TS Revelación de secretos, tráfico de influencias.pdf

Id Cendoj: 28079120002001101532Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal

Sede: MadridSección: 0

Nº de Recurso: 1052/2000Nº de Resolución: 1335/2001

Procedimiento: RECURSO DE CASACIÓNPonente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

- Revelación de secretos, tráficodeinfluencias

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil uno.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de preceptoconstitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Cosme , Humberto , Ramón y CarlosMiguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que les condenópor delitos de revelación de secretos, tráfico de influencias , cohecho y falsificación de documentomercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se hanconstituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentesrepresentados por los Procuradores Sra. Martínez Villoslada respecto a Cosme ; Sr. Rosch Nadal respectoa Humberto y Sra. Montes Agustí respecto a Ramón y Carlos Miguel , siendo parte recurrida la Junta deAndalucía, representada por el Letrado de dicha Junta.

I. ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción nº 17 de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el nº 63 de 1.997contra Cosme , Humberto , Ramón , Carlos Miguel y otro, y una vez concluso, lo remitió a la AudienciaProvincial de Sevilla, Sección Primera, que con fecha 29 de diciembre de 1.999, dictó sentencia quecontiene los siguientes Hechos Probados: PRIMERO.- Con fecha 1 de junio de 1991 se redactó el Proyectode Obras de Desdoblamiento de la CN-321 desde el Puerto de las Pedrizas a Salinas, dentro del Plan deObras Públicas seguida por la Junta de Andalucía, que previa supervisión con fecha 4 de octubre fueaprobado por resolución del Consejero de Obras Públicas de la referida Junta, D. Jesús , acusado en esteprocedimiento, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 7 de octubre de 1.991. Por acuerdo de 6de noviembre del mismo año, se inicia el expediente administrativo para su ejecución, mediante elprocedimiento de "concurso con admisión previa", en el que con fecha 13 de noviembre de 1.991 y segúnResolución de la Dirección General de Carreteras se acuerda el inmediato anuncio de la convocatoria parala contratación de las correspondientes obras, lo que se lleva a cabo, publicándose en el BOJA (nº 112 de24/12/91) Diario Oficial de la CE (nº 5242 de 21/12/91) y BOE (nº 14 de 16/1/92), señalándose en laconvocatoria que el precio estimativo del presupuesto de la contrata era de 3.674.617.204 ptas., sinespecificación del pago de anualidades y con plazos de presentación de proposiciones hasta el 17/2/92, yde ejecución de la obra de 24 meses. De conformidad con las normas aplicables, y de acuerdo con el Pliegode Condiciones Generales, se suceden los siguientes hechos en el expediente: a) El día 21/2/92, se reúnela Mesa de Contratación constituida por D. Darío , como Presidente, Dª María Virtudes como Secretaria, ycomo vocales, Dª Camila , D. Ernesto y Dª Frida , que procede a la apertura de los Sobres número 1(documentación administrativa, acreditativa de la capacidad y personalidad del licitador, que determina lacláusula 6.1.1. del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares específicas de la Obra); y del sobrenúmero 2 (oferta técnica, según los criterios objetivos para la admisión previa con los documentosseñalados en la cláusula 6.1.2, del citado Pliego). Tras el examen de la documentación expuesta, seconcedió un plazo para subsanar errores y omisiones, cumplido el cual, el día 2 de marzo, la Mesa se reúnede nuevo valorando definitivamente la documentación, procediéndose, en acto público a la apertura delsobre número 3 (proposición económica), dándose lectura de los licitadores admitidos y de los excluidos, sin

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que se formulara protesta o reclamación alguna, resultando 32 las empresas concursantes que se redujerona 31, por haber presentado una de ellas la proposición fuera de plazo, y 63 las ofertas, ya que huboempresas que presentaron una Oferta Base y distintas variantes técnicas con modificaciones al proyectoinicialmente elaborado por la Administración en unos casos, o de tipo económico que se limitaban a formularsu costo de ejecución. Las entidades DIRECCION002 y SACYR, en el sobre número 2, y Ferrovial, en elsobre número 3, introdujeron, las denominadas variantes financieras, por las que diferían el pago respectode las certificaciones anuales de obra, dentro del plazo contractual de ejecución de 24 meses. b) Las 63ofertas, presentadas y admitidas, que integraban el expediente completo, se remitieron por la Mesa deContratación, a la Dirección General de Carreteras, que inmediatamente las hizo llegar al Servicio deConstrucción, integrado por los mismos funcionarios técnicos que iban más tarde a componer la ComisiónTécnica, D. Carlos María , D. Mauricio y D. Juan Enrique , para que, adelantando su estudio a cuandofuesen nombrados pudieran trasladar a la Mesa de Contratación la Memoria Técnica con indicación de laterna de las empresas mejor puntuadas. Dicho estudio, aún cuando se habían ofertado variantesfinancieras, se limitó a valorar las ofertas técnicas y propuestas económicas, sin considerar aquéllas, quecontenían adelantamiento de obra y pagos posteriores o aplazados. Puntuando de CERO A SEIS PUNTOSlas "ofertas técnicas y económicas", resultó con la mayor puntuación la empresa AGROMAN en su variante5ª, con 6 puntos en la técnica y 6 puntos en la económica (2.572.232.000 ptas.), totalizando 12 puntos,seguida de otras 12 ofertas que obtuvieron 11 puntos, entre ellas la Oferta Base de DIRECCION002 , con 5en la técnica, y 6 en la económica (2.568.189.964 ptas.). Seis ofertas se calificaron con 10 puntos. Cincoofertas obtuvieron 9 puntos; entre ellas la variante 8ª de DIRECCION002 (que sería la adjudicataria), con 5puntos en la técnica y 4 en la económica (2.854.810.106 ptas.). La sola diferencia entre ésta y la oferta basede DIRECCION002 , residía en el precio, cuyo incremento se justificaba en el aplazamiento de su pago entres anualidades: en 1.992, 10.000.000 ptas.; en 1.993, 750.000.000 ptas. y 2.094.810.106 ptas. en 1.994.Las empresas FOMENTO DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES Y CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, poraquellas fechas en trámite de fusión, concurrieron con 6 ofertas, 5 la primera y 1 la segunda, resultandoesta última calificada con 11 puntos, 5 en la técnica y 6 en la económica (2.582.230.143 ptas.) y con 9puntos la oferta base de FOMENTO, 5 en la técnica y 4 en la económica (2.771.763.756 ptas.). c) Losreferidos estudios y valoraciones se llevaron a cabo durante los meses de marzo y abril de 1.992, durantelos que el Director General de Carreteras, también acusado D. Humberto , mayor de edad y sinantecedentes penales, tenía puntual información al despachar con él en diferentes ocasiones D. CarlosMaría , que después sería el Presidente de la Comisión Técnica. d) El día 5 de mayo, el Director General D.Humberto , se reunió con el Consejero D. Jesús , informando a éste del resultado de los estudios de lasofertas técnicas y económicas, y sometiendo a su consideración el nombre de 4 empresas que, a su juicio,podrían ser las idóneas, a saber, FOCSA (11 puntos -5 en la técnica y 6 en la económica-), DIRECCION002(11 puntos: 5+6), Emilio (10 puntos: 4+6) y AZVI-RUS (7 puntos: 3+4), sin someter a la consideración del Sr.Jesús la variante 5ª de AGROMAN (12 puntos: 6+6) ni las de otras diez ofertas de empresas que fueroncalificadas con 11 puntos. En dicha reunión el citado Consejero se decantó a favor de la empresaDIRECCION002 , atendiendo a criterios de profesionalidad, experiencia, seriedad y ejecutoria de la mismaen otras obras dentro del territorio, indicando al Director General la conveniencia de que los técnicosvaloraran las ofertas o variantes financieras presentadas y que fueron admitidas por la Mesa deContratación, junto con las ofertas técnicas y económicas, y de que se reuniera con el Delegado Regionalde DIRECCION002 , D. Luis María para negociar sobre la base del adelantamiento de la obra, es decir,manteniendo los plazos de ejecución (desdoblando el pago de los 2.094.810.106 ptas. del año 1.994, pormitad entre dicho año y el 1.995), lo que materialmente suponía diferir el pago un año más y dividirloprácticamente en 3 partes (1993-750.000.000 ptas; 1.994-1.047.000.000 ptas. y 1.995-1.047.000.000). ElSr. Luis María , al carecer de facultades para ello, trasladó la propuesta del Director General, a D. Ramón ,Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION002 , también acusado, mayor de edad y sinantecedentes penales, quien la aceptó.

e) Al mismo tiempo, y nombrada la Comisión Técnica por el Director General de Carreteras, el día 11de mayo de 1.992, que integran como Presidente, D. Carlos María , como Secretario, D. Mauricio y, comovocal, D. Juan Enrique , se redacta por aquélla el informe definitivo con fecha 22 de mayo, en el quemanteniendo las iniciales puntuaciones técnicas y económicas, se puntúa, además, por indicación delDirector General, la variable financiera sugerida por el Sr. Consejero, valorando las proposiones de lasempresas a diferir el pago de las anualidades previstas, respetando el plazo de ejecución (lo que se conocecomo anticipación o adelantamiento de obra), con puntuación de 0 a 6. Así, se concede 1 punto más a laoferta de Ferrovial, 5 puntos más a las variantes 8ª, 9ª, 10ª y 11ª de DIRECCION002 , y 6 a la de SACYR.Las demás empresas que no ofertaron condiciones financieras no obtuvieron puntuación por este concepto.Con ello la Comisión Técnica propone que el adjudicatario a determinar por el Organo de Contratación,salga de la terna siguiente: - DIRECCION002 , variante octava, 14 puntos (5+4+5). - SACYR, variantesegunda, 13 puntos (6+1+6). - AGROMAN, variante quinta, 12 puntos (6+6+0). f) Trasladado el anteriorinforme por la Comisión Técnica a la Mesa de Contratación el citado día 22 ésta hace suya la terna


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propuesta el día 2 de junio, seleccionando el Sr. Consejero de Obras Públicas y Transportes,provisionalmente la oferta del concurso con trámite de admisión previa para la obra "Desdoblamiento de laCN-321, desde el puerto de las Pedrizas a Salinas", de la empresa DIRECCION006 . ( DIRECCION002 )POR UN IMPORTE DE 2.854.810.106 PTAS. (es la variante 8ª presentada) el día 3/6/92. En el mismo día,por Fax, se comunicó a dicha entidad que había sido seleccionada provisionalmente para la ejecución de laobra citada. El día 25 de junio se remitió el expediente para fiscalización al Interventor Delegado de laConsejería de Obras Públicas. g) El día 21 de julio de 1.992, informado D. Jesús por D. Humberto , dehechos acaecidos, que se relataran en las ordinales siguientes, ordena la paralización del expediente y quese remita al Viceconsejero, lo que se efectúa el día siguiente 22, en que fue devuelto por el InterventorDelegado a quien había sido remitido para su fiscalización, sin que lo hubiese efectuado hasta la fecha. Sedio traslado a la Secretaría General Técnica para dictamen por los Servicios Jurídicos acerca de dejar sinefecto la resolución de 3/6/92, que se emite el 29 de septiembre siguiente en sentido afirmativo, dado sucarácter de instrumental, y por tanto provisional, en tanto se otorgara el contrato, en razón a la modalidaddel sistema de adjudicación elegida, "Concurso con trámite de admisión previa", dejándose sin efecto laresolución de adjudicación. Y así, en el expediente, clave 1-MA-161, la Consejería de Obras Públicas yTransportes de la Junta de Andalucía dicta resolución el día 12 de abril de 1993 declarando desierto elconcurso, la cual recurrida por la entidad DIRECCION007 . (antes DIRECCION002 ) se confirma porsentencia de fecha 25/9/96, de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, consede en Sevilla, recurso número 166/93 (folios 344 y s.s., del rollo 8326/98, del presente procedimiento).SEGUNDO.- En fechas no concretadas, anteriores a Febrero de 1.992, sobre el mes de septiembre de1.991, el acusado D. Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía concertado con otrapersona imputada en esta causa, cuya conducta no se enjuicia al haber fallecido durante su tramitación, eldía 9 de noviembre de 1.998, a fin de obtener beneficios económicos cobrando comisiones a las empresasque resultaran adjudicatarias para ejecutar determinadas obras que promovía la Consejería de ObrasPúblicas y Transportes de la Junta de Andalucía, donde ejercía el cargo de Director General de Carreterasdesde el año 1991, su hermano D. Humberto , para lo cual simulaban ejercer una decisiva influencia en lasdecisiones de dicho Organismo, a través de sus máximos responsables, determinante de las adjudicacionesque dependerían de la aceptación o no del pago de la comisión para lo que alegaban estar facultados paraconseguirlas o impedirlas. Para ello, D. Cosme , instigado por esa otra persona conocedora de su precariasituación económica en su condición de acreedor suyo por varios millones de pesetas, en sus frecuentesreuniones con su hermano D. Humberto , intentaba obtener informaciones precisas sobre el trámite de losdiferentes expedientes seguidos en la referida Dirección General, y sobre todo, de las mejores opciones delas empresas que pudieran ser las adjudicatarias, todo ello al margen de buscar cualquier otro medio queles facilitase los datos tendentes a conocer cuantas vicisitudes se iban produciendo a lo largo del procesode adjudicación, especialmente las relacionadas con los informes técnicos que se iban emitiendo una vezabiertas las plicas de los concursos, y que iban concretando el cupo de las empresas con mayoresposibilidades para aprovechar esas primicias informativas en sus actividades de presión. Así, en relacióncon el expediente a que se ha hecho mención en el ordinal precedente, sobre OBRAS DEDESDOBLAMIENTO DE LA CN-321 DESDE EL PUERTO DE LAS PEDRIZAS A SALINAS, y trasnegociaciones con responsables de la entidad FOCSA que en el curso del expediente aparecía conmayores expectativas y fue una de las 4 empresas que el Director General, presentó al Consejero en sureunión de 5 de mayo de 1.992 (martes), modifican su estrategia, al recibir D. Cosme información puntual desu hermano en el sentido que el Consejero había optado por la empresa DIRECCION002 y le habíaindicado a D. Humberto la conveniencia de entrevistarse con el Director Regional de la misma, D. Luis María, para obtener mejoras en las condiciones de pago, y de que se valorasen las ofertas financieras no tenidasen cuenta por la Comisión Técnica, sabedor de que con esa puntuación la citada empresa DIRECCION006 .conseguiría una posición de privilegio para la adjudicación de las obras. Dicha información, recibida deprimera mano, por D. Cosme , es transmitida por éste a su socio, quien de forma inmediata contacta con D.Ramón , Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION002 , a quien ofrece su mediación, paracon su influencia en la Consejería de Obras Públicas, obtener la adjudicación de las referidas obras,logrando con éste un convenio, en el que, de resultar adjudicataria, pagaría una comisión resultante deaplicar al precio de la oferta base propuesta (2.568.189.64) el 4%, incrementado en el 10% de esta últimacantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor Añadido de la suma total (127.690.400 ptas.), comisión de laque se abonaría el 50% a Cosme y su socio, por mitad, no habiéndose podido esclarecer en esteprocedimiento el destino, a favor de persona física o jurídica, del otro 50% de la comisión convenida, ni si elmismo llegó a ser abonado. A cuenta de la citada comisión, ha resultado acreditado que la entidadDIRECCION002 , por órdenes de D. Ramón abonó al Sr. Benito , la cantidad de 25.315.000 ptas., medianteel libramiento de 55 cheques por importes variables inferiores a 500.000 ptas., que reintegró los días 11, 12y 16 de junio, de la cuenta corriente nº. NUM000 , que la empresa tenía abierta en la Sucursal del BancoUrquijo, del Paseo de la Castellana-46 en Madrid. Dicho pago, no controvertido, se pretende justificar por ladefensa de los Sres. Ramón y Carlos Miguel , como correspondiente a un contrato privado de fecha 1 dejunio de 1.992, de opción de compra concedida a DIRECCION002 por D. Benito , sobre un local de su


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propiedad de 340 m., situado en la planta baja del Edificio conocido como DIRECCION003 , sito en la calleDIRECCION004 nº NUM001 , esquina a la de Jiménez de Cisneros de Sevilla, cuyo precio se fijó en lacitada cantidad, que habría de devolverse si en el plazo de 6 meses desde la fecha del contratoDIRECCION002 modificaba su voluntad de no ejercitar la opción concedida o descontarse del precio decompra que se había fijado en 150.000.000, en el caso de ejercitarse la opción. Asimismo, consta como eldía 14 de julio de 1.992 DIRECCION002 , por órdenes del Sr. Ramón , abonó al citado D. Benito , otros28.000.000 de ptas. de los que éste entregó a D. Cosme 24 millones, quien el día siguiente a las 3.30 horas,fue detenido al regresar a Sevilla con 22 millones al haber dispuesto de los 2 millones restantes para laadquisición de un vehículo todo-terreno.

