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LAS CONVENCIONES PROBATORIAS Y LOS HECHOS EN EL PROCESO PENAL: HECHOS SECUNDARIOS COMO OBJETO DE LAS

CONVENCIONES PROBATORIAS

Fernando Ugaz Zegarra1

Sumario: 1. Introducción. 1.1. El objeto de prueba. 1.1.1. Origen. 1.2. Posición doctrinaria respecto al objeto de prueba. 1.3. El juez como encargado de recibir el objeto de prueba. 1.4. Para qué es útil el objeto de prueba. 1.5. Cuáles son los objetos de prueba. 1.6. Tipos. a) Concreto b) Abstracto 2. El thema probandum. 2.1. Concepto de thema probandum. 2.2. Contexto de supuesto de hipótesis fáctico en torno a la veracidad o falsedad. 2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal concreto. 3. Los hechos en el proceso penal. 3.1. Los hechos en el derecho. 3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso. 3.2.1. Hecho principal. 3.2.2. Hecho secundario. 3.2.3. El hecho notorio. 4. El principio de necesidad de la prueba. 5. Las convenciones probatorias. 6. Supuestos que se pueden convenir. 7. ¿Qué hechos se someten a convención probatoria? 8. ¿Está comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario como pasible de convención probatoria. 9. Desvinculación del hecho acordado en el juicio. 10. Conclusiones.

1. Introducción Las nuevas instituciones procesales que incorporó el Código procesal penal de 2004 están siendo utilizadas cada vez con mayor incidencia por los operadores jurídicos. Principalmente las que versan sobre aspectos de la justicia penal negociada y mecanismos de simplificación procesal. Dentro de estos últimos, las convenciones probatorias están demostrando su efectividad al apoyar en la celeridad de la audiencia de juicio oral. Las partes vienen utilizando este mecanismo, aunque se aprecia que aún hay mucho desconocimiento sobre su correcta aplicación. En el presente trabajo, se ofrece al lector un estudio orientado a resolver un tema de la problemática que el litigio muestra a diario: el correcto uso de las convenciones probatorias.

1 Abogado principal del Estudio Ugaz Zegarra y abogados asociados, Miembro del INCIPP, Profesor de la

AMAG y UNMSM.

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Para ello, es necesario iniciar ubicando el sustento de las convenciones probatorias. En tal sentido, debemos analizar un marco conceptual previo, entendiendo los alcances del objeto de prueba, el thema probandum y los hechos en el proceso penal. Con las herramientas que la comprensión de esos temas nos dé, podremos lograr de un mejor modo el objeto de nuestro estudio.

1.1. El objeto de prueba 1.1.1. Origen

Al hablar sobre el objeto de prueba resulta de vital importancia determinar el momento en el cual este se ha producido, por ello, estamos de acuerdo con DEVIS ECHANDÍA cuando señala que “el objeto de prueba es una noción puramente objetiva y abstracta, no limitada a los problemas concretos de cada proceso, ni a los intereses o pretensiones de las diversas partes, de idéntica aplicación en actividades extraprocesales, sean o no jurídicas, es decir, que, como la noción misma de la prueba, se extiende a todos los campos de la actividad científica e intelectual”2. Con ello podemos apreciar que esta institución no es, como en muchos otros casos, única y exclusivamente del proceso, pudiendo observarse en otras ramas científicas e intelectuales. Sin embargo, en esta breve investigación, solo nos es útil el objeto de prueba relacionado al ámbito jurídico. En ese sentido, evocando las palabras de FLORIÁN, coincidimos en que el objeto de prueba es lo que hay que determinar en el proceso3. El momento en el que ya podemos hablar de “objeto de prueba” en Derecho es al iniciarse el proceso.

1.2. Posición doctrinaria respecto al objeto de prueba

Al respecto se pueden observar dos posiciones claramente definidas: una teoría clásica y otra, que bien puede considerarse como teoría moderna. Según la primera, el objeto de prueba está determinado por el hecho. En palabras de FLORIÁN: “el objeto de prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputación. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y el cual puede comprobarse directamente”4. No obstante, los defensores de la teoría moderna cuestionan tal postura. Así, según Asencio Mellado: “el objeto de prueba está constituido no por los hechos en sí, los cuales se caracterizan por ser fenómenos exteriores ya acontecidos, no presenciados, por tanto, por el juez ni susceptibles de volver a acaecer; el objeto de prueba viene determinado por las

2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, Temis, Bogotá, 2002, p. 135. 3 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogotá, 1990, p. 89. 4 FLORIÁN, Eugenio. Ibid. p. 97.

