http://www.lanueva.com/edicion_impresa/nota/30/06/2008/86u019.html

Una cuestión de equilibrio      Con motivo del conflicto suscitado entre el gobierno nacional y las entidades agropecuarias, fundamentalmente por el tema de las retenciones móviles, creo conveniente formular algunas aclaraciones y definiciones sobre la naturaleza de los tributos y su constitucionalidad. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos; b) Tasas y c) Contribuciones de mejoras.

     Como enseñaba nuestro maestro y profesor de Finanzas Públicas en el ex Instituto Tecnológico del Sur (base de nuestra Universidad Nacional del Sur actual), Dr. Dino Jarach, los impuestos se originan en la ley siguiendo el principio nullun tributun sine lege y se basan en la determinación del "hecho imponible" aplicado en nuestra sociedad por dicho eminente profesor, los que se encuentran explicados en su famoso libro denominado justamente El hecho imponible , cuya primera edición apareció en 1943, siendo complementada por la segunda edición de 1971.

     Esta definición de impuesto modificó sustancialmente el concepto difuso que se tenía hasta entonces para definir dicho tributo. En dicho libro, se insertan los conceptos de Derecho tributario sustantivo y Derecho tributario administrativo y formal. Este último consiste en considerar cuál es el hecho imponible para determinar la existencia de un impuesto aprobado por el Estado y a cargo de los contribuyentes pasivos que pueden ser personas o entes particulares o el mismo Estado nacional, provincial o municipal. Así, por ejemplo, la propiedad de un automotor obliga a pagar el impuesto a los automotores o el ejercicio de alguna actividad lucrativa (industrial, comercial, agropecuaria o de servicios) obliga a pagar el impuesto a la renta o a las ganancias, como se denomina en nuestro sistema tributario.

     Con respecto a las tasas, se basan en determinaciones legales que obligan al Estado a efectuar contraprestaciones que justifiquen su cobro. Así, tenemos las tasas judiciales o por servicios en el orden provincial y las tasas municipales por alumbrado, barrido y conservación de la vía pública (comúnmente denominada alumbrado, barrido y limpieza), que se paga por la prestación de esos servicios por el Estado municipal, y la tasa por inspección de seguridad e higiene que paga la actividad comercial, industrial o de servicios por la prestación de servicios de habilitación y control (en realidad, esta tasa se calcula sobre la base de los ingresos o ventas y, en la práctica, constituye un impuesto más).

     En lo que respecta a la contribución de mejoras, es un tributo que deben pagar generalmente los propietarios de bienes inmuebles por la realización de pavimentación, cordón cuneta, etc., que valorizan esas propiedades.

     Ahora bien, aclarados estos conceptos y en relación con el conflicto señalado al principio de esta nota, la Constitución Nacional, en su capítulo primero, artículo 4º, establece que "el Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro Nacional formado del producto de derechos de exportación e importación...". A su vez, en el capítulo cuarto, Art. 75, dice que corresponde al Congreso: 1) Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, etc.; 2) Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, etc. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.

     Ahora, en esta situación, los derechos de importación o exportación ¿son o no impuestos? Según la clasificación de tributos señalada precedentemente, no cabe otra explicación que incluirlos dentro de la categoría "impuestos". Para tal fin, ¿cuál sería el "hecho imponible"?: la exportación o importación, por ejemplo, de cereales, combustibles, minerales, etc. En mi opinión, los llamados derechos de exportación

e importación debe fijarlos el Congreso por ley nacional y, si son impuestos, debieran ser coparticipables.

     En el capítulo tercero, denominado Atribuciones del Poder Ejecutivo, en su Art. 99, Inc. 3, dice textualmente: "Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El P.E. no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros". Estos decretos de necesidad y urgencia, del que tanto han abusado los últimos gobiernos, impiden dictarlos sobre temas tributarios.

     Asimismo, debe señalarse que los cortes de rutas, calles y caminos son inconstitucionales quienquiera que los efectúen. Esperemos que exista equilibrio entre las partes del conflicto en bien de todo el país.

     El contador Héctor Lucas Rocco es ex docente de la Universidad Nacional del Sur e integrante de la Asociación de Graduados en Ciencias Económicas de Bahía Blanca.

http://www.aduananews.com/exportacion.htm

LA DESNATURALIZACIÓN DEL TRIBUTO ADUANERO A LA EXPORTACIÓN

Con motivo del conflicto que vienen sosteniendo las autoridades del Poder Ejecutivo Nacional con un vasto sector del campo, y luego de haber escuchados todos los argumentos que los sectores en pugna han expuesto, sumado a las opiniones de expertos tributaristas, aduaneros, economistas, juristas, políticos y politicólogos, estimo adecuado efectuar algunas consideraciones sobre el tema, con el afán de dar cierta claridad a un conflicto que se advierte como político y jurídico.

Debemos recordar que hay que precisar la terminología utilizada, ya que su imprecisión no permite obtener conclusiones ciertas.

Así, no corresponde utilizar más el término retenciones, sino que debe hablarse de derechos de exportación. Esto es más preciso, ya que la terminología cuestionada encuentra su raíz en un seudo derecho de exportación creado en nuestro país a fines de la década del cincuenta, y que tenía por finalidad retener parte del precio que el comprador abonaba al exportador argentino con motivo de la liquidación obligatoria de las divisas.

Por su parte el derecho de exportación tal como está definido y creado por el artículo 724 del Código Aduanero, grava la exportación para consumo, y esta se produce cuando la mercadería se extrae del territorio aduanero por tiempo indeterminado (cfr. art. 725 C.A.).

Bajo este encuadre, el hecho imponible surge con nitidez, el hecho gravado está establecido, y se determina que el obligado al pago siempre resultará el exportador, es decir, aquel sujeto que registra el permiso de embarque y en consecuencia aparece como responsable de la obligación tributaria.

Los artículos siguientes al señalado, establecen los elementos que han de contener la base imponible, cómo se determina y calcula y los demás efectos que el registro de la operación de exportación genera.

Aclaramos, como acontece con los tributos al comercio exterior, que son gravámenes sumamente simples y de muy fácil recaudación, ya que el servicio aduanero, en la medida que no sean cancelados, no admitirá el libramiento de la mercancía, más allá de las modalidades de espera que se puedan conceder según sea el régimen que corresponda.

Esto ya nos permite sostener que, sin perjuicio de las dificultades que pueda tener la formación de la base imponible –sobre todo por el tema de la sobre o subfacturación, o el establecimiento de un valor teórico por parte del servicio aduanero-, estamos ante un tributo simple, sencillo y de rápida recaudación por parte del Estado Nacional.

Los derechos a la exportación, por otra parte, son considerados por la doctrina y los organismos especializados como un tributo aduanero o un tributo al comercio exterior.

Esta categorización permite sostener que, sin perjuicio que les resultan aplicables los principios jurídicos que el moderno derecho tributario establece para los tributos en general por la finalidad que persiguen, no necesariamente están vinculados a ser fuente exclusiva de recursos del tesoro nacional.

Es cierto que en la actual redacción del artículo 4º de la Constitución Nacional se establece que “El Gobierno Federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del tesoro nacional formado del producto de derechos de importación y exportación (…)”, pero el artículo 755 del Código Aduanero, más entendemos que, en virtud de las facultades contenidas en el artículo 75 ap. 1 de la Constitución Nacional como facultad del Congreso de la Nación, se podrá gravar con derechos la exportación para consumo de aquella mercadería que no se encuentra alcanzada por el tributo; desgravar del derecho la exportación de mercadería que se encuentra gravada; y modificar el derecho de exportación establecido.