Dicho abono, pretende justificarlo la defensa como remuneración a una alegada vinculaciónlaboral-mercantil del Sr. Benito como colaborador directo del Sr. Ramón , siendo su cometido básicamentela puntual información de la situación del mercado inmobiliario en la zona de Andalucía, localización desuelo urbanizable y relaciones con promotores/inversores, singularmente en orden a colaboración, gestióninmediata para obtener la invitación a concursos, ya fuesen de iniciativa pública o privada, seguimiento delas iniciativas impulsadas por organismos oficiales, información sobre actividades de empresas de lacompetencia, presencia y ofertas de las mismas a obras de cualquier naturaleza, seguimiento del nivel deimplantación de DIRECCION002 en la zona respecto de otras constructoras, y, en definitiva, informaciónsectorial de carácter general. Consta de las actuaciones, además, que de la citada cuenta del BANCOURQUIJO, se libraron hasta 277 talones (por importe inferior a 500.000 ptas. todos ellos) por una sumaascendente de 127.801.530 ptas. desde las fechas 8/5/92 a 31/7/92, que la entidad DIRECCION002 reflejaen los extractos de su contabilidad en las que llama CAJA-2 (inversiones) y CAJA-3 (pagos especiales porautorización de su Presidente Sr. Ramón ), siendo de destacar que esta última aperturada el 1/1/92 con unsaldo de 103.328 ptas., inicia un movimiento millonario con los ingresos antes referidos el día 8/5/92, y laprimera se nutre igualmente desde el 9/1/92 con importantes sumas, hasta alcanzar la cantidad de94.317.407 ptas., sin otros movimientos hasta que el día 19/8/92 se inicia su ingreso en diferentes entidadesbancarias. De cuanto antecede resulta que D. Ramón ordenó directamente que, con cargo aDIRECCION002 , se abonará al Sr. Benito , para que éste, a su vez, lo trasladase en todo o en parte a laspersonas o entidades con incidencia directa en la adjudicación de la obra a la que se ha hecho mención enel ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 ptas., en la convicción de que tal adjudicación de la obra estabacondicionada a dicho pago y no se obtendría sin él, al margen de las ofertas que pudieran hacer otrasempresas, incluso si éstas fueran más ventajosas para la Administración, y que tal pago sería, por tanto,determinante para la adjudicación definitiva. El pago se llevó efectivamente a cabo y para darle unacobertura formal en la contabilidad de DIRECCION002 , D. Carlos Miguel , también acusado, mayor de edady sin antecedentes penales, conocedor de la realidad a la que respondía y con la finalidad de ocultarla, sepuso de acuerdo con el asesor del Sr. Benito , no acusado en esta causa, pese al conocimiento de loshechos, para confeccionar facturas y recibos que aparentasen los negocios jurídicos a los que se ha hechoreferencia (opción de compra y contrato laboral), lo que efectivamente se llevó a cabo de modo que,conforme a sus instrucciones, Benito proporcionó los documentos que le solicitaban para justificar el pago,en la forma antes relatada, que, además, parte de ellos, se incorporaron a este proceso por iniciativa de lospropios acusados. No se ha acreditado la existencia de la relación laboral- mercantil Sr. Benito conDIRECCION002 , ni la realidad del contrato de opción de compra invocado, que justificase el cobro de lacantidad referida, ni el destino de la cantidad resultante de restar a los 127.801.530 ptas., los 53.315.000ptas. abonados. TERCERO.- Tras la detención de D. Cosme , y para justificar el pago de los 28 millones depesetas que se le ocuparon, D. Ramón Y Carlos Miguel , en concierto con el SR. Benito , presentaron alprestar sus declaraciones las facturas 3 y 4 (folios 1063 y 1061), con sus correspondientes recibís (folios1064 y 1062), de fechas 10 de julio de 1992 las primeras y 14 de julio los segundos, en las cuales sereflejaban las cantidades de 14.820.180 ptas. (F. 1063) y de 13.179.820 ptas. (F-1061) en concepto deremuneración al tal citado SR. Benito , por asesoramiento en la presentación y seguimiento en la oferta deobras correspondientes al período a 30/6/92 y gratificación complementaria, respectivamente. Igualmente seha aportado un documento privado de fecha 1/6/92, en el que se pretende fundamentar el contrato deopción de compra referido. La firma correspondiente al SR. Benito que aparece en el documento al folio1063 (factura nº 3) no ha sido estampada por éste, sin que se haya acreditado la persona quematerialmente la imitió.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Debemos condenar ycondenamos a D. Humberto , como autor responsable de un delito de revelación de secretos, ya definido,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DESUSPENSIÓN DE CARGO PUBLICO, y a la pena de MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL PTAS(150.000 ptas.), con arresto sustitutorio de tres días para caso de impago, y al abono de la 1/5 partes de lascostas causadas. Debemos condenar y condenamos a D. Cosme , como autor responsable de un delito detráfico de influencias , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la


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responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR, y al pago de 1/15 parte de lascostas causadas. Debemos condenar y condenamos a D. Ramón , como autor responsable de un delito decohecho y otro delito de falsificación de documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia decircunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES MESES DE ARRESTOMAYOR y MULTA DE CIENTO DIEZ MILLONES DE PTAS (110.000.000 ptas.) con tres meses de arrestosustitutorio para caso de impago, por el primero, y UN AÑO DE PRISION CON MULTA DE DOCE MESES YCUOTA DIARIA DE CINCO MIL PESETAS (5.000 ptas.), con la responsabilidad personal subsidiarialegalmente prevista, por el segundo, y al pago de 2/15 partes de las costas causadas. Debemos condenar ycondenamos a D. Carlos Miguel , como autor responsable de un delito de cohecho, como encubridor, y otrode falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, a las penas de CIEN MIL PESETAS DE MULTA (100.000 ptas.) y CATORCEMILLONES DE PESETAS DE MULTA (14.000.000 ptas.), con tres y quince días, respectivamente, dearresto sustitutorio para caso de impago, por el primer delito, y OCHO MESES DE PRISION Y MULTA DESEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE CINCO MIL PESETAS (5.000 ptas.), con la consiguienteresponsabilidad personal legalmente prevista por el segundo, y al pago de 2/15 partes de las costascausadas. Las costas no incluirán las devengadas por las acusaciones populares. Se absuelve a D. Jesúsde los delitos de cohecho y prevaricación por lo que venía acusado, declarándose de oficio 2/15 partes delas costas causadas. Se absuelve a D. Humberto , de los delitos de cohecho y tráfico de influencias deque venía acusado, declarándose de oficio 2/15 partes de las costas causadas. Se absuelve a D. Cosme ,de uno de los delitos de tráfico de influencias por el que venía acusado, declarándose de oficio 1/15 partede las costas causadas. Se absuelve a D. Ramón y a D. Carlos Miguel de los delitos de presentación enjuicio de documento mercantil falso y del delito de tráfico de influencias de que se les acusaba,declarándose de oficio 3/15 partes de las costas causadas. Se decreta el comiso de los VEINTIDOSMILLONES DE PESETAS (22.000.000 ptas.) que le fueron intervenidos a D. Cosme , a los que se dará eldestino legal y reglamentariamente previsto. Déjese sin efecto las medidas cautelares adoptadas quepuedan afectar a los pronunciamientos absolutorios. A los condenados, en su caso, para el cumplimiento delas penas privativas de libertad, le será de abono el tiempo en que, por razón de esta causa, estuvieronprivados de libertad. En las piezas separadas de responsabilidad civil se ratifican los autos por los que sedeclaró la solvencia de algunos acusados, debiendo continuarse la tramitación de las piezascorrespondientes a D. Humberto y a D. Cosme .

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento deforma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Cosme , Humberto ,Ramón y Carlos Miguel , que se tuvieron pr anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del TribunalSupremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondienterollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme , lo basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 L.E.Cr.,por indebida aplicación del artículo 404 bis "c" del derogado Código Penal, por cuanto el tipo no contemplala conducta de ofrecimiento de influencias acerca de autoridad o funcionario no creíbles por el ofertado;Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º L.E.Cr., por existir en los hechosprobados una grave incomprensión y/o contradicción, entre la narración de los hechos y la calificaciónjurídica de los mismos; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Recurso de casación que seinterpone al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a la presunción deinocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española; Cuarto.- Por infracción de preceptoconstitucional. Recurso de casación que se interpone al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración delderecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24.1 de la ConstituciónEspañola, en relación al artículo 9.3 del mismo cuerpo legal; Quinto.- Por infracción de preceptoconstitucional. Recurso de casación que se interpone al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. porvulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el artículo 18.3 de laConstitución Española; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional. Recurso de casación que seinterpone al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho fundamental a un proceso sindilaciones indebidas, recogido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución en relación al artículo 6.1 de laConvención Europea de Derechos Humanos.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Humberto , lo basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto enel art. 5.4 L.O.P.J. por entender que el procedimiento con la sentencia que ha puesto fin al mismo vulneralos arts. 93, 10.2, 14, 24.1 y 24.2 de la Constitución Española en relación con el art. 14.5 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 2.1 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo de losDerechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales dados respectivamente en Nueva York el 16 dediciembre de 1.966 y en Roma el 4 de noviembre de 1.950; Segundo.- Por infracción de precepto


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constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por haberse infringido los arts. 24.1 y24.2 de la Constitución Española en relación con los arts. 1 y 9 de dicha Carta Magna, todo ello en relacióncon los artículos 266 y siguientes concordantes y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al iniciar unproceso penal en virtud de un anónimo, sin razonamiento alguno sobre su verosimilitud, seriedad uobjetividad, tramitándolo como denuncia; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lodispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. y por considerar infringido el art. 24.2 de la Constitución Española porhaberse vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley; Cuarto.- Por infracción deprecepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por entender que en elprocedimiento y la sentencia que ha puesto fin al mismo se ha vulnerado el art. 18.3 de la ConstitucionEspañola, violando el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; Quinto.- Por infracción deprecepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 L.O.P.J. por haberse vulnerado el art. 24.2 y10.2 de la Constitución Española y art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los DerechosHumanos y Libertades Fundamentales al no haber dispuesto la representación y defensa de Don Humbertode igualdad de armas con la acusación pública y con ello infringiendo el derecho de contradicción ycausando indefensión; Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art.5.4 L.O.P.J. por entender que en el procedimiento y la sentencia que ha puesto fin al mismo se ha infringidoel art. 24.1, 24.2 y 120.3 de la Constitución Española con vulneración a los principios de tutela judicialefectiva y motivación, que conllevan la infracción del principio de presunción de inocencia; Séptimo.- Porinfracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y por entender que elprocedimiento y la sentencia que ha puesto fin al mismo ha infringido el principio de presunción deinocencia, vulnerando los artículos 1, 9.3, 24.1, 24.2, 20.3 de la C.E.en relación con los artículos 701 ysiguientes, 726, 730 y 741 de la L.E.Cr., ya que no existe prueba de cargo suficiente para acreditar lacomisión de delito alguno por parte de mi patrocinado, no ajustándose la declaración y convicción delTribunal a una estructura racional valorativa, sino caprichosa, ilógica y absurda, o lo que es lo mismoarbitraria; Octavo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de laL.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional del art. 24.2 de la Constitución Española en relación conel art. 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales pordeficiencia en la información de la acusación formulada durante todo el expediente; Noveno.- Por infracciónde precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., por entender esta parteque en el procedimiento y sentencia que ha puesto fin al mismo se ha infringido el precepto constitucionaldel art. 24.2 en relación con el 120.3 y art. 10.2 y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos yLibertades Fundamentales por cuanto se ha seguido un procedimiento sin las debidas garantías; Décimo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 1º de la L.E.Cr. al considerarse infringido el artículo 367 delCódigo Penal de 1.973 modificado por la L.O. 9/1991 con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremoen cuanto a la exposición, calificación y alcance del delito de revelación de secreto en relación con laconducta de Don Humberto ; Décimoprimero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849 nº 2º de la L.E.Cr.por haber incurrido la sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla en error de hecho en laapreciación de la prueba designando como documentos y particulares que demuestran la equivocación delTribunal; Décimosegundo.- Se renuncia; Décimotercero.- Se renuncia; Décimocuarto.- Se renuncia.

III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Ramón y Carlos Miguel , lo basó en lossiguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art.5.4 L.O. 6/1985 de 1 de julio por cuanto se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicacionesconsagrado en el art. 18.3 en relación con los arts. 9.3, 10.1 y 2, 14, 24.1 y 2, 55.2 y 96.1 todos de laConstitución Española, y a su vez en inmediata conexión con el art. 8.1 y 2 del Convenio Europeo para laProtección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4/nov./1950, el art. 12 de laDeclaración Universal de los Derechos Humanos, y art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos de 16/dic./1966, con los efectos determinados en los art. 11, 238 y 240 de la L.O.P.J., que conllevala nulidad de las resoluciones judiciales que lo permitieron y la correlativa prohibición de valorar las pruebasobtenidas directa o indirectamente como consecuencia de tales infracciones del derecho constitucionalinvocado. Este motivo se formaliza en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D.Ramón y D. Carlos Miguel ; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.6/1985, de 1 de julio por cuanto se ha vulnerado el derecho de mis representados a un juicio con todas lasgarantías y derecho a la presunción de inocencia, derechos consagrados en el art. 24.2 de la C.E., y a suvez puestos en relación con el art. 18.3 de la Carta Magna, e igualmente en conexión con el art. 11.1, yconcordantes de la L.O.P.J. por cuanto la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y suineficacia probatoria, se extiende a los medios de prueba derivados de las mismas, con la correlativaprohibición de valorar tales pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de las citadasintervenciones telefónicas. El presente motivo se formaliza como complementario del motivo precedente yprimero, y en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D. Ramón y D. Carlos Miguel; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O. 6/1985, de 1 de julio porcuanto se ha violado el art. 9.3 y 25.1 de la Constitución Española, principio de legalidad, al subsumir los


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hechos declarados probados en el art. 391 del Código Penal de 1.973. El presente motivo se formaliza ennombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D. Ramón y D. Carlos Miguel ; Cuarto.- Porinfracción de ley, al amparo del núm 2º. del art. 849 L.E.Cr. (reformado por Ley 6/85 de 27 de marzo) porhaber existido error en la apreciación de la prueba lo que se acredita con documentos que obran en autos yque demuestran la equivocación del Tribunal "a quo", sin resultar contradichos por otros elementosprobatorios, lo que lleva a la infracción legal, errónea e indebida aplicación del art. 391 del C.P. de 1.973. Elpresente motivo se formaliza en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D. Ramóny D. Carlos Miguel ; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Cr. porcuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por errónea e indebida aplicación, delart. 391 del C.P. de 1.973. El presente motivo se formaliza con carácter subsidiario para el supuesto dedesestimación de los precedentes, mis representados D. Ramón y D. Carlos Miguel ; Sexto.- Por infracciónde ley, al amparo del núm. 1º del art. 849 L.E.Cr., por cuanto dados los hechos que se declaran probados,se ha infringido por aplicación indebida el art. 17, en relación con el art. 391, ambos del C.P. de 1.973. Elpresente motivo se formaliza exclusivamente en nombre y beneficio de D. Carlos Miguel ; Séptimo.- Porinfracción de ley, al amparo del núm 1º del art. 849 L.E.Cr., por cuanto dados los hechos que se declaranprobados, se ha infringido por aplicación errónea e indebida, el art. 392 en relación con el art. 390.1 y 2,todos del Código Penal. El presente motivo se formaliza con carácter subsidiario para el supuesto dedesestimación de los precedentes, en nombre y en beneficio de ambos recurrentes, mis representados D.Ramón y D. Carlos Miguel .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó los motivos de todos losrecursos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, oponiéndose a la admisióny subdiaria impugnación de la totalidad de los motivos de todos los recursos.

6.- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 26 de junio de 2.001, con laasistencia del Letrado recurrente D. Leonardo en defensa del acusado Humberto que pidió la estimación delrecurso de casación, pidiendo también la estimación de sus recursos los Letrados defensores D. JoséAntonio Bosch Valero en defensa del acusado Cosme y D. Luis en defensa de los también acusadosRamón y Carlos Miguel ; con la presencia del Letrado recurrido D. José María Monzón Risteri en defensa dela Junta de Andalucía que se opuso a todos los motivos de todos los recursos, pidiendo la desestimación delos mismos, y con la asistencia del Ministerio Fiscal que impugnó todos los motivos de todos los recursosinterpuestos, remitiéndose a lo manifestado por escrito.

Por Auto de 30 de junio de 2.001, se prorrogó el plazo para dictar sentencia en el presente recurso decasación por un mes a adicionar al ordinario de diez días que establece la L.E.Cr.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Primera) dictó sentencia en la quecondenaba a Humberto como autor responsable de un delito de revelación de secretos tipificado en el art.367 C.P. de 1.973; a Cosme , como autor de un delito de tráfico de influencias previsto y penado en el art.404 bis c) del anterior C.P.; a Ramón , como autor de un delito de cohecho y otro de falsedad en documentomercantil tipificados en los artículos 391 y 303 en relación con el 302.1º y 9º C.P. "y sus correlativos del C.P.de 1.995" de 1.973, respectivamente; y a Carlos Miguel , como responsable de un delito de cohecho enconcepto de encubridor y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos.

RECURSO DE Humberto

SEGUNDO.- Comienza este recurrente su alegato impugnativo formulando un motivo de casación alamparo del art. 5.4 L.O.P.J., en el que denuncia la vulneración de los artículos 9.3, 10.2, 14 y 24.1 y 2 de laConstitución, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 16 dediciembre de 1.966, y el art. 21.1 del Protocolo de Roma de 4 de noviembre de 1.950 del Convenio Europeode los Derechos del Hombre. Sostiene el motivo que todas estas infracciones se habrían producido porhaberse privado a los condenados al derecho a la doble instancia, argumentando que la estructura delrecurso de casación que establece nuestro ordenamiento genera la "... imposibilidad de que el TribunalSuperior pueda examinar con toda la amplitud que requiere la llamada doble instancia, revisando la totalidadde lo actuado por el Tribunal de instancia, y dejando a éste practicamente inatacable en relación de losllamados Hechos Probados, que en definitiva es el sustento de toda la actividad probatoria que determinarála calificación jurídica y el fallo .....".

En realidad, el derecho a la doble instancia no viene recogido en el Convenio Europeo de losDerechos del Hombre, sino en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, en


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cuyo art. 14.5 se estipula que toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que "el fallocondenatorio y la pena" impuesta, sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley.El Tribunal Constitucional de nuestro país se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre la adecuación delrecurso de casación previsto en la L.E.Cr. a las exigencias del Pacto y, tras declarar que el art. 14.5 delPacto de Nueva York no es bastante para crear por sí mismo recursos inexistentes, ha mantenido laconstitucionalidad del proceso penal español y ha reiterado que el recurso de casación cumple con laexigencia de la intervención de un Tribunal Superior requerida por el repetido art. 14.5 del Pacto invocadopor el recurrente (véanse, SS.T.C. de 5 de julio y 14 de diciembre de 1.982, 6 de mayo de 1.985, 3 deoctubre de 1.994 y 28 de octubre de 1.997).

Es bien cierto que el Tribunal Constitucional, que en su sentencia de 24 de febrero de 1.998 insiste enque el derecho a la revisión por un Tribunal Superior se refiere expresamente al fallo condenatorio y a lapena, pero no a cualquier incidencia procesal y reafirma su criterio de que nuestro recurso de casacióncumple las exigencias del art. 14.5 del Pacto; siendo ello cierto, decimos, también lo es que el Alto Tribunalha expuesto que este Tribunal Supremo realice una interpretación flexible y abierta del marco del recurso decasación a fin de conseguir una mayor efectividad del derecho al recurso (véanse SS.T.C. de 20 de junio de1.994 y 16 de mayo de 2.000), en armonía con el criterio que esta Sala venía ya manteniendo al respectoelaborando una doctrina mediante la cual se extiende y se amplía su conocimiento en su función revisora delas resoluciones de los órganos jurisdiccionales inferiores, tal y como puede constatarse en infinidad deprecedentes jurisprudenciales en los que, al amparo de la invocación de la presunción de inocencia, estaSala analiza y fiscaliza no sólo la existencia de prueba con suficiente carga incriminatoria, sino también lavalidez o legitimidad de la prueba de cargo y, especialmente, verifica si el resultado valorativo de esoselementos probatorios efectuado por los jueces a quibus, se acomoda a criterios de racionalidad, de lógica yde experiencia común, lo que pone de manifiesto la intensidad de la función revisora de las pruebaspracticadas en la instancia como elemento básico de la sentencia condenatoria que se recurre en casación.