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afirmaciones que respecto de los tales hechos realizan las partes”5. De lo que se concluiría que son objeto de prueba todas las afirmaciones sobre los hechos ocurridos en cada caso en particular, que dan a conocer las partes durante un proceso, para generar convicción en el juez. Por su parte, MIRANDA ESTRAMPES señala siendo “(…) el hecho (…) fenómeno exterior al hombre [y, por tanto que] existe o no en la realidad extraprocesal con independencia del resultado de la prueba. [A diferencia de él], las afirmaciones que las partes realizan, en el marco del proceso, en relación a tales hechos sí son susceptibles de demostración de su exactitud [; apareciendo, en consecuencia,] tales afirmaciones fácticas (…) siempre mediatizadas por el lenguaje y por los juicios de valor que vierten las partes litigantes al realizarlas, [por lo que la narración de las mismas no es] aséptica [de los] hechos sucedidos en la realidad, sino que al formular sus alegaciones expresan una visión particular o subjetiva de los hechos que responde a una previa valoración de los mismos”6. De lo expuesto, en resumidas cuentas, tenemos que la teoría clásica tiene a los hechos como el objeto de prueba; mientras que la doctrina moderna considera que lo que constituye objeto de prueba son las afirmaciones de los hechos7. Nosotros nos afiliamos a la corriente que opina que el objeto de prueba está conformado por las afirmaciones de los hechos que las partes establecen o señalan en un proceso determinado. En atención a ello, podemos decir que son las afirmaciones de las partes las que serán materia de investigación y debate en el juicio oral.

1.3. El juez como encargado de recibir el objeto de prueba

Habiendo ya identificado el momento en el que podemos hablar acerca del objeto de prueba en el Derecho, nos resulta imprescindible señalar al sujeto que solicita determinados objetos para crear su conjetura. De este modo, concordamos con MANZINI cuando señala que “el objeto de prueba son todos los hechos, principales o secundarios, que interesan a una providencia del juez y exigen su comprobación”8, pues, nos da a entender que el sujeto al cual debe dirigirse el objeto de prueba correspondiente será el juez, quien determinará la admisibilidad o no de los mismos.

5 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida. Trivium, Madrid, 1989, p. 15. 6 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pp. 34 y 35. 7 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, p. 114. En este sentido, ORÉ GUARDÍA, Arsenio. Manual de derecho procesal penal. Lima, 1999, p. 429. 8 MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo III, EJEA, Buenos Aires, 1952, p. 203.

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1.4. Para qué es útil el objeto de prueba Resulta importante determinar el papel que juegan los objetos de prueba dentro de un proceso, no sin antes señalar cuáles son estos objetos de prueba. Por estas circunstancias, es que el maestro italiano CHIOVENDA indica que “serán objetos de prueba los hechos no admitidos, que no sean notorios, ya que los hechos que no puedan ser negados sin tergiversación no necesitan pruebas”9. Así, serán objetos de prueba siempre que no versen sobre hechos evidentes, es decir, afirmaciones de hechos sobre los cuales sea importante una comprobación para poder sustentar una posición en el proceso. Asimismo JAUCHEN sostiene que “el objeto de prueba está constituido por los elementos sobre los que dicha actividad recae, que en el proceso penal, es el material fáctico que resulta incierto cuando a su conocimiento y que por ello debe probarse con el fin de declarar la existencia o inexistencia de la cuestión sometida a decisión”10. Reforzando lo sostenido hasta aquí, GOZAINI afirma que “el objeto de prueba consiste en un proceso de constatación y confrontación que demuestre la existencia real de un hecho o acto jurídico. Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus respectivas pretensiones”11. Por todo ello, la utilidad de los objetos de prueba consiste en demostrar la veracidad y contundencia de un presupuesto sostenido por una de las partes en un proceso determinado y así poder crear la convicción necesaria en el juez sobre el tema que se trata de verificar.

1.5. Cuáles son los objetos de prueba

Una vez observado cual es el origen de los objetos de prueba, su respectiva función y hacia quien va dirigido, resulta ser de vital importancia determinar cuáles serían estos objetos de prueba. Por esta razón, compartimos la noción brindada por DEL VALLE RANDICH, quien manifiesta: “Son objeto de la prueba, todos los hechos principales o secundarios que caen bajo la percepción del juez y que pueden servir para el esclarecimiento de la verdad, fin último supremo del proceso penal. La prueba tiene por objeto investigar la imputabilidad, identificación del autor, condiciones de culpabilidad, elementos, móviles y circunstancias diversas, individualizando la participación de todos y cada uno de los copartícipes en la acción delictiva”12.

