

Por lo anterior no puede la Superintendencia de Sociedades responder por los actos desplegados excepcionalmente por estas empresas, pues se adoptaron las medidas oportuna y eficazmente.

No existen condiciones que permitan configurar la violación del principio de Confianza Legítima.

Argumenta que no se violó la confianza legítima de los demandantes.Plantea las excepciones de:

Página 4 de 46



1. falta de legitimación en la causa por pasiva, por considerar que no existía dentro de sus funciones la facultad de realizar inspección, control y vigilancia a las actividades desplegadas por DMG.

2. Inexistencia de un nexo causal entre las funciones que de acuerdo con la constitución política y la ley le han sido asignadas a la superintendencia de sociedades y demás entes demandados y los hechos de que dan cuenta los demandantes, establece que de acuerdo a las funciones atribuidas no existe nexo de causalidad con el actuar de las captadoras ilegales de dinero. Indica que para que exista responsabilidad deben concurrir tres elementos, del cual argumenta que no se cumplen, pues no existió falla en el servicio, hay inexistencia de un daño o perjuicio e inexistencia de una relación de causalidad entre los dos anteriores.

3. Existencia de eximentes de responsabilidad

3.1. Culpa Exclusiva de la Víctima, dadas las circunstancias, los demandantes tenían conocimiento de la actividad ilegal de la empresa.

3.2. Culpa Exclusiva de un Tercero, atribuida a DMG GRUPO HOLDING por realizar conductas dolosas, pues con visos de legalidad ocultaba sus verdaderas intenciones.

4. No existen condiciones que permitan configurar la violación del principio de la confianza legítima, considera que, de acuerdo con las pretensiones de los demandantes, a las pirámides no se les puede fundar el principio de confianza legítima, por lo tanto no se podía esperar que sus recursos tuvieran rendimientos de esa magnitud.

5. Inexistencia de omisión o falta por parte de las entidades públicas por cuanto los hechos a los que se refiere la acción constituyen una situación extraordinaria y sobreviniente frente a la cual fue necesario decretar la emergencia social, manifiesta que los reproches de los demandantes no son recibidos, pues tal como se aporta por la entidad, el marco jurídico vigente al momento de los hechos y antes de la declaratoria de emergencia, impedían una actuación más rápida y eficaz por parte de las autoridades competentes.

6. El Estado actuó partiendo de los instrumentos legislativos con los que contaba para el momento en que se detectó la existencia de las primeras pirámides, argumenta que no es cierto que el Estado haya ocasionado daños a los particulares por omisión en el ejercicio de sus funciones pues este desplegó actuaciones de manera oportuna, determinando un procedimiento administrativo por medio del cual se garantizaría a los particulares que habían depositado su dinero en las captadoras ilegales.

Página 5 de 46



NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (Fls. 354 - 384 C.P No. 2)

El apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, contesta la demanda, realizando análisis de los elementos esenciales para determinar este tipo de responsabilidad:

1. Inexistencia de un hecho antijurídico imputable al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Manifiesta que no existe responsabilidad imputable a dicha entidad, puesto que ninguno de sus gentes por acción ni por omisión tuvo relación alguna con los hechos que devinieron en los supuestos perjuicios ocasionados a los demandantes, pues no le compete la inspección, vigilancia y control de las personas que captan dineros del público. Indica que en la demanda no se describe el deber legal omitido por dicha entidad, del cual se desprende que nunca desconoció ninguna de sus obligaciones por lo tanto no es dable afirmar la existencia de un daño antijurídico imputable a la entidad.

2. Un daño cierto, real y cuantificable, demostrado por el que lo alega.

De acuerdo con las pretensiones de la demanda, el cual es el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por la pérdida de sus dineros entregados a la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A. reitera que dentro de las funciones del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República no corresponde controlar las actividades de captación de dineros del público, siendo improcedente los cargos que se le imputan.

Por lo anterior manifiesta que se deberá considerar por parte del juez, que la ley obliga a la reparación de un daño a quien lo haya cometido de conformidad con el artículo 2341 del Código Civil.

3. Inexistencia de nexo causal.

Los accionantes estructuran la demanda, argumentando omisión por parte del Presidente de la República al no ejercer la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financieras, o que manejen dineros del público, sin embargo dichas funciones son atribuibles a otras entidades del Estado, de tal manera nos encontramos con que se vinculó erróneamente al Departamento Administrativo.

Propone como excepciones previas:

1. Falta de Competencia del Juez. Artículos 23 No. 5, 97 No. 2 Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, los procesos a que dieren lugar un contrato será el competente, a elección del demandante, el juez del lugar de cumplimiento o el domicilio del demandado.

Página 6 de 46



2. Al momento de presentarse la demanda no se encontraba demostrado el cumplimiento del requisito de procedibilidad. Artículo 35 de la Ley 640 de 2001 y Artículo 139 C.C.A. Precisa que revisados los documentos del proceso, se determina que la demanda fue interpuesta el 2 de febrero, según la presentación personal realizada ante la oficina de Coordinación Administrativa, sin embargo según la constancia 032 de la Procuraduría tiene fecha del 8 de febrero, por lo tanto no se entiende como el despacho procedió a emitir auto admisorio de la demanda.

3. Falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. El apoderado de la entidad manifiesta que esta fue indebidamente vinculado al proceso, al carecer de competencia constitucional y legal contrariando lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta Política.

4. Falta de legitimación en la causa por activa, por considerar que frente a los señores Judith Perdomo Leiva, Teresa Isabel Escarpeta y Carlos Augusto Correa Hincapié, quienes no presentaron reclamación alguna e los términos del Decreto 4334 de 2008 y la Ley 1116 de 206, se concluye que existe una falta de legitimación en la causa por activa.

5. Incapacidad e Indebida representación de la Nación. Esta excepción basada en que como parte demandada no puede representar judicialmente a la nación, en razón a que por disposición legal corresponde a los Ministros o Directores de Departamentos Administrativos respecto de una decisión de Gobierno.

Por otro lado señala que al ser evidente la no participación de la entidad en los supuestos hechos generadores del daño de los demandantes, el Departamento Administrativo de la Presidencia no está legitimada en la causa por pasiva para comparecer en el presente proceso.

6. Pleito Pendiente entre las partes y sobre el mismo asunto, indica que existen otras acciones como la de Grupo adelantada en contra del Estado por las actuaciones que tienen que ver con las captadoras ilegales de dinero, y de conformidad con la manifestación de los demandantes, la pretensión es indemnizatoria, por la defraudación originada en la presunta omisión o falla del servicio de las entidades del Estado en Inspección, vigilancia y control de las personas naturales y jurídicas, por lo tanto se debe percatar que esta demanda guarda total similitud con todas las acciones de grupo que se ventilan paralelamente en otros Despachos Judiciales.

Propone como excepciones de mérito:

Página 7 de 46



1. La Corte Constitucional al Estudiar la Constitucionalidad de la Medida de Declaratoria de Emergencia Social centro su estudio en la actuación previa del Estado para dictar medida y establecer así su Pertinencia, Oportunidad y Sobrevivencia. Según jurisprudencia de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, finalmente por parte de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República se reitera el contenido de los informes enviados por el Gobierno Nacional y la Corte Constitucional para justificar la efectiva y eficaz actuación desplegada por las autoridades demandadas para controlar el fenómeno de la captación ilegal.

2. Informe Rendido a la Corte Constitucional y al Congreso de la República sobre las medidas, actuaciones e investigaciones adelantadas por el Gobierno previas a la declaratoria de la Emergencia y Justificación de su Oportunidad, Necesidad, Gravedad, Sobreviniencia, Legalidad y Constitucionalidad de la Declaratoria. Indica que contrario a lo plasmado en la demanda el Gobierno Nacional si tomó las medidas necesarias y oportunas para conculcar los efectos adversos derivados del desarrollo de estas actividades realizadas por parte de las captadoras ilegales de dineros del público.

3. Hecho de un Tercero. El perjuicio ocasionado a los demandantes no fue ocasionado por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, si no por parte de DMG GRUPO HOLDING SA. es decir que el daño fue ocasionado por un tercero ajeno a la administración y por ende a dicha entidad.

4. Culpa exclusiva de la Víctima. Expresa que tal como se expuso en la demanda, los accionantes entregaron sus dineros a la empresa DMG GRUPO HOLDING S.A. de manera voluntaria, por los cuantiosos intereses que ofrecía, sin tener diligencia y cuidado que requería para el manejo de estos asuntos, dicho lo anterior no asiste razón para endilgar responsabilidad al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA (Fls. 715 - 757 C.P No. 4)

El apoderado de la Superintendencia Financiera de Colombia, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones indicando que no están llamadas a prosperar, en razón a que dicha entidad, contrario a lo señalado por los demandantes ha realizado y adelantado las actuaciones pertinentes frente a las captadoras ilegales de dineros del público.

Relaciona y expone las actuaciones que ha adelantado la SuperFinanciera respecto de la captación no autorizada de dineros del público, como primer medida las advertencias al público de abstenerse de colocar sus recursos en entidades no autorizadas a través de publicaciones por medios masivos de comunicación, igualmente la respuesta a consultas y peticiones elevadas por

Página 8 de 46



autoridades locales, seccionales o de cualquier orden sobre la captación no autorizada de dineros del público, dando a conocer la normatividad, los procedimientos para la autorización, entre otros.

