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TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Claudio Nash Contenido 1. Introducción: Estado de Derecho y garantía de los derechos fundamentales. 2 2. Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva 6 3. La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 14 a. El amparo de derechos 14 b. Hábeas corpus 20 c. Estados de emergencia y garantías judiciales 24 4. La tutela judicial y la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales 25 4.1 Colombia 28 4.2 Costa Rica 30 4.3 Argentina 33 4.4 Chile 36 4.5 México 40 4.6 Conclusiones generales acerca de la tutela de DESC en Latinoamérica 43
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TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE DERECHOS HUMANOS
Claudio Nash
Contenido
1. Introducción: Estado de Derecho y garantía de los derechos
fundamentales. 2
2. Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva 6
3. La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos 14
a. El amparo de derechos 14
b. Hábeas corpus 20
c. Estados de emergencia y garantías judiciales 24
4. La tutela judicial y la exigibilidad de los derechos económicos, sociales
y culturales 25
4.1 Colombia 28
4.2 Costa Rica 30
4.3 Argentina 33
4.4 Chile 36
4.5 México 40
4.6 Conclusiones generales acerca de la tutela de DESC en Latinoamérica 43
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Introducción: Estado de Derecho y garantía de los derechos fundamentales.
Una mirada actual al constitucionalismo latinoamericano permite concluir que la
concepción del constitucionalismo está estrechamente vinculada con dos
cuestiones: a) la forma en que se resuelve la toma de decisiones colectivas
(estructura del poder) manifestada en la parte orgánica de las constituciones, y b) la
consagración constitucional de los derechos individuales en el ámbito de los
principios que estructuran el modelo de convivencia constitucional (derechos
fundamentales), expresada en la parte dogmática de los textos constitucionales.
La forma en que el Estado resuelva la estructura de poder y cómo diseñe un modelo
de derechos fundamentales no puede estar ajena a una cierta idea de democracia y
de Estado de Derecho1. Sin perjuicio del modelo de democracia que uno adopte, no
puede pensarse que las cuestiones de estructura del poder y las reglas para tomar
decisiones colectivas pueden definirse aisladamente, sin un modelo coherente que
articule una cierta visión del rol del Estado y la forma en la cual se expresará la regla
de mayorías.
La experiencia histórica nos ha demostrado los problemas que pueden surgir
cuando el principio de mayorías es aplicado sin límites sustantivos (el ejemplo más
relevante fue la alemania nazi). Para esto, la respuesta ha sido el fortalecimiento del
Estado de Derecho. Un entendimiento del Estado de Derecho, como expresión
1 Uno no puede dejar de mencionar que la relación entre democracia y derechos fundamentales no
ha sido pacífica, incluso podría verse un problema de tensión entre ambos. Una de las críticas más
fuertes en este sentido, ver WALRON, J. 2001. Law and Disagreement. Oxford University Press USA;
New Edition.
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material y no meramente formal, se manifiesta en al menos tres ámbitos: la
vinculación del poder con la ley, el límite al poder a través de la consagración de
derechos mínimos y sus mecanismos de garantía. Cada uno de estos elementos
limita, pero en ningún caso suplanta, a la regla de mayorías, entendida esta como
un mecanismo que permite la toma de ciertas decisiones colectivas en una sociedad
democrática2.
Esta, que ha sido normalmente una preocupación desde el ámbito del
constitucionalismo, ha pasado a ser una preocupación del orden internacional. Un
buen ejemplo en este sentido es una reciente sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH) que, refiriéndose al contenido y alcance de los
derechos políticos, retoma una idea expresada al inicio de su jurisprudencia:
“El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías, es también
inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad
democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el
Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se
define, completa y adquiere sentido en función de los otros” 3.
De esta forma, es claro que tanto para el constitucionalismo, como para el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), los derechos y sus garantías no
son neutrales en relación con el Estado de Derecho y el régimen democrático.
2 Un buen estudio de la relación del Estado de Derecho y la Democracia en BOCKNFORDE,
E.W.2000. La democracia como principio constitucional. En: Estudios sobre el Estado de Derecho Y
LA DEMOCRACIA, Editorial Trotta, pp.118-131.
3 Corte IDH. Caso Yatama, párr. 191. La cita original corresponde a: Opinión Consultiva. OC-8/87 del
30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 26.
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Desde esta perspectiva, no es posible pensar en un Estado de Derecho meramente
formal (preocupado sólo de la supremacía de la ley o de la regla de mayorías), sin
goce y ejercicio de los derechos humanos y sin un sistema de garantías efectivo de
estos derechos. La tendencia actual es clara en orden a abrazar una visión
sustantiva del Estado de Derecho. Esta relación entre democracia, Estado de
Derecho, y derechos humanos, se vincula con la concepción de un Estado
Democrático de Derecho, donde la actividad del Estado se define tanto por su
respeto de los derechos, como por la efectiva garantía de los mismos4.
La garantía de los derechos fundamentales puede darse por vía no jurisdiccional a
través de la propia normativa y también a través de ciertos órganos administrativos
que pueden tener incidencia en su control. Estas garantías podrán ser utilizadas
para controlar la actividad del Estado respecto de las funciones objetiva y subjetiva
de los derechos fundamentales. Dentro de las garantías normativas están las
regulaciones sobre limitaciones de derechos (restricciones y suspensiones de
derechos) y ciertas instituciones normativas (núcleo esencial de los derechos), entre
otras. En cuanto a los órganos que pueden tener impacto, destacan instituciones
tales como Defensorías del Pueblo (u Ombudsman), Ministerios Público,
Defensorías Públicas, entre otras.
En el caso de las garantías jurisdiccionales, estas, conceptualmente, debieran verse
reflejadas no sólo en los órganos y procedimientos (principalmente recursos y
procedimientos jurisdiccionales), sino que también en las prácticas
jurisprudenciales.
4 Sobre los alcances del Estado Democrático de Derecho, ver FERRAJOLI, L. 2003. Pasado y futuro
del Estado de derecho. En: CARBONELL, M. (Ed.) Neoconstitucionalismo(s), Editorial Trota, pp.13-
30.
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Un tercer tipo de garantía es la internacional. Al igual que en el ámbito nacional, en
el internacional también se han diseñado mecanismos de garantía jurisdiccional y no
jurisdiccionales. En el ámbito de los mecanismos de garantía internacional, los
instrumentos de derechos humanos crean órganos para la protección de los
derechos, señalan cuál será su integración y las funciones que desarrollarán. En
relación con los procedimientos, se han diseñado diversos sistemas de protección,
dentro de los cuales, destacan, por ser los más usados, los informes (ya sea de
países o temáticos), observaciones generales (a través de las cuales los órganos
entregan una guía a los Estados para interpretar las obligaciones del tratado
respectivo) y procedimientos para el conocimiento de casos individuales.
Los mecanismos jurisdiccionales dicen relación con la posibilidad de proteger los
derechos humanos a través de mecanismos de control internacional, por medio de
un proceso contencioso internacional, que permita obtener medidas de reparación
frente a las violaciones a estos derechos. Si bien la responsabilidad internacional del
Estado surge al violarse alguno de los derechos establecidos internacionalmente, el
mecanismo procedimental internacional, en general, es subsidiario de la instancia
nacional; sólo de forma excepcional tendrá un carácter preferente. El principio del
agotamiento de los recursos internos recoge esta idea. Será condición previa a la
internacionalización de un caso, que éste sea visto por la instancia nacional5. Sólo
excepcionalmente la persona tiene la posibilidad de dirigirse directamente ante la
5 MEDINA, C. y NASH, C. 2003. Manual de Derecho Internacional de los Derechos Humanos para
Defensores Públicos. Sección Doctrina. Documentos Oficiales, Defensoría Penal Pública (1), p. 29 y
37. Para un estudio comparado, ver: CANÇADO, A.A. 1983. The Application of the Rule of
Exhaustion of Local Remedies in International Law: Its Rationale in The International Protection of
Individual Rights. Cambridge University Press, p. 1-443.
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instancia internacional6. Esto ocurrirá, en aquellos casos en que no es posible
hacerlo ante la instancia nacional, sea por imposibilidad material o por imposibilidad
práctica.
Derechos fundamentales y tutela judicial efectiva
El artículo 1.1 de la CADH, establece las obligaciones del Estado respecto a los
derechos y libertades consagrados en su texto. Estas obligaciones son las de
respetar y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
CADH, y que este ejercicio y goce se haga en condiciones de igualdad. La
obligación de respeto consiste en cumplir directamente la conducta establecida en
cada norma convencional, ya sea absteniéndose de actuar o dando una prestación,
mientras que la obligación de garantía, se traduce en la obligación que asume el
Estado de promover, a través de sus órganos, la posibilidad real y efectiva de que
sus ciudadanos ejerzan los derechos y disfruten las libertades que se les reconocen.
Es decir, el Estado está obligado a crear condiciones efectivas que permitan el goce
y ejercicio de los derechos consagrados en la Convención, cualquiera sea su
6 El caso del sistema europeo es interesante toda vez que desde la reforma a la Convención del año
1998, es posible que las personas se dirijan directamente ante la Corte para plantear un caso contra
un Estado signatario. Este acceso directo a una instancia internacional es relevante desde el punto
de vista del sistema de garantía jurisdiccional internacional y, asimismo, desde el punto de vista de
los individuos como sujetos de derecho internacional.