9 GUISEPPE CHIOVENDA. Instituciones del derecho procesal civil. Volumen III, Cárdenas, México, 1989, p. 224. 10 JAUCHEN, Eduardo. La prueba en materia penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1992, p. 19. 11 GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La prueba en el proceso civil peruano. Normas Legales, Trujillo, 1997, p. 13. 12 DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho procesal penal: la prueba. Tesis para obtener el grado de doctor, Lima, 1969, p. 26.

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Aunado a ello MIXÁN MÁSS da a conocer, además de lo ya señalado, las características que deben cumplir los objetos de prueba para que sean apreciados como tales: “el objeto de prueba es aquello que requiere ser averiguado, conocido y demostrado, debe tener la calidad de real o probable o posible”13. Este autor nos da a conocer que no requiere ser un hecho que en realidad ha ocurrido para ser considerado como objeto de prueba, pues basta únicamente la posibilidad real de que se haya podido producir. En este sentido MAIER precisa algunos ejemplos de objeto de prueba: “objeto de la prueba es la materia concreta sobre la cual recae el conocimiento que se pretende verificar mediante cierto método (thema probandum), por ejemplo, el estado civil de una persona, su edad, la existencia o la inexistencia de un suceso de la naturaleza (lluvia, sequia, humedad), una actividad o inactividad determinada de una o varias personas reunidas, la permanencia en el tiempo de esa actividad o de su significado, la fecha de acaecimiento de una acción o de un suceso, ciertos atributos de una acción, de un suceso o de una persona (veloz, lento, copioso, honesto, caluroso)”14.

1.6. Tipos

Es preciso detallar los tipos de objetos de prueba que pueden darse. Siguiendo a FLORIÁN15 y a CUELLO IRIARTE16 puede identificarse dos clases de objeto de prueba:

a) Concreto

El objeto de prueba en sentido concreto considera cada procedimiento en particular y los hechos que lo determinan bien sea de manera directa, indirecta, principal o accesoria. Está constituido por todos los hechos o los juicios jurídicos sobre los mismos, que en cada proceso en particular sirvan de presupuesto a las normas jurídicas en los cuales se fundamentan el derecho o la pretensión, siempre y cuando cumplan las condiciones de admisibilidad.

b) Abstracto

Será en sentido abstracto cuando esté referida al concepto de prueba judicial, al acto o conjuntos de actos, cuyos artífices son las partes o terceros, destinados a la verificación de un juicio jurídico.

13 MIXAN MASS, Florencio. Teoría de la prueba. BLG, Trujillo, 1992, p. 180. 14 MAIER, B. Julio. Derecho procesal penal. Tomo III, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2011, p. 87. 15 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogotá, 1990, p. 89. 16 CUELLO IRIARTE, Gustavo. La sana crítica: sistema de valoración de la prueba judicial. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1974, p. 40.

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2. El thema probandum 2.1. Concepto de thema probandum

El thema probandum puede ser entendido, en palabras de RAMÍREZ PIZARRO, de la siguiente manera: “el thema probandum o tema de la prueba vendría a ser los que requieren pruebas, es decir, conforman tema de la prueba, el conjunto de hechos o juicios jurídicos que constituyen el supuesto fáctico de determinadas normas, y que por estar orientados a la realización del derecho en un proceso determinado, exige la ley que sean verificados a través de los medios probatorios consignados en la misma, son los hechos que necesariamente deben ser probados dentro de los que forman el objeto de prueba. Además, no podrán ser tema de la prueba aquellos hechos que se encuentran fuera de la amplia gama que nos presenta el objeto concreto, es decir los que no cumplan con las condiciones de admisibilidad (hechos impertinentes al proceso, físicamente imposibles y los que conformen prueba prohibida)”17.

2.2. Contexto de supuesto de hipótesis fáctico en torno a la veracidad o

falsedad Nos parece acertada la idea citada por TARUFFO acerca del thema probandum, según la cual “el thema probandum puede ser definido como el contexto de hipótesis en torno a la veracidad o falsedad de determinado hechos, aunque el procedimiento que lleva a su formulación comprende una serie de elecciones de carácter jurídico valorativo, que también condicionan la determinación de los hechos que deben ser probados”18. Durante el proceso existirán hechos que podrán ser verdaderos o falsos, pero siempre estarán relacionados con el thema probandum.