Pero estas facultades, tal como se señala en el mismo artículo, solo podrán ejercerse con el objeto de cumplir con las siguientes finalidades: a) asegurar el máximo posible de valor agregado en el país con el fin de obtener un adecuado ingreso para el trabajo nacional; b) ejecutar la política monetaria, cambiaria o de comercio exterior; c) promover, proteger o conservar las actividades nacionales productivas de bienes o servicios, así como dichos bienes y servicios, los recursos naturales o las especies animales o vegetales; d) estabilizar los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de ofertas adecuado a las necesidades de abastecimiento del mercado interno; e) atender a las necesidades de las finanzas públicas.

Se trata claramente de un tributo destinado a resolver cuestiones puntuales que no tienen vocación de permanencia ni constituye una fuente regular de abastecimiento del tesoro.

El artículo 756 del Código Aduanero señala, adecuadamente, que las facultades otorgadas en el artículo anterior deberán ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes.

De la lectura de estas normas advertimos varios puntos de conflicto: el primero de ellos versa sobre si la delegación que efectúa el Código Aduanero al Poder Ejecutivo en el artículo 755 indicado, tiene vigencia a partir de la reforma producida en la Constitución Nacional del año 1994, sobre todo cuando se estableció claramente el recupero de las facultades delegadas por el Congreso Nacional en cabeza de este. El segundo de ellos se refiere a que, aún cuando se entienda que la delegación subsista o esté en manos del Congreso Nacional, las finalidades de incremento o desgravación tienen que ajustarse a las pautas establecidas en el apartado 2 del citado artículo 755.

No vamos a extendernos, por una razón de espacio, sobre el primer conflicto, aunque advertimos que existen opiniones encontradas, anticipando que adherimos, en principio, a la tesis de que actualmente el Poder Ejecutivo Nacional no tendría vigente esta facultad, pero si vamos a intentar analizar el segundo de ellos.

Consideramos que el apartado 2 del artículo 755 del C.A. establece una suerte de prelación y jerarquía de los fundamentos para incrementar o gravar con este tributo a la exportación a consumo, y que, conforme a lo expuesto, las necesidades tendientes a socorrer las finanzas públicas está en el último eslabón de la cadena . Tal evidencia es sumamente reveladora por parte del legislador.

Esto nos permite sostener que las finalidades de los derechos de exportación resultan más específicos y superiores al objeto primario de otorgar recursos al Estado Nacional, aunque reconocemos que está contemplado, pero en un último lugar.

Es por ello que, cuando se sostiene que deben mantenerse los altos niveles de alícuotas para ciertos productos en consideración al alto valor internacional que tienen, y con el propósito de que el resultado que se obtenga se destinará a redistribuir el ingreso y la riqueza de los argentinos, en realidad se está desnaturalizando la finalidad y el objetivo del tributo aduanero.

En efecto, tales argumentos que son absolutamente válidos y legítimos desde el punto de vista de un plan de gobierno, deben ser expuestos, analizados, estudiados desde la perspectiva de otro tributo nacional que es el Impuesto a las Ganancias, al cual esas finalidades y objetivos le resultan propios.

Pero tal consideración despierta otros inconvenientes arduos: a) nos plantea la necesidad de realizar una reforma tributaria integral a nivel nacional; b) por definición, como se trata el Impuesto a las Ganancias de un tributo coparticipable, es decir que conforme a los pactos fiscales celebrados entre las provincias y la Nación, y la Ley de Coparticipación Federal se distribuye en la forma proporcional que corresponda, necesariamente esto tiene que se redefinido por el Congreso Nacional; c) mientras la desnaturalización del objetivo primario y básico del derecho de exportación siga así, al tratarse de un tributo no coparticipable seguirá todo lo recaudado en poder de la Nación, sin perjuicio que el Estado Nacional en forma indirecta lo canalice a través de obras públicas o de fomento en el interior del país; d) la vocación de permanencia como recurso genuino de abastecimiento del tesoro desnaturaliza el objeto y función del derecho de exportación, lo que genera el lógico reclamo de participación por parte de las autoridades y sectores activos de la economía de las provincias.

Como se advierte, nuevamente la discusión del período patrio y de los Constituyentes de 1853, 1860 y 1866 se presenta con toda lozanía.

Las actuales circunstancias, y sin entrar en consideraciones de índole política y economía de coyuntura, nos permiten señalar que deben reencuadrarse los objetivos que tienen los actuales derechos de exportación vigentes y adecuarlos en su medida a los propósito que el artículo 755 del Código Aduanero establece, pero para tal labor ha de ser necesaria la intervención del Congreso Nacional.

La cuestión pone en evidencia que las correcciones que se tienen que hacer desde el punto de vista tributario en la actual circunstancia tienen que poner énfasis en el objetivo y modificación de otro impuesto que es el de las ganancias, ya que por la dinámica propia del tributo aduanero, el único obligado resulta el que exporta, pero como se trata de un impuesto indirecto, el exportador lo hace repercutir hacia atrás, con la conclusión que siempre ha de ser el productor primario el que abona efectivamente el tributo afectando la rentabilidad de su negocio.

También se advierte conforme lo establece el artículo 756 del Código Aduanero, que la determinación de derechos de exportación en el ámbito del comercio internacional entre Argentina y los demás socios del MERCOSUR, en el afán de obtener recursos para el Estado Nacional, no se compadece con la limitación que ha efectuado el Tratado de Asunción, que consagra el principio fundamental de la libre circulación de las mercaderías comunitarias sin aplicación de tributos aduaneros. Tal circunstancia no solo implica un desconocimiento por normas internas de una norma superior que constituye el tratado internacional, sino que además afecta la competitividad de las exportaciones argentinas dentro del bloque.

La ciencia tributaria, reclama precisión y tributos técnicamente concebidos para no desnaturalizar, ni afectar actividades productivas, y que en todo caso los incentivos y aliento o desaliento de actividades relativas al campo tienen que ser establecidas en un proceso o plan integral con vista al mediano y largo plazo, otorgando seguridad a los actores.

Conviene recordar el principio que expresa que los Estados modernos no se abastecen en proporción importante con los tributos aduaneros, sino que con los mismos se propende a desarrollar una política tributaria que favorezca la aplicación de tributos que no sean recesivos y que como consecuencia de ello, se genere una cadena virtuosa de desarrollo y fomento, sirviendo ello al mejoramiento de los ingresos del tesoro de la Nación y de las provincias.

Si nos quedamos con necesidades temporales y transitorias con el único propósito de obtener recursos a cualquier costo, mediante políticas tributarias inadecuadas, se habrá perdido una gran oportunidad, demostrando el egoísta espíritu del Estado, que lesionará gravemente los fundamentos de la integración del MERCOSUR.

Dr. Horacio F. AlaisProfesor de Derecho Aduanero, Facultad de Derecho, Universidad Austral

halais@alaisdepalacios.com.ar

http://www.taringa.net/posts/info/1115679/Derecho-_-Retenciones_-Impuesto-Inconstitucional-.html

Título: Las retenciones a la exportación ¿Un impuesto inconstitucional?

Autor: Sanabria, Pablo D.