En suma, partiendo de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de la práctica en que sedesenvuelve el recurso de casación, la doctrina de este Tribunal Supremo ha sostenido que la estructura dedicho recurso no colisiona con las exigencias del art. 14.5, tan repetido, del Pacto de Nueva York en cuantoal derecho a la doble instancia. Así, la STS de 30 de abril de 2001, exponente fiel y recientísimo de dichadoctrina, después de subrayar que el texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos norequiere un nuevo juicio con repetición de las pruebas, sino sólo que el fallo condenatorio y la pena seansometidos a un Tribunal superior, cita el Pleno no jurisdiccional de 13 de septiembre de 2.000 en el que sedeclaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en lasleyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, yaconstituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelaciónprevisto al de casación.

Y, en la misma línea recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casosLoewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2.000 y 22 de junio de2.000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º, los Estados Parte conservan la facultad dedecidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último;además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones dederecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir encasación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio.

Por todo lo cual, este primer motivo debe ser desestimado al no haber tenido lugar las vulneracionesque se denuncian.

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia también la infracción del art. 24.1º y 2º C.E.,en relación con sus artículos 5 y 9 y con los artículos 266 y siguientes concordantes de la L.E.Cr., porhaberse iniciado el proceso penal en virtud de una denuncia anónima.

Aduce el motivo, resumidamente, que la Ley Procesal Criminal no contempla la posibilidad de que elprocedimiento judicial se ponga en marcha a partir de un anónimo, sino que, por el contrario, la denunciaque se regula en los arts. 266, 267 y 268 requieren la identificación del denunciante y sólo una denunciaformulada conforme a las exigencias formales legalmente establecidas puede servir los efectos propios dela misma, subrayando que las anónimas "... no pueden producir los efectos de las denuncias, pero, además,no pueden ni siquiera tomarse en consideración para que el Juez de Instrucción incoe de oficio elprocedimiento preliminar judicial". De todo lo cual, concluye reiterando la nulidad de todo lo actuado que yahabía postulado en la instancia.


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La Sala de casación no comparte la opinión del recurrente porque consideramos -en línea con la queentendemos doctrina científica mayoritaria- que la cualidad de anónima de una denuncia no impideautomática y radicalmente la investigación de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que ladenuncia anónima (técnicamente "delación", sinónimo de "acusar", que puede definirse como "el hecho derevelar a la Autoridad judicial, o demás autoridades y funcionarios competentes la perpetración de un delito,designado al autor o culpable, pero sin identificarse el denunciador, cuya identidad se esconde en elanonimato") deba ser contemplada con recelo y desconfianza. Sin embargo, al no proscribirla expresamentela Ley de Enjuiciamiento Criminal, no puede decretarse "a limine" su rechazo por principio, máxime teniendoen cuenta la multitud de hechos delictivos de que las Autoridades policiales y judiciales son informadas deesta forma por quienes a causa de un temor razonable de represalias en ocasiones notoriamente feroces ycrueles, prefieren preservar su identidad, de lo cual la experiencia cotidiana nos ofrece abundantesmuestras. En tales casos, el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con ligerezaen la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si ésta aparenta credibilidad y verosimilitud,debe inicialmente inquirir, con todos los medios a su alcance, en la comprobación, "prima facie", de laexactitud de su contenido, y si ello fuera afirmativo, puede proceder desde luego por sí mismo, de oficio, siel delito fuere público, sin necesidad de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito.

Adviértase, por otra parte, que el art. 269 L.E.Cr. únicamente prevee el rechazo de la denunciacuando ésta fuese "manifiestamente falsa", esto es, cuando los hechos denunciados carezcan plena yabsolutamente de verosimilitud, y también cuando éstos no revistieren caracteres de delito, de suerte que sino concurre ninguna de estas dos circunstancias, el Juez deberá proceder a cumplimentar al mandato legalque en el mismo precepto le exige "la comprobación del hecho denunciado".

Así ha venido interpretándolo la doctrina jurisprudencial de esta Sala, avalando la legalidad de losprocedimientos penales que tienen su origen en una denuncia anónima formulada ante las autoridadespoliciales o judiciales mencionadas en el art. 264 L.E.Cr. Así, y de entre numerosos precedentes, podemoscitar, a mero título de ejemplo, la STS de 7 de diciembre de 2.000 que, de manera sintética, perosumamente clara, ratifica el pronunciamiento de la sentencia aquí recurrida al afirmar que "... una denunciaanónima, sin perjuicio de que pueda servir de base lícita para iniciar las investigaciones necesarias paraconstatar la eventual veracidad de lo denunciado, no puede tener, por su propia nauraleza, efectividadalguna como prueba de cargo".

Del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2.000, respalda la legalidad delproceso penal incoado por el Juez de Instrucción a partir de un atestado policial iniciado por una denunciaanónima, argumentando dicha resolución que "el anonimato de una denuncia verosímil -sea verbal oescrita- no exime su comprobación por el funcionario policial [nosotros añadimos, o judicial, a tenor delcitado art. 269 L.E.Cr.] que la reciba".

Y también se ha pronunciado esta Sala en relación a las denuncias anónimas recibidas directamentepor la Autoridad judicial y que motivan el inicio del procedimiento judicial. "Ad exemplum", valga citar la STSde 11 de octubre de 1.994 que sostiene la intrascendencia "... de haber llegado la "notitia criminis"" alinstructor -obligado a actuar incluso de oficio- a través de una denuncia anónima ....", pues, ".... nada de locitado constituyen nulidades o faltas procesales capaces de anular el proceso o viciar la prueba".

En suma, si el Juez de Instrucción no entendió inverosímil los hechos denunciados, ni excluyó que losmismos carecieran de tipificación penal, su decisión de iniciar las Diligencias Previas no cabe reputarla de"actuación judicial clandestina e ilícita" como infundadamente la califica el recurrente y generadora de lanulidad radical del proceso que se postula, y ello por más que se prescinda del exacerbado formalismo en elque el motivo se refugia.

El reproche debe ser desestimado.

CUARTO.- Por el mismo cauce del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia ahora la vulneración del derecho aljuez ordinario predeterminado por la ley que consagra el art. 24.2 C.E. La censura descansa en el hecho deque existiendo desde el inicio del proceso razones para la imputación de Jesús -Consejero de la Junta deAndalucía y, por tanto, aforado- el Instructor prolongó injustificadamente las actuaciones durante tres años,y sólo atribuyó a aquél la condición de imputado cuando ya había dejado de ser consejero y, enconsecuencia, perdido el fuero.

La primera cuestión que debemos abordar es la reticencia manifestada por el Ministerio Fiscal a lalegitimación del recurrente -que no fue nunca aforado- a reclamar un derecho de tercero, un derecho ajenoa la parte impugnante. Cabe señalar a este respecto la doctrina expresada por el Tribunal Constitucional


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(entre otras, SS.T.C. de 3 de abril y 4 de octubre de 1.993) y de esta misma Sala, de 6 de junio de 1.997 y 8de julio de 1.998, según la cual la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares dederechos o intereses legítimos, pero que la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima o altitular del derecho infringido, sino también a quien ostente aquél interés legítimo, categoría más amplia quela de "derecho subjetivo" o incluso "interés directo". Por ello, es suficiente que el recurrente se encuentre enuna determinada situación jurídico material identificable no con un interés genérico en la preservación dederechos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico que debe ser valorado en cadacaso.

Aplicando este criterio al caso presente, entendemos que, al menos desde una perspectiva formal, elderecho del aforado a ser enjuiciado por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se anudaba al de losdemás acusados en la misma causa, razón por la cual el derecho del aforado afecta de manera directa alinterés concreto, específico y cualificado del resto de los acusados. Otra cosa es determinar si realmente seha producido el quebranto en el derecho o interés legítimo que se denuncia.

QUINTO.- El contenido, extensión y efectos del derecho constitucional al Juez ordinariopredeterminado por la Ley debe examinarse desde diferentes ángulos. En primer lugar es cierto -comosostiene el Fiscal- que ya el Tribunal Constitucional en su veterana Sentencia de 22 de marzo de 1.985vinculaba este derecho a la exigencia de que el órgano jurisdiccional haya sido creado previamente por unanorma jurídica, esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motiva laactividad o proceso judicial, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial oexcepcional, y que su titularidad y composición esté determinada legalmente con las debidas garantías deindependencia e imparcialidad.

También es verdad que -continuando con la línea argumental del Ministerio Público- las normas queconducen a la determinación del Juez o Tribunal, entroncadas en el art. 24 C.E., no se limitan sólo a las queestablezcan los límites de la jurisdicción y la competencia de los órganos jurisdiccionales, sino que tambiéncomprenden las relativas a la concreta idoneidad de un determinado Juez o Tribunal en relación con unconcreto asunto, entre las que sobresalen la de imparcialidad, que se mide no sólo por las condicionessubjetivas de ecuanimidad y rectitud, sino también por las de desinterés y neutralidad (STC de 12 de julio de1.982). De donde concluye afirmando que la efectividad del derecho invocado "no queda afectada por lascuestiones relativas a la atribución de competencias entre órganos judiciales". Es claro que todas estasexigencias, notas y características concurrían tanto en la Audiencia Provincial como en el Tribunal Superiorde Justicia, cuya jurisdicción y competencia es la que se demanda en el motivo. De ahí que la tarea de estaSala consiste ahora en discernir si el enjuiciamiento realizado por la Audiencia Provincial ha vulnerado elderecho del recurrente y, a tales efectos, debemos significar que tal infracción se produce cuando seconstate efectiva y realmente que han quedado quebrantadas las disposiciones legales que atribuyen lafunción jurisdiccional para el caso concreto a un determiando órgano y le haya sido hurtada esa función demanera arbitraria, ilegal o injustificada.

Y es en este punto donde el motivo carece de fundamento. Desde un punto de vista puramenteobjetivo, porque no habiendo adquirido la persona aforada la condición de imputado sino meses después deperder aquel carácter, la pretensión de que todos los acusados fueran enjuiciados por el T.S.J. de Andalucíaes insostenible. Y, siendo el recurrente consciente de esta incuestionable realidad, trata de fundamentar sureproche alegando una grave y arriesgada censura a la actividad del Juez de Instrucción a quien viene acriticar por una prolongación artificial de la instrucción del procedimiento en relación con el aforado a quiensólo se imputó una vez dejó de serlo cuando -a juicio del recurrente- existían con anterioridad razonessuficientes para efectuar la imputación antes de perder aquella condición de aforado, lo que hubieradeterminado la necesidad legal de que el T.S.J. de Andalucía se hiciese cargo del proceso. Esta Sala nopuede acoger el argumento del recurrente. El extenso y pormenorizado análisis de las actuaciones queefectúa aquél para fundamentar que " .... en julio de 1.992 todos los elementos que han servido para laimputación y condena [sic: el aforado fue absuelto] estaban en poder del Juzgado Instructor, y lasdeclaraciones posteriormente celebradas pudieron hacerse en un plazo inferior a los 6 meses", es unainterpretación subjetiva de parte interesada, que realiza una valoración de las concretas diligenciasjudiciales que indica desde su personal y parcial (como parte procesal) situación en el procedimiento, queno exceden de la simple conjetura o elucubración individual carente de la fuerza probatoria necesaria parasustentar el reproche formulado.

Pero estas alegaciones especulativas del recurrente no consiguen demostrar otra cosa sino que laimputación que en su momento se formuló contra el Sr. Jesús se decidió por la Juez de Instrucción cuandoconsideró agotada la investigación respecto a la participación de aquél en los hechos objeto delprocedimiento y había hecho el suficiente acopio de elementos incriminatorios, siguiendo así, la


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jurisprudencia de esta Sala sobre la necesidad de completar la instrucción por el órgano jurisdiccionalordinario antes de formular imputaciones contra aforados. En este sentido, los Autos de este TribunalSupremo de 29 de enero de 1.998 y 21 de abril del mismo año así lo establecen con meridiana claridad, yen ello insiste la Sentencia del llamado "Caso Marey", de 29 de julio de 1.998 al reiterar la conveniencia ynecesidad de que los indicios contra una persona aforada deben haber quedado debida y cumplidamentefundamentados y acreditados en la instrucción para que el Tribunal competente por el aforamiento deaquélla pueda asumir la competencia del asunto. Y, en fecha tan reciente como la de 17 de marzo de 2.001,la sentencia constitucional 69/2001 ratifica este criterio al establecer la necesidad de indicios sólidamentefundados y suficientemente corroborados contra el aforado, ".... dado que los aforamientos personalesconstituyen normas procesales de carácter excepcional que, por tal circunstancia, deben ser interpretadas yaplicadas restrictivamente".

A la luz de esta doctrina, la irregularidad que se predica en la actuación de la Juez de Instrucción nopuede ser acogida cuando la Juez consideró preciso que todos los miembros de la Comisión Técnicaprestaran declaración, así como que se practicaran las diligencias oportunas para averiguar el destino deltotal de las comisiones que se habrían entregado para obtener la adjudicación de obra pública, y sólodespués de practicadas éstas, apreció suficiente bagaje inculpatorio para adoptar la decisión de formalizarla imputación.

SEXTO.- También al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del secreto de lascomunicaciones telefónicas que se consagra en el art. 18.3 de la Constitución.

Comoquiera que esta censura se diversifica en distintos frentes impugnativos, será menesterestudiarlos separadamente.

Se alega en primer lugar que los Autos judiciales habilitadores de interceptación, escucha y grabaciónde las conversaciones celebradas a través de los teléfonos intervenidos carecen de los requisitos quegarantizan la constitucionalidad de la medida y, en particular, se denuncia la falta de motivación suficientede los Autos, lo que conllevaría, a su vez, la falta de la debida proporcionalidad de la medida, y que estasirregularidades motivan la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas.

La motivación de una resolución judicial como la que examinamos abarca, fundamentalmente, a dosespacios. Por un lado, la necesidad de que la persona cuyo derecho al secreto de las comunicacionesresulta sacrificado por la medida, pueda conocer en el momento procesal oportuno las razones por la queaquélla fue adoptada por el Juez. Y, en segundo término, pero directamente vinculado con éste, requiereque la decisión judicial exponga los concretos datos materiales y objetivados que avalan el juicio derazonabilidad y proporcionalidad de la intervención telefónica que se acuerda como medio para lacomprobación de los hechos delictivos objeto del procedimiento y para la identificación de quienes pudieranintervenir en los mismos. Y, así como es ya pacífica la doctrina según la cual los elementos o datos fácticosmencionados que fundamentan la resolución judicial no tienen necesariamente que quedar reproducidos enel Auto habilitante, sino que basta con que éstos figuren en la solicitud policial que demanda la intervención,porque se considera que el oficio policial donde aquellos datos se contienen forma parte integrante de laresolución del Juez por remisión explícita o implícita, así la determinación de la naturaleza, contenido yalcance de esos datos o elementos que justifican la intervención telefónica, no es en absoluto una cuestiónpacíficamente resuelta a pesar de los ríos de tinta que han corrido al respecto, habiéndose hablado depruebas de la comisión de un concreto delito por persona determinada, de indicios racionales del delito y desu autor, de sospechas fundadas sobre tales extremos, de indicios probables, etc. como presupuestosnecesarios para acordar la intervención telefónica como instrumento de investigación sumarial.

Si la prueba es el elemento que sustenta la condena, en cuanto acredita, con exclusión de toda duda,la realidad del hecho delictivo y la participación en el mismo del acusado; y si los indicios racionalesconstituyen el fundamento imprescindible del Auto de procesamiento o del acta de imputación en que seatribuye a una persona, siquiera sea de manera provisional, su intervención en un delito determinado; si elloes así, convendremos en que sería absurdo exigir unas pruebas o unos indicios racionales para adoptar unamedida de investigación que precisamente tiene la finalidad de obtener esos indicios y esas pruebas de larealidad del delito que se investiga y de los responsables del mismo.

Lo que antecede en modo alguno significa que la medida de intervención telefónica pueda seradoptada por el Juez de manera arbitraria o infundada, pues tal actuación quebrantaría la proscripción de laarbitrariedad por los poderes públicos (art. 9.3 C.E.) y la necesidad de motivación de las resolucionesjudiciales (art. 120 C.E.), sobre todo cuando éstas limitan, restringen o lesionan de algún modo los derechosfundamentales o las libertades del ciudadano. De lo que se trata es de significar que la decisión judicial no


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vulnerará las exigencias constitucionales a que se refiere el art. 11.1 L.O.P.J. cuando el Juez hayacimentado dicha decisión en la existencia, al menos, de datos o elementos con valor fáctico que configurenuna sospecha razonable y racional que justifiquen la apertura de una línea de investigación con la quepretende allegar indicios fundados del delito y de los partícipes y, en su caso, pruebas de cargo al respecto.

En el caso presente, el recurrente concentra su crítica en el primer Auto de intervención telefónica, de27 de enero de 1.992, que es el que, a primera vista, podría decirse que es el que parece más vulnerable ala censura de falta de motivación. Sin embargo, debe subrayarse que la resolución judicial viene apoyadaen dos elementos relevantes. El contenido del propio escrito de denuncia en el que en sus primeras líneasse identifica a Eduardo como una de las personas que participa activamente en las actividades decorrupción que se describen, en la que se da cuenta de la existencia de "intermediarios para la adjudicaciónde obras y toda la red de carreteras de Andalucía, a las empresas que pagarán un 5% del total del importetotal del concurso [que] el Consejero Montañer autoriza la operación y su Director General Ollero, a travésde su hermano, pasan la información a dos elementos .... Don Eduardo y Benito , su escudero y hombre depaja en todos estos menesteres. Siempre piden dinero diciendo que es para el partido, pero sabemos quevan a parar a sus bolsillos ....." (sic). Aceptada la denuncia por la Juez, en ejercicio de la función decisoriaque le otorga el art. 269 L.E.Cr., la Policía le informa del resultado de las investigaciones realizadas arequerimiento de la autoridad judicial, indicando en su oficio de 26 de enero de 1.992 (Folio 14) refiriéndoseal citado Eduardo que "por medios confidenciales y solvencia se llegó a conocer su implicación y posteriorcobro del porcentaje antes señalado en el concurso convocado por la Consejería de Salud de la Junta deAndalucía para el suministro de albúmina a los hospitales andaluces y que fue adjudicado a la empresa delramo farmacéutico LANDERLAND, previo pago al reseñado de la cantidad convenida. Igualmente se haconstatado en el libro de visitas del Servicio Andalud de Salud (S.A.S.) los numerosos contactos quemantuvo en el organismo su hermano y mano derecha Fermín , sin que exista un motivo aparente y directode que alguna de sus empresas tenga relación económica y empresarial con la Consejería de Salud. Por lotanto se le supone una gran relación con altos estamentos políticos, que le posibilita para acceder a unagran fuente de información que posteriormente utiliza en provecho propio, de sus empresas y del PartidoSocialista.