Propone como excepciones:

1. Falta de Competencia de este despacho para conocer de este trámite. Atendiendo a las acciones de grupo adelantadas por la misma situación fáctica en otras regiones del país, se debe tener en cuenta que en el texto de la demanda no se hizo mención a dicho tema, tampoco se allega medio de prueba que acredite que los demandantes solicitaron expresamente en los términos regulados por el artículo 56 de la ley 472 de 1998 de ser excluido de aquella acción de grupo, actuación que sería temeraria y podría llegar a constituir abuso del derecho.

2. Cosa Juzgada Constitucional respecto de los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional. Indica que a partir de la sentencia C-135 del 25 de febrero de 2009 se estudió la constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008 por medio del cual el Gobierno Nacional declaró la emergencia social de todo el territorio nacional, por lo tanto no puede volverse a estudiar su legalidad o constitucionalidad.

3. Inexistencia de un daño cierto. De acuerdo a lo establecido en la demanda, es difícil conocer con certeza la magnitud y cuantificación del daño, por lo tanto se asume un riesgo mediante un contrato conmutativo con efectos aleatorios. Así mismo se debe advertir que existen otros mecanismos judiciales como la intervención en concurso de acreedores dentro del proceso penal.

4. Culpa Exclusiva de la Víctima. Los demandantes entregaron por voluntad propia sus dineros, asumiendo riesgos en una actividad no autorizada a un particular sin verificar previamente si se trataba de una entidad autorizada por la autoridad competente en este caso la Superfinanciera y de esta forma evitar el riesgo de perder sus dineros, siendo responsabilidad de cada persona verificar la legalidad, idoneidad y solvencia moral de las personas receptoras que no pertenecen al sector financiero.

5. Imputación errónea del daño – Responsabilidad de un tercero. Argumenta que el daño si existió pero que este no puede ser imputable a la entidad que representa, teniendo en cuenta que el nexo de causalidad se desestima con la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, por ser en este caso la actuación de la captadora ilegal quien fue el que generó la pérdida de los dineros de los demandantes quienes asumieron el riesgo.

FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN (Fls. 770 - 778 C.P No. 4)

Página 9 de 46



La apoderada de la Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones, manifestando que no están llamadas a prosperar, pues la responsabilidad que atribuyen los demandantes a la entidad es en razón a una falla en el servicio, de la cual se debe demostrar que se configuran los elementos que constituyen la responsabilidad, y debe ser demostrada por los accionantes.

GRUPO DMG HOLDING EN LIQUIDACIÓN (Fls. 847 - 863 C.P No. 5)

La apoderada del GRUPO DMG HOLDING EN LIQUIDACIÓN, contestó la demanda, oponiéndose a cada una de las pretensiones indicando que no están llamadas a prosperar, en razón a que no hay forma de demostrar la existencia de un daño antijurídico y efectivo causado a los particulares.

Propone las siguientes excepciones de fondo:

Cumplimiento de un deber legal por parte de la Liquidadora, Indica que no tiene ninguna injerencia en el presente proceso, porque solo actúa bajo un deber legal como liquidadora de esa empresa, y precisa que debe ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Falta de legitimación por pasiva, no existe vinculo jurídico que obligue por la presente vía jurisdiccional administrativa a responder ante una eventual condena por la vía de reparación directa, toda vez que los fundamentos de hecho y de derecho impiden de DMG GURPO HOLDING S.A. responda por las pretensiones y cargos endilgados en la presente acción, por no existir legitimación pasiva en la causa.

Acción de Reparación Directa no es procedente contra DMG GRUPO HOLDING S.A. hoy en liquidación judicial, resulta inadecuado e indebido pretender la devolución de dineros por parte de la entidad DMG HOY EN LIQUIDACION JUDICIAL mediante la presente acción de reparación directa, pues de acuerdo a las pretensiones de la demanda, lo que se busca es la devolución de los dineros, junto con los intereses e indemnizaciones, siendo contrario al procedimiento establecido en el Decreto Ley 4334 de 2088.

Inexistencia de la responsabilidad del Estado, por considerar que el Estado actuó debidamente, pues con las medidas de intervención adoptadas, mediante la declaratoria del estado de emergencia social, la toma de posesión de bienes y haberes y la distribución de lo recaudado entre las personas que se hicieron parte del proceso de liquidación.

Culpa única y exclusiva de la víctima, Argumenta que no hay posibilidad de un daño resarcible, en razón a la naturaleza de los negocios celebrados entre quienes entregaron el dinero y DMG HOLDING S.A. el cual tiene carácter de privado, asumiendo el riesgo financiero de la ganancia o pérdida del dinero entregado, el cual es aleatoria y responsabilidad exclusiva del particular, quien entrega el dinero, configurándose la culpa exclusiva de la víctima.

Página 10 de 46



Petición antes de tiempo, Argumenta que las peticiones judiciales presentada por los demandantes, se dieron antes de tiempo, por cuanto debieron haber esperado a que se finalizara el proceso de liquidación para conocer realmente cuales dineros serían devueltos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.2

El a quo, mediante sentencia del 30 de agosto de 2018, negó las excepciones propuestas por las entidades demandadas y así mismo, las pretensiones de la demanda, resolviendo:

“PRIMERO: DECLARAR configurada oficiosamente la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de CARLOS AUGUSTO CORREA HINCAPIE, JUDITH PERDOMO LEIVA, TERESA ISABEL ESCARPETA PIZO y la de falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACION – FISCALIA GENERAL de la NACIÓN y DENEGAR las demás excepciones propuestas de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda al encontrarse probado el eximente de responsabilidad culpa exclusiva de la víctima, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Sin costas o agencias en derecho en la instancia.

CUARTO: ORDENAR la devolución del remanente del depósito efectuado para gastos del proceso, si lo hubiere.

QUINTO: En firme esta decisión, ARCHÍVESE el proceso, previa desanotación de los libros radicadores. Sin condena en costas en esta instancia, ni agencias en Derecho.

El a quo, procedió a resolver las excepciones previas planteadas por las entidades demandadas.

Falta de Competencia.

Señala que esta judicatura si es competente para fallar de este asunto, de acuerdo a lo establecido por el CCA que rige los procesos contenciosos administrativos.

Pleito Pendiente entre las partes y sobre el mismo asunto.

No se cumple con los requisitos para configurar dicha excepción en lo que atañe a la identidad de las partes, por cuanto los actores no hacen parte activa de las

2 fls. 1086 - 1115 C.P No. 6.

Página 11 de 46



acciones constitucionales referidas; así las cosas, se permite indicar que las acciones de grupo como las de reparación directa, son autónomas y pueden coexistir las dos a pesar que sean sobre los mismo hechos.

Falta de legitimación en la causa por pasiva, planteadas por la Superintendencia de Sociedades, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Grupo DMG Holding en Liquidación.

Para analizar la legitimación en la causa por pasiva se requiere un estudio no solo del régimen de competencia de las entidades, sino de su responsabilidad u omisiones, para dicha verificación se debe analizar el material probatorio.

Falta de legitimación en la causa por pasiva La Fiscalía General de la Nación

Manifiesta el despacho que no evidencia que dicha entidad, administrativamente tuviera injerencia en la causación del daño que se describe en la demanda, por lo tanto, no está llamada a responder por no intervenir en asuntos para los cuales han preestablecido los controles administrativos oficiales.

Por otro lado, indica que de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso y de lo manifestado por las entidades demandadas, se pudo establecer que frente a las Superintendencias no existió una omisión respecto de las captadoras ilegales de dineros del público, ya que en el ordenamiento colombiano existía un vacío normativo en lo que concerniente a dichas empresas.

Así mismo se tomaron las medidas necesarias, actuaciones en pro de defender a los ciudadanos con la finalidad de que no invirtieran en dichas captadoras de dineros, quienes a través de medios engañosos supieron evadir los controles adelantados por las entidades de control.

El creador de DMG inició con una actividad totalmente diferente a la captación masiva de dinero, distrayendo de la mira a la Superintendencia Financiera, quien después de tener conocimiento de dichas actuaciones, emprendió investigación al GRUPO DMG S.A., quienes dieron aviso a toda la ciudadanía desde el año 2006 que dicha empresa no contaba con autorización legal para captar dinero de forma masiva.

Indica que el Estado a través de sus entidades no podía actuar de forma inmediata sin observar los principios que orientan una investigación dentro de los procesos de inspección y vigilancia.

Frente a las actuaciones por parte del Presidente de la República, quien acompañado de sus Ministros declaró el estado de emergencia social mediante el Decreto 4334 de 2008, con la finalidad de salvar la crisis ocasionada por las pirámides en el territorio nacional, por lo tanto, no le asiste responsabilidad, quien no omitió en realizar alguna de las funciones designadas.

También enfatizó en manifestar que los demandantes actuaron con anuencia y

Página 12 de 46



aceptando o asumiendo el riesgo al que se podían enfrentar al realizar este tipo de transacciones voluminosas.

EL RECURSO DE APELACIÓN.

Parte actora 3

Previo a analizar las razones que fundan el recurso, hizo referencia a un artículo de El Espectador, que a su criterio permite inferir la responsabilidad de las demandadas.

Los motivos de inconformidad los desarrolla de la siguiente manera:

CAPÍTULO I:

- Sobre la responsabilidad de la Superintendencia Financiera de Colombia. Manifiesta que no se puede conformar con lo señalado por la entidad al alertar a la comunidad sobre los riesgos de invertir en captadoras no autorizadas de dinero.La misma omitió el deber de dar a conocer a la Fiscalía General de La Nación sobre las normas que estaba infringiendo la empresa DMG.Indica que si tenía conocimiento de las actividades realizadas por DMG, y actuó apáticamente a dicha situación.