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contenido normativo. Esta es una obligación complementaria a la de respetar, ya
que no sólo implica el cumplimiento estricto del mandato normativo que establece
cada derecho, sino que una obligación positiva de crear condiciones institucionales,
organizativas y procedimentales para que las personas puedan gozar y ejercer
plenamente los derechos y libertades consagrados internacionalmente7.
Para dar cumplimiento a la obligación de garantía, una de las condiciones
fundamentales para que se puedan gozar y ejercer plenamente los derechos, es la
existencia de una respuesta rápida y efectiva del Estado para proteger los derechos
humanos, cuando éstos han sido amenazados o vulnerados8. En este sentido, como
la responsabilidad primaria del cumplimiento de las obligaciones corresponde al
Estado, es éste el que debe establecer, en el ámbito nacional, recursos efectivos
para proteger estos derechos, sin perjuicio de la existencia de mecanismos de
control subsidiario en el ámbito internacional9. Esta posibilidad -de obtener
7La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que esta obligación “implica el deber
de los Estados de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de
asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (Corte IDH. Caso
Velásquez Rodríguez, párr. 166; Caso Kawas Fernández, párr. 137, y Caso Anzualdo Castro, párr.
62).
8 MEDINA, C. 2003. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal,
libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Centro de Derechos Humanos Facultad de
Derecho Universidad de Chile, Santiago, p.358.
9Ibíd. En todo caso, se debe aclarar que la subsidiariedad de la protección internacional sólo se
extiende al ámbito jurisdiccional, existiendo otras áreas donde la protección internacional se vuelve
prioritaria, por ejemplo, en las recomendaciones que se realizan a los Estados, la elaboración de
estudios e informes, o la realización de observaciones “in loco”.
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protección judicial ante la afectación de los derechos fundamentales- es lo que se
conoce como derecho a la tutela judicial10. La importancia de la garantía
jurisdiccional de los derechos fundamentales ha sido destacada por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH):
“las garantías sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio
de un derecho. Como los Estados Partes tienen la obligación de reconocer y
respetar los derechos y libertades de la persona, también tienen la de proteger y
asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías, vale decir, de los medios
idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia”11.
Destacamos, sin embargo, que la tutela judicial no constituye la única forma
proteger los derechos fundamentales, en efecto, este mandato corresponde a todos
los órganos del Estado, siendo la tutela judicial uno de los ámbitos a través de los
cuales se despliega la protección. Su importancia radica en el hecho de que las
decisiones jurisdiccionales por las cuales se adopta una resolución relacionada con
los derechos y obligaciones de las personas, adquiere la calidad de cosa juzgada y,
en la circunstancia de que tales decisiones son de cumplimiento obligatorio12.
10 Corte IDH. OC-8/87, de 30 de enero de 1987, párr.32.
11 Corte IDH. OC-8/87, de 30 de enero de 1987, párr.25.
12 HUERTA, L. 2011. El derecho a la protección judicial de los derechos fundamentales. Revista
Pensamiento Constitucional (15): 211-247, p.212.
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La CADH reconoce este derecho, si bien no en términos explícitos (se consagra
como “derecho a la protección judicial”), se sostiene por la doctrina13 y
jurisprudencia internacional14 que éste se consagra en el artículo 25 de la CADH15:
13 MEDINA, C, op.cit, nota 8, p.359.
14 Corte IDH. Caso Cesti Hurtado (fondo), párr.168.
15 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su artículo 2, lo consagra en los
siguientes términos: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto
hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) La autoridad
competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso,
y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda
decisión en que se haya estimado procedente el recurso. Por su parte, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos en su artículo 8 dispone: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo
ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.
Artículo 25:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por
personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
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Este derecho se encuentra ligado a otros derechos fundamentales, lo que permite constatar
que su aplicación forma parte de un sistema complejo de protección de derechos. La Corte
IDH ha destacado la relación de este derecho con el artículo 1.1 de la CADH, así como con
el derecho a un debido proceso. Respecto a su relación con el artículo 1.1, ha sostenido
que el artículo 25 constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la CADH, sino del propio
Estado de derecho en una sociedad democrática, encontrándose íntimamente ligado con la
obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de
protección al derecho interno de los Estados Partes16. Asimismo, la Corte IDH ha destacado
que los recursos consagrados en el artículo 25, deben substanciarse en conformidad a un
debido proceso17:
“Los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las
víctimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser
sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo
ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el 16 Corte IDH. Caso Cesti Hurtado (fondo), párr.168; Caso Castillo Páez, párr.82 y 83.
17 Sin embargo, esta afirmación de la Corte IDH no ha estado exenta de crítica. Hay quienes
sostienen que la relación entre el artículo 8 y 25 no es de substancia a forma, y que el artículo 8 no
se refiere sólo a la forma cómo deben ser sustanciados los procesos al interior de cada Estado, sino
que consagra también el derecho a ser oído, “de ahí que la relación entre los artículos 8 y 25 no sea
una mera relación de sustancia a forma sino una relación de género a especie entre un amplio
derecho de acción y un derecho a un recurso específico”, ACOSTA, P. 2007. El derecho de acceso a
la justicia en la jurisprudencia interamericana. Temas de derecho público (77), Universidad Externado
de Colombia, p.63.
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libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda
persona que se encuentre bajo su jurisdicción”18.
Finalmente, es necesario distinguir dos conceptos ligados, pero distintos. El derecho de
acceso a la justicia y el derecho a la tutela judicial (en los términos del artículo 25 de la
CADH) no son sinónimos, en la medida en que el derecho a la tutela judicial es una
manifestación específica del acceso a la justicia en el campo de los derechos
fundamentales19. En efecto, el derecho de acceso a la justicia tiene un contenido más
amplio, y en concepto de la Corte IDH, comprende el derecho a ser oído (y contar con
mecanismos judiciales y extrajudiciales para tal efecto), el derecho a un tribunal
independiente e imparcial, el derecho a contar con una defensa adecuada y a obtener una
respuesta en un plazo razonable, acorde a derecho y que sea ejecutada20.
En el artículo 25 de la CADH encontramos la consagración del derecho a la tutela judicial y
a otros procedimientos efectivos para la protección de derechos, lo que no agota las
garantías jurisdiccionales, ya que en el artículo 7.6 de la Convención también regula una
garantía específica para proteger el derecho a la libertad personal, el hábeas corpus:
18 Corte IDH. OC- 9/87, párr.24.
19 ACOSTA, P. op.cit, nota 17, p.51.
20Ibídem, p.58 y 59.
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Para garantizar el derecho a la tutela judicial, los Estados han ido desarrollando
diversos mecanismos destinados a proteger los derechos fundamentales, con
distintos efectos y a cargo de diversas instancias. La creación de mecanismos de
tutela se ha dado tanto a nivel nacional como internacional, sin embargo, en este
estudio nos enfocaremos en los instrumentos de protección nacional.
Tradicionalmente, la concretización de este derecho se ha realizado a través del
establecimiento de recursos constitucionales que permiten resguardar los derechos
fundamentales de una persona que se ha visto vulnerada en sus derechos, tales
como el recurso de amparo o el hábeas corpus. Pese a que en algunos países la
denominación puede variar21, el recurso de amparo se ha concebido como el
mecanismo de mayor amplitud en la protección jurisdiccional de los derechos y
21 En Chile, por ejemplo, existe una confusión de vocablos, en la medida en que el “recurso de
amparo” en realidad constituye un habeas corpus al dirigirse a la protección de la libertad personal, y
el genuino amparo se denomina “recurso de protección”. FERRER MAC- GREGOR, E. 2006. Breves
notas sobre el amparo iberoamericano (desde el derecho procesal constitucional comparado). En: El
derecho de amparo en el mundo, México, Editorial Porrúa, p.11.
Artículo 7.6
“Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los
Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de
que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.
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libertades fundamentales en los países latinoamericanos, mientras que el habeas
corpus está asociado a la protección de la libertad y seguridad personales, así como
la integridad personal y el derecho a la vida.
La tutela judicial ha sido concebida como un mecanismo de protección de origen
constitucional. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH, se
sugiere un concepto amplio de tutela judicial, que no se limita al recurso de amparo
de derechos (que tiene ciertas características especiales como veremos más
adelante), sino que también comprende bajo el artículo 25 de la CADH, al proceso
penal22. Esta interpretación de la Corte IDH, debe ser apreciada con cautela, ya que
existen dos posibles lecturas del artículo 25. Una postula que éste consagra el
derecho a un recurso con ciertas características especiales: sencillo, rápido y
efectivo, lo que típicamente ha correspondido al denominado recurso de amparo de
derechos23. Desde esta perspectiva, el establecimiento de procesos penales como
mecanismos para resguardar derechos fundamentales, tendría su fundamento en el
artículo 1.1. Pero por otro lado, también se ha entendido que el proceso penal
puede considerarse un recurso efectivo en los términos del artículo 25, por cuanto
éste no sólo consagraría el amparo sino que cualquier otro recurso efectivo24. Nos
parece que esta segunda es la interpretación correcta, ya que amplía los 22 “Para que una investigación penal constituya un recurso efectivo para asegurar el derecho de
acceso a la justicia de las presuntas víctimas, así como para garantizar los derechos que se han
visto afectados en el presente caso, debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa (…)” Corte IDH. Caso Radilla Pacheco, párr.233.
23 MEDINA, C. op. cit, nota 8, pp. 364-365.
24 Sobre esta discusión ver: Boletín Trimestral con jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 4/2009, Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho Universidad de
Chile, p.11.
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mecanismos de garantía de derechos atendidas las distintas circunstancias y
diseños institucionales, pero exigiendo como criterio básico la efectividad de dichos
mecanismos.