"Otro personaje que figura en la denuncia referida al principio de este escrito ha sido identificadocomo Benito , n/27-4-38 en Sevilla h/ Adolfo y Erica , casado, empleado, d/Sevilla, calle DIRECCION005NUM002 A y D.N.I. NUM003 , al cual se le imputa un rápido enriquecimiento a la sombra de Eduardomediante actividades que de confirmarse serían consideradas todas ellas delitos. Por lo que con respecto alprimero como al segundo de los reseñados y para poder concretar y esclarecer completamente lomanifestado en la denuncia se solicita a V.I. la intervención por parte de esta unidad de los siguientesteléfonos" y solicitando la intervención de los teléfonos que se señalan, a lo que accede la Juez deIntrucción por el Auto ya citado (Folio 16) en el que se identifican las personas investigadas, se indica el tipodelictivo y se consignan los teléfonos a intervenir con expresión del modo y manera en que la medida deballevarse a cabo.

En estas circunstancias, y teniendo en cuenta que el procedimiento se encontraba en los albores desu existencia, cabe preguntarse si la resolución judicial que se cuestiona fue -como se alega por elrecurrente- una decisión caprichosa, infundada en lo absoluto y arbitraria, por carecer del soporte fácticosuficiente que la legitimara. La respuesta de esta Sala debe ser negativa atendiendo a los argumentos hastaaquí expuestos, porque entendemos que la "notitia criminis" de unos hechos delictivos que el Juez estimaverosímiles, y la información policial transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisoriamente parecerefrendarla, conforman, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio derazonabilidad y proporcionalidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unasactividades delictivas cuya naturaleza presenta a la intervención telefónica como el medio idóneo para sudescubrimiento y esclarecimiento.

Para finalizar este apartado, no parece ocioso expresar la siguiente reflexión: situado el Juez, en lasoledad de su responsabilidad, ante el dilema de adoptar o rechazar la medida de investigación que lesolicita la Policía, debe optar o por decidir no autorizar la intervención telefónica porque las razonesmanifestadas por la Autoridad Policial no alcanzan la categoría de prueba ni de indicio de la realidad de laactividad delictiva denunciada, en cuyo caso la experiencia nos enseña que en un alto nivel deprobabilidades, el delito -de existir realmente- quedaría impune, ya que el descubrimiento y comprobaciónde determinadas actuaciones criminales no puede llevarse a cabo de forma mínimamente eficaz sino con elempleo de técnicas de investigación como las intervenciones telefónicas que, además, excluyen en buenamedida la posibilidad de que los afectados puedan manipular o destruir pruebas o fabricar coartadas. Perotambién puede decidir ordenar la medida cuando el informe policial que la reclama aporta datos objetivadosy concretos que configuren una razonable sospecha que justifique la resolución judicial, por más que tales


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datos no puedan conceptuarse técnicamente como genuinos indicios o pruebas, pero que, en todo caso,despojan a la decisión de la tacha de arbitrariedad que es lo que el ordenamiento proscribe. Pues, en latesitura en que se encuentra el Juez, apenas iniciado el procedimiento que tiene por objetivo la eventualverificación de unos hechos delictivos como los denunciados a los que el Juez ha concedido verosimilitud, yque por la propia naturaleza del supuesto delito no cabe otra línea de investigación idónea y adecuada, ental tesitura, la sospecha fundada en los datos aportados por la Policía de la probabilidad de descubrir eldelito e identificar a los responsables, avala la adopción de la medida como justificada por racional yrazonable en el estadio del iter procesal en que se adopta, lo que destierra el reproche de falta demotivación y de justificación que se cimenta en un exacerbado rigorismo de estos conceptos pero deespaldas a la realidad de la función que la sociedad y la ley encomiendan al Juez. A quien, ciertamente, nole está permitido sacrificar los derechos constitucionales de los ciudadanos (ni tampoco los que no tenganesa naturaleza) de manera innecesaria, injustificada o arbitraria; pero que cuando -como en el casopresente- el juicio de proporcionalidad y necesidad no se sostiene en el vacío, sino que se sustenta en lasospecha objetivada, y racional de conductas delictivas que inquietan gravemente al cuerpo social, queavalan la adopción de la medida, la lesión del derecho fundamental, como sacrificio del ciudadano individualen contraposición al bien común y al interés general de la sociedad, alcanza plena justificación.

Esta censura, pues, debe ser rechazada.

SEPTIMO.- En este mismo motivo se formula otra denuncia distinta contra las intervencionestelefónicas acordadas por la Juez de Instrucción, que también se reputan nulas por la ausencia delnecesario control judicial en la ejecución de la medida, que se habría producido al decretarse prórrogas deresoluciones precedentes o nuevas intervenciones sobre la base del contenido de cintas grabadas remitidaspor la Policía pero que no eran originales, sino copias de las grabaciones efectuadas, lo que privaría demotivación verdadera y genuina a los Autos judiciales.

De hecho es ésta última, la auténtica cuestión que debemos resolver, porque la falta de controljudicial por las deficiencas o irregularidades que puedan producirse en la incorporación a las actuaciones delresultado de las intervenciones telefónicas no constituyen un vicio con relevancia constitucional, sino demera legalidad ordinaria, ajeno, por tanto, a los efectos establecidos en el art. 11.1 L.O.P.J., y que tendríaconsecuencias únicamente a efectos de la valoración como prueba válida de esos resultados, en cuanto lafalta de control pondría en entredicho la autenticidad y fiabilidad de las grabaciones obtenidas. Es decir, setrataría de deficiencias acaecidas a posteriori de la ejecución material de la medida, y no durante eldesarrollo de la intervención propiamente dicha, esto es, durante las operaciones de escucha y grabaciónde las conversaciones, que es la única posibilidad que el Tribunal Constitucional considera susceptible deque la falta de control judicial tenga rango de inconstitucionalidad, lo que en el caso presente no haacaecido, pues es claro que el fundamento del reproche, tal y como lo expone el recurrente, es la validez deunas resoluciones judiciales de prórroga de las intervenciones basadas en los datos contenidos en copiasde grabaciones, que es cuestión que, en todo caso, afectaría a la motivación, pero no al control judicial de laejecución de la medida.

Examinadas las actuaciones, hemos verificado que todos y cada uno de los Autos dictados por laJuez acordando las prórrogas, vienen precedidos de los correspondientes Informes Policiales en los que seconsignan las razones, datos y elementos fácticos que fundamentan la solicitud. Dichos Informes, en elperíodo que abarcan los Autos a que se refiere el motivo (17 de marzo a 28 de julio de 1.992) se remiten ala Autoridad Judicial juntamente con las copias de las grabaciones realizadas, con las transcripciones deéstas, o con ambas, y es en virtud del examen que realiza la Juez de estos instrumentos lo que justifica yfundamenta la ulterior resolución judicial al corroborar su contenido que la línea de investigación vaconfirmando, con solvencia y solidez de datos, las iniciales sospechas. Que la Juez de Instrucción no hayadispuesto de las grabaciones originales, no enturbia en absoluto la legalidad constitucional de la decisión enlo que atañe a la motivación de las resoluciones, toda vez que si el contenido de las copias, o de lastranscripciones de las grabaciones o, incluso, del oficio policial en sí mismo, ofrecen razones bastantes paraacordar las prórrogas o nuevas intervenciones telefónicas, y en virtud de ellas se dicta la resolución, ésta nopuede tacharse de inmotivada o infundada. Otra cosa es que las grabaciones deban ser aportadas a lasactuaciones en sus originales para que puedan ser valoradas como pruebas válidas de cargo, pero ésta esuna cuestión ajena al reproche que analizamos, que se limita a constatar que las intervenciones telefónicasa que se refiere el recurrente, acordadas por la Autoridad judicial como medio de investigación seencuentran debida y suficientemente motivadas y, por tanto, no se ha incurrido en la vulneraciónconstitucional que se denuncia, ya que -reiteramos- a efectos de fundamentación de la resolución, no existeinconveniente de orden constitucional para que el instructor valore la información que la Autoridad policial leproporciona mediante copias de las grabaciones, transcripciones de éstas u otros medios para decidir laconveniencia de la continuidad de la medida o el cese de la misma, máxime si, como aquí ocurrió, las cintas


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originales se remitieron en breve plazo después de concedidas las prórrogas, con lo que se hizo efectivo elcontrol judicial del resultado de las conversaciones ya grabadas y se confirmó la necesidad de las prórrogas.

En consecuencia, tampoco esta alegación puede prosperar.

OCTAVO.- Dentro de este mismo capítulo, el motivo casacional reclama la nulidad de lasintervenciones telefónicas por haberse procedido a la transcripción de las cintas originales por parte delórgano jurisdiccional instructor con la asistencia del Fiscal pero no de las defensas de los acusados, lo quehabría vulnerado el derecho de defensa al no haber tenido oportunidad de contradicción.

El reproche no puede ser acogido por las siguientes razones. En primer lugar, porque la audición ytranscripción del contenido de las grabaciones -o el cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policíacon las grabaciones originales- es una diligencia propia de la fase de instrucción que no requiere laintervención de las partes, bastando para su validez la fé pública del Secretario Judicial, puesto que no setrata de una prueba preconstituida ni la Ley procesal -a diferencia de lo que para la apertura de lacorrespondencia se dispone en el art. 584- exige siquiera la presencia del interesado. En segundo término,porque la prueba de cargo en que se fundamentó la sentencia condenatoria no fue la transcripción de lasgrabaciones, sino las grabaciones propiamente dichas, que accedieron al debate del plenario a través de suaudición en el acto del Juicio Oral, lo que permitió a las defensas de los acusados ejercer su derecho decontradicción con toda plenitud, ya que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas magnetofónicasoriginales, independientemente de que éstas se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentadasdichas transcripciones (véanse SS.T.S. de 21 de junio de 1.999 y 25 de septiembre de 2.000, entre otras),de manera que habiéndose procedido en el juicio a la audición de las conversaciones grabadas encondiciones de inmediación, publicidad y contradicción, las transcripciones que de las mismas existieran enel procedimiento, resultan irrelevantes. Y, finalmente, porque en último extremo, si la prueba de cargoutilizada no hubiera sido la audición de las cintas, sino la documental de su transcripción, las defensaspodían haber solicitado la reproducción de las grabaciones que estaban a su disposición en el juicio a fin decomprobar si el contenido de esas transcripciones se correspondía o no fielmente con lo que figurabagrabado.

NOVENO.- El resto de las alegaciones que se exponen en el motivo quedan fuera del marco delreproche de vulneración del secreto a las comunicaciones telefónicas, pues tanto las reticencias delrecurrente a la autenticidad de las bobinas donde están las conversaciones grabadas, como los reparos a laidentificación de las voces, exceden del ámbito que cobija la censura casacional por ser, en todo caso,materia propia de la presunción de inocencia. No obstante lo cual, cabe señalar, como acertadamente indicael Fiscal, que las diferentes anotaciones numéricas de las bobinas y sus fechas no ponen en entredicho lasgarantías de identificación de las cintas escuchadas en el plenario, ni la autenticidad de las mismas, porquetales datos, que en sí mismos no acreditan en modo alguno lo que parece sugerir el recurrente, puedenobedecer a múltiples razones, entre otras, a diferentes criterios de clasificación del material grabado,perfectamente asumibles. Y, en fin, otro tanto cabe decir sobre el juicio de certeza de coincidencia de lasfechas de las conversaciones con las que se consignan en la carátula de las cintas, pues esa coincidencia,además de tales anotaciones, viene refrendada por otros elementos probatorios valorados por el Tribunal,como el propio contenido de las grabaciones que proporcionan diversos datos para que el juzgador sitúe elmomento en que tuvieron lugar tales conversaciones.

El motivo, en su integridad, debe ser desestimado.

DECIMO.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del art. 24.2 y 10.2 C.E., asícomo el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y LibertadesFundamentales, "al no haber dispuesto la representación y defensa de Don Humberto de igualdad de armascon la acusación pública y con ello infringiendo el derecho de contradicción y causando indefensión".

Dos líneas argumentales presenta el recurrente como fundamento de la censura formulada:

A) Aduce, en primer lugar que, habiéndose iniciado el procedimiento judicial en virtud de unadenuncia anónima en la que se atribuían al acusado determinados hechos, la Juez de Instrucción decretó elsecreto de las actuaciones por Auto de 20 de enero de 1.992 por un período de treinta días, que se levantópor Auto de 20 de febrero siguiente, absteniéndose de comunicar a los interesados ni la denuncia ni laapertura del procedimiento hasta seis meses más tarde, vulnerándose así el deber de informar de laacusación a los afectados que establece el art. 118 L.E.Cr., y privando a éstos de la posibilidad dedefenderse adecuadamente, pese a que "la condición de imputado nace con la admisión de la denuncia oquerella".


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La doctrina de esta Sala acerca del derecho a la defensa en el ámbito del procedimiento Abreviado,en armonía con la establecida por el Tribunal Constitucional (SS.T.C. 135/1989, 186/1990, 128/1993 y129/1993, entre otras), proclama la observancia de una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitaracusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad departicipación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, conanterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguirasumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 L.E.Cr.),para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre laimputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puedeser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligenciasprevias, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del autode procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo,claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto elJuez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado desus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contraél existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia", contemplada en el art. 789.4ºL.E.Cr.; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de lasdiligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado enla comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, pordeducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar oacto de imputación formal (art. 118.1º y 2º L.E.Cr.) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de loestrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de laimputación (art. 118 L.E.Cr.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez deInstrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dichaactuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 C.E. y, por ende acreedora de la sanciónprocesal de nulidad (véanse SS.T.S. de 15 de noviembre de 1.995, 5 de marzo y 8 de marzo de 1.996, entreotras).

Proyectando esta doctrina sobre el caso actual, no cabe duda alguna de que la Juez de Instruccióndebiera haber informado al acusado de los hechos que se le atribuían, al menos desde que se levantó elsecreto del sumario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 118 y 309 bis) L.E.Cr. La cuestión radica endeterminar el alcance de esta irregularidad procesal y si la misma ha ocasionado la situación de indefensiónque se denuncia, pues no puede olvidarse que no toda inobservancia de una norma procedimental acarreanecesariamente la vulneración del derecho a la defensa, que solamente acaecerá cuando se constate queaquélla ha producido real y efectivamente un menoscabo en el ejercicio del derecho de defensa. La mismajurisprudencia invocada por el recurrente así lo entiende, cuando expone que "el derecho a ser informado dela acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal (STC141/1986) y su vulneración puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el art. 24.1C.E. (SS.T.C. 9/1982 y 11/1992)", lo que claramente pone de manifiesto la necesidad de verificar si elretraso en ser informado en el caso que examinamos ha privado al recurrente de poder ejercitar el derechode defensa. Y la respuesta debe ser negativa, bastando para justificar este aserto con subrayar que no cabecalificar de arbitraria la demora de la Juez Instructora en citar al recurrente en calidad de imputado hastahacer el acopio de información necesaria para confirmar los indicios de veracidad de una denuncia anónimaque inicialmente fue admitida por no considerarla ni inverosímil ni con contenido atípico. Pero, sobre todo,porque, notificada su situación procesal de imputado e informado de sus derechos, aún habrían detranscurrir casi seis años de instrucción hasta que por el Fiscal se formulara acta de acusación, tiempo másque suficiente para que el ahora recurrente ejercitara sin traba de ninguna clase las actuaciones queestimara pertinentes para su defensa en dicha fase procesal. De ello se infiere palmariamente, no sólo quela demora en la imputación al recurrente no fue caprichosa, irrazonable o arbitraria, dado que, salvo lareferencia a aquél en el escrito anónimo de denuncia, ninguna actuación judicial se dirigió contra el mismo,sino porque hemos podido comprobar que ningún quebranto a su derecho de defensa se produjo en la fasede investigación previa a la formalización de la acusación. Tan ello es así que el motivo casacional noaporta alegación alguna que concrete la más mínima perturbación del derecho de defensa que se invocacomo vulnerado, que se hubiera derivado del retraso en la información al interesado que, por sí mismo -como se declara en la STS de 25 de noviembre de 1.999- resulta constitucional y procesalmente inocuo sino genera indefensión material acreditada. A lo que cabe añadir lo que declara el T.C. al analizar unsupuesto similar al presente: "ni siquiera admitiendo lo que afirma el recurrente en relación a cuál fue elretardo en la ilustración de la imputación, cabría estimar la queja. La razón estriba en la falta deconstatación de efecto alguno relevante de indefensión, ausencia a la que coadyuva el silencio al respectode la demanda. Es cierto, en efecto, que el retardo en la comunicación de la imputación puede disminuir lasposibilidades de contradicción y de defensa durante la instrucción, y que lo hace en todo caso si la mismafinaliza manteniendo al fácticamente imputado en la ignorancia de que lo es, de la razón por lo que lo es y


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de los derechos que como tales asisten (por todas, SS.T.C. 135/1989, 128/1993, 277/1994). También escierto, sin embargo, que en el presente supuesto la imputación se formalizó en un temprano estadio de lainvestigación; que la instrucción previa no fue tomada en consideración por el Tribunal para sustentar lacondena, según declaración expresa del mismo; y que, en cualquier caso, tras el conocimiento de laimputación, pudo el recurrente proponer cuantas diligencias considerara necesarias para el desarrollo de suestrategia defensiva, incluida la reiteración de las anteriores a aquél conocimiento (STC de 16 de noviembrede 1.998, nº 220/98).

B) El segundo argumento impugnativo aduce la vulneración del principio de contradicción comomanifestación del derecho de defensa por las "irregularidades en la incorporación de las cintas ygrabaciones a las actuaciones judiciales", pero el desarrollo de la censura no consiste sino en reiterar lasalegaciones formuladas en el motivo Cuarto respecto a la no presencia de los Letrados defensores de losacusados en la diligencia de selección y transcripción de las grabaciones efectuadas por la Policía conautorización judicial. A la respuesta que a este reproche se ha dado en el epígrafe octavo de estaresolución, nos remitimos ahora, no sin consignar dos observaciones: 1) que la queja del recurrente porque"ninguna de las cintas ni sus transcripciones .... han podido ser escuchadas y mucho menos seleccionadasen el período de instrucción por los interesados afectados", es una censura insostenible en tanto no sedemuestre que éstos solicitaron de la Juez de Instrucción la audición de las grabaciones y la lectura de lastranscripciones y les fuera denegada dicha petición, pues, levantado el secreto del sumario, ningúnimpedimento existía para que las defensas pudieran tomar conocimiento de las actuaciones judiciales; y 2)reiterar que la prueba de cargo no fueron las transcripciones, sino el contenido de las grabaciones en símismas, de manera que el derecho a la contradicción se ejerció o se pudo ejercer en el acto del Juicio Oraldonde se practicó la actividad probatoria con la audición de las grabaciones.