De lo antes mencionado podemos decir que será necesario probar aquellos hechos que sean controvertidos, ya que es imprescindible determinar la verdad o falsedad de los mismos para poder dar una solución al proceso. Además, el thema probandum sirve de presupuesto para la aplicación de la norma en el proceso. Como sostienen MICHELLI, ROSENBERG, KISCH, GUASP y ALSINA, el thema probandum es el conjunto de hechos materiales o psíquicos, en sentido amplio, que sirven de presupuesto a las normas jurídicas aplicables en cada proceso, atendiendo a las peticiones o excepciones de las partes o del efecto jurídico perseguido y que la ley exige a probar por medios autorizados19.

17 RAMIREZ PIZARRO, Alberto. El objeto y el tema de prueba en el Derecho procesal colombiano. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1986, pp. 41-45. 18 FLOWER citada por TARUFFO, Michelle. La motivación de la sentencia civil, México, 2006, pp. 220 y 221. 19 MICHELLI. La carga de la prueba. EJEA, Buenos Aires, 1961, pp. 488-489; ROSENBERG. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1955, p. 205; KISCH. Elementos de derecho procesal civil. Revista de derecho privado, Madrid, 1940, p. 211; GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Instituto de estudios políticos, Madrid, 1962, p. 340; ALSINA, Hugo, Tratado de derecho procesal civil, Tomo II, EDIAR, Buenos Aires, 1942, p. 171.

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2.3. El objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal concreto MIXÁN MÁSS nos menciona que thema probandum tiene como contenido “(…) hechos, actos, omisiones, fenómenos, relaciones, cantidades, volúmenes, cualidades, causa, móviles, efectos reales o de peligro, cualidades e identidad personal o también como sujeto concreto en interacción con la sociedad, etc. Sólo será thema probandum aquello que es objeto de la actividad probatoria en un caso concreto”20. Cada proceso, según la materia sobre la cual consista el objeto, tendrá sus respectivos thema probandum y este será determinado por las normas jurídicas aplicables en cada uno de los procesos en los que se pueda apreciar algún conflicto. Por todo lo expuesto, a modo de conclusión destacamos las diferencias entre el objeto de prueba y el tema probandum como sigue:

Objeto de prueba Thema Probandum

Se constituye al momento de producirse un determinado proceso.

Constituyen el supuesto fáctico de determinadas normas jurídicas.

Serán aquellos hechos que no requieran de una comprobación y además son evidentes.

Son hechos que necesariamente deberán ser probados antes de entrar en la convicción del juez.

Son objeto de prueba todo lo que puede ser susceptible de demostración histórica y no sólo lógica.

Serán thema probandum los hechos que interesen a cada proceso en particular.

Es una noción objetiva y abstracta porque no contempla los problemas de cada proceso.

Es una noción objetiva y concreta porque contempla los hechos que deberán ser materia de prueba.

La noción de objeto responde a la pregunta de qué es lo que podría probarse

La noción de thema probandum responde a la pregunta que se debe probar en este proceso.

3. Los hechos en el proceso penal 3.1. Los hechos en el derecho

El hecho es todo lo que acontece y puede ser percibido por los sentidos. El hecho refiere a sucesos o situaciones reales, nos dice cuándo, dónde y de qué modo ha ocurrido esto o aquello21.

20 MIXAN MASS, Florencio. Op. cit., pp. 181 y 182. 21 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal: Manual de Derecho Probatorio y de valoración de las pruebas. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 42.

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En cambio, el hecho jurídico es aquel hecho que produce consecuencias jurídicas. Su trascendencia jurídica depende de que esté regulado por la ley. Es la ley quien le da el carácter de jurídico a un hecho. Son definidos como todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de derechos22. Por lo tanto, para efectos jurídicos, el hecho no está constituido por sí mismo, sino que adquiere relevancia jurídica cuando éste se define como tal, en función a la norma aplicable, para decidir la controversia. Los hechos de los que hay que establecer la verdad son identificados sobre la base de criterios jurídicos, en suma, es el derecho el que define lo que en el proceso constituye “el hecho”. La determinación del hecho se sitúa en la decisión judicial y la prueba está dirigida a la determinación de éste. En consecuencia, dentro del proceso penal, “el hecho” es la enunciación de un fenómeno histórico, no el objeto empírico que es enunciado23. Las circunstancias de hecho son en realidad conjeturas acerca de la situación de hecho, es decir, hechos afirmados como verdaderos.

3.2. Importancia del estudio de los hechos en el proceso

La importancia del estudio de los hechos radica en que si sabemos cómo se trabaja con ellos, cómo se produce evidencia, qué inferencias se pueden extraer tanto de los hechos como de la evidencia podremos preparar y diseñar de mejor manera estrategia de cualquier caso.