A continuación, estudiaremos cuáles deben ser las características de los recursos
judiciales para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva la luz de la
jurisprudencia de la Corte IDH. Esto nos otorgará un marco de análisis para estudiar
los principales mecanismos de tutela en los países latinoamericanos.
La tutela judicial efectiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
La Corte IDH, conforme ha ido avanzando en su jurisprudencia, ha ido precisando
cuáles deben ser las características que debe tener la tutela judicial para proteger
de manera efectiva los derechos fundamentales. En este sentido, a propósito del
conocimiento de casos contenciosos, la Corte IDH ha dado contenido y alcance a
los artículos 7.6 y 25 de la CADH.
El amparo de derechos
Respecto al derecho a la tutela judicial del artículo 25 de la CADH, la Corte IDH ha
desarrollado sus características, refiriéndose a la necesidad de que los recursos
judiciales sean: a) idóneos; b) efectivos; c) rápidos y; d) sencillos.
Que el recurso sea idóneo, en concepto de la Corte IDH, significa que debe ser
apto para proteger los derechos del afectado (tutelar la situación jurídica infringida
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en un caso concreto)25, produciendo el resultado para el cual fue concebido. Esto
está en directa relación con el aspecto normativo, es decir, el diseño normativo del
recurso debe ofrecer la posibilidad de plantear como objeto la violación de un
derecho humano, y de obtener remedios adecuados frente a esas violaciones26.
La efectividad del recurso implica que es necesario que los recursos den resultado
o respuesta a las violaciones de derechos humanos consagrados tanto en la CADH,
como en la Constitución y las leyes. De esta manera, no sería efectivo el recurso
que resultara ilusorio o inútil, ya que configuraría una denegación de justicia:
“La Corte ha señalado que el artículo 25.1 de la Convención contempla la
obligación de los Estados Parte de garantizar, a todas las personas bajo su
jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales. Dicha efectividad supone que, además de la existencia formal de
los recursos, éstos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos
contemplados ya sea en la Convención, en la Constitución o en las leyes. En ese
sentido, no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las
25 Corte IDH. Caso Mejía Idovro, párr.93. En el mismo sentido: Caso Velásquez Rodríguez, párrs.64,
66, Caso Godínez Cruz, párrs.67 y 69 y, Caso Fairén Garbi y Solís Corrales, párrs.88 y 91.
26 COURTIS, C. 2006. El derecho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones
colectivas de derechos humanos. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional (5):33-
65. En su OC-8/87, la Corte IDH destacó que un recurso efectivo debe proveer lo necesario para
remediar la violación, y en el Caso Reverón Trujillo, relacionó las medidas de reparación frente a la
violación alegada y la efectividad del recurso (párr.62), en este sentido, “un recurso no será efectivo
si es que por su intermedio no es posible obtener la íntegra reparación del perjuicio provocado por la
violación”, Boletín Trimestral con Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
2/2009, Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho Universidad de Chile, p.9.
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condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un
caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad
haya quedado demostrada por la práctica, porque falten los medios para ejecutar
sus decisiones o por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación
de justicia. Así, el proceso debe tender a la materialización de la protección del
derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de
dicho pronunciamiento”27.
La Corte IDH también ha señalado que cuando los tribunales analizan los méritos de
una acción, deben examinar las razones invocadas por el demandante y
manifestarse expresamente sobre ellas. Es decir, es una garantía mínima de toda
persona que interpone un recuso que la decisión que lo resuelva sea motivada y
fundamentada28. Este requisito no implica que haya una decisión sobre el fondo, “la
existencia y aplicación de causales de admisibilidad de un recurso resulta
compatible con la Convención Americana y la efectividad del recurso implica que,
potencialmente, cuando se cumplan dichos requisitos, el órgano judicial evalúe sus
méritos”29.
Asimismo, para que el recurso sea efectivo, la resolución que se dicte con ocasión
de su conocimiento, debe ser clara y precisa, de manera que puedan llevarse a
27 Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón, párr.127. En el mismo sentido: Caso Velásquez Rodríguez,
párr.91, Caso Suárez Rosero, párr.65, Caso Claude Reyes, párr.130, Caso Castañeda Gutman,
párr.34, Caso Kawas, párr.110, Caso Acevedo Buendía, párr.69.
28 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman, párr.93.
29Corte IDH. Caso Castañeda Gutman, párr.93. En el mismo sentido: Corte IDH. Caso Trabajadores
Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros), párr.126.
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cabo sus mandatos30. La Corte IDH resalta la importancia que tiene para garantizar
el derecho a la tutela judicial, el que las resoluciones sean ejecutadas sin
obstáculos:
“Asimismo, de conformidad con el artículo 25.2.c de la Convención Americana, el
principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos de ejecución
sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que
alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Adicionalmente, las
disposiciones que rigen la independencia del orden jurisdiccional deben estar
formuladas de manera idónea para asegurar la puntual ejecución de las sentencias
sin que exista interferencia por los otros poderes del Estado y garantizar el carácter
vinculante y obligatorio de las decisiones de última instancia. La Corte estima que
en un ordenamiento basado sobre el principio del Estado de Derecho todas las
autoridades públicas, dentro del marco de su competencia, deben atender las
decisiones judiciales, así como dar impulso y ejecución a las mismas sin
obstaculizar el sentido y alcance de la decisión ni retrasar indebidamente su
ejecución”31.
Para evaluar la efectividad de los recursos, la Corte IDH también ha señalado que
debe mirarse a la particular situación en que se encuentran ciertos titulares de
derechos. En efecto, respecto a personas en condiciones de vulnerabilidad en el
goce y ejercicio de sus derechos, como niños y niñas, indígenas, privados de
libertad, migrantes, o mujeres, la Corte IDH ha destacado la importancia de que el
30 Corte IDH. Caso Mejía Idovro, párr.98.
31 Corte IDH. Caso Furlan y familiares, párr.211. En el mismo sentido: Caso Mejía Idrovo, párr.106;
Caso Acevedo Jaramillo y otros, párr.219 y; Caso Acevedo Buendía, párr.73. En este último caso, la
Corte IDH destacó que el Estado no puede alegar razones presupuestarias para justificar el
incumplimiento de sentencias judiciales (párr.75).
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Estado tome en consideración las particularidades de la situación, para que el
acceso efectivo a la justicia sea igualitario32. Esto también es recogido en las 100
Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad en el goce y ejercicio de sus derechos, que en su regla 25 señala que
“se promoverán las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los
derechos reconocidos por el ordenamiento sea efectiva, adoptando aquellas
medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad”33.
En cuanto a la rapidez del recurso, la Corte IDH ha analizado la tutela judicial a la
luz de los parámetros del plazo razonable del artículo 8 de la CADH34. En el Caso
Ivcher Bronstein señaló:
“Por otra parte, las circunstancias generales de este caso indican que los recursos
judiciales interpuestos por el señor Ivcher para defender sus derechos accionarios
no fueron sencillos y rápidos; por el contrario, tal como manifestó el testigo Emilio
Rodríguez Larraín en la audiencia pública, `sólo fueron resueltos al cabo de mucho
tiempo`, lo que contrasta con el trámite que recibieron las acciones interpuestas por
los accionistas minoritarios de la Compañía, que fueron resueltas con diligencia”35.
32 Corte IDH. Caso Vélez Loor, párr.132; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa, párrs. 51 y53, Caso
Rosendo Cantú y otra, párr.184 y; Caso Fernández Ortega y otra, párr.200.
33 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad,
adoptada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana [en línea]
<http://www.justiciachaco.gov.ar/pjch/contenido/varios/100reglas.pdf> [consulta: 11 de junio 2013].
34 MEDINA, C. op.cit, nota 8, p.370.
35 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein, párr.140.
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19
Esta afirmación de la Corte IDH no ha sido afortunada, ya que no puede estimarse
que la rapidez y sencillez que requiere la tutela de los derechos fundamentales,
pueda medirse con la misma vara que la exigencia de un plazo razonable para
terminar un juicio36. Deberá estarse a cada caso, su complejidad, las consecuencias
para el goce y ejercicio de los derechos y las exigencias de efectividad para decidir
si el recurso ha sido rápido en el caso concreto.
El requisito de sencillez consagrado en el artículo 25 de la CADH, no ha sido
desarrollado con precisión por la Corte IDH, sin embargo, encontramos en la
doctrina referencias a este requisito. En efecto, la simplicidad buscaría evitar las
complejidades innecesarias, teniendo a la vista la finalidad del amparo como vía
procesal para poner fin a la arbitrariedad y al abuso37.
Además de caracterizar el derecho a la tutela judicial, la Corte IDH ha precisado que
este derecho no sólo involucra la posibilidad de obtener protección judicial ante la
vulneración de derechos en un caso concreto, y ha señalado que la imposibilidad de
impugnar en el ordenamiento nacional, una norma que infringe los derechos
contenidos en la CADH, también constituye una violación al artículo 25 de la
CADH38.
Tradicionalmente el amparo ha sido considerado como el principal mecanismo para
obtener la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales. Sin embargo, la
36 MEDINA, C. op.cit, nota 8, p.371.
37 EL AMPARO JUDICIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA SOCIEDAD
DEMOCRÁTICA. 2006. Por ORICELE, F “et al”. Consejo Nacional de la Judicatura, 2006, p.301.
38 Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros; Caso Boyce y; Caso DaCosta.