- Sobre la Responsabilidad Superintendencia de Sociedades.Señala que en la sentencia, no hubo manifestación por parte del despacho frente a dicha entidad, por lo tanto reitera las funciones dejadas de cumplir por dicha entidad, frente a la inspección y vigilancia que debía realizar a DMG.

- Sobre la Responsabilidad Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.Indica que dicha entidad tenía todas las posibilidades y herramientas para haber controlado y evitar los daños ocasionados por DMG.Por parte del Presidente de esa época se evidenció el apoyo hacia DMG, por lo tanto su responsabilidad, pues en las declaraciones dadas a los medios masivos de comunicación manifestaba apoyo, y posteriormente aceptó su responsabilidad. Por lo anterior es indiscutible la responsabilidad por parte de dicha entidad.

- Sobre la Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación. Expresa que como las demás entidades demandadas, sobre la Fiscalía General de la Nación, no hay excepcionalidad, esta entidad también incumplió con sus funciones constitucionales y

3 Fls. 1116-1139 C.P No. 6

Página 13 de 46



legales. Manifiesta que existían los mecanismos penales para evitar el daño, que DMG y las demás entidades no evitaron. Así mismo señala que esta entidad pudo iniciar de oficio la investigación y no esperar a que se activara el aparato judicial.

CAPÍTULO II:

- Errores y Omisiones respecto del material probatorio oportuna y legalmente incorporados al proceso. Durante el proceso y en la sentencia las pruebas aportadas no fueron atacadas ni desvirtuadas, ni se hizo análisis por parte del despacho.Manifiesta que las pruebas deben ser valoradas, calificadas y tenerse dentro del material probatorio, atendiendo a la contribución que cada una genera. Relaciona las pruebas que a su criterio no se tuvieron en cuenta por parte del despacho para realizar el respectivo raciocinio.

CAPÍTULO III:

- Sobre la consideración HECHO DE UN TERCERO. De acuerdo a lo que se sostiene en la sentencia sobre el hecho de un tercero, argumenta que los demandantes verificaron ante la cámara de comercio la inscripción del Establecimiento de Comercio, generando seguridad frente a dicha empresa, la cual llevaba más de ocho (8) de trayectoria, aceptada por el Estado

- Argumentos para revocar la sentencia.

Reiteración del Nexo Causal. Indica que de conformidad con el artículo 2° constitucional, que establece los fines esenciales del Estado, entre los cuales señala que las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus bienes, entre otros, lo cual desvirtúa el argumento dado en la sentencia frente al riesgo que los mismos ciudadanos se exponen en las actividades económicas.

No es culpa de las victimas hacer uso de los establecimientos que se encuentran abiertos al públicos, dedicados a una actividad que se realiza a la luz pública y con una trayectoria de más de dos años sin que se generara una sanción dichas empresas. Señala que el numeral segundo de la sentencia debe ser revocado por cuanto existe responsabilidad por parte del Estado en cabeza de las entidades demandadas, cumplir con los mandatos constitucionales y legales.Relaciona jurisprudencia sobre la Confianza legítima.

Página 14 de 46



ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA.

Parte Actora. 4

De manera sintética reitera los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.5

Reitera que de acuerdo al artículo 121 de la Constitución Política las autoridades públicas no pueden ejercer funciones distintas a las que le son atribuidas constitucional y legalmente, dicha entidad no tenía atribuida en sus funciones inspección, vigilancia y control de las actividades comerciales que realizaba DMG, ni antes ni después de la expedición del Decreto 4334 de 2008.

Superintendencia Financiera de Colombia.6

El apoderado de la entidad, presentó alegatos de conclusión indicando que el recurso de apelación no estuvo debidamente sustentado, por cuanto este solo se presentó en forma de critica a la sentencia, pues careció de sustento factico y legal. Por otro lado, indica que dicha entidad adoptó las medidas administrativas pertinentes, de conformidad con el marco jurídico con el cual podía guiarse.

Superintendencia de Sociedades, la Fiscalía General de la Nación y DMG Grupo Holding S.A.

No se pronunciaron.

Ministerio Público.

Guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

COMPETENCIA.

Conforme con lo preceptuado en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo que a su vez fue modificado por el artículo 41 de la ley 446 de 1998, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO.

4 fls. 1233-1260 C.P No.7.5 fls. 1278-1286 C.P No. 7.6 fls. 1287 - 1302 C.P No. 7.

Página 15 de 46



Se trata de determinar si ¿el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Superintendencia Financiera de Colombia, la Superintendencia de Sociedades y la Fiscalía General de la Nación son administrativamente responsables de los perjuicios causados a los demandantes, derivados de la pérdida de los dineros por ellos depositados en la empresa DMG, con ocasión de la presunta omisión, negligencia y acción tardía en que incurrieron aquellas en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales?

MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Régimen de Responsabilidad aplicable -Falla del servicio-

En relación con la responsabilidad por actividades financieras, el Consejo de Estado, ha indicado que el régimen aplicable es la falla probada, responsabilidad subjetiva que se deriva del incumplimiento de una obligación estatal y que se concreta en un funcionamiento anormal o en una inactividad de la Administración. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 06 de junio de 2012, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, precisó7:

“Esta Subsección debe precisar, ab initio, que esta Sección, mediante sentencia proferida el 22 de julio de 2009, se pronunció respecto de un caso similar, oportunidad en la cual expuso los argumentos que, en sus aspectos principales, conviene transcribir in extenso:

Al respecto conviene transcribir los principales argumentos in extenso:

“En materia de responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios financieros y bursátiles, en los procesos en que se imputa la responsabilidad al Estado por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, la Sala ha considerado que se debe aplicar el régimen subjetivo de falla probada y, al estudiar cada caso, se ha declarado inhibida para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en consideración a que ha encontrado que las pretensiones se formulan antes de tiempo, toda vez que el proceso liquidatorio en que se encontraban las entidades financieras demandadas intervenidas, a la fecha de presentación de la demanda, no había concluido.

(…)

En esta oportunidad, la Sala se aparta de la anterior tesis en la que se declaraba inhibida para conocer el fondo del asunto en consideración a que, al no haber finalizado el proceso de liquidación de la entidad financiera, se concluía que el daño era incierto. Ahora, la Sala considera que las pretensiones no se formulan antes de tiempo

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C.P Mauricio Fajardo Gomez seis (6) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1999-02590-01(21249) Actor: PEDRO RAFAEL MARTINEZ ROJAS Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA

Página 16 de 46



puesto que, como se explicó, los procedimientos previos a la liquidación e incluso, durante la misma liquidación, pueden causar daños a los ahorradores o usuarios e incluso a las mismas entidades financieras.

(…)

Cabe precisar que, en estos casos, en los que se demanda la omisión de los órganos de control en la inspección y vigilancia de las entidades financieras, no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables, en consideración a que la función de supervisión, como se verá más adelante, no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades.

Con fundamento en el anterior postulado, la responsabilidad del Estado por la omisión de los órganos de control se configurará únicamente cuando los daños causados sean consecuencia de una actuación de las entidades vigiladas contraria al ordenamiento jurídico, cuyo cumplimiento ha debido garantizar el organismo supervisor”8. (Subrayado fuera de texto)

De lo anterior, se colige que, i) en el ejercicio de la actividad financiera, el Estado no es garante del éxito de las operaciones que realicen los usuarios del sistema, como sí de que las personas que operan en él, observen los principios y normas que lo rigen; ii) la responsabilidad del Estado, en los procesos donde se le imputa responsabilidad extracontractual por la omisión en sus funciones de control, inspección y vigilancia, en lo que toca a la prestación de servicios financieros y bursátiles, aplica el régimen subjetivo de la falla probada.En cuanto a los elementos, cuya acreditación se requiere en el expediente para que proceda una declaratoria de responsabilidad estatal con base en el título jurídico subjetivo de imputación, el Consejo de Estado9 ha establecido que es precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos: i) la existencia de un daño o menoscabo de un derecho o situación de la cual es titular un sujeto de derecho, el cual, es patrimonial o extrapatrimonial, cierto, determinado o determinable: ii) una conducta activa u omisiva, cuya atribución sea jurídicamente viable ante el incumplimiento o desconocimiento de los contenidos obligacionales a cargo de la autoridad respectiva y iii) una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.

8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 22 de julio de 2009. Radicación: 25000-23-26-000-1999-00228-01(27920). Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. C.P Ramiro Saavedra Becerra tres (3) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 05001-23-26-000-1994-00422-01(19420)Actor: Maria Eugenia Jaramillo Cadenas y Otros Demandado: Municipio de Medellín.

Página 17 de 46



En este orden de ideas, el régimen de responsabilidad aplicable al asunto, obedece al acogido por el a quo, en el que se debe establecer la omisión o retraso en la actuación de la administración, se estudiará bajo el régimen de falla del servicio, respecto de la inspección, vigilancia y control de actividades financieras.

Marco Jurídico- Competencia de las actividades financieras, bursátiles y relacionadas.

Sea lo primero advertir, que de conformidad con el objeto del debate puesto en conocimiento en esta instancia judicial, se procederá a analizar el marco normativo vigente para la época de los hechos, esto es, en atención a lo narrado en el líbelo de demanda el año 2008, en lo que tiene que ver con la competencia para el control de las actividades de captación masiva de dinero, pues para determinar si existió o no un incumplimiento de los deberes legales, es preciso establecer en cabeza de quien se ubican tales facultades.