Publicado en: LA LEY 18/03/2008, 1

SUMARIO: I. Naturaleza Jurídica del gravamen. - II. Origen histórico de las retenciones a la exportación. - III. El factor económico: Argumentos utilizados históricamente para fundamentar la aplicación de las retenciones. - IV. El marco normativo: Los artículos de la Constitución Nacional y el Código Aduanero. - V. La violación de garantías constitucionales. El principio de legalidad. - VI. La falta de basamento jurídico constitucional de las facultades previstas en cabeza del Poder Ejecutivo. - VII. El criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia. - VIII. Conclusiones.

El presente trabajo tiene por objeto demostrar, mediante un estudio objetivo del tema, la colisión existente entre las llamadas retenciones a la exportación, tal como hoy se encuentran configuradas, y nuestra Constitución Nacional.

I. Naturaleza jurídica del gravamen El gravamen en estudio integra la categoría de los llamados "impuestos aduaneros" o "derechos de aduana", que fuera definida por Giuliani Fonrouge como aquellos pertenecientes al Estado Nacional con exclusión de toda otra autoridad, en virtud de lo establecido en los arts. 4, 9 y 75 inc. 1°, de la Constitución y que consisten en gravámenes a la importación o la exportación de las mercaderías o productos (1).

Como vemos, dentro del género que son los tributos, el gravamen en estudio representa un impuesto. Estos han sido definidos como las prestaciones, por lo regular en dinero, al Estado y demás entidades de derecho público, que las mismas reclaman, en virtud de su poder coactivo, en forma y cuantía determinadas unilateralmente y sin contraprestación especial, con el fin de satisfacer las necesidades colectivas (2).

El hecho imponible que origina la obligación fiscal en el caso es el despacho de la mercadería con fines de exportación. Es importante que ello quede aclarado para que no se confunda este tipo de impuesto con las tasas que se exigen por las operaciones de embarque o desembarque de las mercaderías, o por operaciones conexas como son la tasa de estadística, la tasa de almacenaje o la tasa de comprobación.

II. Origen histórico de las retenciones a la exportación Los derechos aduaneros han tenido una particular trascendencia en nuestra historia institucional. El origen de los mismos se remonta a épocas anteriores al nacimiento del país como nación independiente y soberana. El acaecimiento de la Revolución de Mayo los encuentra vigentes como parte del sistema fiscal de España aplicables al Virreinato del Río de la Plata, constituyéndose en uno de los motivos determinantes del movimiento revolucionario de 1810 (3).

Dicha relevancia se debió, principalmente, a la incidencia que los derechos de exportación tenían en la conformación del tesoro nacional. No debe olvidarse que en ese momento las aduanas exteriores constituían la principal fuente de recursos (4). Así Linares Quintana recuerda que uno de los más graves y delicados problemas que debieron afrontar los constituyentes de 1853, al organizar constitucionalmente la Nación, fue, sin duda alguna, el que planteaba la determinación de los recursos del gobierno nacional, y por ende, la distribución del poder impositivo entre los órdenes gubernativos nacional y provincial que iban a ser instituidos por el código político que elaboraban (5).

No obstante ello, y más allá de la importancia que siempre tuvieron los impuestos a la exportación en la conformación del erario público nacional, lo cierto es que los mismos sólo han sido aplicados en forma permanente a partir del año 1967, con la sanción de la ley 17.198 donde se estableció este impuesto para numerosas mercaderías (6).

Desde 1930, en virtud de las nuevas condiciones mundiales (crisis de 1929 y Segunda Guerra Mundial), la Argentina, al igual que el resto del mundo, abandonó la política librecambista sostenida desde 1860 y se embarcó en una transformación del marco regulatorio de la actividad económica y en una drástica ampliación de la presencia del Estado. De ese modo se buscaba obtener beneficios de la exportación de productos por medio del mercado oficial de divisas. En el año 1958 eso se modificó con el dictado de una serie de decretos que suprimieron en apariencia el control de cambios que se había originado en 1931, primero en forma limitada y luego abiertamente.

Se sostiene que dicha supresión fue aparente, porque el decreto 11.917/58 sólo modificó el mecanismo de regulación económica hasta entonces existente, creando en cuanto a las exportaciones el sistema de

retención de cambio que, desde el punto de vista económico, actuó como un gravamen a la exportación pero sin integrar, propiamente, el régimen de impuestos aduaneros, pues consistía en la apropiación por el Estado de una porción de las divisas obtenidas por la venta de las mercancías al exterior.

Dicho sistema subsistió hasta el año 1967, en que fue derogado por la citada ley 17.198 (Adla, XXVII-A, 127), simultáneamente con la devaluación del peso por decreto 1407/67 (Adla, XXVII-A, 546), que llevó el dólar a $350 moneda nacional (luego $ 3,50 de la ley 18.188 — Adla, XXIX-A, 191— ). La ley creó planillas anexas estableciendo derechos 'ad valorem' según las mercaderías, que en ciertos casos quedaban libres del tributo; además, el art. 2 facultaba al Poder Ejecutivo para reducir o suprimir los derechos (7).

Los derechos no se aplicaban según valores de transacciones comerciales sino "sobre la base de los precios índices que oficialmente se establezcan o, en su defecto, de los valores FOB de exportación", a cuyo fin el decreto 1408/67 (Adla, XXVII-A, 547) dispuso que tales "precios índices" serían fijados por una comisión que funcionaría en la Secretaría de Industria y Comercio, integrada por funcionarios de diversas entidades.

Junto con la segunda devaluación del peso efectuada en 1970 mediante el decreto 6/70, que significó un aumento del dólar del 12,5%, la ley 18.714 (Adla, XXX-B, 1627) creó un derecho suplementario de exportación equivalente al porcentaje en que el dólar había aumentado (12,5%) sobre los valores índices o valores FOB de exportación, facultando al Poder Ejecutivo en su art. 2° para reducirlos o suprimirlos.

Si bien la ley 17.198 actualmente se encuentra derogada, sus disposiciones fueron receptadas por el Código Aduanero (Ley 22.415 — Adla, XLI-A, 1325— ) en su art. 724 y ss.

III. El factor económico: Argumentos utilizados históricamente para fundamentar la aplicación de las retenciones La aplicación del gravamen en estudio ha encontrado basamento, a lo largo de la historia, en diferentes postulados teóricos de política económica. Debe tenerse en cuenta que los impuestos aduaneros han tenido siempre una doble finalidad; por un lado una finalidad recaudatoria y por el otro una de política comercial. A modo de ejemplo se pueden mencionar los siguientes argumentos (8).

3.1. Control de los precios domésticos y defensa del salario real Este argumento se basa en que ante un aumento de precios internacionales de los productos agrícolas o de su ingreso en moneda doméstica dada una devaluación de nuestra moneda, al exportador le conviene exportar salvo que también aumenten los precios para el consumo interno.

En el caso de un país de las características estructurales de Argentina (exportadora de productos primarios e importadora de productos industriales), como esos productos resultan importantes en la producción de bienes de consumo generalizado, como las harinas, etc., para evitar una caída del salario real de los trabajadores urbanos, producto de ese aumento de precios internos, es dable la aplicación de retenciones.