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Corte IDH ha señalado que el amparo no es la única forma de tutelarlos, pudiendo
existir otros recursos, siempre que satisfagan las especiales características que
requiere una acción de tutela:
“Este Tribunal estima que no es en sí mismo incompatible con la Convención que un
Estado limite el recurso de amparo a algunas materias, siempre y cuando provea
otro recurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos
que no sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio del amparo. Ello es
particularmente relevante en relación con los derechos políticos, derechos humanos
de tal importancia que la Convención Americana prohíbe su suspensión así como la
de las garantías judiciales indispensables para su protección”39.
En definitiva, no es una cuestión de nomenclatura, sino del cumplimiento de los
requisitos que se desprenden del art. 25.1 y la jurisprudencia interamericana.
Hábeas corpus
Como señalamos precedentemente, el artículo 7.6 también consagra el derecho a la
tutela judicial efectiva, pero respecto de un derecho en particular, que es la libertad
personal. La relación entre el artículo 25 de la CADH y el artículo 7.6 ha sido
precisada por la Corte IDH, indicando que el amparo es el género y el hábeas
corpus uno de sus aspectos específicos40. El amparo de la libertad, ha sido
caracterizado por la Corte IDH en los siguientes términos:
“En efecto, como ha sido mencionado, el artículo 7.6 de la Convención tiene un
contenido jurídico propio, que consiste en tutelar de manera directa la libertad
39 Corte IDH. Caso Castañeda Gutman, párr.92.
40 Corte IDH. OC-8/87, párr.34.
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personal o física, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades
correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que
éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar su
libertad”41.
Sin embargo, tal como está formulado el recurso, también permite velar por la
protección de la integridad personal, ya que “para cumplir con su objeto de
verificación judicial de la legalidad de la privación de libertad, exige la presentación
del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la
persona afectada. En este sentido es esencial la función que cumple el hábeas
corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona”42.
Asimismo, la Corte IDH, haciendo una interpretación integral de la normativa
convencional, no sólo señala que es procedente el hábeas corpus respecto a la
privación ilegal de la libertad, sino también respecto de actuaciones arbitrarias43. En
41 Corte IDH. Caso Vélez Loor, párr.124. En el mismo sentido: Caso Anzualdo Castro, párr.77.
42 Corte IDH. OC-8/87, párr.42; Caso Velásquez Rodríguez, párrs.155 y 179; Caso Godínez Cruz,
párr.163; Caso Suárez Rosero, párr.63; Caso Juan Humberto Sánchez, párr. 70 y 85; Caso La
Cantuta, párr.112; Caso Loayza Tamayo, párr.46 c y 52 y; Caso Chaparro Álvarez, párr.129.
43 Corte IDH. Caso Gangaram Panday, párr.47. SAGUÉS resume esta doctrina señalando: “la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en Gangaram Panday vs. Surinam, ha advertido que los
arrestos ilegales son los que se han consumado violando los requisitos materiales y formales
exigidos por la ley, mientras que los arbitrarios son los que, aunque cubriendo esos requisitos
legales, resultan de todos modos irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. SAGUÉS,
N. El Hábeas Corpus en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. [en línea]
<http://www.ijf.cjf.gob.mx/cursosesp/2012/derhumancontrolconvencionalidad/bloquex/El%20Habeas
%20Corpus%20en%20el%20SIDH.%20Nestor%20Sag%C3%BC%C3%A9s.pdf> [consulta: 17 de
junio 2013].
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22
este sentido, el hábeas corpus sería procedente en los siguientes casos44: a) frente
a una privación ilegal o arbitraria de la libertad; b) ante la permanente limitación a la
libertad personal, como por ejemplo, retenciones reiteradas para control migratorio;
c) en aquellos supuestos donde se afecte la integridad personal de personas
privadas de libertad; d) cuando se produce una amenaza cierta contra la libertad
personal; e) si hay demora en un proceso judicial, provocando que una persona esté
detenida por un plazo mayor al previsto en la ley y; f) como explicaremos más
adelante, en casos de desaparición forzada de personas.
En cuanto a este recurso, la Corte IDH ha señalado – al igual que en el análisis del
artículo 25 de la CADH- que no basta con que esté establecido formalmente en el
ordenamiento jurídico, sino que se requiere que sea efectivo, esto es, que cumpla
con el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o
de la detención45. De lo contrario, la actividad judicial no significaría un verdadero
control, sino un mero trámite formal, que genera un menoscabo de la libertad del
individuo46.
El contenido de este derecho ha sido extensamente desarrollado a propósito del
análisis de casos de desaparición forzada de personas. En este examen, una de las
principales conclusiones de la Corte IDH es que, puesto que uno de los objetivos de
la desaparición forzada, es impedir el ejercicio de los recursos legales y de las
garantías procesales pertinentes una vez que una persona ha sido sometida a
secuestro, retención o cualquier forma de privación de la libertad con el objetivo de
su desaparición forzada. Si la víctima misma no puede acceder a los recursos
44 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. 1999. Protección de los derechos humanos. Centro Editorial
Universidad del Rosario, Colombia, p.89.
45Ibídem, párr.129.
46 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez, párr.133.
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disponibles, resulta fundamental que los familiares u otras personas allegadas
puedan tener acceso a procedimientos o recursos judiciales, rápidos y eficaces,
como medio para determinar su paradero, su estado de salud, o para individualizar
a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva47. Asimismo, se
destaca la importancia preventiva que tiene el hábeas corpus en este tipo de
situaciones:
“El hábeas corpus tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la
integridad personales, sino también prevenir la desaparición o indeterminación del
lugar de detención y, en última instancia, asegurar el derecho a la vida”48.
La Corte IDH resalta la necesidad de que el hábeas corpus tenga una regulación
adecuada, para que no existan limitaciones que terminen volviendo ilusorio el
recurso, pero también destaca que la ausencia de requisitos formales para su
interposición podría significar denegación de justicia. Respecto del primer aspecto,
en el Caso Anzualdo Castro indicó que la limitación que establecía el derecho
peruano, sobre la improcedencia del recurso cuando la víctima ha recurrido
previamente a la justicia ordinaria, constituye una infracción al artículo 7.649. Por otra
parte, en el Caso de la Masacre de las Dos Erres se evidenció una utilización
indiscriminada de recursos para dilatar los procedimientos seguidos contra los
imputados por la masacre, lo cual fue posible gracias a la ausencia de exigencia de
requisitos formales para interponer dichos recursos. En este sentido, se obstaculizó
47 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro, párr.64, citado en: Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2010. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de
integridad personal y privación de libertad, San José de Costa Rica, p.77.
48 Corte IDH. Caso Castillo Páez, párr.83.
49 Corte IDH. Caso Anzualdo Castro, párr. 73 y 74.
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la obtención de justicia y la Corte IDH declaró la vulneración del derecho a la
protección judicial50.
El artículo 7.6 dispone que “toda persona tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente”. En cuanto al tribunal habilitado para conocer del hábeas
corpus, la Corte IDH ha entendido que la protección debe ser judicial51, y que la
jurisdicción militar no es apta para satisfacer los requerimientos del artículo 7.6. En
el Caso Palamara Iribarne, era la misma autoridad militar que había decretado la
prisión preventiva, quien evaluaba la legalidad de la decisión52.
A diferencia del análisis que realiza respecto del artículo 25, la Corte IDH desarrolla
con algo de más precisión que debe entenderse por “demora” en el contexto del
ejercicio del hábeas corpus. Si bien no establece un criterio genérico, determinó en
un caso en que se discutía la legalidad de una prisión preventiva, que el plazo de 21
días en que fue resuelto el recurso era “a todas luces excesivo”53. Considerando que
el hábeas corpus tutela derechos tan importantes como son la libertad personal e
integridad física, es claro que en estos casos la tutela debe ser, en lo posible,
inmediata. En este sentido, podríamos considerar que la rapidez con que debe
resolverse este recurso, debe ser aún mayor que la tutela del artículo 25.
Estados de emergencia y garantías judiciales
La importancia de la tutela judicial efectiva, se manifiesta en la imposibilidad
suspender su ejercicio en casos de emergencia. El artículo 27 de la CADH, que
regula la suspensión de garantías, establece cuáles son los derechos que no
50 Corte IDH. Caso Masacre de las Dos Erres, párr.120, citado en: Boletín de Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 4/2009, p.11.
51 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez, párrs. 114 y 116.
52 Corte IDH. Caso Palamara Iribarne, párr.223.
53 Corte IDH. Caso Tibi, párr.134.
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pueden ser suspendidos, entre los que se encuentran las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. Pese a que este artículo no se
refiere a una garantía judicial en específico, la Corte IDH en su Opinión Consultiva
8/87 “Hábeas corpus bajo suspensión de garantías”, concluyó que “los
procedimientos de hábeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judiciales
indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión está vedada
por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legalidad en una sociedad
democrática”54.
La tutela judicial y la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales55
Un aspecto interesante de abordar en el análisis de la tutela judicial en
Latinoamérica, es evaluar la forma en que esta ha sido utilizada para hacer
“justiciables” los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). Como
veremos, la jurisprudencia constitucional latinoamericana, ha hecho una
interpretación de los DESC que permite considerarlos exigibles ante los tribunales
de justicia. La justiciabilidad de los DESC se puede apreciar en distintos
razonamientos que los tribunales latinoamericanos, con competencia constitucional,
han utilizado: dotar de exigibilidad y contenido normativo a estos derechos; plantear
su justiciabilidad a través de la conectividad entre los DESC y derechos civiles y
políticos para hacer exigibles los primeros; reconocer el principio de progresividad al
que estarían sujetos estos derechos y; establecer acciones concretas o políticas
públicas que debe adoptar el Estado en esta materia.