Si bien el análisis y probanza de los hechos son claves para la debida actuación de las partes, ello es más importante para la autoridad que emitirá un pronunciamiento acerca de si el acusado es culpable o no del delito que se le imputa24.

3.2.1. Hecho principal

El hecho principal es el hecho que la norma define y califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos que la norma misma define25. Es el hecho concreto descrito en la ley como delito. Se identifica con la afirmación de los hechos que realizan los elementos del tipo penal y constitutivos de la imputación.

22 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 97. 23 TARUFFO, Michele. Ibid, p. 144. 24 HIGA SILVA, César. Litigación, Argumentación y teoría del caso. Ara, Lima, 2011, p. 13. 25 TARUFFO, Michele, op. cit, p. 97.

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El objeto de la prueba puede identificarse con los hechos que constituyen el contenido mismo de la imputación; por ejemplo, la acción de tirar del gatillo y como consecuencia de él obtener la muerte de la victima para efetos del delito de homicidio, entre otros. A esto se le llama objeto principal o general de la prueba, que es el hecho del delito y puede comprobarse directamente26.

3.2.2. Hecho secundario

La prueba versa sobre el hecho de la imputación, pero se extiende más allá de este y a menudo se extralimita e invade hechos accesorios y circunstanciales, que interesan a la causa según la opinión de las partes y la apreciación discrecional del juez27.

Mayormente la comprobación directa del hecho delictuoso en sus manifestaciones no es posible, y entonces pueden surgir diversas circunstancias que convienen a esta situación y que sirven para determinar la existencia o inexistencia de un hecho fundamental; circunstancias que deben comprobarse. A esto le llama objeto de prueba penal secundaria, indirecta y accesoria, que son los hechos distintos del delito, pero conexos, de los cuales puede deducirse el delito28. Es también objeto de prueba, todo aquello que sin ser necesariamente delito, tiene vinculación objetiva con él, p. ej. La vestimenta del agresor al momento de cometer el homicidio, es relevante para establecer su identificación29. Por eso se dice que los hechos secundarios o accesorios son circunstancias que componen la situación alegada o que están vinculadas a ella, las cuales se individualizan en cada caso según criterios de utilidad y significación30. Por circunstancias (accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho) o elementos del hecho, con importancia para el significado jurídico penal del comportamiento imputado, no sólo se comprende los datos eminentemente fácticos, culturales o normativos que describen al hecho (por ejemplo, escalamiento de un muro, utilización de un arma, relación de parentesco, de dominio sobre una cosa, etc.), sino, también, elementos subjetivos típicos (por ejemplo, dolo, en sus diversas clases y exigencias, culpa, ánimo de lucro, odio racial, etcétera).

26 FLORIAN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo I, Temis, Bogotá, 1990, p. 97. 27 FLORIAN. Idem, p. 99. 28 FLORIAN. Idem, p. 98. 29 MORALES VARGAS, Alberto. Guía de actuaciones para la aplicación del nuevo Código de procedimiento penal. Proyecto de apoyo a la reforma del nuevo Código de procedimiento penal, 2004. Disponible en internet: http://www.procedimientopenal.com.bo/coment-casos-practicos/art_173.htm. 30 TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, p. 121.

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De los hechos secundarios se pueden extraer inferencias relativas a la verdad o falsedad de enunciados sobre hechos principales, son indicios o hechos base de presunciones31. Ahora bien, es de precisar que el hecho secundario deviene en hecho aceptado y acordado cuando, respectivamente, (i) la defensa o el Fiscal admite los hechos como algo que realmente ha sucedido y (ii) conviene con la contraparte en que, en efecto, el hecho ha sucedido tal y como ambos consideran se dio en la realidad. De ahí la importancia en no confundir dichos conceptos pues sobre ellos se sustenta la actividad probatoria que dará solidez al acuerdo. En este sentido, hecho aceptado es aquel “[…] requisito sine qua non, que la parte contraria, en este caso el Ministerio Público, manifiesta en su voluntad afirmativa o negativa en relación a lo planteado por el proponente, es decir la defensa. Aceptación la cual no consta en autos y en consecuencia no obliga al A quo a efectuar pronunciamiento alguno sobre las estipulaciones propuestas, bien sean acordándolas o en todo caso ordenando pese al acuerdo de las partes- en caso de haber existido-, la presentación de la prueba en juicio […]”32. A diferencia de dicho concepto, el hecho acordado, siguiendo a VILLANUEVA

GARRIDO, es aquel hecho acerca de cuya existencia no hay controversia; teniendo, por tanto, el juez el deber, en interés de la economía judicial, de promover o aceptar la estipulación acerca de los mismos. Mediante este procedimiento las partes dan por sentados e incorporados hechos no controvertidos. El incentivo para las partes es que ahorran recursos y tiempo33.