Este argumento, se ha dicho, adolece de varios defectos. Téngase en cuenta que las retenciones surgen, muchas veces, como consecuencia de una devaluación (lo que se llama 'devaluación compensada'). Así vemos que se devalúa la moneda para incrementar las exportaciones y al mismo tiempo se aplican retenciones que 'disminuyen las exportaciones', generándose una verdadera contradicción. Por eso, se ha sostenido que resulta irrisorio aplicar retenciones para evitar la caída del salario real de los trabajadores cuando esas retenciones surgen de una devaluación de la moneda que es la primera causa de la caída del

salario real.

3.2. Para cubrir las necesidades de los sectores carenciados Este argumento ha sido refutado por los analistas económicos, quienes han dicho que los problemas que viven los sectores más humildes que se concentran en las zonas marginales de las grandes urbes no son más que la consecuencia del 'no apoyo' gubernamental a las poblaciones del interior del país. Los mejores precios, sin retenciones, que recibirían los productores de las provincias del interior, implicarían un aumento en los ingresos, los que a través de un efecto 'derrame' produciría el aumento de la demanda de otros bienes (casas, departamentos, automóviles, educación, servicios en general, etc.) en esas regiones y la 'demanda derivada' de factores (mano de obra, capital, etc.) en las mismas. Se evitarían así, las grandes migraciones que se producen desde esas zonas hacia las zonas marginales de las grandes ciudades y comenzaría una verdadera "repoblación del país".

3.3. Porque es un sustituto imperfecto al impuesto a las ganancias Los sostenedores de esta postura presuponen que el sector exportador evade el pago del impuesto a las ganancias. A fin de evitar ello se recurre, entonces, a un instrumento mucho más práctico y menos costoso para recaudar como son las retenciones a la exportación.

Al respecto se ha dicho, y sin pensar que el sector exportador sea 'inmaculado' en sus obligaciones fiscales, que no hay razones sólidas para realizar una diferenciación con los otros sectores de la economía.

Existen estadísticas discriminadas (extraídas de informes de la AFIP) de donde surge que en referencia al pago del impuesto a las ganancias no existe ninguna patología particular del sector exportador que habilite a un tratamiento diferencial con las personas físicas, sucesiones indivisas y Sociedades.

Por su parte, quienes han sugerido tomar a las retenciones como anticipos del Impuesto a las Ganancias, demuestran un total desconocimiento de la liquidación y administración de impuestos. Pues, tomando como ejemplo la exportación de un producto agrícola, la retención es pagada por el exportador. Entonces: ¿Cómo ha de atribuirse dicho monto entre todos los actores del proceso productivo que han intervenido en todas las etapas anteriores, siendo que no sólo el acopiador que vende al exportador tiene utilidades sino que también las tienen los productores, los transportistas, los contratistas, los proveedores de insumos y en general todos los intervinientes en los eslabonamientos productivos incluyendo las entidades financieras? (9).

3.4. Un fin exclusivamente recaudatorio Aunque muy pocas veces se lo ha explicitado, es ésta una de las razones más fuertes para aplicar retenciones. Téngase en cuenta que se trata de un impuesto que tiene un bajo costo de recaudación, que se trata de una medida directa, fácil, cómoda y que, sin mengua de la incidencia que genera sobre la eficiencia de la economía general, en definitiva molesta a pocos contribuyentes y produce una amplia recaudación (10).

Al respecto hay que advertir los problemas que pueden surgir cuando las recaudaciones que así se obtienen son afectadas al presupuesto que de este modo se ve favorecido por los ingresos creados por esta vía.

La primera cuestión que debe analizarse tiene que ver con el destino que se da a los fondos así recaudados, pues dada la magnitud de la recaudación, se crea una verdadera rigidez en tales recursos, que por la facilidad con que se recaudan, se convierten en indispensables para el erario público, si es que el Estado no produce una reestructuración del sistema impositivo con la finalidad de ir produciendo el

reemplazo de las retenciones por la recaudación de impuestos tradicionales (11).

Para cerrar este punto, hay que decir que todas las consideraciones financieras que se han sostenido para validar la aplicación del gravamen en estudio, pasan por alto las asimetrías que se producen en los sectores productivos. En efecto, las retenciones disminuyen el tipo de cambio real que reciben los productores, al tiempo que deben hacer frente a la compra de sus insumos afectados por un tipo de cambio real más alto habida cuenta que las importaciones se cursan por el tipo de cambio nominal acrecentado por los aranceles correspondientes. Así, los productores ofrecen divisas a un tipo de cambio más bajo que el tipo de cambio al cual las demandan. Téngase en cuenta, por otra parte, y a modo de ejemplo, que los fertilizantes, semillas, maquinarias, etc., que debe adquirir y/o contratar el exportador para poner en funcionamiento el aparato productivo tienen su valor en dólares, configurándose así una severa distorsión.

IV. El marco normativo: Los artículos de la Constitución Nacional y el Código Aduanero Si bien los impuestos a la exportación se encuentran regulados en el Código Aduanero (ley 22.415), es imprescindible comenzar el análisis del marco normativo de los mismos haciendo referencia a los preceptos constitucionales que rigen en la materia.

Representa un principio básico para todo sistema de gobierno imbuido de una idea personalista el hecho de que si bien el sistema fiscal presenta particular importancia para la integración del tesoro nacional, con lo cual se solventan los gastos que genera la actividad estatal encaminada hacia el logro del bien común, ello no significa restar trascendencia a las libertades individuales, que deben ser preservadas de un ejercicio patológico o arbitrario del poder impositivo que desemboque en la supresión o desnaturalización de la libertad fiscal (12).

La existencia del poder impositivo no puede nunca significar una vulneración de la libertad fiscal. El límite de la contribución está dado por la necesidad de compatibilizar la plena vigencia de los derechos individuales con la debida tutela del Estado custodio del interés colectivo. Esa relación adecuada que caracteriza a un régimen tributario justo puede variar por circunstancias de tiempo y lugar, pero nunca puede significar que el poder tributario quede habilitado para franquear el límite que representa el pleno goce de los derechos constitucionales.

La Constitución Nacional, a lo largo de su articulado, deja claramente establecidas las bases que deben ser respetadas para la aplicación de cualquier tipo de tributo.

En el caso particular de los derechos de exportación, en su art. 4 establece que "El Gobierno Federal provee a los gastos de la nación con los fondos del Tesoro Nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación...". Asimismo, el art. 17 dispone que "...Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4". Por su parte, el artículo 9 dispone que "En todo el territorio de la Nación no habrá más aduanas que las nacionales, en las cuales regirán las tarifas que sancione el Congreso".

Para no dejar dudas sobre el asunto, la Constitución en su art. 75, donde establece las atribuciones del Congreso de la Nación, ha fijado la competencia exclusiva del mismo para "...Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación..."(inc. 1°). En referencia a la regulación legal del gravamen, hay que decir que el funcionamiento y la mecánica del mismo ha sido normada por el legislador en el Código Aduanero. En lo que aquí importa, el art. 754 (13) establece que "el derecho de exportación específico deberá ser establecido por ley". Dicha afirmación, que vendría a funcionar como una regla, no hace más que receptar el llamado principio de

legalidad tributaria esencial e insoslayable en la aplicación de cualquier tributo.

No obstante ello, en el art. 755 (14) del mismo cuerpo legal, el legislador fijó una extensa serie de facultades en cabeza del Poder Ejecutivo que le otorgan, lisa y llanamente, la prerrogativa de hacer la ley. Pues se lo faculta para gravar, desgravar, modificar derechos y/o conceder exenciones referidas a los impuestos a la exportación, cubriéndose así casi todos los casos posibles (15).