54 Corte IDH. OC-8/87, párr.42. Estos argumentos fueron reiterados en la OC-9/87.
55 Este apartado es un resumen del artículo NASH ROJAS, C. 2011. Los derechos económicos,
sociales y culturales y la justicia constitucional latinoamericana: tendencias jurisprudenciales. Revista
de Estudios Constitucionales 9 (1):65-118”, con actualizaciones jurisprudenciales.
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Como vimos al comienzo de este estudio, la obligación de cumplimiento en materia
de derechos humanos se expresa en dos obligaciones principales. Estas son, el
respeto y garantía de los derechos y libertades consagrados internacionalmente,
cualquiera sea el tipo de documento en que se consagren, sin discriminación. En el
caso de los derechos con un fuerte contenido prestacional, es necesario que el
Estado adopte medidas efectivas para su realización, lo que implica en ciertos casos
la adopción de políticas públicas. Es posible que estas medidas de realización del
mandato normativo impliquen la adopción de políticas públicas de largo plazo que
tiendan a satisfacer plenamente el derecho56. En estos casos, las medidas que
adopte el Estado deben cumplir ciertos requisitos mínimos: deben tender
progresivamente a la plena realización del derecho y, en ningún caso, se podrán
adoptar medidas de carácter regresivo57. Que el proceso sea progresivo no quiere
56 El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado al
respecto: “La otra consiste en el compromiso contraído en virtud del párrafo 1 del artículo 2 en el
sentido de ‘adoptar medidas’, compromiso que en sí mismo no queda condicionado ni limitado por
ninguna otra consideración. El significado cabal de la oración puede medirse también observando
algunas de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el compromiso es ‘to take steps’,
en francés es ‘s'engage à agir’ (‘actuar’) y en español es ‘adoptar medidas’. Así pues, si bien la plena
realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendientes
a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve, tras la entrada en
vigor del Pacto para los Estados interesados. Tales medidas deben ser deliberadas, concretas y
orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el
Pacto”. Observación General N° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1
del artículo 2 del Pacto)”, 1990, publicada en HRI/GEN/1/Rev.7.
57 Ver en este sentido: ABRAMOVICH V. y COURTIS, C. 2002. Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta.
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decir en ningún caso que éste quede a la discrecionalidad de la autoridad58. Por una
parte, se contempla la prohibición de tomar medidas que perjudiquen los derechos
que se han ido concediendo a la población. Por otra parte, la progresividad también
comprende la obligación de justificar la imposibilidad de cumplimiento y asegurar el
proceso de consecución del fin propuesto. De esta forma, la obligación de respeto
58 “La principal obligación en lo que atañe a resultados que se refleja en el párrafo 1 del artículo 2 es
la de adoptar medidas ‘para lograr progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos
reconocidos [en el Pacto]’. La expresión ‘progresiva efectividad’ se usa con frecuencia para describir
la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del
hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general
no podrá lograrse en un breve período de tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera
importante de la que figura en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e
incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos pertinentes. Sin
embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente,
se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la
obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad
necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el
asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la
frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es
establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los
derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente
posible con miras a lograr ese objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente
retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del
aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 3, “La índole de las obligaciones de los
Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2 del Pacto)”, 1990, publicada en HRI/GEN/1/Rev.7, párr. 9.
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en los casos de derechos prestacionales podrá ser objeto de control, tanto nacional
como internacional59.
Es en este contexto, donde resulta relevante analizar cómo han sido tutelados los
DESC en la jurisprudencia constitucional latinoamericana, considerando las
obligaciones que los Estados han adoptado en este ámbito. Es así, como en los
sistemas constitucionales estudiados, se han adoptado diversas estrategias desde
la judicatura para tutelar derechos con fuerte contenido prestacional.
Colombia
En el caso de Colombia, destacamos que a propósito del conocimiento de acciones
de tutela de DESC, los tribunales de justicia han resaltado que de los derechos
fundamentales –en cuanto mandatos normativos de contenido complejo- surgen
obligaciones positivas o prestacionales para el Estado, dotando así, de exigibilidad y
contenido normativo a los DESC. Sin embargo, en un primer momento, la Corte
consideró que “algunas de las obligaciones derivadas del derecho a la salud, por
más que tuvieran un carácter prestacional y en principio fuera progresivo su
cumplimiento, eran tutelables directamente, en tanto eran obligaciones de las que
dependían derechos como la vida o la integridad personal, por ejemplo. Esto ha sido
denominado la tesis de la conexidad: la obligación que se deriva de un derecho
constitucional es exigible por vía de tutela si esta se encuentra en conexidad con el
goce efectivo de un derecho fundamental”60. Actualmente, en la jurisprudencia
59 Sobre el control nacional e internacional en materia de derechos con un fuerte componente
prestacional, ver ABRAMOVICH, V. 2006. Una aproximación al enfoque de derechos en las
estrategias y política de desarrollo. Revista de la CEPAL (88), pp.35-50.
60 Corte Constitucional de Colombia. Acción de tutela T-760/08, de 31 de julio de 2008, párr.3.2.4.
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constitucional colombiana, la tesis de la conexidad ha cedido paso al reconocer, por
ejemplo, al derecho a la salud como un derecho autónomo exigible directamente61.
En este ámbito, se ha destacado por la jurisprudencia, que el rol de los jueces en el
control de las políticas prestacionales del Estado, debe ser activo, reconociéndose
así, la importancia de las acciones de tutela para el respeto y garantía de estos
derechos:
“Cuando el Estado omite sin justificación constitucionalmente aceptable tomar
medidas frente a la marginación que sufren algunos miembros de la sociedad, y se
verifica que la inhibición viola un derecho constitucional fundamental, la función del
juez será ‘no la de reemplazar a los órganos del poder público incursos en la
abstención, sino la ordenar el cumplimiento de los deberes del Estado”62.
A juicio de la Corte, el hecho de que ciertas políticas públicas tengan por objeto el
goce de derechos fundamentales, permite al juez de tutela ordenar el respeto de los
criterios de racionalidad que deben guiar toda medida tendiente al cumplimiento de
obligaciones prestacionales. Este control judicial comprende, asimismo, asegurar la
coherencia entre las obligaciones establecidas democráticamente -a través de las
leyes- y los recursos destinados a su cumplimiento63.
61 Corte Constitucional de Colombia. Acción de tutela T-845/06, de 18 de octubre de 2006.
62 Corte Constitucional de Colombia. Acción de tutela T-025/2004, de 22 de enero de 2004, párr. 8.2.
63 “Ahora bien, cuando las autoridades competentes que conocen las características de un problema
social, adoptan instrumentos jurídicos o promueven su expedición por el Congreso de la República, y
tales instrumentos jurídicos no articulan una política pública cualquiera, sino que propenden por el
goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, el juez de tutela puede ordenar que se
respeten los criterios de racionalidad mínima anteriormente señalados. Ello puede implicar que se
asegure la coherencia entre lo jurídicamente ordenado por normas adoptadas por los órganos
competentes y los recursos necesarios para cumplir lo ordenado”. Corte Constitucional de Colombia.
Acción de tutela T-025/2004, de 22 de enero de 2004, párr. 8.3.1.
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Este es un punto que nos parece especialmente relevante. La Corte determina que
el control judicial es legítimo debido a que las políticas públicas están dirigidas a
cumplir con obligaciones en materia de derechos fundamentales. Por tanto, todos
los órganos deben cumplir con sus obligaciones y, dentro de los órganos obligados,
está el Poder Judicial.
Comentábamos más arriba, que uno de los problemas de la acción de tutela
colombiana, era su incapacidad para hacerse cargo de situaciones de violaciones
estructurales de derechos humanos. Sin embargo, en el año 200864, la Corte
Constitucional Colombiana, a propósito del conocimiento de diferentes acciones de
tutela, se refirió a los problemas del derecho a la salud en Colombia, dados por las
dificultades estructurales del Sistema General de Seguridad Social. En dicha
oportunidad, la Corte dictó una serie de órdenes a diferentes organismos públicos,
con la finalidad de garantizar el derecho a la salud y su acceso en condiciones de
igualdad y no discriminación65. Este es un gran paso jurisprudencial para superar las
dificultades procesales que presentan las acciones de tutela, como herramienta para
buscar la protección de derechos, cuya violación se inserta en un contexto más
amplio de violaciones estructurales. En este sentido, esta sentencia de la Corte
Colombiana, es un gran ejemplo de cómo a través del conocimiento de casos
particulares, los jueces pueden disponer medidas que tienen por objeto tutelar
derechos más allá de un caso concreto.
4.2 Costa Rica
La jurisprudencia costarricense ha seguido una tendencia similar a la emprendida en
Colombia. En particular, la Sala Constitucional, ha generado un importante
64 Corte Constitucional de Colombia. Acción de tutela T-760/08, de 31 de julio de 2008.
65 Por ejemplo, se ordena al Estado a asegurar el flujo de recursos hacia el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, párr.22.
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31
desarrollo conceptual en el sentido de que la consagración constitucional de los
DESC, posibilita extraer obligaciones positivas para los Estados y la adopción de
determinadas políticas públicas. Sin embargo, en la línea argumentativa de la Corte
costarricense puede reconocerse una tendencia a considerar a los DESC como
justiciables y susceptibles de imponer al Estado la realización de ciertos actos
positivos, a través del establecimiento de relaciones entre DESC y otros derechos.