DECIMOPRIMERO.- Los dos motivos siguientes que formula este coacusado denuncianrespectivamente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de lasentencia recurrida, y del principio de presunción de inocencia, por adolecer la sentencia de prueba decargo válida y suficiente que avale el pronunciamiento condenatorio. Dada la íntima relación entre ambosreproches, a los que se alude en uno y otro motivos, los analizaremos conjuntamente.

En lo que se refiere a la tutela judicial efectiva, lo que tal derecho fundamental comporta, en sucomplejo contenido, es el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener unaresolución fundada -motivación- que dé respuesta a la pretensión que se plantea y el derecho a que, unavez pronunciada sentencia, se obtenga la plena efectividad de sus pronunciamientos (Cfr. Sentencias delT.C. 32/1982; 26/1983, de 13 de abril; 90/1983, de 7 de noviembre; 89/1985, de 19 de julio; 93/1990 de 23de mayo; 96/1991, de 9 de mayo; 7/1992, de 30 de marzo, entre otras). También se apunta en dichasresoluciones la configuración de la tutela judicial efectiva como una garantía de que las pretensiones de laspartes que intervienen en el proceso serán resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicosrazonables.

Así, se dice en la Sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1.998 que, "A) El derecho a la tutelajudicial efectiva comprende el de obtener una resolución debidamente motivada (Sentencia del TribunalSupremo de 26 de abril 1.995 RJ 19953535) como ha recordado también el Tribunal Constitucional(Sentencias 36/1989, de 14 febrero RTC 198936); 14/1991, de 28 de enero RTC 199114); 122/1991, de 3de junio RTC 1991122); 13/1987, de 5 de febrero RTC 198713), motivación que evita la arbitrariedad de laresolución, mostrando a las partes cuál es el fundamento racional, fáctico y jurídico, de la decisión judicial, yposibilitando su impugnación razonada, mediante los recursos procedentes. Las resoluciones judiciales noson meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo querequieren una motivación que, aunque sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a lacuestión planteada y resuelta.

"B) Por lo que se refiere específicamente a las sentencias la motivación debe abarcar (Sentencias delTribunal Supremo de 26 de abril y 27 de junio 1.995 RJ 19953535 y RJ 19958438), los tres aspectosrelevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipopenal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstanciasmodificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

"C) La motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación razonable y reconocibledel ordenamiento jurídico, incluso implícita, según la doctrina jurisprudencial vigente (Sentencia del TribunalSupremo de 4 de febrero 1.992 RJ 1992 1010), y Sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175/1985RTC 1985174 y RTC 1985175) y 12 y 14/1991 RTC 199112 y RTC 199114) cuando las razones de laconcreta decisión se deducen sin dificultad alguna del conjunto de la resolución, o por remisión (Sentencia


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del Tribunal Constitucional 27/1992 RTC 199227), pero en cualquier caso una sentencia penal correctadebe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicadoscon la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que sehan de resolver".

Por lo que a la presunción de inocencia se refiere, insistentemente viene declarando esta Sala que esun derecho fundamental de toda persona que establece la presunción "iuris tantum" de su inocencia quesólo puede ceder ante una prueba válidamente obtenida, es decir, practicada con rigurosa observancia delas garantías y formalidades constitucionales y procesales establecida, que sea de cargo, o lo que es lomismo, que presente un contenido incriminatorio respecto a la realidad del hecho imputado y a laparticipación del acusado en el mismo, y, por útlimo, que haya sido valorada por el juzgador con arreglo alas máximas de la lógica, de la experiencia y del sano criterio humano lo que supone la racionalidad delresultado valorativo. También hemos reiterado hasta la saciedad que la revisión casacional de esta Salacuando se alega la infracción de la presunción de inocencia consiste en verificar la concurrencia de estosrequisitos, sin posibilidad de enmendar o rectificar la valoración de las pruebas que haya efectuado elTribunal sentenciador que es el único a quien la Constitución y la Ley Procesal asignan en exclusiva dichafunción (artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr.) como consecuencia de la insuperable ventaja que significa lainmediación con la que el juzgador presencia la práctica de las pruebas y de la que carecen los órganosjurisdiccionales revisores en casación o en amparo, con la única excepción de la prueba documental que,por su propia naturaleza, no está afectada por la inmediación y puede ser valorada atendiendo únicamentea su material y objetivo contenido (por todas; STS de 24 de abril de 2.001).

Pues bien, la sentencia impugnada atiende a las exigencias de la motivación que han quedadoconsignadas según se comprueba al examinar el fundamento jurídico Tercero, en el que se pormenorizanlos elementos probatorios sobre los cuales ha formado el Tribunal a quo su convicción acerca de los hechosque declara probados (motivación fáctica), y, de seguido, expone los razonamientos jurídicos en virtud delos cuales efectúa la subsunción en el precepto penal aplicado (subsunción jurídica). Por lo demás, lalectura del citado fundamento jurídico evidencia el proceso intelectual del juzgador al evaluar las pruebasque menciona como apoyo de la declaración fáctica, sin que pueda tacharse de arbitrario o ilógico eseresultado valorativo cuando la sola reseña del material probatorio resulta suficiente a tales efectos. Nopuede aducir el recurrente la falta de motivación que denuncia, ni, desde luego, ignorar los motivos orazones por los que la Sala de instancia le atribuye los hechos que se describen en el relato histórico, que lehan permitido, como es evidente, articular una impugnación exhaustiva y extensísima contra la resolucióncondenatoria. Por consiguiente, este reparo no puede ser acogido.

En cuanto a la presunción de inocencia, además de lo dicho, debe significarse que el propiorecurrente indica en su alegato impugnativo que la Sala sentenciadora "... ha contado con los siguienteselementos probatorios: a) declaración de los acusados; b) abundante prueba documental; c) grabacionestelefónicas de 43 cintas que suponen 2.328 horas de grabaciones seguidas; d) testifical de 20 testigos en elacto del juicio oral; e) pericial".

Aceptándose, pues, por la parte recurrente la incuestionable realidad de una amplia y variadaactividad probatoria, el motivo enfatiza sobre la validez de las grabaciones, de las que dice son la únicaprueba auténticamente de cargo utilizada por el Tribual a quo, y a las que reputa nulas de pleno derecho porlas razones desarrolladas en el cuarto motivo del recurso, alegación que debe ser rechazada al haberdesestimado este Tribunal de casación la denunciada vulneración del art. 18.3 C.E. y haber declaradoprecedentemente que las intervenciones telefónicas no han quebrantado el secreto a las comunicacionesque invocaba el recurrente.

Partiendo de este presupuesto, resulta patente, pues, la legalidad y validez de las grabaciones comoprueba de cargo susceptible de destruir la presunción de inocencia del acusado. Y, sobre esta base,debemos considerar que la valoración de este material probatorio por el Tribunal sentenciador en orden acimentar en el mismo su convicción de la realidad del hecho y de la participación del recurrente en el mismo-único campo al que extiende sus efectos la presunción de inocencia- no puede calificarse de irracional,ilógica o arbitraria a tenor del contenido de las grabaciones que figuran en la motivación fáctica de lasentencia y cuyo significado incriminatorio ha sido ponderado por los jueces a quibus con la libertad decriterio que le otorgan el art. 120.3 C.E. y 741 L.E.Cr.

Por último, no puede prosperar la alegación que hace el recurrente a que las grabaciones dondefiguran las conversaciones más incriminatorias (cintas nº 12, pasos 1 al 6 fundamentalmente; y cintas nº 30y 31), "principal y básico apoyo del convencimiento de la Sala, no es prueba válida......" al no haberse oídoen el acto del juicio oral. Por el contrario, revisada el Acta oficial del juicio, en la misma consta que en la


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sesión celebrada el 22 de noviembre de 1.999 por el Fiscal se solicitó la audición de la cinta 12, en lospasos que se indican. Y aunque, efectivamente no consta que se reprodujeran los pasos 1 a 6 de dichagrabación, es lo cierto que la sentencia afirma expresamente la audición de dichos pasos, por lo que lacuestión no tiene más alcance que el de una mera equivocación omisiva del actuario, por lo demás, habitualy sin especial trascedencia, pues el Tribunal juzga en virtud de lo que ve y oye en el juicio de manera directae inmediata y no de lo que, con más o menos acierto, figure en el Acta. Así lo tiene reiteradamentedeclarado esta Sala en numerosas sentencias (SS.T.S. de 16 de junio y 22 de noviembre de 1.999 y de 16de mayo de 2.000), y muy recientemente en la de fecha 26 de febrero de 2.001 en la que se recuerda queesta Sala ha manifestado que el acta del juicio no es el objeto de la valoración de la prueba al que se refiereel art. 741 L.E.Cr. Por esta razón lo visto y oído por el Tribunal de instancia directamente está fuera delobjeto del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sóloreproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el queconstan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública judicialestima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de losjueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. Reproducidas y auditadas lasgrabaciones de las cintas 12, 30 y 31, la censura carece de fundamento y debe ser rechazada.

Carentes de relevancia las alegaciones en las que el recurrente hace una revisión interesada ysubjetiva de la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, toda vez que, como es hartosabido, es aquélla una actividad prohibida en casación al suponer una proscrita invasión de la funciónvalorativa del material probatorio que ejerce de manera exclusiva y excluyente el juzgador, debemosconcluir que la presunción de inocencia ha quedado legalmente enervada por prueba de cargo válidamenteobtenida y valorada racional y razonablemente lejos de la arbitrariedad o el absurdo, por lo que el motivodebe ser desestimado.

DECIMOSEGUNDO.- El octavo motivo del recurso invoca la vulneración del art. 24.2 C.E. en relacióncon el art. 6.3 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales "pordeficiencia en la información de la acusación formulada durante todo el expediente". Fundamento delreproche es la alegación de que cuando el acusado fue citado a declarar se le informó de que la imputaciónconsistía en "haber pasado información a su hermano Cosme sobre la adjudicación de obras públicas y,concretamente, sobre la adjudicación a DIRECCION002 de la obra de Las Pedrizas, habiéndose intervenidoa su hermano Cosme 22 millones de pesetas y descubierto su intención de regalar al recurrente una casaen Higueras de la Sierra".

Sostiene el motivo que se trata de una imputación imprecisa por la vaguedad de los hechos que seatribuyen y que, además, no encajan en ningún tipo penal y, en concreto, en el delito de cohecho en queprovisionalmente fueron calificados aquéllos. Y aunque en la formulación del motivo no se especifica cuál delos derechos fundamentales recogidos en el art. 24.2 C.E. que se invoca haya sido vulnerados, lo cierto esque en el desarrollo de la censura se aduce la violación del principio acusatorio.

No es posible acoger la reclamación. No sólo porque ningún quebranto del principio acusatorio hatenido lugar, ya que dicho principio opera con referencia a la sentencia que pone fin al proceso y, en lo queaquí concierne, supone que el acusado no puede ser condenado por hechos distintos de los que se leatribuyan por las partes acusadoras, de los que haya tenido posibilidad de articular su defensa y que,además, vinculan al Tribunal sentenciador, que no podrá introducir otros hechos nuevos como presupuestofáctico de la sentencia. Porque lo que determina formalmente el objeto del proceso no son los hechos a quese contrae la actividad judicial en fase de instrucción que pueden sufrir las modificaciones y concrecionesque se deriven precisamente del desarrollo de la investigación judicial, sino los que se especifican yconcretan en el acta de acusación que, en el Procedimiento Abreviado es la que formulan las acusacionesen el trámite de solicitud de apertura de Juicio Oral, presentando el escrito de acusación (art. 790 L.E.Cr.).

No puede dudarse que en nuestro caso el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación especificabaunos determinados hechos de los que el ahora recurrente tuvo cumplido conocimiento y de los que pudodefenderse sin ningún género de trabas, como así hizo, y que la Sala sentenciadora no se apartó deaquéllos al dictar la resolución que ahora se impugna, ni tampoco alteró la calificación jurídica efectuada porel Fiscal, absolviendo finalmente del delito de cohecho y de tráfico de influencias y condenando por el tipode revelación de secretos, que también le imputaba otra de las acusaciones.

Pero es que, además de que la imprecisión fáctica de que pudiera adolecer la imputación formuladaen fase instructora carece de relevancia por las razones expuestas, lo cierto es que dicha deficiencia nopuede estimarse concurrente, dado que los hechos de que fue informado el recurrente como base de susituación procesal de imputado son suficientemente expresivos por más que en el escrito de acusación


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fueran perfilados dejando intacto su núcleo esencial, y en modo alguno puede aceptarse que a lo largo delos varios años que duró la instrucción del procedimiento el imputado ignorara la actividad ilícita que se leatribuía.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- Todavía al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., concluye el recurrente sus reproches denaturaleza constitucional denunciando la vulneración del art. 24.2 C.E., en relación con el art. 120.3 "porcuanto se ha seguido un procedimieno sin las debidas garantías". El motivo alude en su desarrollo acuestiones ya tratadas y resueltas a lo largo de esta sentencia casacional, como son la denuncia anónimacomo arranque del procedimiento, y la nulidad de las intervenciones telefónicas.

También postula el recurrente la nulidad de los Autos de la Juez de Instrucción de 15 de julio, 15 deagosto, 15 de septiembre y 15 de octubre que declaraban el secreto de las actuaciones, por carecer de lasuficiente motivación, alegando que la referencia en aquellas resoluciones a "los nuevos hechos que hanresultado de la investigación, a la magnitud e importancia de las diligencias y a las consecuencias que ellevantamiento [del secreto] pudiera tener para el éxito de las investigaciones ...." pone en evidencia la faltade motivación que se denuncia.

La motivación de una resolución judicial requiere que ésta se adopte en virtud de una norma delordenamiento jurídico que la autoriza y que la aplicación del derecho efectuada por el órgano jurisdiccionalaparezca razonada en dicha resolución, de manera que el justiciable pueda conocer las razones de ladecisión, pero sin que sea exigible una extensión determinada y sin que el Juez o Tribunal esté obligado arealizar una exhaustiva descripción del proceso mental que le lleva a resolver en un determinado sentido(entre otras, STC de 24 de octubre de 1.988 y SS.T.S. de 31 de mayo de 1.994, 6 de febrero de 1.995 y 15de abril de 1.996).

Los Autos de declaración y prórroga del secreto de las actuaciones que se citan en el motivo afectansin duda al derecho del imputado a conocer e intervenir en la práctica de las diligencias sumariales ytambién inciden en cierta medida en el derecho de defensa en cuanto a la posibilidad de participar en lasactuaciones propias de la instrucción. Esta garantía de conocimiento y participación queda limitada,obviamente, por la declaración del secreto, que suspende temporalmente la misma, impidiendo a la parteconocer e intervenir en la prueba que se practique durante el tiempo en que se mantiene el secreto de lasactuaciones. Pero esta limitación no supone la vulneración del derecho de defensa, pues, como tienedeclarado el Tribunal Constitucional (STC de 4 de octubre de 1.988), "este derecho encuentra su límite en el"interés de la justicia", valor constitucional que en nuestro ordenamiento se concreta en el art. 302 de laL.E.Cr. ......", que se justifica en la necesidad de impedir que el conocimiento e intervención del acusado enlas actuaciones judiciales pueda dar ocasión a interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar lainvestigación en su objetivo de averiguación de la verdad de los hechos, lo que no implica indefensión encuanto que no impide al interesado ejercitar plenamente su derecho de defensa cuando se deje sin efecto elsecreto por haber satisfecho su finalidad.

Quiérese decir con ello que la única razón, definitiva y mediata, de la declaración de secreto seencuentra en la necesidad de proteger el buen fin de la investigación que se desarrolla en la fase instructoradel proceso como instrumento para conseguir "el interés de la justicia" que se persigue como objetivo finaldel procedimiento, de suerte que esa razón constituye el fundamento esencial de la decisión judicial aunqueno se encuentre expresada explícitamente en la resolución. Por eso, cuando en los Autos de declaración delsecreto o de prórroga del mismo el Juez señala "los nuevos hechos que han resultado de la investigación, laimportancia de las diligencias y las consecuencias que el levantamiento pudiera tener ....." está exponiendolas razones inmediatas que sustentan la justificación última de la medida, que se encuentra ínsita en laresolución, cual es la evitación de perturbaciones y dificultades que pudiera sufrir la instrucción en caso deque los investigados tuvieran acceso a las actuaciones.

Cosa distinta es que el recurrente, en su parcial y subjetiva percepción de la situación considere quelas resoluciones que cuestiona resultaban innecesarias. Sin embargo, debemos dar la razón al Fiscalcuando, al respecto, subraya que "no puede considerarse imprescindible en la motivación la referencia alresultado de las distintas diligencias que iba practicándose progresivamente en la causa: declaraciones delos imputados y testigos, aportación de un expediente administrativo, aportación de cuentas bancarias delos imputados, remisión de las cintas en que estaban grabadas las conversaciones telefónicas inculpatorias...., todo ello indiscutiblemente y de forma paulatina iba aportando más que nuevos datos, corroboracionesde las primeras sospechas y la naturaleza propia de las investigaciones venía a justificar el secreto en suejecución, sin necesidad de un razonamiento profuso".


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DECIMOCUARTO.- El segundo submotivo se refiere a "las declaraciones de los imputados, que sonnulas de pleno derecho, porque constante la investigación judicial, que aperturó unas Diligencias Previasseis meses antes, son tomadas, sin autorización expresa del Juzgado, por la Policía Judicial.....".

El reproche carece de sentido y no acertamos a entender en qué consistiera la irregularidad ni quémerma de garantías o derechos pudo haber producido el que la policía a quien el Juzgado habíaencomendado las investigaciones tomara declaración a diversas personas, aunque algunas de ellasresultaran después imputadas, ya que sólo las declaraciones que prestaron en esta útima condicion yasistidos por tanto de Letrado, han podido tenerse en cuenta como pruebas.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

DECIMOQUINTO.- Por razones de metodología abordaremos ahora el útlimo motivo de casación yaque, formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba, suresolución resulta determinante para examinar el motivo que le antecede en el que se denuncia error dederecho por indebida aplicación a los hechos probados del art. 367 C.P. de 1.973 (modificado por la LeyOrgánica 9/91, de 22 de marzo).