Téngase en cuenta, como una particularidad más de este patológico sistema, que por imperio del art. 1° del Decreto N° 2752/1991, se delegó en el Ministerio de Economía Obras y Servicios Públicos, las facultades conferidas por el citado artículo 755 del Código Aduanero.

V. La violación de garantías constitucionales. El principio de legalidad Nuestra doctrina constitucional ha establecido, al estudiar los límites al poder de imposición del Estado, que todo tributo debe responder a una causa constitucional. Así Gregorio Badeni ha dicho que "la causa constitucional, como elemento de la obligación fiscal, consiste en el cumplimiento de los requisitos que establece la Ley Fundamental en salvaguarda de la libertad fiscal y que condicionan la validez de la contribución impuesta por el Estado" (16).

Dichos requisitos son la legalidad, la igualdad, la no confiscatoriedad y la libertad de circulación (17).

El principio de legalidad aparece, desde los primeros estatutos patrios, vinculado al poder impositivo. Así lo consagraba el acta capitular del Cabildo de 1810, al establecer que "no pueden imponerse contribuciones ni gravámenes al pueblo o a sus vecinos sin previa consulta y conformidad del Excelentísimo Cabildo".

Disposiciones similares se encontraban en la Constitución de 1819 (art. 33), la del año 1826 (art. 46) y en el proyecto de Alberdi (art. 18 inc. 4) (18).

Este principio de legalidad que establece que ningún tributo puede ser establecido sin ley — nullum tributum sine lege (19)— es una clara derivación del principio genérico de legalidad que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional y que dispone que nadie puede ser obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.

Asimismo, se trata de un desprendimiento de la clásica doctrina de la división de poderes gubernamentales, cuyo principal objetivo reside en evitar la concentración del poder con su secuela de ejercicio abusivo en desmedro de los derechos y garantías constitucionales.

En tal sentido Joaquín V. González resaltaba que: "El más importante de los caracteres de este poder de imposición es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante más inmediato de la soberanía del pueblo" (20).

Por su parte, en la Constitución Nacional encontramos disposiciones que específicamente condicionan la validez de los impuestos a su establecimiento por ley. Tanto el art. 4°, como los arts. 17° y 75° inc. 1 y 2, disponen categóricamente que las cargas impositivas sólo pueden emanar del Congreso (21).

En el caso de los impuestos a la exportación, en virtud de la amplísima delegación de facultades en cabeza del Poder Ejecutivo dispuesta por el art. 755 del Código Aduanero, dicho principio se ve claramente vulnerado.

Para así comenzar, hay que resaltar la contradicción interna que trae consigo el Código Aduanero

cuando establece, por un lado la regla de que los derechos de exportación deberán ser establecidos por ley (art. 754), y por el otro, en su art. 755, otorga extensas facultades al Poder Ejecutivo para la fijación de los mismos significando ello una clara desarticulación de la regla fijada. El ámbito de aplicación de las facultades otorgadas al poder administrador es tan vasto que no se concilia con la limitación que se sugiere en el artículo precedente citado.

Igualmente, y más allá de esta particular contradicción, lo cierto es que tal delegación de facultades legislativas en favor del órgano ejecutivo resulta a todas luces inconstitucional (22). VI. La falta de basamento jurídico constitucional de las facultades previstas en cabeza del Poder Ejecutivo La primera cuestión a dejar en claro respecto a las facultades que el art. 755 del Código Aduanero otorga al poder Ejecutivo es la falta de basamento jurídico constitucional en el otorgamiento de las mismas.

Pues no estamos aquí frente a una delegación de facultades legislativas conforme el art. 76 de la Constitución Nacional ni frente a una función reglamentaria del Poder Ejecutivo emanada de las atribuciones dispuestas por el art. 99, inc. 2° de la Constitución Nacional.

Esta nota distintiva del régimen jurídico aduanero es la que torna muy difusa la línea divisoria que siempre debe existir entre las facultades de los órganos Legislativo y Ejecutivo.

6.1. La inexistencia en el caso de una delegación de facultades legislativas Nuestra norma fundamental se encarga de delinear claramente el régimen de excepción que debe primar en materia de delegación legislativa. En los artículos 29, 76 y 99 inc. 3, queda fijada la limitación que tiene el Poder Ejecutivo para ejercer facultades propias del órgano legislativo.

El principio general surge de los arts. 76 y 99, inc. 3°. El primero establece que "se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo". El segundo dispone que "el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".

Si bien el último de los artículos citados regula las facultades del Poder Ejecutivo para dictar decretos de necesidad y urgencia, se ha entendido que la delegación de facultades legislativas y los decretos de necesidad y urgencia, son las dos cara de una misma moneda (23).

En función de ello, Badeni sostiene que las materias categóricamente excluidas por el art. 99 inc. 3, para el dictado de DNU, dentro de las cuales se encuentra la materia tributaria, se extienden al instituto de la delegación legislativa.

Por su parte, el citado art. 76 de la Ley Fundamental, luego de la categórica prohibición que dispone, establece una excepción cuando se tratare de materias de administración o emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y, dentro de la base de delegación que el Congreso establezca por ley.

Sobre el particular cabe advertir la improcedencia de aquellas posiciones que sostienen que las cuestiones tributario-aduaneras se encuentran dentro de esas "materias de administración" a las que alude el constituyente. Más allá de las particularidades que pueda presentar esta rama jurídica en virtud de la dinámica que frecuentemente se requiere para atender a las continuas modificaciones que se producen en la política aduanera, lo cierto es que una interpretación sistemática de los artículos 4, 9, 17, 19, 29, 39, 52, 75 inc. 1 y 2, 76 y 99 inc. 3° de la Constitución Nacional, de donde se desprende claramente la voluntad del constituyente de impedir la delegación en esta materia, imponen arribar a tal conclusión.

No se puede, so pretexto de una supuesta cuestión de practicidad y dinamismo, desbaratar toda una construcción del constituyente tendiente a garantizar, mediante el juego sistemático de los artículos citados, una de los derechos individuales más elementales como es el de la libertad fiscal.

Por otra parte, ese ha sido el criterio sostenido por la Corte Suprema al decir que: "No pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional (art. 76), autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo" (24).

El tema de la delegación legislativa referida a cuestiones impositivas ha sido extensamente abordado por Gregorio Badeni, quien sostiene que "El Congreso es el único órgano habilitado para crear o suprimir tributos o exenciones. Lo que debe hacer por ley es individualizar debidamente los tributos y, eventualmente, facultar al Poder Ejecutivo para determinar el momento que estime oportuno para su aplicación. Pero no es procedente otorgar, al órgano ejecutivo, una especie de carta en blanco para regular en materia fiscal, creando o suprimiendo exenciones" (25).

Por su parte, de acuerdo con la idea de que la delegación de facultades legislativas debe ser siempre una solución excepcional, sensiblemente limitada y de interpretación restrictiva, y efectuando una interpretación finalista y sistemática del texto constitucional, se ha entendido que la delegación resulta improcedente cuando la Constitución le otorga a alguna de las dos cámaras del Congreso el carácter de cámara de origen. Ese es el caso del art. 52 de la Norma Fundamental que establece que solamente la Cámara de Diputados tiene la iniciativa en materia de leyes sobre contribuciones (26).