Resulta interesante una sentencia dictada sobre el tema del derecho a que las
personas con VIH tienen a un tratamiento financiado por el Estado. La sentencia No.
6096-199766 relativa a esta materia, contiene dos elementos interesantes: la
fundamentación del fallo en torno al derecho a la vida y salud y, por otra parte, las
consecuencias que tiene para el Estado una prestación que implica involucrar
recursos. La Sala Constitucional parte recordando una sentencia dictada en 1994,
donde se estableció por la misma Corte la relevancia del derecho a la vida en el
sistema constitucional costarricense y su vínculo con el derecho a la salud67.
Respecto a que el cumplimiento de DESC estaría condicionado a las capacidades
económicas del Estado, la Corte señaló:
"Si el derecho a la vida se encuentra especialmente protegido en todo Estado de
Derecho Moderno y en consecuencia el derecho a la salud, cualquier criterio
económico que pretendiera hacer nugatorio el ejercicio de tales derechos, debe
66 Sala Constitucional Corte Suprema de Costa Rica. “Caso Luis Guillermo Murillo Rodríguez y otros
con Caja Costarricense de Seguro Social”, sentencia No.6096-1997, de 26 de septiembre de 1997.
67 “En nuestro caso particular, la Constitución Política en su artículo 21 establece que la vida
humana es inviolable y a partir de ahí se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano,
siendo en definitiva al Estado a quien le corresponde velar por la salud pública impidiendo que se
atente contra ella". Sala Constitucional Corte Suprema de Costa Rica. “Caso Sidonia Vargas con
Caja Costarricense de Seguro Social”, sentencia No. 5130-1994, de 7 de septiembre de 1994.
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ceder en importancia pues como ya se indicó sin el derecho a la vida los demás
derechos resultarían inútiles"68.
Esta misma línea se ha seguido para proteger otro tipo de derechos con un fuerte
contenido prestacional, como es del derecho a la educación, esta vez,
relacionándolo con el derecho de igualdad y no discriminación, en un caso referido a
estudiantes con alguna discapacidad:
“En este caso en concreto, es evidente que existe una inercia del Estado no solo por
haber retrasado la incorporación de los estudiantes con discapacidad a las aulas
regulares (...) sino también por su ineficiencia en el control y seguimiento que se
hace respecto de los centros educativos privados en cuanto a su obligación de
insertar dentro de sus planes de estudio y organización interna, políticas de no
discriminación y de inclusión para personas con discapacidad (...) debe ser un
objetivo prioritario del Estado que tiene la obligación de adoptar los mecanismos que
sean necesarios para eliminar progresivamente las barreras que limitan a las
personas con discapacidad el ejercicio de su derecho a una vida independiente. Ese
objetivo es de obligado cumplimiento para el Estado pues implica construir una
sociedad para todas las personas, sin distinción alguna y donde puedan
desarrollarse desempeñando un papel activo e independiente (...)” 69.
68 Caso Luis Guillermo Murillo Rodríguez y otros, op.cit., nota 138, que se remite a la decisión de la
misma Corte, Caso Sidonia Vargas, en ibídem.
69 Sala Constitucional Corte Suprema de Costa Rica. “Caso Manuel Chacón y Natalia Quesada en su
condición de padres del menor X.X.X. contra el Colegio Lincoln y su Director”, sentencia No. 14904-
2006, de 10 de octubre de 2006, considerando 6.
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En este caso, se acogió el recurso interpuesto y se ordenó establecer una
adecuación curricular conforme a las condiciones personales del afectado. De esta
forma, la Corte ordena la adopción de determinadas políticas públicas en relación a
la materia y no una genérica imposición de acciones positivas en torno al caso
concreto. Por otra parte, también podemos ver que se reconoce el principio de
progresividad, al señalar que deben eliminarse las barreras que tienen los
discapacitados para acceder a la educación progresivamente.
4.3 Argentina
También la jurisprudencia argentina ha reconocido la efectividad y justiciabilidad de
los DESC. Fundamentalmente, se ha considerado que generan obligaciones
positivas para el Estado y el deber de adoptar ciertas políticas públicas. En el caso
argentino, también se protegen los DESC por parte de los tribunales de justicia, a
través del establecimiento de relaciones con otros derechos.
Resulta interesante estudiar un caso del año 2000, en el que la Suprema Corte
Argentina hizo un vínculo directo entre el derecho a la vida, el derecho a la salud y
las obligaciones prestacionales del Estado. Este caso trata sobre la petición de
medicamentos y tratamiento por parte de personas afectadas por el VIH/SIDA.
Para resolver el caso la Corte, en primer lugar, vincula el derecho a la salud con el
derecho a la vida en los siguientes términos:
“Que esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a
‘proteger la salud pública’ (Fallos:31:273) pues el derecho a la salud está
comprendido dentro del derecho a la vida que es “el primer derecho natural de la
persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta
reconocido y garantizado por la Constitución Nacional.” (Fallos:302:1284; 310:112).
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Así entendió que en el Preámbulo de la Constitución Nacional “ya se encuentran
expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por
cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible la preservación de la salud”
(Fallos:278:313, considerando 15)”70.
A continuación, señala que el derecho a la salud, luego de la reforma constitucional
de 1994 que elevó la jerarquía de ciertos tratados de derechos humanos a rango
constitucional, es un derecho fundamental garantizado por la Constitución71. Para
concluir, la Suprema Corte establece:
“Que de ello es dable concluir razonablemente que para que el tratamiento sea
adecuado debe suministrarse en forma continua y regular, máxime si se tiene en
cuenta los riesgos que comporta la interrupción del suministro de medicamentos
para la salud de los enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA”72.
Al igual que en otros fallos analizados en este estudio, es interesante destacar el
vínculo que hacen los tribunales superiores argentinos entre los derechos
involucrados (salud y vida), las obligaciones positivas que emanan de éstos y la
irrelevancia de quién asume los costos en este tipo de cuestiones, cuando es el
Estado el destinatario de una obligación prestacional.
En este ámbito, el amparo argentino también ha sido utilizado como una vía de
tutela de DESC, cuando éstos han sido vulnerados respecto de toda la población.
70Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Caso Asociación Benghalenisis”, de 1 de junio de 2000,
considerando 9.
71 Ibídem, considerando 10.
72 Ibídem, considerando 14.
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Es decir, se ha utilizado el amparo de manera colectiva. Para ilustrar lo anterior,
resulta interesante el caso "Viceconte"73 de 1998. En éste, la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal conoce de un amparo colectivo, en el que se
planteaba que la interrupción de la fabricación de una vacuna dirigida a erradicar
una enfermedad endémica, constituía una violación del derecho a la salud. La
demandante actuaba en representación de alrededor de 3.500.000 de personas,
expuestas potencialmente al contagio de la fiebre hemorrágica argentina. La
Cámara de Apelaciones acogió el recurso y ordenó al Estado adoptar medidas para
desarrollar la producción de la vacuna, además de establecer determinados
mecanismos que aseguraran que el proceso se cumpliría74. En este caso, se exige
por el Tribunal la restitución de una política pública que había sido eliminada, al
considerarse que es el medio necesario para conseguir el resguardo del derecho a
la salud de los posiblemente afectados. De hecho, el proceso administrativo duró 10
años hasta que fue posible realizar la vacunación a la población75.
Resulta interesante destacar algunos de los párrafos más relevantes de la
sentencia:
“Los llamados ‘derechos sociales’ establecidos en el artículo 14 bis de nuestra Carta
Magna y señalados en las Declaraciones y Pactos supra referidos tienen un
73 Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Expediente No. 31777/1996, de 02 de
junio de1998. Citado en: ABRAMOVICH, V. y PAUTASSI. 2008. El derecho a la salud en los
tribunales: Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina. [en línea] <
http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1851-
82652008000300002&lng=es&nrm=iso>, [consulta:12 de julio 2012]
74 Se analiza este caso en: Ibídem.
75 Ídem.
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carácter muy diferente al de las libertades tradicionales. Estos ‘derechos sociales’
entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya
para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas
prestaciones de parte del Estado cuando éste hubiera organizado el servicio.
“Que, en tales condiciones, corresponde hacer lugar, en este aspecto, a la acción
de amparo impetrada y, en consecuencia, ordenar al Estado Nacional Ministerio de
Salud y Acción Social- que cumpla estrictamente y sin demoras, con el cronograma
cuya copia se encuentra agregada a fs. 359, responsabilizando en forma personal a
los Ministerios de Salud y Acción Social y de Economía y Obras y Servicios Públicos
en sus respectivas áreas de competencia-, y obligando asimismo, a los organismos
a su cargo al cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios”76.
De esta forma, es posible observar que en este campo la jurisdicción constitucional
argentina pone de relieve el vínculo entre las políticas públicas y las obligaciones
internacionales del Estado en materia de derechos humanos.
4.4 Chile
Al estudiar las acciones de tutela de derechos fundamentales en Chile,
destacábamos lo restrictiva que resultaba la Constitución para proteger derechos
con fuerte contenido prestacional, que sólo son tratados como libertades (de
elección) y no como derechos de prestación por parte del Estado77. Además, estos
76 ABRAMOVICH, V. y PAUTASSI. op.cit, nota 145, párr.8 y 7.
77 Una visión especialmente aguda y crítica sobre las deficiencias del catálogo de derecho, en RUIZ-
TAGLE, P. 2006. Entre el iusfundamentalismo y la democracia. En: La República en Chile. Teoría y
práctica del constitucionalismo republicano. Santiago, LOM ediciones, pp.104-126.