3.2.3. El hecho notorio

Lo notorio se ubica en el campo de lo que no puede ser probado en el proceso penal. Como muy bien señala MANZINI, es lógico que solo constituyan objeto de prueba los hechos que puedan dar lugar a duda, o los que exijan una comprobación34.

Se entiende por hecho notorio aquel que es de conocimiento de todos cuantos viven en determinado grupo social, en un lugar y tiempos determinados, pues forma parte de la cultura y la convivencia de dicho medio social. Para RUBIANES, lo notorio es aquella cualidad del hecho que lo hace ser conocido por el tipo medio de hombre perteneciente a cierto ámbito social, y por eso dotado de cierta cultura, la que hay que suponer también en el juzgador. Forma

31 TARUFFO, Michele. Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos. Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 233. 32 Sentencia del tribunal de justicia de la república bolivariana de Venezuela; circuito judicial penal del estado ZULIA, corte de apelaciones, sala primera; Nº 1Aa.2258-04 de fecha 17/11/04. 33 VILLANUEVA GARRIDO, Gustavo Adolfo, Objeciones y estipulaciones, 2006, en: http:// gavillan4.blogspot.com/2006/7objeciones-y-estipulaciones.html. 34 MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo IV, Librería del Foro, Buenos Aires, 1996, p. 521.

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parte del bagaje de patrones y valores, social y culturalmente transmitidos, del juzgador, y debe ser considerado de modo semejante, en cuanto sea posible. Aquellos que por su saber colectivo, directo o indirecto, no merecen cuestionamiento sobre su veracidad. No todos los hechos son notorios sino aquellos que originan un conocimiento general y permanente y dotados de cierto interés también general. La notoriedad es la peculariedad de un hecho. En palabras de Taruffo, los hechos notorios constituyen información que forma parte de la cultura general de la población media35. A ellos pertenecen los sucesos de la naturaleza (p. ej., el momento de un eclipse de luna) y los acontecimientos históricos (p. ej., el asesinato de personas judías en campos de concentración) así como, en general, todos aquellos hechos de los cuales tienen conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden informar en fuentes confiables (enciclopedias, mapas y similares)36. Sin embargo, la notoriedad es un conjunto relativo, pues no cabe estimarla como equivalente a generalidad, ya que un hecho puede ser notorio sin ser conocido o aceptado por todos los hombres. De ahí que en la actualidad se tome con reserva la absolutez del adagio notoria non agent porbatione. En tal sentido, FLORIÁN afirma que la notoriedad no exonera a sí misma de probar los hechos a los que se vincula; pero sí podrá eximir de prueba cuando una vez planteada como objeto de controversia en el proceso la cuestión de su existencia no surjan discusiones al respecto. Este autor considera que hecho notorio es un acontecimiento cuyo conocimiento es generalizado o está en el recuerdo o tradición de amplios sectores sociales. Por ejemplo un terremoto, un alud, un siniestro, una huelga, un duelo judicial, etc. Por ser generalmente conocidos en el ámbito territorial de la jurisdicción del tribunal y son susceptibles de determinación certera y sencilla, de modo que no puedan ser motivo de disputa razonable37, no requieren de probanza. Con estas precisiones teóricas, debemos anunciar que fue mal empleada la asimilación de los efectos de las convenciones probatorias a los del hecho notorio. La convención probatoria es en esencia un hecho no controvertido, hecho que no es del conocimiento general, pero sí de las partes, las que pueden aceptarlo o negarlo, es optativo; mientras que el hecho notorio es, por imposición legal, de proscrita probanza. Otra diferencia en sus consecuencias puede encontrarse en que aun existiendo una convención probatoria, pueden practicarse pruebas, por considerarlas nuevas o porque el tribunal ha encontrado vicios en su celebración. Frente al hecho notorio, el juez no puede opinar lo contrario, mientras que sí puede resolver contra lo convenido, por estimar que otras pruebas demostraron la falsedad del hecho acordado.

35 TARUFFO, Michelle. La Prueba. Marcial Pons, Barcelona, 2008, p. 143. 36 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 187. 37 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Moreno, Lima, 2009, p. 232.