De un lado, el principio constitucional de legalidad indica que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes de la República, los servidores públicos, lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (Art. 6 C.P). Lo anterior, en el plano de la función pública, implica que quien la detenta, únicamente puede hacer lo estrictamente permitido por la Constitución, las Leyes y los Reglamentos, criterio habilitante del que depende la legitimidad de sus actos.

Por otro lado, el artículo 335 de la Constitución dispone que las actividades financieras, bursátiles, aseguradoras y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a los que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, son de interés público. Así, tales actividades solamente pueden ser desarrolladas por personas naturales o jurídicas, previa autorización de la entidad competente. Por su parte, el artículo 150 ordinal 8° asigna al Congreso, la función de expedir las normas a las que debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señale la Constitución, el artículo 189, ordinal 24, otorga al Presidente de la República la facultad de ejercer, de acuerdo con la Ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que desarrollen la actividad económica a que se ha venido haciendo referencia, de tal suerte, que expedidas las correspondientes Leyes Marco, el Gobierno Nacional, condicionado por estas, expide los decretos mediante los cuales ejerce la intervención en dichas actividades.

La responsabilidad que le atañe a la superintendencia Financiera de Colombia.

El Decreto 4327 de 2005, dispuso la fusión de la Superintendencia Bancaria con la de Valores, la cual, para lo sucesivo recibió la denominación de Superintendencia Financiera de Colombia (Art. 1), constituida como un organismo técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con

Página 18 de 46



personería jurídica y autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio. (Art. 2)

En este sentido, de conformidad al artículo 8º de la norma en comento, corresponde al Presidente de la República, a través de la Superintendencia Financiera, ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las personas que desarrollen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de los recursos captados del público; se estableció además, que el objetivo de la supervisión sobre el sistema financiero, no es otro, que preservar su estabilidad, seguridad y confianza.

De acuerdo con los numerales 1 literal a) y 5 del artículo 326 del Decreto 663 de 1993 – en adelante Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, autorizar la constitución y funcionamiento de las entidades vigiladas, entre otras funciones, en atención a las modalidades propias de la naturaleza y la estructura de aquellas sometidas a su inspección y control permanente.

El artículo 325, del mismo compendio, sustituido por el artículo 1º del Decreto Nacional 2359 de 1993, “Por el cual se establece la estructura y se determinan las funciones de la superintendencia bancaria” consagra dentro de los objetivos de la Superintendencia Financiera, los siguientes:

“Artículo 1º. NATURALEZA Y OBJETIVOS DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA.

1. NATURALEZA Y OBJETIVOS. La Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en su calidad de autoridad de supervisión de la actividad financiera y aseguradora, tiene a su cargo el cumplimiento de los siguientes objetivos:

a) Asegurar la confianza pública en el sistema financiero y velar porque las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones.b) Supervisar de manera Integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia no sólo respecto del cumplimiento de las normas y regulaciones de tipo financiero, sino también en relación con las disposiciones de tipo cambiario.c) Supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia.d) Evitar que las personas no autorizadas, conforme a la ley, ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas.

Página 19 de 46

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7645#1




e) Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe.f) Supervisar en forma comprensiva y consolidada el cumplimiento de los mecanismos de regulación prudencial que deban operar sobre tales bases, en particular respecto de las filiales en el exterior de los establecimientos de crédito.g) Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección y vigilancia se dé la atención adecuada al control del cumplimiento de las normas que dicte la Junta Directiva del Banco de la República.h) Velar porque las entidades sometidas a su supervisión no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.i) Adoptar políticas de inspección y vigilancia dirigidas a permitir que las instituciones vigiladas puedan adaptar su actividad a la evolución de las sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un desarrollo adecuado de las mismas.

(…)” (Subrayado fuera de texto)

Para el cumplimiento de los objetivos asignados, el ente de control cuenta con funciones y facultades de supervisión, prevención y sanción; las primeras contenidas en el numeral 4º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el art. 2º, Decreto Nacional 2359 de 1993, así;

“Artículo 2º. FUNCIONES Y FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Para el ejercicio de los objetivos señalados en el artículo anterior, la Superintendencia Bancaria tendrá las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes, sin perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.

(…)

4. FACULTADES DE SUPERVISION. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de supervisión:

a) Practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas, no sometidas a vigilancia permanente, examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general;b) Practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, o de los aspectos especiales que se requieran;

Página 20 de 46





c) Trasladar los informes de visita a las entidades inspeccionadas;d) Adelantar averiguaciones y obtener la información probatoria que requiera de personas, instituciones o empresas ajenas al sector financiero, siempre que resulten necesarias en el desarrollo de su función de vigilancia e inspección y se cumplan las formalidades legales;e) Interrogar bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el procedimiento judicial, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones de inspección e investigación.En desarrollo de esta facultad podrá exigir la comparecencia, haciendo uso de las medidas coercitivas que se consagran para estos efectos en el Código de Procedimiento Civil.

(…)”

Sobre las facultades de prevención y sanción que le asisten a la entidad, el numeral 5º, de este mismo artículo, prevé:

“5. FACULTADES DE PREVENCION Y SANCION. La Superintendencia Bancaria tendrá las siguientes facultades de prevención y sanción:

a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura;b) Imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en el artículo 108, numeral 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero a las personas naturales y jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización;c) Adoptar cuando lo considere pertinente y según las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla:-Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deberá observar los requisitos que para su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen;

(…)”

Por su parte, el numeral 1º del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, refiere en cuanto a las medidas cautelares que se pueden imponer ante el ejercicio irregular de la actividad financiera, lo siguiente:

“Artículo 108º. Principios Generales.

Página 21 de 46



1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización:

a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1.000.000) cada una;b. La disolución de la persona jurídica, yc. La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.

Parágrafo 1º.- La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros, de buena fe, y bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público.

Parágrafo 2º.- La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta.

(…)”

Prosiguiendo con el margen de las funciones de la Superintendencia Financiera, en lo que toca al control de la actividad financiera, conviene recordar, que mediante el Decreto 2920 de 1982, se proscribió la conducta de captar dineros del público en forma masiva y habitual, sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, que para el caso nuestro es la Superintendencia Financiera de Colombia.

Posteriormente, mediante el Decreto 3227 del mismo año, se precisó el alcance del concepto de captación masiva y habitual, en el sentido de establecer que se trata de la recepción de dineros, a título mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes y servicios. Ante el surgimiento de nuevas modalidades delictivas relacionadas con la captación de recursos, el Decreto 1981 de 1988, complementó el tipo penal descrito, al definir de manera precisa cuales eran las conductas que lo configuraban. Veamos:

“Artículo 1º El artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, quedará así: "Artículo 1º Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en uno cualquiera de los siguientes casos:

Página 22 de 46



"1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

"Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. "2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. "Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta. "Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las siguientes condiciones: "a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o "b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares

(…)”

Sobre el margen de competencia que asiste a la Superintendencia Financiera, como un ente de vigilancia y control sobre las instituciones que ejercen actividades financieras, se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos10:

“(…) le compete a la Superintendencia Bancaria, como organismo técnico de carácter administrativo, evitar que personas no autorizadas por la Ley ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas y supervisar de manera integral las operaciones de las instituciones sometidas a su control con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulen,

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,. C.P Martha Teresa Briceño de Valencia veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00794-02(18208)Actor: Instituto de Salud Royal Center S.A en Liquidación Obligatoria Demandado: Superintendencia Bancaria

Página 23 de 46



asegurando la confianza en el sistema financiero.

En consecuencia, cuando las personas naturales o jurídicas ejercen de manera irregular una actividad financiera, esto es, sin autorización de la Superintendencia Financiera, esta entidad puede imponer una o varias de las medidas cautelares o preventivas a que se refiere el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dentro de las cuales están la disolución de las personas jurídicas y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones ilegales, para lo cual se aplican, en lo pertinente, las normas sobre toma de posesión, previstas en la misma normativa.

(…)

La Superintendencia Bancaria se limitó a adoptar las medidas cautelares o preventivas legalmente establecidas en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general, evitar que personas no autorizadas ejerzan la actividad financiera, y proteger el orden público, económico de acuerdo con el artículo 335 de la Constitución Política.

Adicionalmente, que la resolución que dispuso la disolución de la actora y la liquidación inmediata de las operaciones de captación masiva y habitual que esta desarrollaba, es un acto administrativo definitivo. En efecto, puso fin a la actuación administrativa que se inició como consecuencia de la queja que contra la actora formuló un particular por el ejercicio irregular de la actividad financiera11 y resolvió el asunto de fondo ante la administración12.

Además, contra dicho acto definitivo se interpuso recurso de reposición y al resolverlo la Superintendencia Bancaria señaló que con esa decisión se entendía agotada la vía gubernativa.

A su vez, conforme con el artículo 108 literal b) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para el trámite de la liquidación inmediata de las operaciones irregulares de la actora, se aplican, en lo pertinente, los procedimientos administrativos para los casos de toma de posesión situación que tiene el carácter de acto administrativo (artículo 290 y ss ibídem). Por ello, en los actos acusados la demandada ordenó medidas preventivas como la guarda y colocación de sellos, la cancelación en la cámara de comercio, de los nombramientos de administradores y la prevención a los deudores para que solo pagara la obligaciones a órdenes del juez de liquidación.”