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derechos no son exigibles directamente mediante recurso, como sí ocurre con las
normas vinculadas a las libertades negativas.
Es por esto, que la vía para tutelar los DESC en el ordenamiento jurídico chileno, ha
sido a través de la interposición de acciones de protección, donde se establecen
relaciones entre distintos derechos. Por ejemplo, el derecho a la salud se lo
relaciona con el derecho a la vida, y la igualdad y no discriminación se vincula con el
derecho a la educación.
En el caso de la vinculación entre el derecho a la salud y el derecho a la vida,
podemos destacar un caso conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago78, en
una sentencia posteriormente confirmada por la Corte Suprema79, ambas del 2009.
El caso trata sobre el acceso al derecho a la salud, que le fue denegado a una
paciente con cáncer en el servicio de salud público, por no existir recursos
suficientes para tratar a personas que tengan un estado avanzado de la
enfermedad. En la argumentación de la Corte se vincula el derecho a la salud con la
vulneración del derecho a la vida, así la Corte:
“ (…) estima que se vulnera el derecho a la vida de la recurrente, protegido
constitucionalmente, desde que encontrándose a disposición de las autoridades de
salud los medios que contribuyan al tratamiento médico que se le proscribió, se le
niegan esos por consideraciones que no aparecen debidamente fundamentadas ni
78 Corte de Apelaciones de Santiago. Caso “Virginia Marcell con Hospital San Juan de Dios”, rol
8826-2009, de 10 de noviembre de 2009.
79 Corte Suprema de Chile. Caso “Virginia Marcell con Hospital San Juan de Dios”, rol 8513-2009, de
26 de noviembre de 2009.
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concordantes con la tutela a la vida, de por sí, indivisible, desde que no resulta
posible concebir que se pueda escoger – para el otorgamiento de los remedios-
entre aquellos que tienen una mayor posibilidad de éxito con el tratamiento y los que
tienen menores posibilidades, teniéndose además presente que los esfuerzos que
puedan desplegarse para proteger la vida humana deben ser lo óptimo de lo
posible, lo que no parece ser el caso en la especie”80.
La anterior sentencia muestra cómo mediante la judicialización de los derechos
sociales y su vinculación con otros derechos civiles, se puede controlar la actividad
del Estado, en este caso, respecto a las políticas públicas relativas a tratamientos
de salud de alto costo. La Corte de Apelaciones establece que la negativa de
otorgar estos medicamentos, constituyó una afectación ilegítima a los derechos de
la víctima, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud.
Sin embargo, en la más reciente jurisprudencia chilena, se ha evidenciado una
tendencia a reconocer el contenido normativo de los derechos con un fuerte
contenido prestacional, a través de la incorporación de los tratados internacionales
en el análisis de casos que llegan a su conocimiento vía acción de protección o
amparo.
En un primer caso, referido a las condiciones de vida de un grupo de personas que
ocupaba ilegalmente un terreno, la Corte de Apelaciones utilizó tratados
internacionales para declarar la existencia de un derecho al agua:
“Que, si bien es cierto, los recurrentes son ocupantes ilegítimos de terrenos que
constituyen bienes nacionales de uso público y, no han aceptado los ofrecimientos
hechos por la autoridad alcaldicia en orden a ser trasladados a inmuebles que
80 Caso Virginia Marcell, op.cit, nota 150., considerando 6.
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cuentan con los servicios básicos, como agua potable, electricidad y alcantarillado, u
otros como fuentes laborales, no es menos cierto que las condiciones en que las 16
familias que forman parte del campamento (…), no cuentan con el elemento vital
agua.
“Que, como bien lo han señalado las recurrentes, el elemento agua, resulta vital
para la integridad física de los seres humanos y éste, atendida su relevancia, ha
sido revisado por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales e incluido
dentro de la Declaración de los Derechos Humanos, suscrita y ratificada por Chile.
Dicho Pacto, en su Observación General Nº 15, declara: El derecho humano al agua
da a todos el derecho a tener agua suficiente, potable, aceptable, accesible física y
económicamente para uso personal y doméstico. Es necesaria una cantidad
adecuada de agua potable para prevenir la muerte por deshidratación, reducir el
riesgo de enfermedades relacionadas al agua y para satisfacer las necesidades de
consumo, preparación de alimentos e higiene personal y doméstica"81.
Reconociendo este derecho, se ordenó a la Municipalidad a distribuir agua potable
para las familias del campamento, mientras éstos no encontraran soluciones
definitivas para su situación habitacional82.
En un segundo caso, la Corte de Apelaciones de Temuco, reconoció el derecho a la
educación de un niño, cuyas condiciones físicas requerían que la escuela donde el
asistía, contara con instalaciones especiales:
81 Corte de Apelaciones de Santiago. Caso “Alejandra Bravo con Ilustre Municipalidad de Colina”, rol
10140-12, de 28 de julio de 2012, párrs.4 y 5.
82 Ibídem, párr.8.
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“Que, al tenor de lo consignado en el fundamento quinto de esta sentencia, se
desprende que, en la especie, se ha vulnerado el principio a la no discriminación y el
derecho a la Educación, en relación al primero por cuanto el adolescente respecto
del cual se recurrió, encontrándose en los casos que contempla la Ley N° 20.422 y
estando capacitado para estudiar, en iguales condiciones que adolescentes sanos,
no ha recibido del Estado la educación que necesita, por la falta de dictación de un
Reglamento, lo que es absoluta responsabilidad del Ministerio de Educación,
entidad que debía dar cumplimiento tanto a lo dispuesto por la Ley N° 20.422, como
en la Convención sobre los Derechos de Personas con Discapacidad, ratificada por
nuestro país, de manera que, forzoso es concluir que a su respecto debe acogerse
el recurso intentado, por cuanto es la propia ley la que señala expresamente que es
el propio Ministerio de Educación quien debe asegurar la atención escolar en el
lugar que, por prescripción médica, deba permanecer el adolescente”83.
México
Dada la reciente entrada en vigencia de la nueva ley de amparo en México, resulta
difícil dilucidar si esta es efectiva, en la práctica, para hacer exigibles derechos
económicos, sociales y culturales. Sin embargo, resulta iluminador y esperanzador
respecto a los efectos de esta acción en el futuro, lo sostenido por la SCJN en
cuanto a la naturaleza normativa de los DESC (en este caso, en relación al derecho
a la salud):
83 Corte de Apelaciones de Temuco. “Caso Sofía Vives con Escuela Hospitalaria Conile y otros”, rol
408-11, de 23 de abril de 2012, párr.7.
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“Nuestro país atraviesa una etapa de intensa transformación en la manera de
identificar la sustancia normativa de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y sus consecuencias para la mecánica del funcionamiento del juicio de
amparo. Una de las manifestaciones específicas de este fenómeno es la alteración
de la comprensión, hasta ahora tradicional, de derechos como el relativo a la salud o
a la educación. Esto es, a pesar de su consagración textual en la Carta Magna,
estos derechos han sido tradicionalmente entendidos como meras declaraciones de
intenciones, sin mucho poder vinculante real sobre la acción de ciudadanos y
poderes públicos. Se ha entendido que su efectiva consecución estaba subordinada
a actuaciones legislativas y administraciones específicas, en cuya ausencia los
Jueces Constitucionales no podían hacer mucho. Ahora, en cambio, se parte de la
premisa de que, aunque en un Estado constitucional democrático el legislador
ordinario y las autoridades gubernamentales y administrativas tienen un margen
muy amplio para plasmar su visión de la Constitución y, en particular, para
desplegar en una dirección u otra las políticas públicas y regulaciones que deben
dar cuerpo a la garantía efectiva de los derechos, el Juez Constitucional puede
contrastar su labor con los estándares contenidos en la propia Ley Suprema y en los
tratados de derechos humanos que forman parte de la normativa y vinculan a todas
las autoridades estatales”84.
En este sentido, se reconoce la evolución en la conceptualización de los DESC y se
les da contenido normativo, posicionándolos en el mismo rango de los demás
derechos que son objeto del juicio de amparo. Asimismo, destacamos que la
jurisprudencia mexicana ha recogido los estándares internacionales, para
84 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis P.XV/2011. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, novena época, agosto 2011, p.31.
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determinar si existe o no incumplimiento del Estado respecto a derechos con fuerte
contenido prestacional:
“Del artículo 4 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según
el cual toda persona tiene derecho a la salud, derivan una serie de estándares
jurídicos de gran relevancia. El Estado Mexicano ha suscrito convenios
internacionales que muestran el consenso internacional en torno a la importancia de
garantizar al más alto nivel ciertas pretensiones relacionadas con el disfrute de este
derecho, y existen documentos que esclarecen su contenido y alcance jurídico
mínimo consensuado. Así, la Observación General número 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones
Unidas, por ejemplo, dispone que el derecho a la salud garantiza pretensiones en
términos de disponibilidad, accesibilidad, no discriminación, aceptabilidad y calidad
de los servicios de salud y refiere que los poderes públicos tienen obligaciones de
respeto, protección y cumplimiento en relación con él. Algunas de estas
obligaciones son de cumplimiento inmediato y otras de progresivo, lo cual otorga
relevancia normativa a los avances y retrocesos en el nivel de goce del derecho.