Sostiene el recurrente que el relato histórico que se declara probado por el Tribunal a quo, estábasado en una equivocada apreciación por aquél de las pruebas practicadas y designa como documentosacreditativos de dicho error los siguientes: a) Expediente administrativo de contratación; b) documentos dela Comisión Técnica; c) cajas y bobinas de las cintas originales de las grabaciones telefónicas; d) Actasjudiciales de audición y selección de éstas; e) informe jurídico de la Consejería de Obras Públicas; f)sentencia de la Sala de lo Contencioso del T.S.J Andalucía; g) informe de gestión de la Sociedad GIASA de1.994 y 1.995.

La doctrina de esta Sala tiene repetidamente declarado que el éxito casacional de un motivoarticulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., debe respetar inexcusablemente, una serie de exigenciasesenciales, de entre las que destacan, entre otras las siguientes: que la prueba demostrativa del error seadocumental y no de otra clase. Es decir, que se evidencie un error fáctico en el hecho probado por unaverdadera prueba documental -no prueba personal por más que está documentada en autos- con propio yliterosuficiente poder demostrativo directo, es decir, no necesitado de la adición de otras pruebas ni de tenerque recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y no contradicho por ningún otro elemento deprueba, debiendo ser el dato contradictorio acreditado relevante por su virtualidad para modificar algúnpronunciamiento del Fallo.

Especial mención debemos hacer en el presente caso a la exigencia de que los documentosacreditativos del "error facti" deben ser extrínsecos al proceso, esto es, generados fuera de las actuacionesjudiciales e incorporados posteriormente al procedimiento. Así lo requieren, entre otras muchas, lassentencias de esta Sala de 27 de septiembre de 1.991, 14 de abril de 1.992, 21 de mayo de 1.993, 4 demarzo y 19 de octubre y 26 de diciembre de 1.996.

Pues bien, aplicando esta doctrina al supuesto actual, debemos rechazar de los aducidos por elrecurrente, el expediente administrativo incorporado a los autos por carecer de literosuficiencia parademostrar el error que se atribuye al juzgador, de la misma forma que los documentos de la ComisiónTécnica no acreditan por sí mismos, de la manera irrefutable exigida ningún error de hecho relevante en ladeclaración fáctica, como igualmente sucede con el informe de gestión de la empresa GIASA que, además,carece de la naturaleza de prueba documental genuina, al consistir en una declaración efectuada por lapersona que la emite y expide, por más que figure documentada e inscrita en el Registro Mercantil. Lomismo cabe decir del informe jurídico de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta deAndalucía de 15 de septiembre de 1.992 que no es prueba documental, sino personal. En lo que atañe a losenvases y bobinas, no sólo no acreditan inequívocamente el error que se denuncia, sino que, como tambiénsucede con las Actas judiciales de audición y selección de las grabaciones, se trata de documentosproducidos en el mismo procedimiento judicial, que, por lo tanto, no respetan la exigencia de ser extrínsecosal mismo. Por lo demás, esta Sala ha reiterado expresamente que ni las sentencias constituyen"documentos" a efectos del error de hecho (véase STS de 3 de octubre de 1.996), por cuanto en ningúncaso un órgano judicial puede estar vinculado en el enjuiciamiento de determinados hechos por lo resueltopor otro órgano judicial; ni tampoco ostentan dicha condición las diligencias sumariales reflejadas en losfolios del sumario (STS de 13 de junio de 1.995).

DECIMOSEXTO.- En resumen: las carencias de los requisitos esenciales de que adolece el motivo,imponen su desestimación: bien porque los documentos que allí se reseñan no tienen la condición


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inexcusable de verdaderas pruebas documentales, sino que son pruebas de naturaleza personal aunqueaparezcan documentadas por escrito; bien porque no se trata de documentos extrínsecos al procedimiento,sino generados en el seno del mismo; o, bien, en definitiva, porque ninguno de los que se designandemuestran indubitadamente, por sí mismos, que el juzgador haya errado al efectuar la narración históricade los hechos respecto de algún elemento fáctico con relevancia causal en el fallo de la sentencia, y, enconcreto en la subsunción jurídica. En todo caso, y como colofón definitivo del pronunciamientodesestimatorio, debe añadirse que el Tribunal sentenciador valoró otros elementos probatorios -como lasgrabaciones magnetofónicas de las conversaciones intervenidas- de signo contrario al que supuestamenteapuntarían los sedicentes documentos aducidos por el recurrente, por lo que, en tal supuesto, el juzgadortiene plena libertad para formar su convicción utilizando el material probatorio que le merezca mayorfiabilidad.

DECIMOSEPTIMO.- Establecido el elemento fáctico, que es la primera premisa del silogismo judicialque toda sentencia constituye, es ahora el momento de resolver la censura que, formulada al amparo delart. 849.1º L.E.Cr. denuncia "error iuris" por indebida aplicación del art. 367 C.P. anterior en el que elTribunal de instancia incardina la actividad del ahora recurrente que se describe en la declaración deHechos Probados. No sin antes -y como factor esencial de cuanto a continuación expongamos- recordarque el objeto del recurso bajo la invocación del precepto procesal que cobija el motivo, se reduceexclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia que se recurre,que han de ser respetados en toda su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a losmismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sutantivos en que los subsumieron (portodas, STS de 29 de mayo de 1.992).

Pues bien, la sentencia impugnada declara probado que "el día 5 de mayo, el Director General D.Humberto , se reunió con el Consejero D. Jesús , informando a éste del resultado de los estudios de lasofertas técnicas y económicas, y sometiendo a su consideración el nombre de 4 empresas que, a su juicio,podrían ser las idóneas, a saber, FOCSA (11 puntos -5 en la técnica y 6 en la económica-), DIRECCION002(11 puntos: 5+6), Emilio (10 puntos: 4 +6) y AZVI-RUS (7 puntos: 3+4), sin someter a la consideración delSr. Jesús la variante 5ª de AGROMAN (12 puntos: 6+6) ni las de otras diez ofertas de empresas que fueroncalificadas con 11 puntos. En dicha reunión el citado Consejero se decantó a favor de la empresaDIRECCION002 , atendiendo a criterios de profesionalidad, experiencia, seriedad y ejecutoria de la mismaen otras obras dentro del territorio, indicando al Director General la conveniencia de que los técnicosvaloraran las ofertas o variantes financieras presentadas y que fueron admitidas por la Mesa deContratación, junto con las ofertas técnicas y económicas, y de que se reuniera con el Delegado Regionalde DIRECCION002 , D. Luis María para negociar sobre la base del adelantamiento de la obra, es decir,manteniendo los plazos de ejecución (desdoblando el pago de los 2.094.810.106 ptas. del año 1.994, pormitad entre dicho año y el 1.995), lo que materialmente suponía diferir el pago un año más y dividirloprácticamente en 3 partes (1993-750.000.000 ptas; 1.994-1.047.000.000 ptas. y 1.995-1.047.000.000)".

También se declara probado que "en fechas no concretadas, anteriores a Febrero de 1.992, sobre elmes de septiembre de 1.991, el acusado D. Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, veníaconcertado con otra persona imputada en esta causa, cuya conducta no se enjuicia al haber fallecidodurante su tramitación, el día 9 de noviembre de 1.998, a fin de obtener beneficios económicos cobrandocomisiones a las empresas que resultaran adjudicatarias para ejecutar determinadas obras que promovía laConsejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, donde ejercía el cargo de DirectorGeneral de Carreteras desde el año 1991, su hermano D. Humberto , para lo cual simulaban ejercer unadecisiva influencia en las decisiones de dicho Organismo, a través de sus máximos responsables,determinante de las adjudicaciones que dependerían de la aceptación o no del pago de la comisión para loque alegaban estar facultados para conseguirlas o impedirlas. Para ello, D. Cosme , instigado por esa otrapersona conocedora de su precaria situación económica en su condición de acreedor suyo por variosmillones de pesetas, en sus frecuentes reuniones con su hermano D. Humberto , intentaba obtenerinformaciones precisas sobre el trámite de los diferentes expedientes seguidos en la referida DirecciónGeneral, y sobre todo, de las mejores opciones de las empresas que pudieran ser las adjudicatarias, todoello al margen de buscar cualquier otro medio que les facilitase los datos tendentes a conocer cuantasvicisitudes se iban produciendo a lo largo del proceso de adjudicación, especialmente las relacionadas conlos informes técnicos que se iban emitiendo una vez abiertas las plicas de los concursos, y que ibanconcretando el cupo de las empresas con mayores posibilidades para aprovechar esas primiciasinformativas en sus actividades de presión. Así, en relación con el expediente a que se ha hecho menciónen el ordinal precedente, sobre OBRAS DE DESDOBLAMIENTO DE LA CN-321 DESDE EL PUERTO DELAS PEDRIZAS A SALINAS, y tras negociaciones con responsables de la entidad FOCSA que en el cursodel expediente aparecía con mayores expectativas y fue una de las 4 empresas que el Director General,presentó al Consejero en su reunión de 5 de mayo de 1.992 (martes), modifican su estrategia, al recibir D.


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Cosme información puntual de su hermano en el sentido que el Consejero había optado por la empresaDIRECCION002 y le había indicado a D. Humberto la conveniencia de entrevistarse con el Director Regionalde la misma, D. Luis María , para obtener mejoras en las condiciones de pago, y de que se valorasen lasofertas financieras no tenidas en cuenta por la Comisión Técnica, sabedor de que con esa puntuación lacitada empresa DIRECCION006 . conseguiría una posición de privilegio para la adjudicación de las obras.Dicha información, recibida de primera mano, por D. Cosme , es transmitida por éste a su socio, quien deforma inmediata contacta con D. Ramón , Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION002 , aquien ofrece su mediación, para con su influencia en la Consejería de Obras Públicas, obtener laadjudicación de las referidas obras, logrando con éste un convenio, en el que, de resultar adjudicataria,pagaría una comisión resultante de aplicar al precio de la oferta base propuesta (2.568.189.64) el 4%,incrementado en el 10% de esta última cantidad, y a su vez con el Impuesto de Valor Añadido de la sumatotal (127.690.400 ptas.), comisión de la que se abonaría el 50% a Cosme y su socio, por mitad, nohabiéndose podido esclarecer en este procedimiento el destino, a favor de persona física o jurídica, del otro50% de la comisión convenida, ni si el mismo llegó a ser abonado. A cuenta de la citada comisión, haresultado acreditado que la entidad DIRECCION002 , por órdenes de D. Ramón abonó Don. Benito , lacantidad de 25.315.000 ptas., mediante el libramiento de 55 cheques por importes variables inferiores a500.000 ptas., que reintegró los días 11, 12 y 16 de junio, de la cuenta corriente nº. NUM000 , que laempresa tenía abierta en la Sucursal del Banco Urquijo, del Paseo de la Castellana-46 en Madrid".

DECIMOCTAVO.- No cabe duda alguna de que en el recurrente, en su calidad de Director General deCarreteras de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, ostentaba la condición de"autoridad pública" que exige el art. 367 C.P. 1.973 al sujeto activo del delito. Y, en lo que atañe a la accióntípica, entiende esta Sala que también concurre en la actuación que el "factum" de la sentencia atribuye alacusado. En efecto, los datos acerca de las preferencias del Consejero de la empresa adjudicataria de unasobras públicas presupuestadas estimativamente en más de tres mil seiscientos millones de pesetas, o laopción al respecto de la Autoridad competente para resolver el concurso, es una información que no cabecalificar sino de relevante y sensible que, por su propia naturaleza hubiera debido quedar reservada alámbito estricto de quienes, como el Consejero y el Director General, ejercían funciones y teníanresponsabilidades administrativas directas en la materia, pero en modo alguno dicha información debíahaber llegado a quien, como el hermano del recurrente, ni siquiera ostentaba la condición de funcionario.

Y no podemos aceptar la tesis de que la referida información estaba destinada a hacerse públicacomo consecuencia de la encomienda que el Consejero, Sr. Jesús , hizo al Director General de que seentrevistara con el Delegado Regional de DIRECCION002 ; argumento según el cual aquella informacióndejaba de ser reservada y, por consiguiente, sin relevancia penal. En primer lugar, porque la entrevista-según el hecho probado- tenía por finalidad "negociar" y "obtener mejoras en las condiciones de pago", queno es lo mismo que informar que el Consejero había optado por la adjudicación de la obra aDIRECCION002 , que fue la información que transmitió el recurrente a su hermano. En segundo lugar,porque, como sostiene y admite el propio motivo casacional, se trataría de una "selección provisional" de laempresa DIRECCION002 y, por consiguiente, susceptible de ser modificada la pre-decisión en virtud de sumisma provisionalidad, por lo que no puede aceptarse que se tratara de divulgar una resoluciónadministrativa destinada al próximo conocimiento público, lo que no empece que la transmisión a Cosme dela inicial opción del Consejero y de que se valorasen por la Comisión Técnica las ofertas financieraspresentadas por los licitadores, proporcionaba a éste una privilegiada información que utilizó -siempre segúnla declaración de Hechos Probados- en su propio beneficio.

Y es este factor el que cierra el círculo del análisis. Porque en último extremo, y aunque admitiéramosa los meros efectos dialécticos que la información transmitida por el recurrente a su hermano no era secreta,confidencial o reservada porque tuviera como finalidad propia la divulgación, lo cierto es que en el momentoen que se transmitió al coacusado no era una información accesible, lo cual propició que esta persona,ajena a la función pública, conociera antes que nadie la decisión que se proponía adoptar la autoridadadministrativa, lo cual -se subraya como dato Probado- permitió a los Sres. Benito y Cosme utilizarla ante elcoacusado Ramón (Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION002 ) cuando éste "no teníaaún conocimiento de las preferencias del Consejero" de Obras Públicas y "presionar" a éste para obtener elcobro de una comisión ilegal a cambio de mover sus influencias en pro de que le fuera adjudicado elcontrato a dicha empresa.

Concurren, pues, los elementos subjetivos y materiales del tipo aplicado, y en esta conclusión nointerfiere en absoluto el hecho de que no haya quedado probada la participación del ahora recurrente en lasactividades de su hermano Jorge tras acceder a la información que se le proporcionó, al resultar ajeno altipo básico aplicado el resultado de la acción típica.


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RECURSO DE Ramón y Carlos Miguel

DECIMONOVENO.- El primer motivo que formulan estos coacusados denuncia la violación del art.18.3 de la Constitución y sus concordantes en el texto constitucional y en el Convenio Europeo ya citadoanteriormente, por vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas.

El primero de los argumentos que sostiene el motivo desarrolla una censura que se fundamenta en la"insuficiencia de la norma habilitante", en referencia al art. 579 L.E.Cr., aduciendo que del art. 8 delConvenio de Roma se colige que las injerencias en la vida privada de las personas se encuentracondicionada por una primera exigencia que requiere que esa injerencia esté prevista en la ley, y en esteaspecto cuestiona el motivo que el contenido del precepto que en nuestra Ley Procesal autoriza laintervención de las comunicaciones telefónicas de los ciudadanos cumpla la exigencia de la "calidad de ley"que proclaman diversas sentencias del T.E.D.H., toda vez, se dice, que el art. 579 L.E.Cr. adolece deexcesivas lagunas, imprecisiones y vaguedades tan notorias que resultan incompatibles con las exigenciasde certeza, precisión y concreción dimanantes del principio de legalidad, recogido en la C.E. Concluye elrecurrente postulando que esta Sala "promueva y plantee por la vía oportuna y ante el TribunalConstitucional, cuestión de inconstitucionalidad del art. 579 de la L.E.Cr. .... a la vista del art. 18.3 de la C.E.y la insuficiencia de las normas propias de la ley habilitante".

No es la primera vez que esta cuestión se suscita en un recurso de casación, debiendo significarseque en las numerosas ocasiones en las que esta Sala ha tenido que pronunciarse al respecto, hemosdejado constancia de que, ciertamente, la regulación que el art. 579 efectúa de este acto instructorio resultaser muy insuficiente por el considerable número de espacios en blanco que contiene en materias tales comolos supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así comode la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas,etc. Pero también la jurisprudencia de esta Sala, inspirada en la del Tribunal Constitucional, ha sostenidoreiterada y pacíficamente que esta situación de práctica "anomia" legislativa ha sido suficientementecolmada por la doctrina jurisprudencial de nuestros Tribunales, que han interpretado el art. 18.3 C.E., aligual del resto de las normas que tutelan los derechos fundamentales, de conformidad con el art. 8 delConvenio y de su órgano jurisdiccional de aplicación que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,subrayándose la necesidad de una "cuidada interpretación constitucional" del art. 579, respetuosa con elprincipio de proporcionalidad y las restantes garantías que protegen los derechos fundamentales ylibertades básicas.

El cuerpo de doctrina elaborado de esta manera en numerosísimos precedentes jurisprudenciales,debe considerarse, por lo tanto desde la perspectiva que a la jurisprudencia le atribuye el art. 1. C. Civilcomo complemento del Ordenamiento Jurídico y, en la cuestión aquí debatida, del repetido art. 579 L.E.Cr.,que, finalmente, ha sido objeto de estudio por el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia 49/1999,de 5 de abril en la que se declara que la insuficiencia del precepto procesal habilitante ".... no implica por símisma necesariamente la ilegitimidad constitucional de la actuación de los órganos jurisdiccionales queautorizan la intervención", siempre que se hayan respetado las garantías jurisprudencialmente establecidascon respecto a dicha medida que demandan el Convenio Europeo el T.E.D.H. y la propia doctrina denuestro Tribunal Constitucional, en cuyo caso "... no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por lasola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones".

Este reparo debe ser desestimado.

VIGESIMO.- La segunda parte del motivo viene destinada a denunciar las deficiencias de ordenconstitucional de los Autos dictados por la Juez de instrucción en los que se acuerdan las intervenciones delas comunicaciones telefónicas y se prorrogan algunas de dichas medidas, alegándose que esasirregularidades vulneran el art. 18.3 C.E. y, por ende, determinan la nulidad de las intervenciones telefónicaspracticadas y su ineficacia probatoria. Luego, en el siguiente motivo -subsidiario del presente- se postula lanulidad de los medios de prueba derivados de aquellas intervenciones en aplicación del art. 11.1 L.O.P.J.que impone la prohibición de valorar las pruebas obtenidas directa o indirectamene con violación de losderechos o libertades fundamentales.