La Constitución le ha asignado a la Cámara de Diputados el carácter de Cámara de origen para el tratamiento de ésta materia. La razón de ello hay que buscarla en la necesaria representación popular que se precisa para la consideración y el debate primario referido a cuestiones impositivas. Recuérdese que "El Principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo, quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado" (27).

Vale traer a colación la advertencia que efectuaba Alberto Bianchi aún antes de la reforma constitucional de 1994, al decir que "La delegación no debe ser tomada en forma igualitaria para todas las materias, sino que debe existir una graduación en su intensidad, según sea el tipo de facultad delegada. Eso ocurre en materia impositiva, ya que el poder tributario ha sido confiado, muy especialmente, al Congreso" (28).

Por su parte, si el otorgamiento de facultades que el Código Aduanero establece en cabeza del Ejecutivo se tratara de una delegación de facultades con fundamento en el art. 76 de la Constitución, debería cumplirse con los requisitos que otorgan validez a las mismas. Esto es con (i) determinación por la ley delegante de un plazo para el ejercicio de la facultad legislativa delegada; (ii) necesidad de que el Congreso fije la política legislativa a la que ha de atender el Poder Ejecutivo en su actividad normativa (29); (iii) refrendo obligatorio del Jefe de Gabinete de los reglamentos delegados dictados por el Presidente; y (iv) posterior control de la Comisión Bicameral Permanente.

6.2. La inexistencia en el caso del ejercicio de facultades reglamentarias por parte del Poder Ejecutivo El art. 99, inc. 2° de la Constitución Nacional establece que es función del Presidente expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes del Congreso, procurando no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

En virtud de esta disposición, el titular del Poder Ejecutivo queda habilitado para dictar decretos reglamentarios que complementan la norma legal a fin de facilitar su aplicación.

No se trata ésta de una habilitación otorgada por el Congreso, sino de una facultad reglamentaria que es propia del Ejecutivo. Gregorio Badeni ha dicho que la facultad prevista en el art. 99, inc. 2°, el órgano ejecutivo la hace efectiva mediante el dictado de decretos. Son tales: 1) los decretos reglamentarios mediante los cuales se complementan a las leyes para su debida aplicación; 2) los reglamentos autónomos que son los emitidos por el órgano ejecutivo en el ejercicio de las facultades propias que le asigna la Constitución; 3) los reglamentos delegados que se emiten como consecuencia de una autorización legal sin invadir el área de competencia de órgano legislativo (30).

Por su parte Germán Bidart Campos sostenía que "en el decreto reglamentario aparece nítidamente la subordinación de la administración a al legislación. Es uno de los motivos por los cuales negamos al decreto reglamentario la sustancia o contenido de ley material, para atribuirle típicamente la calidad de acto administrativo de contenido general y sublegal" (31).

En suma, como ha dicho Alberto Bianchi (32), al reglamentar en exceso una ley, el Presidente ejerce una actividad legislativa originaria que le está prohibida respecto de materias que son ajenas a su competencia. Ello trae, necesariamente, una violación al principio de la división de poderes.

En el caso, las facultades previstas en cabeza del órgano Ejecutivo para el establecimiento de los derechos de exportación con fundamento en el art. 755 del Cód. Aduanero exceden claramente las atribuciones emergentes del art. 99 inc. 2 de la Constitución Nacional.

VII. El criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia La Corte Suprema de Justicia de la Nación desde su más inveterada jurisprudencia ha venido sosteniendo en forma pacífica la imposibilidad de la aplicación de tributos sin ley emanada del Congreso. Así ha dicho que: "Entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republicano de gobierno, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto que la facultad atribuida a los representantes del pueblo para crear las contribuciones necesarias para la existencia del Estado" (33).

No obstante ello, fue en el precedente "Delfino y Cía." (34) donde dejó claramente establecida la doctrina que descalifica los actos legislativos por los cuales el Congreso confiere al Poder Ejecutivo potestades atinentes a la creación de normas jurídicas, superando ampliamente la mera función reglamentaria de las leyes. En ese fallo, la Corte sostuvo que: "Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución".

Más adelante, en el precedente "Prattico c. Basso y Cía." (35), el Máximo Tribunal exigió, para considerar constitucional la delegación impropia, que la política legislativa estuviera claramente establecida, fijando de ese modo un límite más preciso a los reglamentos delegados emitidos por el Poder Ejecutivo.

Por su parte, en el caso "Mouviel" (36), si bien refiriéndose a cuestiones de derecho penal, se ratificó la doctrina "Delfino y Cía." dotándola de mayor rigidez, y dejando en claro que la facultad "simplemente"

reglamentaria del poder ejecutivo o de las reparticiones administrativas no puede importar nunca la de legislar en materias exclusivamente reservadas al Congreso.

Asimismo, en el caso específico de la delegación de facultades legislativas en materia tributaria, la Corte Suprema se ha encargado de determinar su prohibición en forma elocuente al establecer el carácter absoluto del principio de legalidad tributaria en el caso "Video Club Dreams" (37).

Refiriéndose a este caso, Bidart Campos refirió que "cuando la Corte ha entendido descubrir naturaleza impositiva en algún gravamen establecido por decreto del poder ejecutivo, ha declarado su invalidez a causa del avance inconstitucional sobre atribuciones que la constitución tiene reservadas al Congreso.

También cuando ha extendido la aplicación de una ley a un hecho imponible no previsto en ella" (38).

En esta misma línea, el Máximo Tribunal confirmó la procedencia de un amparo en el que se había declarado la inconstitucionalidad de una disposición legal que delegaba en el jefe de gabinete la facultad para fijar valores o escalas a fin de determinar el importe de las tasas que percibiría la Inspección General de Justicia, sin que aquélla fijara el límite o pauta alguna ni una clara política legislativa, diciendo que la facultad de crear cargas tributarias o definir o modificar los elementos esenciales de un tributo es exclusiva y excluyente del Congreso de la Nación (39).

En el mismo precedente ha dicho la Corte que "de la reiterada doctrina precedentemente reseñada surge con nitidez que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (Conf. sobre esto último la doctrina del citado precedente de Fallos: 319:3400, en especial su considerando 9)".

En concordancia con este criterio, ya se había sostenido en el caso "La Bellaca" (40), fundándose en la invariable jurisprudencia del Tribunal al respecto, que resulta inaceptable la tesis que pretende limitar la exclusiva competencia del Congreso en materia tributaria, en lo referente al establecimiento de nuevos impuestos, ya que tal interpretación llevaría a la absurda consecuencia de suponer que una vez establecido un tributo por el Congreso de la Nación, los elementos sustanciales de aquél definidos por la ley podrían ser alterados a su arbitrio por otro de los poderes del gobierno, con lo que se desvirtuaría la raíz histórica de la mencionada garantía constitucional y se vaciaría de buena parte de su contenido (41).

VIII. Conclusiones De todo lo expuesto surge clara la prohibición dispuesta por la Ley Fundamental respecto al ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo (arts. 19, 29, 76 y 99 inc. 3), más aun cuando estamos hablando de cuestiones tributario-aduaneras (arts. 4, 9, 17, 52, 75 inc. 1 y 2 y 99 inc. 3).

El resurgimiento de los impuestos a la exportación que ha venido afianzándose desde hace algunos años para aquí, especialmente en materia agrícola, y que por estos días ha llegado a extremos hasta hoy ignorados, responde fundamentalmente a las necesidades del Estado Argentino de financiarse y a las particulares facilidades que presenta este tributo a los fines de su aplicación.