De otra parte, la Corte Constitucional frente la competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia para combatir la captación ilegal de dineros del público, señaló:

“Al respecto cabe señalar que previamente a la declaratoria del estado de

11 Folio 12 c. de p. 1012 Artículo 50 del Código Contencioso Administrativo.

Página 24 de 46



excepción la Superintendencia Financiera era la autoridad administrativa con competencias en la materia pues estaba encargada de determinar mediante visitas de inspección si personas jurídicas o naturales no autorizados captaban recursos del público, verificada tal situación podía multar al contraventor, decretar su disolución cuando se trataba de personas jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente (artículos 108 y el literal a) del numeral 4 del artículo 326 del E. O. S. F.).”13

Así las cosas, el control y vigilancia de las actividades inmersas en la captación y aprovechamiento de los recursos del público, es ejercida por el Gobierno Nacional, de manera exclusiva, a través de la Superintendencia Financiera de Colombia, función que está encaminada a que esta pueda someter a su control e incluso sancionar a las personas naturales o jurídicas que sin contar con la autorización legal, lleguen a ejercer actividades propias de las instituciones financieras sometidas a su inspección, vigilancia y control.

De la responsabilidad de la Superintendencia de Sociedades. El Decreto 1080 de 1996, “Por el cual se reestructura la superintendencia de sociedades y se dictan normas sobre su administración y recursos” define la naturaleza jurídica de esta entidad en los siguientes términos:

“ARTICULO 1o. NATURALEZA. La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la Ley en relación con otras personas jurídicas o naturales.”

De manera que la Superintendencia de Sociedades ejerce las funciones de inspección, de vigilancia y control respecto de las sociedades comerciales y de las demás que determine la ley.

En la Ley 222 de 1995, se definió la inspección como: “(…) la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades. (Artículo 83), la vigilancia como “(…) la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.” (Artículo 84) Y el control como “El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de

13 C-135 de 2009Página 25 de 46



orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular.” (Artículo 85)

Por lo tanto, dentro de sus funciones14 se observan las siguientes:

“ARTICULO 2º. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

La Superintendencia de Sociedades desarrollará las atribuciones administrativas y jurisdiccionales que le corresponden, mediante el ejercicio de las siguientes funciones:

1. Dar apoyo en los asuntos de su competencia al sector empresarial y a los organismos del Estado;2. Actuar como conciliadora en los conflictos que surjan entre los socios y entre éstos y la sociedad con ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social; 3. Organizar un Centro de Arbitraje para la solución de conflictos que surjan entre los socios o entre éstos y la sociedad, con ocasión del desarrollo o cumplimiento del contrato social;4. Solicitar, continuar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica o administrativa de cualquier sociedad no vigilada por la Superintendencia Bancaria, o sobre operaciones específicas de la misma;5. Velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la Ley y a los estatutos;6. Disponer, mediante acto administrativo de carácter particular, el control de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra Superintendencia, y ordenar los correctivos necesarios para subsanar las situaciones críticas de orden jurídico, contable, económico o administrativo de esa compañía;7. Ejercer las funciones que para los casos de inspección, vigilancia o control le asignan los artículos 82, 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995;8. Adoptar las medidas administrativas a que haya lugar, respecto de las sociedades no vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores, cuando as! lo solicite un administrador de la sociedad o socios que representen no menos del diez por ciento (10%) del capital social;9. Ejercer la inspección y vigilancia de las sociedades de servicios técnicos o administrativos no sometidas al control de la Superintendencia de Valores;10. Las asignadas por la Ley en relación con las sociedades administradoras de consorcios comerciales; las bolsas de productos y los fondos ganaderos;11. Ejercer las funciones que establece la ley respecto de los Clubes con

14 Decreto 1080 de 1996Página 26 de 46



Deportistas Profesionales;12. Someter a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades a cualquier sociedad no vigilada por otra Superintendencia, cuando establezca que la sociedad incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias.b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad.c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados.d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.13. Ejercer la inspección, vigilancia y control, en lo pertinente, sobre las empresas unipersonales, en los casos que determine el Presidente de la República; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-180 de 199714. Unificar las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las sociedades comerciales sometidas a su inspección, vigilancia y control;15. Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas;16. Desarrollar las funciones de policía judicial que la Ley determine;17. Tramitar los procesos concursases de todas las personas jurídicas, llámense sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y comerciales del estado, cooperativas, fundaciones y corporaciones, que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación;18. Absolver las consultas que se formulen en los asuntos de su competencia;19. Reconocer, de oficio o a solicitud de parte, la ocurrencia de los presupuestos que den lugar a la sanción de ineficacia en los casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio, en relación con sociedades no sometidas a la vigilancia o control de otra Superintendencia;20. Autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes;21. Aprobar las reservas o cálculos actuariales en los casos en que haya lugar;22. Ejercer respecto de las matrices, subordinadas y grupo empresarial, las contempladas en la Ley 222 de 1995, referentes a:a. Comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados y ordenar la suspensión de tales operaciones, si lo considera necesario.b. Determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.c. Declarar, de oficio o a solicitud de parte, la situación de vinculación y ordenar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se configure una situación de control que no haya sido declarada ni

Página 27 de 46




presentada para su inscripción, e imponer las sanciones a que haya lugar por dicha omisión.d. Constatar la veracidad del contenido de los informes especiales que los administradores de sociedades controladas y los de sociedades controlantes deberán presentar ante sus asambleas o juntas de socios y, si fuere del caso, adoptar las medidas a que hubiere lugar.23. Desarrollar en relación con el derecho de retiro de socios ausentes o disidentes, las señaladas en la Ley 222 de 1995, tales como:a. Determinar la improcedencia del decreto de retiro, cuando se establezca que el reembolso afecta sustancialmente la prenda común de los acreedores.b. Establecer plazos adicionales a dos meses, pero no superiores a un año, para que la sociedad reembolse las cuotas, acciones o partes de interés a quien hubiere ejercido el retiro de la sociedad.c. Adelantar el trámite correspondiente en caso de discrepancia sobre la existencia de la causa de retiro.24. Exigir la preparación y difusión de estados financieros de períodos intermedios y ordenar la rectificación de los estados financieros o las notas que no se ajusten a las normas legales;25 Resolver las controversias que se susciten en relación con el derecho de inspección e impartir la orden respectiva, cuando considere que hay lugar al suministro de información;26. Remover a los administradores o al revisor fiscal, en los casos a que hubiere lugar;27. Determinar que los titulares de las acciones con dividendo preferencia¡ y sin derecho a voto participen con voz y voto en la asamblea general de accionistas, mientras se presenten las irregularidades que dieren lugar a dicha medida;28. Interrogar bajo juramento a cualquier persona cuyo testimonio se requiera para el examen de hechos relacionados con la dirección, administración o fiscalización de las sociedades sobre las cuales ejerce inspección, vigilancia o control;29. Imponer multas, sucesivas o no, hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales cada una, a quienes. incumplan las órdenes de la Superintendencia, quebranten las leyes o sus propios estatutos, respetando el derecho de defensa y el debido proceso;30. Fijar el monto de las contribuciones que las sociedades sometidas a su vigilancia o control deben pagar, en los términos del artículo 88 de la Ley 222 de 1995, y recaudar los dineros por tal concepto;.31. Ejercer las funciones que en materia de jurisdicción coactiva le asigne la Ley;32. Enviar delegados a las asambleas y juntas directivas no presenciales,33. Las demás que le asigne la Ley.”

De lo anterior se infiere que, la SUPERINTEDENCIA DE SOCIEDADES ejerce sus funciones de inspección, respecto de las sociedades comerciales no vigiladas por la Superintendencia Financiera, indicadas en el numeral 2º del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sus funciones de control y vigilancia, las ejerce respecto de las sociedades comerciales no vigiladas o sometidas a otra superintendencia, por lo que cuenta con una

Página 28 de 46



competencia de carácter residual15.

Igualmente, estarán sometida a vigilancia de la Supersociedades, aquellas sociedades que determine el Presidente de la República y aquellas que indique el Superintendente cuando del análisis de la información (situación jurídica, contable, económica y administrativa) o de la práctica de una investigación administrativa, se establezca que se incurre en una de las irregularidades relacionadas en el artículo 8416 de la Ley 222 de 1995.

De la Responsabilidad del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Mediante la expedición del Decreto 3443 de 2010, se modificó la estructura del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, definiéndose su objeto y naturaleza jurídica, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Objeto. Corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin.

El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tendrá como denominación abreviada la de "Presidencia de la República", la cual será válida para todos los efectos legales.

Artículo 2°. Naturaleza. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República tendrá naturaleza especial y en consecuencia, una estructura y una nomenclatura de sus dependencias y empleos acordes con ella, de conformidad con lo establecido en la Ley 55 de 1990.”17

Fue así que, en ejercicio de las facultades constitucionales consagradas en el artículo 189, numeral 2418 de la Constitución Política, la Presidencia de la República utilizó la potestad contenida en el artículo 21519 ibídem y en desarrollo 15 En el Decreto 4350 de 2006, se determina que personas jurídicas son sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, artículos del 1 al 7.16 “a. Abusos de sus órganos de dirección, administración o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos de los asociados o violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias;b. Suministro al público, a la Superintendencia o a cualquier organismo estatal, de información que no se ajuste a la realidad;c. No llevar contabilidad de acuerdo con la ley o con los principios contables generalmente aceptados;d. Realización de operaciones no comprendidas en su objeto social.”17 Por medio del cual se establecen las funciones, objetos y principios del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República18 ARTICULO 189: 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles.19 ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Página 29 de 46



de lo previsto en la Ley 137 de 1994, declara el Estado de Emergencia Social, con el fin de hacerle frente a las actividades de los negocios ilegales de captación de dinero al público.