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4. El principio de necesidad de la prueba

Descritos los hechos en el proceso penal, observamos que estos deben ser acompañados de un suficiente ejercicio probatorio para que sean eficaces lógica y jurídicamente, y no sean utilizados como simples argumentos retóricos. Surge entonces la necesidad de la prueba. Este principio se refiere a la necesidad de que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial estén demostrados con pruebas aportadas al proceso por cualquiera de los interesados o por el juez, si este tiene facultades, sin que dicho funcionario pueda suplirlas con el conocimiento personal o privado que tenga sobre ellos, porque sería desconocer la publicidad y la contradicción indispensables para la validez de todo medio probatorio38. El principio se expresa imperativamente, pues, cuando hay necesidad, no hay libertad, por tanto, no existe ninguna libertad para que el funcionario decida con base en pruebas o circunstancias que no obren el proceso. Su sustento está en el derecho de contradicción el que se vulneraría si la decisión se tomara con base en pruebas no aportadas al proceso, o en ideaciones o en conocimientos privados del juez39.

5. Las convenciones probatorias

Como dijéramos en otro momento40, las convenciones probatorias son acuerdos tomados entre las partes en un proceso penal. Estos acuerdos pueden versar sobre hechos, circunstancias o medios de prueba. De esta manera, si se conviene sobre cualquiera de los dos primeros, éstos serán tenidos por ciertos en el juicio oral y se dispensará de la carga de probarlos. En cambio, si se dispone que sólo determinada prueba será idónea para acreditar algún hecho, su efecto será que no habrá otro medio que lo pueda probar. Su utilidad se muestra, por citar uno de los casos, si sucede que existen puntos de encuentro respecto del tema central de debate o los accesorios a este, e incluso en los medios de prueba existentes. Por ejemplo, en el primer caso, que exista acuerdo respecto de la autoría material, pero la discusión resida en el tipo de responsabilidad o, en contrario, que se discuta la autoría material, pero no exista controversia en torno de la presencia en el lugar de los hechos. Lo que

38 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Tomo I, 5º ed., Temis, Bogotá, 2002, p. 108. En el mismo sentido: DE SANTO, Víctor. La prueba judicial. Teoría y práctica. Editores Universidad, Buenos Aires, 1992, p. 14; JAUCHEN, Eduardo M. Tratado de la Prueba en materia Penal. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 20. 39 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho probatorio. 13º edición, Librería del Profesional, Bogotá, 2002, p. 64. 40 UGAZ ZEGARRA, Fernando. “Las convenciones probatorias en el proceso penal: Aspectos generales de las convenciones probatorias”. En: JuS Doctrina & Práctica, marzo de 2009, Lima, pp. 116-117.

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jurídicamente cabe no es solicitar la prueba por cada parte o practicarse esta en dos ocasiones, sino acceder al mecanismo de las convenciones probatorias, cuyo sentido y finalidad apunta, en concreto, a evitar discusiones inanes con claro desmedro de los principios de economía, celeridad y eficiencia procesal, entre otros (cuyo estudio lo profundizaremos más adelante).

De este modo, pues, la convención probatoria surge en el marco de la simplificación del proceso, en aras de la celeridad y economía procesal. Estos acuerdos están sujetos a la aprobación del juez de la investigación preparatoria para que, previa negociación y debate entre las partes durante la audiencia preliminar, se determine su vinculación al juez penal (unipersonal o colegiado). Aunque luego, y como último filtro de control, están sujetos a una eventual y excepcional revisión por parte de este último: se someterán, entonces, al reexamen judicial (CPP. 2 art. 155°. 4). Retomando un tema pendiente, debe decirse que la estructura de la convención probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convención probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe además ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagración de él depende de la aprobación jurisdiccional.

6. Supuestos que se pueden convenir

En nuestro nuevo código procesal penal no existe un artículo donde señale de manera explícita cuales vendrían a ser thema probandum para nuestra ley. Sin embargo, en su artículo 156º señala cuáles son los objetos de prueba:

CPP. Art. 156º. “Son objeto de prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena o medida de seguridad, así como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito. No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. La partes podrán acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorará como un hecho notorio. El acuerdo se hará constar en acta.”

Respecto a la imputación, esta se encuentra formada por la narración de los hechos ocurridos de manera cronológica sobre un acontecimiento que tiene relevancia penal. En consecuencia, es posible efectuar la convención de determinados hechos, entendiéndose por ellos sólo a los secundarios.