De esa manera vemos que la incapacidad del Estado para adoptar las medidas necesarias para afrontar sus obligaciones con los ingresos que derivan de una sana política económica se intenta paliar con la aplicación de gravámenes que se encuentran en franca colisión con preceptos constitucionales de vital importancia para el recto funcionamiento de nuestro Estado de Derecho.

Que quede claro: no se está aquí intentando determinar si la Argentina es librecambista o proteccionista. Hace casi un siglo hablando de este mismo tema, Manuel Augusto Montes de Oca señalaba que "La Constitución no es ni librecambista, ni proteccionista; ella establece por regla general, que los impuestos deben destinarse a formar el tesoro nacional; tesoro que, a su vez, se destina a efectuar los gastos necesarios que demandan el interés de la comunidad y el bienestar de la República; son el bienestar y el interés de la República y de la comunidad los reguladores del impuesto" (42).

Lo que no puede consentirse, sea cual fuera la postura que al respecto se adopte, es la desarticulación del principio de legalidad en materia impositiva que con la aplicación de las retenciones a la exportación, tal como hoy se encuentran configuradas, está siendo totalmente soslayado.

Resultan plenamente aplicables las palabras de Horacio A. García Belsunce, cuando hace ya tiempo dijera que "contra esta crisis del principio de legalidad tributaria debe alzarse no sólo la voz de los sectores contribuyentes afectados en sus legítimos derechos, sino también la de todos los que bregan por que el tan mentado estado de derecho deje de ser una expresión retórica y se convierta en el real exponente de la vida jurídica del país" (43).

http://www.cartapolitica.org/index.php?modulo=lectores11.php

Señor Director:

Le acerco a Ud. un repaso de algunas normas que creo conveniente tomar en cuenta para repasar sobre la cuestión de referencia:

Expresa la Consitución Nacional en el artículo 4: El Gobierno federal provee a los gastos de la Nación con los fondos del Tesoro nacional, formado del producto de derechos de importación y exportación, del de la venta o locación de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General, y de los empréstitos y operaciones de crédito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nación, o para empresas de utilidad nacional.

Expresa la Consitución Nacional en el artículo 52: A la Cámara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas.

Expresa la Consitución Nacional en el artículo 75, inciso 1: Corresponde al Congreso :  Legislar en materia aduanera. Establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las avaluaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.

Expresa la Consitución Nacional en el artículo 17: La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

Objeto del Decreto 2752/91: Deléganse en el Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos las facultades conferidas por los artículos 570, 620, 632, 663, 664 y 755 del Código Aduanero.Luego del cambio de los derechos de exportación sobre cereales, oleaginosas, aceites vegetales, harinas proteicas, harina de trigo, biodiesel, etc. que se generó ayer por las Resoluciones 125 y 126/08 del

Ministerio de Economía y Producción de la Nación, me permito opinar lo siguiente.

1. Aprovechando lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Nacional antes copiado, el Estado Nacional no coparticipa los derechos de exportación (retenciones). Ergo, se produce una nueva y fuerte transferencia de ingresos a favor de la caja central, incrementado la dependencia financiera de las provincias y por ende, debilitando el federalismo aún más de lo que está.

2. Alberdi era un sabio. El artículo 52 de la Constitución Nacional antes referido (proviene de la Constitución de 1853), busca evitar abusos de las minorías poderosas y establece que los tributos (impuestos, derechos, tasas) deben tener origen en la Cámara Baja, donde están los representantes del Pueblo, considerando que dichos tributos afectan al mismísimo pueblo y tienen que tener por postulados básicos, la equidad e igualdad. El respeto de este principio debe constituir una de las bases de la institucionalidad de un Estado.

3. El artículo 75 inciso 1 de la Constitución Nacional citado en este e-mail es terminante. Por tal motivo, la delegación de facultades que el Congreso efectuó al Poder Ejecutivo a través del Código Aduanero (Ley 22.415) para que este determine el alcance y nivel de los derechos de exportación, en mi opinión es inconstitucional. La letra y el espíritu de la Constitución Nacional no fue otorgar un cheque en blanco al Ejecutivo en este sentido y menos aún, cuando desde el punto de vista práctico, en un sector de actividad económica como el agrícola, los derechos de exportación se convirtieron en el principal tributo que grava la actividad (aunque lo haga de forma indirecta, por traslado hacia atrás de dicho tributo, dentro de la misma cadena productiva).

4. La Constitución Nacional deja claramente expresado que la confiscación fue abolida en la República Argentina. Sería muy oportuno que a partir de una urgente presentación de ciudadanos con entidad y que se sientan perjudicados por estos cambios, la Corte Suprema de la Nación, también en forma urgente (privilegiando el bien supremo a defender) se expida, empleando una lógica que respete los derechos de los ciudadanos. Quisiera definitivamente olvidar los tiempos del famoso "5 a 4" que tanto daño generó a las instituciones. Soy contador público y como tal, tengo la convicción práctica que los porcentajes de derechos de exportación que se han establecido ayer para la mayoría de los productos, son confiscatorios. Esto sin contar que previamente, la atribución del Poder Ejecutivo -a partir de la delegación otorgada por Ley 22415- en mi opinión es inconstitucional, como lo expresé antes. Pienso que estamos en presencia de una reforma agraria no convencional, donde el Estado se queda con el usufructo de la tierra y deja a sus propietarios una nuda propiedad (los títulos), totalmente devaluada.

Por último, la frase de la campaña política de nuestra actual Presidenta de la Nación "El cambio recién comienza" no puede resultar en vano. Estoy convencido que la mayoría de los argentinos sentimos que es fundamental avanzar hacia una mayor institucionalidad y en el respeto de la división de poderes (promesa de campaña). Lamentablemente enseguida me viene a la mente el recuerdo de la Comisión de Asesoramiento Legislativo (C.A.L.) del trágico Proceso de Reorganización Nacional del período 1976-1983 y las similitudes que uno puede encontrar con un Congreso de la Nación que pareciera pedir permiso en cada acto. El anterior gobierno y este, han tomado como principal política de Estado, la defensa de los derechos humanos, entonces, porque reciclar en la práctica entidades o procederes de una dictadura?

Como ciudadano (considerando que no soy propietario de tierras ni areendatario ni ejerzo actividad vinculada a la renta agrícola en forma directa) le pido a la Presidenta de la Nación que reflexione mucho sobre la cuestión que nos trata, ya que una sucesión de malos análisis de sus funcionarios y asesores económicos (que podrían ir en contra del derecho y de las leyes económicas), en caso de ocurrir, tomando en cuenta que el sector agropecuario es estratégico para el País, se traducirán en

permanentes malos consejos hacia su persona, los que al final, podrían torcer un rumbo de crecimiento sostenido que tanto necesita nuestro País, para terminar con el peor de los males, que es un acrecentamiento de la injusticia social.

El país tiene una oportunidad histórica. Debemos recrear el clima de inversiones, para favorecer una sostenida demanda laboral, un aumento consistente de la productividad y el crecimiento de la oferta de bienes y servicios en todos los sectores económicos que nuestro modelo país determine como prioritarios, como base para el desarrollo económico (concepto que es distinto al crecimiento).  Si revertimos las malas decisiones, los beneficios repercurtirán en este período presidencial, sin duda alguna.

Saludos cordiales.