Del proceso de intervención de captadoras ilegales de dinero o “pirámides”

El Gobierno Nacional mediante Decreto Legislativo 4333 de 17 de noviembre de 2008, declaró el Estado de Emergencia en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días, contados a partir de la fecha de la declaratoria, argumentando la proliferación “de manera desbordada en todo el país, de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades”, que ha “dejando a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social”.

Corolario a lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C-135 de 2009, declaró la exequibilidad del decreto antes mencionado, en tanto, el Gobierno Nacional logró acreditar la ocurrencia de los hechos en que se funda la declaratoria de la emergencia, porque en efecto la perturbación ocasionada por las actividades de captación ilegal de recursos afecta de manera grave e inminente el orden social, tiene un carácter sobreviniente y extraordinario, las funciones con las que contaba la Administración no eran suficientes para conjurarlo y finalmente, los hechos no correspondían a los presupuestos para la declaratoria del estado de guerra exterior o de conmoción interior. Así lo precisó

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.PARAGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.

Página 30 de 46



la Corte Constitucional en la providencia mencionada:

“(…) Como puede observarse el punto de partida de las consideraciones anteriores es que las autoridades administrativas y judiciales estaban actuando dentro del marco de sus competencias pero que éstas resultaban insuficientes para resolver la crisis generada por la proliferación de los captadores ilegales, razón por la cual era necesario adoptar mecanismos que permitieran contrarrestar de forma inmediata la situación.”

Aunado a ello, las operaciones desarrolladas por las empresas captadoras de dinero, se efectuaron bajo sistemas sofisticados que consistían estaban diseñados estrictamente para engañar el público y disfrazar la actividad de captación a través de interpretaciones legales cuyo fin era dar un aire de legalidad a las actividades realizadas y entorpecer la labor de control estatal.

Por lo anterior, se expidió el Decreto Legislativo 4334 de 17 de noviembre de 2008, que otorgó a la Superintendencia de Sociedades facultades extraordinarias para remediar el estado de emergencia declarado como consecuencia del incremento desmedido de captadores ilegales de dinero, por las denominadas comúnmente como “pirámides”.

De la Responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación.

En el artículo 250 de la Constitución Política de Colombia, se señala el objeto de la Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos:

“ARTICULO 250. <Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo No. 3 de 2002. El nuevo texto es el siguiente:> La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.”

En el mismo ordenamiento constitucional, se determinan las funciones de la institución20.20 “En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función.La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

Página 31 de 46

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/acto_legislativo_03_2002.html#2



Allí también se establecen las funciones específicas del Fiscal General de la Nación21. Veamos:

“1. Modificado por el art 3, Acto Legislativo 006 de 2011. Con el siguiente texto: Investigar y acusar, si hubiere lugar, directamente o por conducto del Vicefiscal General de la Nación o de sus delegados de la unidad de fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos servidores que gocen de fuero Constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución.2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de ley al respecto.5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación.

2. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.7. Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado.PARÁGRAFO. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional.PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo corregido por el artículo 1 del Decreto 379 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Atendiendo la naturaleza del bien jurídico o la menor lesividad de la conducta punible, el legislador podrá asignarle el ejercicio de la acción penal a la víctima o a otras autoridades distintas a la Fiscalía General de la Nación. En todo caso, la Fiscalía General de la Nación podrá actuar en forma preferente.”21 Artículo 225 Constitución Política de Colombia de 1.991

Página 32 de 46




6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria para la preservación del orden público.”

“ARTICULO 252. Aun durante los Estados de Excepción de que trata la Constitución en sus artículos 212 y 213, el Gobierno no podrá suprimir, ni modificar los organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.”

Sobre la competencia de la Fiscalía, la Corte Constitucional en la sentencia C-135 de 2009 señaló:

“Por otra parte correspondía a las autoridades judiciales perseguir el ejercicio ilegal de la captación de recursos del público, conducta tipificada como un delito económico en el ordenamiento jurídico colombiano desde la expedición del Decreto 2920 de 1982 el cual proscribió la conducta de captar dineros del público, en forma masiva y habitual, sin contar con la previa autorización de la autoridad competente. Posteriormente mediante el Decreto 3227 del mismo año se preciso el alcance del concepto de “captación masiva y habitual” en el sentido que se trataba de dineros recibidos “a título de mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes y servicios”. Ante el surgimiento de nuevas modalidades delictivas relacionadas con la captación ilegal de dineros, el Decreto 1981 de 1988 complementó el tipo penal antes descrito al definir de manera más precisa cuales eran las conductas que configuraban la captación ilegal.

“Esta última disposición era aplicada tanto por la Superintendencia Financiera como por los fiscales y los jueces penales de conocimiento para investigar y sancionar, administrativa y penalmente, la captación ilegal, por tratarse de la disposición jurídica vigente que definía los alcances de esta actividad. En esa medida para poder demostrar la responsabilidad administrativa o penal era necesario acreditar: (i) el elemento subjetivo, según el cual para que se verifique la conducta sancionable los dineros recibidos deben provenir de terceros y no de personas que estén vinculadas íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza con el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros sean recibidos a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de cualquier otro negocio jurídico sin que exista la obligación por parte del captador de suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como contraprestación del dinero recibido; (iii) un elemento cuantitativo de conformidad con el cual el pasivo para con el público del captador estuviera compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta persona, o que el captador hubiera celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario; (iv) un elemento cuantitativo y operacional de conformidad

Página 33 de 46



con el cual se requiere que las operaciones de captación de recursos sobrepasa el 50% del patrimonio líquido del captador o receptor de los dineros.

(…)”

De este ordenamiento institucional se infiere que le compete a la Fiscalía General de la Nación, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los Juzgados y Tribunales competentes, exceptuando los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

Conforme lo anterior, la Sala realizará el estudio de los elementos de la responsabilidad de la administración dentro del caso en concreto, a fin de establecer la imputación fáctica y jurídica a las demandadas y el consecuente nexo de causalidad, es así, habida cuenta, que de un lado el fallador de primera instancia tuvo por acreditado la ocurrencia del daño antijurídico, al señalar que “de lo anterior resulta claro que a los actores se les afectó su derecho al patrimonio, que como se manifestó es de protección constitucional, quedando de esta manera acreditado el primer elemento de la responsabilidad extracontractual” y de otro, que para el recurrente “el grave error de la sentencia atacada, radica en el análisis de la imputación y el nexo de causalidad” , sin que dicho punto fuera objeto de controversia por las demandadas en esta instancia judicial.

De manera posterior y solo en caso de ser necesario se hará referencia a la indebida valoración probatoria aludida y al principio de confianza legítima y su alta connotación

1. MARCO JURÍDICO. El artículo 90 de la Constitución Política señala que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables a sus agentes y por tanto es necesario determinar los elementos previstos en esta norma para que surja el deber del Estado de responder y el derecho del particular de reclamar la reparación del daño antijurídico causado, y luego de ello la necesidad de determinar la imputabilidad del mismo a la entidad demandada, y la existencia de un nexo causal entre estos dos aspectos.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Y SUS ELEMENTOS.

Se fundamenta en el artículo 90 de la Constitución Política que señala:

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…"

De este artículo la jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa ha determinado

Página 34 de 46



la existencia de tres elementos que deben coexistir para que se determine la existencia de la responsabilidad estatal de resarcir daños a particulares afectados por sus acciones:

a. El daño antijurídicob. La imputación de este daño a una determinada autoridad c. La existencia de un nexo causal entre el daño causado al particular y la

actuación u omisión de la administración.

El Consejo de Estado sobre el tema precisó y definió cada uno de sus elementos así:22

"Porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.

"La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión"23

"Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento.

"Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores24, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos."En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que "… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…", y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado"25

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ, siete (7) de julio de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03369-01(19707)23 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes.24 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129.25 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

Página 35 de 46



La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve igualmente reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó: "(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

"La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. "Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…"26

Así mismo la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha asumido el anterior planteamiento en reiteradas ocasiones27, en las cuales se ha puntualizado, entre otros aspectos, lo siguiente: "De manera tal que "la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable"28."La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”29.

La Corte Constitucional de esta manera, ha reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, Tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos:

26 Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de 3 de julio de 1991, pág. 7 y 8. 27 Ver, entre otras, las sentencias: C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-533 de 1996; C-043 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-038 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto. 28. Sentencia C-533 de 1996.29 Sentencia C-333 de 1996.

Página 36 de 46



"Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.

La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar."30

Así las cosas, se ha entendido de tiempo atrás por parte del Consejo de Estado, que el daño antijurídico es la fuente generadora del deber de resarcir al particular.

En lo pertinente se extrae:

“(…) El detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien, en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc., suponiendo la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo, sin que el ordenamiento jurídico le haya impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación”31

Pero para que se configure el deber de resarcir, no se requiere solo que exista el daño, sino que es indispensable que de las pruebas arrimadas al proceso se pueda determinar con claridad que ese daño le puede y debe ser imputado tanto fáctica como jurídicamente a un agente estatal, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado cuando indica que se debe entender por imputación:

“imputar, para nuestro caso, es atribuir el daño que padeció la víctima al Estado, circunstancia que se constituye en condición sine qua non para declarar la responsabilidad patrimonial de este último (...) la imputación del daño al Estado depende, en este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño” 32

Además de lo anterior, se requiere que entre el daño causado al particular y la acción u omisión del Estado exista un nexo de causalidad, es decir que, como ya se dijo, se le pueda imputar, de tal forma que, si no hubiera habido intervención estatal, el daño nunca se hubiera producido.