La censura abunda en la que constituye el cuarto motivo de casación del anterior recurrente,reiterando básicamente los mismos razonamientos y argumentaciones que allí se exponían por lo que,tratándose de planteamientos sustancialmente iguales, corresponde la misma respuesta desestimatoriasuficientemente explicada. Cierto que en este caso, la censura es mucho más pormenorizada y exhaustiva


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en el análisis de cada una de las resoluciones judiciales que se impugnan, a todas las cuales se les asignanlos mismos reproches y carencias de naturaleza constitucional que, resumidamente son: inicio delprocedimiento por denuncia anónima; Autos carentes de suficiente motivación; prórrogas y segundasintervenciones acordadas sin que el Juez audite las cintas grabadas por la Policía; falta de control judicial enla transcripción y cotejo de las posteriores cintas, que, como puede apreciarse son cuestiones yaexaminadas y resueltas. Unicamente resta decir, para dar completa satisfacción al derecho a la tutelajudicial efectiva de estos coacusados, que las mismas razones por las que esta Sala ha rechazado ladenunciada falta de motivación, proporcionalidad y necesidad de los Autos de 28 de enero y 27 de febrerode 1.992, de intervenciones telefónicas, y de los Autos de prórroga, que han sido examinados en el recursoprecedente, son aplicables al resto de las resoluciones judiciales, por cuanto entendemos que éstas seapoyan y fundamentan en las razones que se consignan en los oficios de la Autoridad policial que precedena cada uno de dichos Autos y en virtud de las cuales se solicita la adopción de la medida. Cabe señalar,además, que no sólo aquellos informes policiales ofrecían elementos de juicio para confirmar la noticiaracional de los hechos delictivos que trataban de comprobarse, sino la ratificación de que la línea deinvestigación seguida mediante las escuchas telefónicas era la acertada al corroborar las ya practicadas laexistencia de indicios -ya no sólo simples sospechas- cada vez más sólidos de las actividades delictivas quese investigaban. Pero, además, hay constancia en las actuaciones de la remisión a la autoridad judicial delas transcripciones de las conversaciones de contenido más relevante a los efectos de la investigación, asícomo de copias de las cintas grabadas con ese contenido, y del cotejo por el Secretario judicial, todo lo cualconstituye un material de singular importancia que avala, por su propio contenido, el juicio de racionalidad,proporcionalidad e idoneidad de las resoluciones en atención a las características de los hechos objeto de lapesquisa judicial que, por su propia naturaleza excluían otro tipo de medida susceptible de resultar eficaz.

Queda claro, en suma, al entender de esta Sala, que los Autos censurados por el recurrente, noadolecían de los vicios de inconstitucionalidad que se les imputan (ni, hay que repetirlo, de ningunadeficiencia de legalidad ordinaria que pudiera derivarse de una supuesta falta de control judicial en laincorporación de las grabaciones obtenidas al procedimiento, según hemos explicado en su momento), porlo que ningún efecto contaminante ha podido sufrir el resto del material probatorio derivado de aquellasintervenciones telefónicas constitucionalmente sanas, resultando inaplicable, de este modo, el art. 11.1 yconcordantes de la L.O.P.J.

Los motivos primero y segundo deben ser desestimados.

VIGESIMOPRIMERO.- El tercer motivo se articula por el cauce del art. 5.4 de la mencionada L.O.P.J.,por vulneración del principio de legalidad, consagrado en el art. 25 C.E., que se habría producido, según seexpone, "porque en el caso presente se condena por unos actos que son absolutamente impunes deacuerdo con los propios artículos del Código, sea el de 1.973 como el vigente ....".

El primer paso para resolver esta cuestión es examinar el relato de Hechos Probados que describenla conducta de los coacusados y, sólo desde el más riguroso respeto a esta premisa fáctica, comprobar si elTribunal a quo ha incurrido en error de derecho al calificar aquéllos como constitutivos del tipo penalaplicado, cual es el art. 391 C.P. de 1.973.

Además del fragmento de la declaración de Hechos Probados que ha quedado transcrito conanterioridad, la Sala de instancia establece como datos probados que "D. Ramón ordenó directamente que,con cargo a DIRECCION002 , se abonará al Sr. Benito , para que éste, a su vez, lo trasladase en todo o enparte a las personas o entidades con incidencia directa en la adjudicación de la obra a la que se ha hechomención en el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 ptas., en la convicción de que tal adjudicación de la obraestaba condicionada a dicho pago y no se obtendría sin él, al margen de las ofertas que pudieran hacerotras empresas, incluso si éstas fueran más ventajosas para la Administración, y que tal pago sería, portanto, determinante para la adjudicación definitiva. El pago se llevó efectivamente a cabo y para darle unacobertura formal en la contabilidad de DIRECCION002 , D. Carlos Miguel , también acusado, mayor de edady sin antecedentes penales, conocedor de la realidad a la que respondía y con la finalidad de ocultarla, sepuso de acuerdo con el asesor del Sr. Benito , no acusado en esta causa, pese al conocimiento de loshechos, para confeccionar facturas y recibos que aparentasen los negocios jurídicos a los que se ha hechoreferencia (opción de compra y contrato laboral), lo que efectivamente se llevó a cabo de modo que,conforme a sus instrucciones, Benito proporcionó los documentos que le solicitaban para justificar el pago,en la forma antes relatada, que, además, parte de ellos, se incorporaron a este proceso por iniciativa de lospropios acusados. No se ha acreditado la existencia de la relación laboral-mercantil Sr. Benito conDIRECCION002 , ni la realidad del contrato de opción de compra invocado, que justificase el cobro de lacantidad referida, ni el destino de la cantidad resultante de restar a los 127.801.530 ptas., los 53.315.000ptas. abonados" .


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Como se ha dicho, el motivo aduce la atipicidad de estos hechos y la indebida aplicación del art. 391del anterior Código Penal que sancionaba a "los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesascorrompieren o intentaren corromper a los funcionarios públicos .....".

La tesis del recurrente se cimenta en dos argumentos: a) por el lugar que ocupa en el Código vigenteel art. 423 (que describe el tipo sancionado en el art. 391 C.P. anterior) se sostiene que al figurar despuésde los tipos que sancionan las conductas más graves -arts. 419, 420 y 421- dicha figura penal y, por lotanto, su análoga del art. 391 del C.P. de 1.973 no debe ser aplicada respecto de las conductas menosgraves de cohecho que se tipifican en los artículos posteriores a los citados, entre las que se encuentra lacontemplada en el actual art. 423 (antiguo 391); b) porque, se dice, cuando el art. 391 (o el 423 actual)castiga al particular con las mismas penas que al funcionario a excepción de la inhabilitación, se demuestraque el art. 391 únicamente cabe aplicarlo en relación con las conductas de los artículos 385, 386 y 387 C.P.de 1.973, por ser las modalidades a que afecta la inhabilitación especial, pero no con la acción típica menosgrave que se define en el art. 390 (funcionario que admite dádiva o regalo que le fueren ofrecidos enconsideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente) a la que no alcanza lainhabilitación.

Es patente que, por más que elaborada, laboriosa y hasta cierto punto sugerente, esta argumentaciónno deja de ser un artificio dialéctico carente de un mínimo fundamento que permita su prosperabilidadporque lo que en definitiva se pretende es vincular la aplicación del tipo del art. 391 (ó 423 actual) a que laacción del funcionario a quien se intenta corromper sea una de las descritas en los artículos 419 a 421, perono cuando la conducta de aquél sea la menos grave del 425 ó 426. Esta pretensión debe ser decididamenterechazada. En primer lugar, porque todas las figuras delictivas de cohecho se configuran como delitos demera actividad, sin que el resultado de la posterior conducta del funcionario sea relevante, toda vez que lostipos penales se consuman con la ejecución de la acción típica descrita en la Ley que, en el caso que nosocupa, consiste en el intento de corromper al funcionario público, sea cual fuere la actividad concreta que sedemandara de éste como contraprestación, y de la mayor o menor gravedad de ésta.

Por consiguiente, carece de interés el lugar que ocupe el precepto penal en el catálogo de tiposdelictivos establecidos en el Código siempre que la conducta del acusado se ajuste a la acción típica. Deahí que el artículo 391 C.P. de 1.973 aplicado por el Tribunal sentenciador acoge tanto a los supuestos enque la acción de corromper tenga por finalidad la ejecución por el funcionario de un acto delictivo o indebido,como la realización de actos no prohibidos en el ejercicio de su actividad funcionarial. Es decir que el art.391 (hoy 423) se predica y relaciona con todos los supuestos de cohecho activo y pasivo establecidos enlos artículos 419 a 421 y también al 426 (antiguo 390), que es -esto último- lo que niega el recurrente. Y, eneste ámbito de aplicación del principio de legalidad, resulta del todo irrelevante que este último precepto noprevea la pena de inhabilitación.

Para finalizar, cabe señalar que las consideraciones que hasta aquí se han expuesto, vienenratificadas por la doctrina de esta Sala, de la que podemos citar como exponente la sentencia de 16 dediciembre de 1.998, en la que de manera explícita, diáfana y taxativa se afirmaba que "la conducta del quecorrompe o intenta corromper a funcionarios públicos con dádivas o presentes, es evidente que no sóloafecta a los delitos de cohecho pasivo contemplados en los artículos 385 a 387, sino también al cohechopasivo del artículo 390 que se refiere al funcionario corrupto que recibiere o admitiere dádiva o regalo enatención a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente". Y añade que "el hecho deque el legislador se haya olvidado de la pena de inhabilitación no quiere decir que la referencia del art. 391a la exclusión de la inhabilitación especial impide remitirse al art. 390 con el pretexto de que allí no seincluye la inhabilitación especial".


VIGESIMOSEGUNDO.- El motivo quinto se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebidaaplicación, también, del art. 391 C.P. de 1.973, impugnándose en esta ocasión la concurrencia del elementosubjetivo del tipo, rechazando la "intención de corromper" que se atribuye en la sentencia a los coacusados,sobre la base de que el juicio de valor del Tribunal a quo respecto de tal elemento anímico ha sido asumido"de forma arbitraria e incorrecta, estableciendo equivocadamente a través de tales suposiciones, unaintención dolosa que no permite inferirse de los hechos probados" (sic).

Como reiteradamente ha dejado dicho esta Sala de casación en infinidad de precedentesjurisprudenciales, y el propio recurrente asume, el camino casacional para desvirtuar los juicios de valor delos jueces a quibus, es el del error de derecho previsto en el art. 849.1º L.E.Cr., lo que significa que lafunción revisora que ahora nos corresponde consiste en determinar si el juicio de inferencia del Tribunal de


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instancia acerca de cuáles fueran los propósitos, designios o intención de los acusados (en concreto, y eneste punto, del Sr. Ramón ) se deducen de una interpretación lógica, razonable y acorde con la experiencia,de los datos fácticos que figuran en la declaración de hechos probados, que, dada la vía casacionalutilizada, exige plena sumisión a su contenido que debe permanecer intangible como elemento esencial yexclusivo para verificar que la inferencia se ajusta a aquellas notas y no se encuentra viciada dearbtirariedad o irracionalidad.

Pues bien, el relato histórico de la sentencia combatida declara probado, entre otros extremos que".... D. Ramón ordenó directamente que, con cargo a DIRECCION002 , se abonara al Sr. Benito , para queéste a su vez lo trasladase en todo o en parte a las personas o entidades con incidencia directa en laadjudicación de la obra a la que se ha hecho mención en el ordinal 1, la cantidad de 53.315.000 pts......". Esdecir, que dicho dinero iba destinado al menos parcialmente, a las Autoridades de la Administración ofuncionarios públicos que eran los que, necesariamente, con sus decisiones o actividades propias de suscometidos, tendrían incidencia directa en la adjudicación de concurso. Por consiguiente, no puede ponerseen duda, desde un análisis mínimamente lógico y acorde con las reglas de la razón y del recto criteriohumano, que con tal acción se pretendía corromper a aquellas personas, tanto si la adjudicación fuera justao injusta, pues, como acertadamente alega el Fiscal, la entrega de tal cantidad de dinero no podíacorresponder sino a ese propósito corruptor que se desprende por sí mismo de los hechos declaradosprobados; a lo que debemos añadir que lo que repugnaría a las máximas de la lógica y de la experiencia,sería un juicio de inferencia distinto del asumido por el Tribunal sentenciador.

VIGESIMOTERCERO.- El cuarto motivo del recurso de estos coacusados se formula al amparo delart. 849.2º L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documentosacreditativos de dicho error las facturas libradas por Don. Benito como consecuencia de los serviciossupuestamente prestados a la empresa DIRECCION002 , así como el contrato de opción de compra de 10de junio de 1.992. Estos documentos demostrarían, según el motivo, que los millonarios pagos efectuadospor Roa Baltar a Llach no tenían relación ninguna con la adjudicación de las obras, sino que tenían sucausa en la remuneración debida al Sr. Benito por sus actividades de colaboración con la empresa, y en elmencionado acuerdo contractual entre ambas personas.

Ocurre, sin embargo, que el Tribunal sentenciador valoró esos documentos y no les dio crédito porconsiderarlos que no correspondían a la realidad que su contenido manifestaba, sino que estabanelaborados, precisamente, como coartada para encubrir la auténtica finalidad de los pagos efectuados, y aeste respecto, la sentencia impugnada argumenta amplia y razonadamente en su Fundamento de DerechoQuinto su decisión de no otorgar credibilidad a dicha documental. Debe advertirse que, del mismo modo queel dictamen pericial no vincula necesariamente al juzgador, en tanto que éste puede apartarse de lasconclusiones del informe razonándolo en la sentencia (véanse SS.T.S. de 16 de septiembre y 14 de octubrede 1.994, y de 4 de marzo de 1.996, entre otras) ni está necesariamente vinculado por el contenido de lasmanifestaciones que efectúen los testigos, tampoco está obligada la Sala de instancia a pasarinexorablemente por toda prueba documental que se aporte por las partes, ni asumir como verdad cierta elcontenido de esos documentos, pues, en tal caso, llegaríamos al absurdo sinsentido de tener que respetarcomo incontrovertibles cualquier clase de prueba testifical o documental, incluso aquéllas burdamentefalsificadas o cuyo contenido sea radicalmente inverosímil. Y, precisamente, aquí radica la libertad en lavaloración de la prueba que la Constitución (art. 117.3) y la Ley (art. 741) otorgan al juzgador de maneraprivativa, exclusiva y excluyente, ya que la ponderación de la fiabilidad y de la credibilidad que debaatribuirse a todo elemento probatorio -testifical, documental, de confesión incluso- forma parte sustancial deesa potestad valorativa de la prueba.

Pero, además de ello, sucede que el pronunciamiento del juzgador de rechazar lo que aquellosdocumentos pretendían acreditar, se encuentra cimentado en elementos probatorios de signo contrario, yasí lo señala la sentencia, como las grabaciones de las conversaciones telefónicas entre los señores Ramóny Benito que ponen de manifiesto que la actuación de este último no es la de un colaborador deDIRECCION002 , sino que su actividad se presenta como una intervención para la adjudicación de las obrasa cambio de dinero, así como las declaraciones del Director Regional de DIRECCION002 , el coacusado Sr.Luis María manifestando su desconocimiento de las pretendidas relaciones laborales o colaboraciones deBenito con la empresa, dato de singular relevancia por la condición de tan elevado cargo del deponente enla estructura de DIRECCION002 . De suerte que, ante elementos probatorios contradictorios, el Tribunal haejercido su facultad de plena libertad en la valoración de la prueba, concediendo su crédito a aquéllas que lehan merecido mayor fiabilidad al efectuar una evaluación conjunta de unas y otras y que abocan, por ello, ala desestimación de este motivo.

VIGESIMOCUARTO.- Por la vía casacional del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia ahora infracción de


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ley por vulneración del art. 17 C.P., alegándose la indebida calificación de la participación de Carlos Miguelcomo encubridor del delito de cohecho.

Alega el recurrente, como fundamento básico de la censura, que la declaración de Hechos Probadosno permite subsumir la actividad del Sr. Carlos Miguel que allí se describe como constitutiva de un delito decohecho del art. 391 C.P. de 1.973 a título de encubridor, "... porque la intervención del Sr. Carlos Miguel noha sido con posterioridad a la ejecución del delito de cohecho (como sinónimo de consumación), sino antesde que la infracción se consume, se agote y se ejecute en su conjunto ....", de tal manera que ".... o eraautor por cooperación necesaria, o no era responsable en ninguna forma ....".

Como no podemos acoger la tesis del recurrente, el motivo debe ser desestimado. En efecto, el tipopenal del art. 391 describe un delito de mera actividad, que se consuma con la simple acción de "intentarcorromper" a las autoridades o funcionarios públicos sin que la consumación exija ni la efectiva corrupción niningún otro resultado. Así, en el caso presente, la conducta típica surge en el momento en que el acusadoSr. Ramón entrega al Sr. Benito una considerable suma de dinero destinada a los funcionarios públicos quetenían intervención en la adjudicación de las obras, momento en que el tipo queda consumado. Por otraparte, la declaración de hechos probados indica con meridiana claridad que la actividad del coacusadoCarlos Miguel comienza después de que "el pago se llevó efectivamente a cabo, y para darle una coberturaformal ....." participó en la confección de facturas y recibos que aparentasen negocios jurídicos quejustificaran el desembolso, y resaltando en la motivación jurídica de la sentencia de manera inequívoca queesta actuación se llevó a cabo "con el fin de ayudar al autor material citado [del delito de cohecho] a eludir laacción de la justicia, impedir el descubrimiento del delito, y a la postre, conseguir su impunidad ....".

Partiendo de la estricta necesidad del absoluto sometimiento a la resultancia fáctica de la sentencia,es patente que estamos en presencia de una actuación "post delictum" que se integra en el apartado 2º delart. 17 C.P. de 1.973 de manera tan manifiesta y palmaria que la denunciada deficiencia de no haberseespcificado en la sentencia el apartado del precepto aplicado, carece de toda relevancia a efectos de lainfracción de ley que se postula.


VIGESIMOQUINTO.- Al amparo de art. 849. 1º L.E.Cr., el último motivo denuncia error de derechopor indebida aplicación del art. 390. 1 y 2 en relación con el art. 392 C.P. vigente, "por cuanto los hechosacreditan que la falsedad no recae sobre elementos esenciales y, en todo caso, integra un supuesto defalsedad ideológica atípica".

Como punto de partida para resolver esta censura debe ponerse de relieve que el presupuesto fácticoque el Tribunal de instancia ha calificado como constitutivo del delito de falsedad, consiste en "las facturas 3y 4 (folios 1063 y 1061) con sus correspondientes recibís (folios 1064 y 1062), .... en las que se reflejan lascantidades de 14.820.180.- ptas. (folio 1063) y de 13.179.820.- ptas. (folio 1061) en concepto deremuneración al tal citado Sr. Benito ..... Igualmente se ha aportado un documento privado de fecha 1 dejunio de 1.992, en el que se pretende fundamentar el contrato de opción de compra referido. La firmacorrespondiente al Sr. Benito que aparece en el documento al folio 1.063 (factura nº 3) no ha sidoestampada por éste, sin que se haya acreditado la persona que materialmente la imitó".