Claudio A. Molina [claudiomolina@fibertel.com.ar]

http://www.aeana.org.ar/index.php?pageid=6&noticiaid=3120

Comercio Exterior Retenciones móviles: sinónimo de derechos aduaneros aplicables a las exportaciones Una breve síntesis acerca del significado de las "retenciones". Son los derechos de exportación que gravan las mercaderías que se destinan al exterior.

Se ha dicho, con poca razón, que las retenciones se aumentan para distribuir mejor la riqueza, cuando ello no es el objetivo que la ley fija a estos impuestos. Y también se ha llegado a sostener, ya al límite del ridículo, que la renta agraria es independiente de la acción humana, pues se trata de un producto de la tierra que se asienta sobre determinadas condiciones climáticas y de fertilidad del suelo, es decir, condiciones naturales que el hombre no puede reproducir y por ello la actividad empresarial se asentaría en el caso en un fenómeno de la naturaleza, olvidando que la innovación tecnológica ha multiplicado estas condiciones naturales, haciendo de ellas un efecto nimio en el ciclo productivo del agro. Gracias a la biotecnología, producida por el hombre en laboratorios, hoy los rindes agropecuarios alcanzan cifras que hace pocos años hubieran parecido ficción.

Los claros preceptos constitucionales que se lesionan en el caso

Cabe advertir, en primer lugar, que la Ley 22.415 y con ella el art. 755 del Código Aduanero no fueron un producto del Congreso de la Nación, sino que pertenecen a una época de nuestra historia institucional, no tan lejana, en la cual las facultades legislativas estaban en manos del propio Poder Ejecutivo, quien mediante esta delegación terminó, en realidad, transfiriéndose a sí mismo esta facultad a la que no tenía derecho. No borra su origen la mera circunstancia de haber sido aceptada por los gobiernos constitucionales posteriores.

Los artículos 4, 17, 51 y 75 de la Constitución nacional son claros: las contribuciones las impone el Congreso de la Nación, con iniciativa exclusiva en la Cámara de Diputados, de allí la imposibilidad del Poder Ejecutivo al respecto.

Una de las materias en la que no se discute la imposibilidad de la delegación en sentido amplio es precisamente, en materia tributaria, pues las contribuciones no sólo nacen de la ley, sino que además deben iniciar su trámite ante la Cámara de Diputados, como señalamos en el párrafo anterior.

El propio texto del art. 76 de la Constitución nacional prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado y dentro de las bases que el Congreso establezca. Incluso, la cláusula transitoria (octava) estableció que las delegaciones preexistentes sin plazo determinado caducaban a los cinco años.

Por si esto fuera poco, el art. 99 de la Constitución nacional prohíbe al Poder Ejecutivo legislar, bajo penas de nulidad absoluta e insanable, y ni siquiera puede dictar decretos de necesidad y urgencia, entre otras, en materia tributaria.

La delegación referente a las retenciones o derechos de exportación, tal como están previstos en el art. 755 del CA, no sólo carecen de cuño de noble origen sino que además no se los puede aplicar a fines ajenos a los que la ley prevé, en una determinación de límites de por sí difusos.

Aun reconociendo que el ar-tículo 3º de la Ley 25.645 se refiere a la aprobación de la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, es obvio que la misma no valida para el futuro las delegaciones tributarias previstas en la Ley 22.415 (Código Aduanero), pues si así se pretende interpretar, la ley resulta inconstitucional frente a los artículos 4, 17, 52, 75, 76 y 99 de la Constitución nacional vigente.

Debemos advertir que el propio artículo 76 de la Constitución nacional es claro en cuanto a que las únicas delegaciones permitidas son las referidas a materias determinadas de administración o de emergencia pública, pues las demás están prohibidas por dicha norma constitucional.

Y más prohibidas aún están las delegaciones en materia tributaria, pues ésta tiene iniciativa exclusiva en la Cámara de Diputados (art. 52 de la CN) e incluso se prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo, ni siquiera por razones de necesidad y urgencia, bajo pena de nulidad absoluta e insanable (art. 99, inciso 3 de la CN).

Si se pretende que una ley puede prorrogar las mentadas "delegaciones" en materia tributaria, que hoy ya no rigen, se están violando las pautas indicadas de la Constitución nacional, advirtiendo desde ya la gravedad institucional del caso, que alcanza ribetes escandalosos, si se toma en cuenta que los legisladores no pueden contrariar lo establecido en la carta magna por los convencionales constituyentes.

La trampa del gobierno. Envío al Congreso Federal de un texto blindado. Imposibilidad de debatir el contenido del proyecto

Las objeciones planteadas por la jurisprudencia se refieren a diversos tributos aduaneros , que revisten las mismas anomalías que las referidas a las llamadas "retenciones".

El principio de legalidad tributaria significa que los tributos son creados por el órgano al que la Constitución nacional le ha conferido la atribución de ejercer el poder tributario del Estado. La observación del principio de legalidad determina que dicho órgano fija los elementos esenciales para la existencia del tributo. En este orden de ideas, deberá definir el hecho generado de la obligación tributaria, los sujetos deudores del tributo y el monto de éste o bien los elementos necesarios para liquidarlo, agregando que este principio es una protección formal del derecho de propiedad, pues el art. 17 de la Constitución nacional dispone que es el Congreso de la Nación el quen impone las contribuciones previstas en el art. 4º y a su vez, este artículo enumera, entre otros recursos, los derechos de importación y exportación en consonancia con lo establecido en el art. 7º, el actual 75 (antes 67) en el

que se enumeran las atribuciones del Congreso de la Nación en torno a su facultad de legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, destacando además la iniciativa exclusiva de este tipo de leyes en la Cámara de Diputados, que es la que expresa la voluntad popular.

En definitiva, las delegaciones legislativas preexistentes a favor del Poder Ejecutivo, en materia de tributos aduaneros , son inconstitucionales y así lo son también los tributos que se aplican en virtud de ellas, debiendo el Congreso de la Nación ejercer su potestad y legislar al respecto, estableciendo los tributos aplicables y dejando al Poder Ejecutivo, dentro de límites precisos, la facultad de reglar los pormenores de la obligación tributaria, tomando así en consideración la jurisprudencia que viene evolucionando en los últimos tiempos.

Desde el punto de vista jurídico, la intervención del Congreso saneará un vicio que afecta a las retenciones: ellas fueron establecidas por una resolución, a partir de una delegación legislativa de dudosos alcances. El gobierno se arriesgaba a recibir de toda la Justicia una clase elemental de derecho constitucional. La trampa consiste en que seguramente los legisladores kirchneristas sostendrán que el Poder Ejecutivo, lejos de haber remitido un proyecto de ley, tan sólo se limitó a cursar un decreto para su ratificación, situación que dará lugar a la utilización de la vía del artículo 23 de la Ley 26.122, que acota al Congreso tan sólo a aprobar o rechazar el decreto, pero no introducirle modificaciones. El otro aspecto de la trampa consiste en que si el Congreso mantiene el mismo elevado nivel de retenciones que había sido aprobado por la Resolución 125, los ruralistas tan sólo verán ceñido el alcance de su reclamo judicial ante la Justicia al solo argumento de que aquéllas son confiscatorias, sin poder discutir acerca de su fuente legislativa.

Fuente: Ambito Financiero - Nota - Sup. Comercio Exterior - Pag. 27 Fecha de publicación: 26/06/2008