Como destacan los párrafos 30 y siguientes de la Observación citada, aunque el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé la
aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representa la limitación de los
recursos disponibles, también impone a los Estados obligaciones de efecto
inmediato, como por ejemplo las de garantizar que el derecho a la salud sea
ejercido sin discriminación alguna y de adoptar medidas para su plena realización,
que deben ser deliberadas y concretas. Como subraya la Observación, la
realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado periodo
no priva de contenido significativo a las obligaciones de los Estados, sino que les
impone el deber concreto y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente
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posible hacia su plena realización. Al igual que ocurre con los demás derechos
enunciados en el Pacto referido, continúa el párrafo 32 de la Observación citada,
existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivas
adoptadas en relación con el derecho a la salud”85.
4.6 Conclusiones generales acerca de la tutela de DESC en Latinoamérica
Como hemos visto, en nuestra región existe un cuerpo de jurisprudencia que frente
al debate sobre la ‘justiciabilidad’ de los DESC, adopta una posición, en virtud de la
cual, entiende que estos son derechos y que generan obligaciones prestacionales
exigibles al Estado. Es decir, pese a las limitaciones que evidencian ciertas
herramientas de tutela, se ha logrado proteger estos derechos.
Uno de los principales caminos a través de la cuales la jurisprudencia ha tornado
exigibles los derechos con fuerte contenido prestacional, es mediante la conexión
entre los derechos civiles o políticos que cuentan con una mejor protección
normativa y el derecho social involucrado, para así otorgarle efectividad al
resguardo de este último. Pudimos ver la recurrente utilización de la relación entre el
derecho a la salud y derecho a la vida, para efectos de considerar vulnerado el
primero o también una referencia constante al principio de igualdad y no
discriminación para hacer justiciable los derechos sociales involucrados. Por otra
parte, las sentencias analizadas recurren al principio de progresividad con un
contenido dual (acción y omisión) para controlar la actividad del Estado en aquellos
casos que no sea posible la plena exigibilidad de los derechos con fuerte contenido
prestacional. Finalmente, también encontramos jurisprudencia donde se controlan
85 Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tesis XVI/2011. Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, novena época, agosto 2011, p.29.
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las políticas públicas destinadas a la satisfacción de los DESC, teniendo especial
cuidado de no invadir competencias de otros órganos del Estado.
Por último, queda claro de la reseña efectuada que aún en sistemas normativos
pensados dentro de una visión restrictiva de los derechos humanos (de orden liberal
decimonónica), el aporte jurisprudencial está dando pasos que permiten una
relectura de los textos constitucionales, y así plantear su reconfiguración en aras de
dotar a los derechos humanos de efectividad en el ámbito constitucional.
Una vez más en este ámbito se hace necesaria una adecuada lectura de la realidad.
En estos casos, las violaciones de DESC se basan elementos estructurales. En
efecto, en es la organización del Estado (la institucionalidad) la que permite y facilita
las violaciones de los derechos y libertades fundamentales de ciertos grupos de la
población (piénsese en la situación de los niños, indígenas, migrantes y las
mujeres). Además, estas estructuras jurídicas y políticas funcionan sobre la base de
ciertos estándares culturales que hacen posible mantener vigentes dichas prácticas
violatorias, en particular, la invisibilización de los derechos de los grupos
desprotegidos. Por tanto, los esfuerzos para hacer frente a estas violaciones deben
apuntar tanto a las condiciones jurídicas y políticas, como a las culturales que hacen
posible que estas violaciones ocurran.
En cuanto a los recursos tradicionales de tutela, estos operan sobre la base de que
estamos ante casos individuales que afectan a una o algunas personas debido a
ciertas deficiencias en el actuar de los agentes. No hay un compromiso institucional
o cultural necesariamente involucrado, por lo que la respuesta es individual y no
sistémica. Bajo esta lógica, las respuestas ante violaciones estructurales tendrán
dos problemas: aparecerán como insuficientes (si sólo se busca resolver el caso
concreto) o desvinculadas con el caso (si se pretende por su intermedio resolver
toda la situación basal). Ambos aspectos son superados a través de figuras de
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carácter estructural como la del "estado de cosas inconstitucional" en Colombia. Por
ello es necesario contar, frente a estas situaciones especiales, con un recurso
constitucional de protección de derechos que sea efectivo y una jurisprudencia
capaz de asumir un rol activo en la solución de estos problemas.
Este debate sobre la justiciabilidad de los derechos fundamentales de fuerte
contenido prestacional, debe ser completado con ciertos avances en la protección
de los derechos humanos, como son los indicadores de derechos humanos86 y las
posibilidades de que a partir de estos elementos objetivos se pueda hacer un
ejercicio de control jurisdiccional en los procesos internos. En el mismo sentido, los
avances en los debates sobre control presupuestario es posible pensar en un
control de carácter jurisdiccional más intenso. Sin duda, esto supone procesos más
transparentes y con un acceso efectivo a la información, lo cual también es posible
de combinar con una actuación jurisdiccional intensa.
Ello trae aparejado el tema de la legitimidad de una actuación más intensa de
los órganos jurisdiccionales. Lo primero que debemos tener en consideración es
que el diseño institucional, esto es, la decisión sobre la consagración de derechos
con rango constitucional y el establecimiento de un mecanismo de control
jurisdiccional, es una cuestión que se resuelve dentro del acuerdo constitucional
básico del diseño de un cierto tipo de sociedad. Por tanto, la legitimidad está dada
en el debate constitucional y su resolución es una cuestión de política constitucional.
La praxis de los órganos del sistema, esto es, la forma en que las instituciones
implementan el diseño institucional, también debe resolver la cuestión de su
legitimidad. En este caso, la pregunta por la legitimidad de la actuación de las
86 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Lineamientos para la elaboración de indicadores
de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales. OA/Ser.L/V/II.132. Doc.14, de
19 de julio de 2008.
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instituciones supone el diseño institucional y tendrá que responder por dos
cuestiones: la actuación de los órganos dentro de su competencia y a través de los
procedimientos constitucionales establecidos al efecto.
Los diseños institucionales adoptados por las constituciones nacionales de los
países cuyas jurisprudencias han sido analizadas en esta investigación, tienen
elementos comunes: consagran constitucionalmente un sistema de derechos
fundamentales y establecen mecanismos de control jurisdiccional contra
mayoritarios. Por tanto, el diseño institucional toma por opción un sistema de
derechos con garantía constitucional y, además, opta por un sistema de control de
las decisiones de las mayorías a través de mecanismos jurisdiccionales. Con ello, lo
que están haciendo es poner en un cierto nivel especial de protección los derechos
fundamentales.
Desde esta perspectiva, la legitimidad de la concepción de derechos fundamentales
estará dada por su concordancia con dicho diseño institucional, esto es, con una
visión fuerte de los derechos dentro de una sociedad democrática regida
constitucionalmente.
La cuestión sobre la legitimidad de la garantía jurisdiccional de derechos
fundamentales estará vinculada con la actuación del órgano de control. En concreto,
la concepción de derechos fundamentales será legítima en la medida que el órgano
de control haya interpretado los derechos iusfundamentales dentro de ciertos
márgenes de razonabilidad que pueden ser aceptados como una interpretación de
buena fe de su competencia y que, para dicho fin, haya actuado dentro de los
procedimientos constitucionales. Sobre la cuestión de la razonabilidad, la
protección de derechos fundamentales que se desprende de la jurisprudencia
constitucional analizada, constituye un sistema normativo coherente y eficaz que,
además, es capaz de cumplir con las obligaciones internacionales de los Estados en
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materia de derechos humanos. Un sistema con estas características debiera ser
aceptado por quienes concurrieron al acuerdo constitucional original (poder
constituyente) como una interpretación de buena fe del mandato dado al órgano
jurisdiccional de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentales
por parte de todos los ciudadanos sujetos a su jurisdicción. Además, permite una
mejor resolución de los casos de derechos fundamentales y es fiel al mandato
constitucional de establecer una barrera a la regla de mayorías.
Finalmente, en cuanto a los procedimientos constitucionales, también la
jurisprudencia constitucional estudiada ha respetado los procedimientos y los
tribunales han actuado a través de los mecanismos diseñados y dentro de la órbita
de sus competencias. La concepción de derechos fundamentales analizada, es
desarrollada a través de procedimientos expresamente definidos, lo que permite a
los órganos con jurisdicción constitucional pronunciarse sobre el contenido y
alcance de estos derechos, y servir de límite a las actuaciones de los órganos que
expresan la opinión y deseos de las mayorías. Además, se desarrolla dentro de las
competencias naturales, ya que los órganos jurisdiccionales no se arrogan otra
atribución que la otorgada por mandato constitucional, esto es, ser garante de la
supremacía constitucional y el intérprete final de la Constitución en los casos
sometidos a su conocimiento.
Finalmente, es importante fijar los alcances de los procesos de justiciabilidad y
saber cuáles son sus límites. Es evidente que estos procesos son importantes a
efectos de evitar retrocesos en los diseños institucionales y las políticas públicas
destinadas al cumplimiento de los derechos con fuerte contenido prestaciones.
Asimismo, es evidente que las actuaciones jurisdiccionales permiten dar un
contenido y alcance amplio a los derechos fundamentales de forma tal que dicha
interpretación permita el goce y ejercicio de los derechos de manera
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interdependiente. Lo mismo sucede con la protección del goce y ejercicio en
condiciones de igualdad y sin discriminación. Donde parece haber más problemas
es en lograr que por la vía jurisdiccional se logren transformaciones estructurales
necesarias para el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos en sociedades
democráticas. Sin duda el rol de la judicatura en este ámbito es más subsidiario y el
rol de la política es central.