Y, en el fundamento de derecho Quinto, reitera el Tribunal a quo que ".... el hecho de la falsificaciónimputada a los acusados no se contrae sólo a la firma falsificada, sino, además, a la aportación de las dosfacturas y documento referente a la pretendida opción de compra, con un contenido total inveraz, al noresponder el pago que con ellos se quiere justificar a la realidad de unos negocios jurídicos inexistentes".

La sentencia argumenta que ".... cuando el documento en su totalidad constituye una falacia, seintegra la falsedad a que se refieren el art. 302.9 del C.P. del 73 y art. 390.2 del C.P. del 95, por cuanto quela factura que es incierta en su totalidad, esto es, que se emite sin que ninguno de sus conceptoscorresponda a una operación mercantil efectuada, comporta claramente una "simulación documental", alproclamarse la existencia de un soporte material falso, no solamente intelectual". Es patente que el Tribunalsentenciador asume el criterio sentado por las sentencias de esta Sala de casación de 13 de junio y 27 deoctubre de 1.997 en el llamado "Caso Filesa" en las que se declara que se produce la simulación deldocumento que induzca a error sobre su autenticidad (modalidad falsaria tipificada en el art. 390.1.2º C.P.vigente) cuando se crea ex novo un documento mercantil por algo que nunca ha existido, porque, en talcaso, no es que las declaraciones que se plasman en el documento falten a la verdad, sino que se tratasencillamente que dichas declaraciones jamás se han producido cuando el documento en su totalidadrepresenta una falacia, constituyendo un soporte material falso, no meramente intelectual.


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En este sentido, y en desarrollo de esta tesis, se ha señalado que "un documento exige una personaque lo elabora, confecciona o suscribe; generalmente presupone una realidad objetiva en cuyo seno eldocumento se origina, y por la que se explica su propia existencia; y posee un concreto contenido deafirmaciones o negaciones como verdades relatadas. Puede decirse que la falta de verdad en la narraciónde los hechos entraña mendacidad en lo que el contenido del documento relata, mientras que lainautenticidad atañe al origen creador ya sea en su dimensión subjetiva es decir la de la identidad de lapersona que aparece como autora del mismo, o sea en su dimensión objetiva que afecta a aquella supuestarealidad antecedente que condujo o determinó la elaboración misma del documento y que éste, por el solohecho de existir -con independencia de la fidelidad mayor o menor de su contenido- presupone comorealidad objetiva verdadera. Si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo senoaparentemente se creó, trayendo causa de él su existencia como tal documento, será éste inauténticoporque su elaboración es en tal caso simulada al igual que sí aparece originado subjetivamente por personadistinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos deinautenticidad, subsumible en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido,propio del número 4º del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivoverdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido".

Frente a la tesis sostenida en las citadas sentencias, las SS.T.S. de 30 de enero y 26 de febrero de1.998 mantienen una postura diferente. En la primera se dice, entre otras cosas, que "Si se tiene en cuentaque la ley exige que la simulación del documento pueda inducir a error sobre la autenticidad, es precisodejar en claro que auténtico es un documento en el que lo declarado pertenece realmente a quien losuscribe asumiendo la declaración. Por lo tanto la simulación del documento en el sentito de los arts. 302.9ºC.P. 1.973 y 390.1.2º C.P. debe afectar la función de garantía del documento (confr. la citada STS de18-3-91), es decir debe consistir en la atribución a otro de una declaración que no ha realizado o en laalteración de un documento auténtico de tal manera que lo declarado por quien lo suscribe asumiéndolo yano sea lo que en realidad declaró". Y en la sentencia de 26 de febrero de 1.998 (caso Argentia Trust) seexpresa que "la factura para cuyo pago se efectuó la transferencia de fondos que ya ha quedadojurídicamente calificada no fue simulada sino auténtica -así hemos de considerarla al menos- en tanto fuereconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Aunque no era verdad que la misma respondiese alos trabajos que en ella se referían, esta circunstancia no convertía en "simulada" a la factura sino,sencillamente, en mendaz".

Por su parte, la STS de 29 de mayo de 2.000 afirma que la mendacidad resultante de reflejardocumentalmente una relación inexistente o con graves alteraciones sobre la existente suscrita entre dospartes no será un documento típicamente falso, por cuanto el mismo es auténtico y responde fielmente a loque se ha plasmado en el documento, sin perjuicio de que el contenido del documento auténtico puedasuponer un contrato simulado o una relación de tipo laboral-mercantil también simulada, cuya antijuricidadpueda aparecer recogida en otros tipos penales. La simulación a que se refiere el art. 390.1.2 es unasimulación del documento no de la relación subyacente.

Sea como fuere, y con independencia de que tal sustanciosa polémica fuera objeto del Pleno nojurisdiccional de la Sala de 26 de febrero de 1.999 que concluyó con un apretado margen en favor delcriterio mantenido en las sentencias citadas de 13 de junio y 27 de octubre de 1.997, con independencia deello, decimos, lo cierto es que en el supuesto examinado la actividad delictiva cristaliza con la acción desimular una firma en uno de aquellos documentos, concretamente en la factura nº 3 en la cual -según sedeclara probado- los acusados falsificaron la firma de quien figuraba como emisor de la misma, lo queconstituye un supuesto inequívoco de falsedad no intelectual, sino genuinamente material al introducir unelemento o dato de indubitada relevancia que no figuraba en el documento original. Esta acción desborda elámbito en el que se desenvuelve la problemática de la mal llamada "falsedad ideológica" (conceptoimportado de la doctrina italiana y desconocido no sólo en nuestro Código Penal sino también en la tradiciónjurídica española) y la polémica sobre si la creación ex novo de un documento cuyo contenido declarativo esíntegra y totalmente mendaz es únicamente incardinable en el tipo de la falsedad previsto en el nº 4 del art.390 C.P. o, por el contrario, puede constituir la modalidad falsaria del art. 390.1.2º.

La simulación de la firma, repetimos, es un acto delictivo autonónomo que integra una falsedadpuramente material, y así ha sido acertadamente calificada por el Tribunal de instancia. Y los argumentos delos recurrentes no desvirtúan en absoluto este pronunciamiento. En efecto, el motivo sostiene que la facturadebe entenderse exclusivamente como un requerimiento de pago que despliega sus efectos solamente enel tráfico mercantil, y, por tanto, la estampación de una firma falsa en una factura cuya finalidad no era la deoperar en el tráfico mercantil, sino conseguir la impunidad de la actividad delictiva ocultando la verdaderacausa de los pagos efectuados carece de relevancia y es impune. Lo cierto es que, como bien dice el Fiscal,el motivo confunde el concepto de tráfico jurídico con el de tráfico mercantil, y la factura puede también surtir


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efectos y provocar consecuencias jurídicas de importancia en el campo jurídico general, como bien lodemuestra en el caso presente el hecho de que los acusados utilizaron la factura mendaz no para conseguirlos efectos propios de la misma, sino obtener unos determinados efectos probatorios en una causa penalsobre inexistentes operaciones y relaciones, razón por la cual la simulación de una firma en el documentoasí utilizado no es una falsedad intrascendente, sino todo lo contrario.

Tampoco enturbia la tipicidad del hecho la alegación de que la Sala de instancia declara probado queel documento en cuestión fue proporcionado a los acusados recurrentes por la propia persona cuya firmafue falsificada por éstos, por cuanto este dato no empece en absoluto la realidad de la falsedad materialrealizada ni la importancia de la misma, tanto objetiva como subjetivamente, pues la estampación falsaria enun documento de la firma de quien supuestamente lo expide, otorga a éste una fuerza y una eficacia muchomás vigorosa que si careciera de dicha firma, y, de otro lado, es elemental el interés de los acusados en queen la factura figurase la firma no estampada por su librador, hasta el punto de arriesgarse a la comisión deun delito. Todo lo cual pone de manifiesto tanto la realidad de la acción típica de la falsedad material, comola relevancia y trascendencia del dato falsificado y el dolo requerido por el tipo aplicado.

No ha existido, en suma, la infracción de ley denunciada y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Cosme

VIGESIMOSEXTO.- Comenzando, como es obligado, por las censuras por quebrantamiento deforma, analizaremos en primer lugar el motivo que invoca el art. 851.1 L.E.Cr. para denunciar la existencia"en los hechos probados de una grave incomprensión y/o contradicción entre la narración de los hechos y lacalificación jurídica de los mismos" (sic).

El reproche carece de todo fundamento y debe ese rechazado.

En lo que atañe a la supuesta "incomprensión" del relato histórico el motivo carece de una mínimaargumentación que justifique la censura casacional de falta de claridad en la declaración de HechosProbados que se formula, ya que no sólo se omite toda referencia a los fragmentos o pasajes donde pudieraradicar la ininteligibilidad o incomprensión, sino que una simple lectura de la resultancia fáctica de lasentencia revela la ausencia del vicio de forma que se denuncia, pues allí se expone de manera clara yperfectamente comprensible para el común de las personas las actividades desarrolladas por el acusado.

Por otra parte, todo el desarrollo del motivo se ocupa de poner de relieve la incorrecta calificaciónjurídico penal de los hechos, lo cual queda absolutamente extramuros del marco del quebrantamiento deforma por contradicción fáctica que se invoca, ya que, como es bien sabido, tal defecto únicamentedespliega sus efectos en la contradicción, antinomia o incompatibilidad radical y recíprocamente excluyentede los datos o elementos de naturaleza fáctica que, por ello, dejan vacío de contenido el relato fáctico, perono los que pudieran darse entre éstos y los fundamentos jurídicos de la sentencia, entre los que se incluyen,naturalmente, los pronunciamientos que constituyen la subsunción jurídica de los hechos probados, quetiene su cauce impugnativo en la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr.

VIGESIMOSEPTIMO.- Precisamente es ésta la vía utilizada, correctamente, para denunciar laindebida aplicación del art. 404 bis c) C.P. a los hechos que la narración fáctica atribuye al acusado ahorarecurrente. Habrá que repetir una vez más que una censura casacional articulada al amparo del art. 849.1ºL.E.Cr. impide terminantemente salirse del hecho probado y someterse plena y estrictamente a los hechosque constituyen la premisa fáctica del silogismo judicial. Pues bien, en la declaración probatoria que hemostranscrito anteriormente, se establece con meridiana claridad que " Cosme y su "socio" fallecido,debidamente concertados, se propusieron lucrarse económicamente cobrando comisiones a las empresasadjudicatarias de las obras que promovía la Consejería de Obras Públicas y Transportes, donde ejercía elcargo de Director General el hermano de Cosme , y en ejecución del plan elaborado, simulaban ejercer unadecisiva influencia en las decisiones de dicho Organismo, a través de sus máximos responsables,determinante de las adjudicaciones ......". En el seno de estas actividades, y en lo que afecta concretamenteal concurso para la adjudicación de la carretera en cuestión, establece también el "factum" de la sentenciacómo tras recibir la información de su hermano sobre la situación, ".... por D. Cosme es transmitida por éstea su socio, quien de forma inmediata contacta con D. Ramón , Presidente del Consejo de Administración deDIRECCION002 a quien ofrece su mediación, para con su influencia en la Consejería de Obras Públicas,obtener la adjudicación de las referidas obras, logrando con éste un convenio, en el que, de resultaradjudicataria, pagaría una comisión resultante de aplicar al precio de la oferta base propuesta(2.568.189.64) el 4%, incrimentado en el 10% de esta última cantidad, y a su vez con el Impuesto de ValorAñadido de la suma total (127.690.400 ptas.), comisión de la que se abonaría el 50% a Cosme y su socio,


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por mitad, no habiéndose podido esclarecer en este procedimiento el destino, a favor de persona física ojurídica, del otro 50% de la comisión convenida, ni si el mismo llegó a ser abonado".

El tipo penal aplicado sanciona a "los que, ofreciendo hacer uso de influencias acerca de lasautoridades o funcionarios públicos, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otraremuneración....".

Se trata también de un delito de mera actividad, que se consuma con la ejecución de la acción típicaque describe el precepto, sin necesidad de que se produzca resultado alguno, ni siquiera que la solicitud deloferente sea aceptada por aquél a quien se dirige la oferta y, desde luego, sin que sea preciso que lainfluencia -que puede ser real o ficticia- sea ejercida efectivamente. Porque el fin perseguido por ellegislador al introducir esta figura en el Código Penal por la L.O. 9/1991, de 22 de marzo es, al igual que enel delito de cohecho, evitar la interferencia de intereses ajenos o contrarios a los públicos, tutelando yprotegiendo un bien jurídico tan esencial como es la imparcialidad y objetividad de las decisiones de lasAutoridades y funcionarios públicos, que velan por el bien común y el interés general de la sociedad (véaseSTS de 18 de marzo de 1.998), o, como ya se dijo por esta misma Sala en ocasión precedente al examinarlas coincidencias y diferencias de esta figura con el delito de prevaricación, en uno y otro tipo se trata demantener dentro del derecho, de la Ley y de la Etica, en cuanto valor social indiscutible, a la función pública(STS de 24 de junio de 1.994).

Es patente que sobre estas bases fácticas, legales y jurisprudenciales, el motivo debe decaer. Elrecurrente no puede soslayar que los hechos declarados probados se incardinan con toda exactitud en eltipo aplicado por el Tribunal sentenciador, que ha calificado con plena corrección aquéllos como un delito detráfico de influencias en su modalidad del art. 404 bis c) C.P. de 1.973, pues del relato histórico sedesprende palmariamente la concurrencia de los elementos material y subjetivo requeridos por el tipo, y sinque las alegaciones del recurrente sean mínimamente eficaces contra este pronunciamiento, toda vez queaquél, obviando tan contundente declaración probatoria, dedica su esfuerzo a interpretar determinadosfragmentos de la motivación jurídica de la sentencia de manera subjetiva y parcial, y a efectuar una revisiónde la valoración de la prueba realizada por los jueces a quibus que, como es bien sabido, no cabe admitir encasación.

Ningún "error iuris" se ha cometido, y el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOCTAVO.- Tampoco pueden ser acogidos los motivos que este recurrente formula bajo losordinales Tercero, Cuarto y Quinto, por cuanto inciden en cuestiones y reproches que ya han sidoestudiados y resueltos a lo largo de esta resolución.

En el motivo Tercero se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia proclamadoen el art. 24.2 C.E., alegando la nulidad de la totalidad del procedimiento instruido por haberse incoado ésteen virtud de una denuncia anónima.

En los motivos Cuarto y Quinto se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 C.E. que se habría producido por carecer de suficiente motivación la primera resolución judicial queordenó las intervenciones telefónicas, infracción constitucional que habría provocado, consecuentemente, lavulneración del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 del Texto constitucional.

Todos y cada uno de estos reproches no son sino reiteración de los aducidos por los otrosrecurrentes, suscitándose las mismas cuestiones que, como decimos, ya han quedado analizadas enepígrafes precedentes de esta sentencia, a cuyas consideraciones, razonamientos y argumentos nosremitimos dándolos aquí por reproducidos para desestimar estas censuras.

VIGESIMONOVENO.- El último motivo, como los tres que le anteceden, se ampara en el art. 5.4L.O.P.J. para denunciar la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas,recogido en el art. 24.2 de nuestra Constitución en relación con el art. 6.1 de la Convención Europea deDerechos Humanos.

La razonada y sustanciosa argumentación del Ministerio Fiscal impugnando el motivo es, con holgura,suficiente para la desestimación del reproche por los propios fundamentos que la acusación públicaesgrime. En efecto, el motivo no puede prosperar por una razón previa esencial cual es la falta deinvocación del perjuicio por parte del interesado que ahora recurre. Efectivamente, tal y como pone derelieve la sentencia del T.C. 224/91 de 25 de noviembre, no cabe apreciar dilaciones indebidas si losafectados no las denunciaron en su momento ni se invocó el derecho fundamental. Esta exigencia que


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constituye auténtica carga procesal (sentencias del Tribunal Constitucional 51/85 de 10 de abril, 270/94 de17 de octubre, 149/95 de 16 de octubre, 22/97 de 11 de febrero, 136/97 de 21 de julio, 140/98 de 29 dejunio, 32/99 de 8 de marzo; sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.995, 20 de abril y 12 dediciembre de 1.996, 27 de enero, 30 de junio de 1.997, 25 de enero de 1.999), resulta también ahoraincumplida en este trance en el que ni se mencionan los puntos de dilación indebida en la tramitación ni sejustifica su carácter de indebida, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 8 años en latramitación de la causa, cuando debió argumentarse sobre todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarseel perjuicio irrogado por la dilación denunciada (sentencia 152/87 de 7 de octubre).

Al margen de lo anterior, debe recordarse que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que nose identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales, ni resulta violado en todos los casos enque el proceso tenga una duración anormal, y que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto enconcreto a la luz de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico.

Por ello, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno alart. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,debe atenderse a la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de lamisma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, suconducta procesal, y la conducta de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles. Yconforme a tales parámetros es difícil concluir que fueran indebidas las dilaciones por el mero hecho de quedesembocaran en una tramitación de 8 años, y a que indudablemente se trata de una causa compleja cuyainstrucción requirió diligencias sólo practicables en el curso del tiempo como son las intervencionestelefónicas prolongadas, en la que eran varias las personas implicadas con lo que ello supone decomplicación y demora en todos los actos procesales y sus comunicaciones, por lo que no puede decirseque haya durado más que otros procedimientos de su misma naturaleza y circunstancias.

La conducta procesal de las partes por otra parte, no abona precisamente el calificativo de indebidaspara las dilaciones, porque, sus constantes impugnaciones y recursos, en el ejercicio legítimo de losderechos de defensa, han sido principalmente el origen de la dilatada tramitación.

Siendo rechazable el calificativo de indebidas cuando las dilaciones traen causa de la complejidad dela causa (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1.999 (944) y a la actuación procesal de laspartes (sentencias del TC 206/91 de 30 de octubre, 75/99 de 26 de abril, 187/99 de 25 de octubre), noprocede su aplicación al presente supuesto.

III. FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación porquebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por losacusados Cosme , Humberto , Ramón y Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincialde Sevilla, Sección Primera, de fecha 29 de diciembre de 1.999, en causa seguida contra los mismos y otropor delitos de revelación de secretos, tráfico de influencias , cohecho y falsificación de documentomercantil. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en susrespectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legalesoportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segundadel Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


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