Sobre lo anterior ha señalado el Consejo de Estado:

30 Sentencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 1995, Expediente 8118, Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández.31 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia del 27 de enero del 2000, M.P: Alier E. Hernández Enríquez 32 sentencia del 21 de octubre de 1999, expediente 10948, M.P: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Página 37 de 46



“Ahora bien, sobre los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de febrero de 2014, en donde afirmó que el fundamento de la responsabilidad es el daño y la imputación:

“El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación33.

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”.34”

Ahora bien, habiéndose definido lo que debe entenderse por daño y lo que debe entenderse por imputación, se va formando el concepto de la responsabilidad del Estado, pues no se requiere solo que exista un daño sino también una imputación de ese daño y, por tanto el daño, en este estado de la definición quedaría como lo señala el Consejo de Estado:

“lesión causada a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar y, de otro, cuando esa lesión es imputable fáctica y jurídicamente a una autoridad pública. Dicha Tesis fue avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-333 de 1993, en donde expresó, que además de constatar la antijuridicidad del daño, el juzgador debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita

33 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.34 Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp.10922 C.P. Ricardo Hoyos Duque.

Página 38 de 46



encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión”35.

CASO CONCRETO

Dentro del presente asunto, el recurrente difiere del A quo en las consideraciones y conclusiones de la imputación y el nexo de causalidad, por lo que alega que fue ampliamente demostrado el compendio de normas con las que contaban las demandadas y que les otorgaba facultades para combatir el fenómeno piramidal y las cuales ignoró el fallador para desconocer la responsabilidad de las entidades.

Así mismo, señaló la omisión por parte del fallador de primera instancia, por la falta de la valoración probatoria que, a su criterio, llevaría a otro tipo de conclusiones. Finalmente discurre totalmente frente a la tesis de la existencia de hecho de un tercero, lo que relaciona con la falta de análisis integral del material probatorio.

Ahora bien, es del caso establecer si la ocurrencia del daño es endilgable a la Superintendencia Financiera, teniendo en cuenta lo anotado anteriormente y que, sobre dicha entidad recaen las facultades de inspección, vigilancia y control de las entidades financieras en Colombia, en consecuencia, determinar si la demandada omitió o tardó en desplegar acciones encaminadas a frenar el fenómeno financiero y los daños que desencadenó.

En tal sentido, se pasará a estudiar los elementos de la responsabilidad en el caso concreto.

El Daño.

En el presente caso se observa que las pretensiones de la demanda van encaminadas a que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Superintendencia de Financiera, la Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Nación – Fiscalía General de la Nación y Superintendencia de Sociedades de los perjuicios materiales que le fueron causados a los demandantes, con la omisión en la que incurrieron entidades al haber permitido que Comercializadora DMG captara dineros del público sin las exigencias y permisos requeridos para este tipo de operaciones, y en consecuencia, se reconozca y pague por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante (interés comercial), las sumas de dinero que fueron depositadas y que dejaron de percibir un interés, de forma indexada hasta la fecha de la sentencia definitiva.

Toda vez que en el presente caso se ha buscado imputarle responsabilidad al Estado Colombiano por la actuación u omisión cometida por el Nación- Superintendencia de Financiera, la Nación- Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Nación – Fiscalía General de la Nación y Superintendencia de Sociedades y bajo los parámetros que ha indicado el 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, primero (1°) de marzo de dos mil seis(2006), Radicación número: 15001-23-31-000-1992-02402-01(13764)

Página 39 de 46



Consejo de Estado para poder determinar la existencia del deber de reparar un daño, se empezará en primer lugar a establecer si existió un daño, en caso de existir, se deberá indicar cual daño sería y cuál es la fuente del mismo.

Observa la Sala que, los daños reclamados por los demandantes se concretan en el detrimento patrimonial que sufrieron al invertir cuantiosas suma de dinero en la Comercializadora DMG sin que se hayan obtenido los rendimientos esperados ni la devolución del capital invertido.

Ahora entrará a analizar la Sala sí el daño irrogado a los demandantes es atribuible a título de falla a alguna de las entidades accionadas.

De la imputación del daño.

Debe proceder entonces la Corporación a la verificación de la presunta conducta omisiva de las entidades en la producción del daño.

A efectos de establecer si el daño por el que se solicita la indemnización es imputable principalmente a la Superintendencia Financiera de Colombia, entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de las entidades financieras, por vía de omisión, negligencia o por retardo en el cumplimiento de las funciones de control y vigilancia, o porque con su comportamiento propició o impulsó la entrega de los recursos al establecimiento de comercio DMG Grupo Holding S.A., o si el mismo, es atribuible fácticamente al comportamiento desplegado por los demandantes, debe proceder a analizarse el material probatorio obrante en el expediente.

Debe iterarse, que de conformidad con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia, vigilar los establecimientos de crédito que comprenden las instituciones financieras tales como, establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras, las cuales, de acuerdo con el artículo 2º de la normas en estudio, tienen como objeto principal “en captar en moneda legal recursos del público en depósitos, a la vista o a término, para colocarlos nuevamente a través de préstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones activas de crédito.”

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – en adelante E.O.S.F-, en su artículo 5336, obliga para el funcionamiento de la entidades financieras, tanto la

36 “Artículo 53º. Procedimiento. : Las entidades que, conforme al presente Estatuto, deban quedar sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia se constituirán bajo la forma de sociedades anónimas mercantiles o de asociaciones cooperativas, con excepción de los bancos y compañías de seguros del exterior que operen en el país por medio de sucursales, las cuales podrán operar bajo la forma jurídica que tengan.2. Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el respectivo certificado de autorización.(…)5. Autorización para la constitución. Modificado por el artículo 2, Ley 510 de 1999, Modificado por el art. 68, Ley 1328 de 2009. Surtido el trámite a que se refiere el numeral anterior, el Superintendente Bancario deberá resolver la solicitud dentro de los

Página 40 de 46






constitución de la entidad con el cumplimiento de los requisitos así como la obtención del certificado de autorización, documentos que no fueron aportados al plenario y que seguramente la Empresa DMG, nunca obtuvo para su funcionamiento, por lo que no podría predicarse una eventual omisión en las funciones de inspección, vigilancia y control cuando dicha empresa procedió a captar dineros masivos del público de manera encubierta con un objeto social diferente al que estaba ejecutando.

Sin embargo, la Empresa DMG realiza su matrícula mercantil ante cámara de comercio en dos oportunidades, la primera para el 15 de noviembre de 2007 y la segunda, el 17 de abril de 2008, cuya diferencia radica en la razón social de la empresa, pues inicialmente se denominó Grupo DMG S.A. y DMG Grupo Holding S.A., resaltándose que para ninguna de las fechas la naturaleza del objeto mercantil fue la captación masiva de dinero, lo que a su vez deja por fuera de la esfera de la competencia a cualquiera de las autoridades del Estado, para tomar acciones frente tal anomalía financiera. (Folio 11-14 y del 15-20 del C.P.). Obra a folio 385-386 del cuaderno principal No. 2 tres discos compactos, denominados “antecedentes DMG”, “Medidas Generales” y “Fallo Procuraduría” los cuales contienen:

Cuatro (4) archivos, siendo el primero de ellos, una copia de una demanda instaurada en acción de grupo contra el Estado, por la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, protección al consumidor y derechos del cliente; el segundo, Resolución 1634 de 2007, por medio del cual se adoptan medidas cautelares respecto de la Sociedad GRUPO DMG S.A., el tercero de ellos, Resolución 1806 de 2007, por medio de la cual se resuelve un recurso de Reposición interpuesto contra la resolución 1634 de 2007; y el cuarto, contentivo del proceso refoliación, realmacenamiento e inventario de los documentos correspondientes a Comercializadora DMG;

Hace mención también a las publicaciones realizadas por la demandada en medios de comunicación nacional frente a dicha actividad y la advertencia de abstenerse de invertir dineros dentro de tal establecimiento comercial.

Dichas peticiones, fueron contestadas en su momento por la Superfinanciera de Colombia, en similares términos a las elevadas por los ciudadanos.

treinta (30) días siguientes, siempre que los peticionarios hayan suministrado la información requerida.El Superintendente concederá la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud satisfaga los requisitos legales y se cerciore, por cualesquiera investigaciones que estime pertinentes, del carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación.Modificado por el art. 8, Ley 795 de 2003. En todo caso, se abstendrá de autorizar la participación de personas que hayan cometido delitos contra el patrimonio económico o los previstos en el artículo 208 del presente Estatuto, o que hayan sido sancionadas por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito, así como cuando dichas personas sean o hayan sido responsables del mal manejo de los negocios de la institución cuya administración les haya sido confiada.Inciso. Adicionado por el art. 8, Ley 795 de 2003.”

Página 41 de 46





En este punto cabe señalar que de conformidad con la Resolución 1634 de 2007, por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto de la sociedad GRUPO DMG S.A., se hace relación de todas las actuaciones, peticiones y respuestas interinstitucionales referidas anteriormente, que fueron iniciadas en el mes de mayo de 2006, esto es, con posterioridad a las consultas realizadas por usuarios frente a la inquietud sobre si esta comercializadora tenía autorización para realizar actividades de captación masiva de dineros al público ; es decir, una vez se hace el llamado a la Superintendencia Financiera se realizan las correspondientes investigaciones y averiguaciones; las visitas se ejecutaron en la oficina principal de la ciudad de Bogotá, es así que en la segunda visita realizada a dicha entidad en el mes de noviembre de 2006, inspeccionando cuales eran las actividades que estaban realizando, se arrojó en el informe lo siguiente:

“(…)

Pero también dejó constancia la comisión de visita que la sociedad no le suministró toda la información financiera y contable requerida, pues solamente entregó los mismos estados financieros a 31 de diciembre de 2005 ya suministrados en la visita anterior (mayo de 2006), argumentando que su contabilidad no se encontraba al día para la fecha de la visita.”

Por lo anterior, y con la finalidad de proteger los derechos de terceros, la Superintendencia Financiera de Colombia, consideró necesario adoptar medidas con la intención de informar al público que la Comercializadora DMG no era vigilada por esta y por lo tanto no se encontraba autorizada para captar recursos del público, tal y como consta en el numeral 7 de la Resolución No. 1634 de 2007:

“(…)SÉPTIMO. Aviso de prevención al público. Que ante los anteriores y nuevos requerimientos de información presentados a esta Superintendencia en forma personal, telefónica y por escrito, respecto de si la sociedad GRUPO DMG S.A. era una entidad financiera autorizada por esta Autoridad para captar recursos del público, esta Entidad de supervisión consideró necesario adoptar como medida de protección de los derechos de terceros de buena fe, la publicación de un aviso en el Diario “El Tiempo” durante los días 23, 24, 30 y 31 de diciembre de 2006, por virtud de los cuales se informó al público que la sociedad Grupo DMG S.A. no es una sociedad vigilada por la SFC, y que no está autorizada para captar recursos del público en forma masiva y habitual. También se advirtieron las consecuencias administrativas y penales que puede tener para una persona natural o jurídica, en el evento en que se incurra en esas conductas sin contar con la debida autorización.

Posterior a la visita realizada, y de conformidad el numeral 2 del artículo 43 del Decreto 4327 de 2005, el cual confiere al Despacho del Superintendente Delegado Adjunto para Supervisión Institucional, la función de “Adoptar, dentro

Página 42 de 46



del ámbito de su competencia, las medidas cautelares previstas en las normas vigentes para los casos de ejercicio ilegal de actividades propias de las entidades supervisadas”, se expidió la Resolución No. 1634 de 2007, relacionada anteriormente para lo pertinente.

Por lo anterior, la Resolución No. 1634 del 12 de septiembre de 2007, “Por medio de la cual se adoptan medidas cautelares respecto de la Sociedad GRUPO DMG S.A.” con la que se resolvió en el numeral primero: “(…) la suspensión inmediata de las operaciones consistente en la recepción de dineros del público mediante el mecanismo de venta de Tarjetas Prepago DMG” . Así mismo en el numeral segundo: “(…), ordenó la devolución de la totalidad de los dineros recibidos en desarrollo de la actividad de venta de las Tarjetas Prepago DMG, cualquiera sea su modalidad, conforme al plan y plazo que se convenga con esta Superintendencia.”, decisión confirmada a través de la Resolución 1806 de octubre de 2007. (Documento No. 3 obrante en el CD de antecedentes administrativos de DMG a folio 385-386 del cuaderno principal No. 2).

De acuerdo con lo analizado hasta este punto, concluye la Sala que se encuentra demostrado y probado que de una parte la Superintendencia Financiera en ejercicio de sus funciones adelantó el procedimiento administrativo que terminó en las ordenes relacionadas anteriormente, mediante la Resolución 1634 del 12 de septiembre de 2007, y fue adoptando las medidas que al avance del debido procedimiento legal le permitía, a la luz de las conclusiones que iba obteniendo con el debido respaldo probatorio y jurídico.

Para la Sala, es necesario destacar las conclusiones que arrojaron la investigación No.IUC-D-2010-878-300816 del fallo de fecha 9 de diciembre de 2011, adelantado ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y que se siguió en contra de algunos funcionarios y exfuncionarios de la Superintendencia Financiera por los hechos objeto de demandada, dentro de la cual resolvió absolverlos de responsabilidad disciplinaria al desvirtuarse los cargos formulados y ante el evidente cumplimiento de las funciones constitucionales y legalmente asignadas a la entidad.

Es relevante precisar también, que según las facultades conferidas a la Superintendencia Financiera, a esta solo le compete la supervisión de las sociedades comerciales no vigiladas por otras Superintendencias, en cuanto a la verificación de los requisitos en materia de constitución, funcionamiento, estados financieros, y situación económica de las empresas, está en cabeza de la Supersociedades, que solo a partir de la expedición del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008 por medio del cual se declaró el Estado de Emergencia Social, a través del cual se le confirió facultades extraordinarias a dicha entidad como las de intervenir, investigar y sancionar los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales y jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debía autorización estatal, conforme a la ley, tomando posesiones de sus bienes, haberes y negocios, con el objeto de restablecer y preservar el interés del público amenazado, sin que con ello se le facultara para intervenir en el proceso adelantado contra DMG ante la competencia residual que ostenta. Tal conclusión, permite inferir que, para la

Página 43 de 46



época de los hechos, esta entidad carecía de competencia para adelantar cualquier tipo de actuación en contra de este tipo de establecimiento comercial, como quiera que salía de la órbita operacional de ambas Superintendencias.

Es dable resaltar que las actuaciones desplegadas por las autoridades estatales se desarrollan en un tiempo prudencial, sin embargo, frente a las actividades desarrolladas en la ciudad de Florencia no se tiene certeza, teniendo en cuenta que dicha entidad, tal como certificó la Cámara de Comercio de Florencia no inscribió sus actividades comerciales y las desarrolló de manera clandestina, lo que hacía que se saliera del alcance de las entidades encargadas de su vigilancia y control.

En este sentido, considera la Sala que las medidas adoptadas fueron oportunas, teniendo en cuenta que se expidieron con anterioridad a la fecha en que esta entidad llegase al departamento del Caquetá, empero en este territorio fue difícil el control y vigilancia por parte de las autoridades competentes debido a que no se encontraba registrado ante Cámara de Comercio y de esta manera tener conocimiento sobre las actividades que estaba ejerciendo.

Ahora bien, en el marco de la obligación del Estado de proteger los bienes de las personas residentes en el territorio nacional (Artículo 2º C.P), tal principio tiene un alcance y no es factible considerar que las entidades estén obligadas a propender el bienestar financiero de la población cuando existe un desinterés por parte de estos; por tanto, las entidades convocadas al litigio no tienen el deber jurídico de responder por los daños y perjuicios que se reclaman. Aunado a ello, la empresa DMG, como una captadora de dineros, bajo la sombra de una empresa diferente, ocasionó confusión a los usuarios y entes de control, al no tener certeza de su naturaleza, por la inusual y atípica forma de desarrollar su objeto comercial, que además carecía de las garantías y seguridad que ofrece el sistema financiero autorizado en Colombia.

Así las cosas, concluye esta Colegiatura que los demandantes no cumplieron con la carga de probar los hechos objeto de imputación, como era su deber, puesto que no obra en el proceso prueba alguna que permita inferir que las demandadas omitieron, o actuaron tardíamente en el cumplimiento de su deber legal o constitucional, y por el contrario, los entes demandados actuaron conforme a las facultades atribuidas vigentes para la época de los hechos y el Gobierno Nacional a través de los recursos excepcionales que le otorga la Constitución Política, atendieron la mencionada problemática conforme al debido proceso y decretando oportunamente las sanciones pertinentes en su momento, por consiguiente, no se encuadra en una conducta omisiva el actuar de las demandadas, que produjera una falla del servicio.

En este orden de ideas, la decisión se despacha en forma desfavorable a los intereses del recurrente, como quiera que, en esta instancia judicial no se demostró la falla del servicio imputada a las demandadas, resultando imperioso confirmar la decisión de primera instancia, siendo así mismo innecesario realizar un pronunciamiento sobre la alegada indebida valoración probatoria y el principio de confianza legítima, toda vez que, al romperse el nexo causal que permitiría

Página 44 de 46



una eventual condena resulta inocuo pronunciarse al respecto, por obvias razones.

IMPEDIMENTO.

En escrito del 06 de junio de 2019, el Magistrado PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE se declaró impedido para conocer del asunto, por considerar que se configuró la causal prevista en el numeral 1214 del artículo 141 del C.G.P., toda vez que durante su ejercicio como abogado litigante, dio consejo en un caso similar, concretamente frente a la posible responsabilidad estatal con ocasión de la captación ilegal de dineros por parte de la captadora DRFE, al punto de que como apoderado de un grupo de personas interpuso demanda contra varias entidades estatales tendiente a la posible reparación de perjuicios.

En efecto, se observa que el impedimento manifestado se encuadra dentro de la causal invocada, en tanto el referido Magistrado dio su concepto fuero de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso. En consecuencia, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, razón por la cual será separado del conocimiento del asunto, sin que ello afecte el quórum decisorio.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.

No habrá condena en costas dentro del presente asunto, al no observarse conducta negligente o dilatoria de la parte vencida.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento formulado por el Magistrado PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del treinta (30) de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia, Caquetá, que denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del 06 de junio de dos mil diecinueve (2.019).

Página 45 de 46



NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

YANNETH REYES VILLAMIZAR PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrada Magistrado

Impedido

LUIS CARLOS MARIN PULGARIN

Magistrado

Página 46 de 46

tribunaladministrativodelcaqueta.gov.cotribunaladministrativodelcaqueta.gov.co/wp-content/... ·...

Documents

Transcript of tribunaladministrativodelcaqueta.gov.cotribunaladministrativodelcaqueta.gov.co/wp-content/... ·...