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Convenidos los hechos, estos no se actuarán en juicio pero siempre podrán ser utilizados como sustentos del thema probandum que se tratará de demostrar. La punibilidad, pese a no ser reconocida por la doctrina mayoritaria como un elemento de la teoría del delito, se entiende como los casos en los que el delito no es sancionable debido a la existencia de ciertas circunstancias que apartan la punibilidad (que pueden ser penales o procesales). Ninguna de estas circunstancias pertenece a lo injusto o a la imputación personal. Pueden darse causas personales que excluyen la punibilidad, estas son causas que paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la comisión delictiva fundamentales en razones político-criminales; causas personales que cancelan la punibilidad, las cuales deben existir al momento de la comisión del delito, como por ejemplo el indulto y los presupuestos procesales que condicionan la perseguibilidad penal y que sólo se refieren a la posibilidad de proceso penal como en los casos de acción privada en los delitos de violación de intimidad41. Es de recordar que, siendo este elemento discutible dentro de dogmática penal, consideramos que, dentro de las convenciones probatorias, los hechos que funden la punibilidad han de ser también discutibles pues el carácter secundario de los mismos dependerá de la manera cómo se encuentra configurada esta categoría jurídico-penal dentro de la teoría del delito y frente a qué delito sea objeto de imputación. Fuera de esos supuestos, no puede aceptarse convenciones probatorias sobre la responsabilidad penal por la comisión del delito. En consecuencia, mal se hizo en la resolución del 29 de noviembre de 2007, emitida por el 1er Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, recaída en el expediente 2643-2007-0-1601-JR-PE-1; en la cual se aceptó la convención probatoria respecto a la responsabilidad de los hechos imputados al imputado. Hay otros ámbitos en los que puede válidamente realizarse convenciones probatorias. Por ejemplo, en los hechos que inciden en la determinación de la pena. Según el art. 45º del Código penal, las condiciones que el juez deberá tener en cuenta para establecer la pena son las siguientes:

a) Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; b) Su cultura y sus costumbres; y, c) Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.

Cada uno de ellos puede ser objeto de convención. Finalmente la reparación civil42, artículo 92 del Código penal, también admite convención sobre sus supuestos, que son:

41 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal: Parte general. Grijley, Lima, 2010, pp. 229 y 230. 42 La reparación civil comprende la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor, y la indemnización de los daños y perjuicios; que además, la reparación civil está en función al daño causado, sin

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a) La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, b) La indemnización de los daños y perjuicios.

Todos estos casos son pasibles de convención, pero siempre en relación al caso concreto, es decir, que se determinaran qué hechos serán materia de prueba durante el juicio y cuáles no, según el caso penal en concreto.

7. ¿Qué hechos se someten a convención probatoria?

HORVITZ LENNON se pregunta “¿existen restricciones en cuanto al ámbito de hechos susceptibles de convención probatoria? ¿Podría someterse a convención probatoria, por ejemplo, la existencia del hecho constitutivo del delito y dejarse para el juicio la producción de prueba para acreditar cuestiones de menor entidad, como el grado de participación culpable, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal o la procedencia de medidas alternativas? La propia ley no establece restricciones. Sin embargo, las limitaciones surgen del fundamento de legitimación del juicio oral, único rito que permite que operen todas las garantías procesales, cuya función principal es asegurar que la decisión que se adopte judicialmente lo sea de un modo cognoscitivo y no meramente convencional. De lo que concluye que el mero acuerdo o consenso entre las partes sobre la existencia de un hecho o hechos no es un método aceptable para garantizar la determinación verdadera de los mismos en el ámbito del proceso, pues tal verdad- entendida como correspondencia con la realidad sigue siendo la única forma de explicar racionalmente en qué consiste la justicia de la decisión”43. Compartimos lo dicho por la autora, así no exista norma que pueda restringir implícitamente qué hechos podrán ser convenidos o no, el principio de legitimación del juicio oral será el único impedimento que evitaría dejar a la discreción absoluta de las partes la disposición los hechos que serán los discutidos en el juicio y cuáles no. SILVA CORREDOR nos señala algunos ejemplos de acuerdos probatorios que pueden realizarse en un homicidio: 1. Que el medio utilizado para dar muerte fue el disparo de un arma de fuego 2. Que el calibre del arma utilizada era 9 mm 3. Que el disparo se realizó a corta o larga distancia 4. La trayectoria de la bala 5. La posible ubicación del homicida 6. Que el disparo se realizó con la intención de causar la muerte 7. La hora, exacta o aproximada en que se cometió el homicidio

que en la concreción de su monto deba advertirse las posibilidades económicas del responsable o su situación personal (…) Ejecutoria suprema de 7 de diciembre de 2005, R.N.Nª 3700-2005-Ucayali (Jus-Doctrina y práctica Nº 4, Lima, 2007, p. 104). 43 HORVITZ LENNON, María Inés/LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho procesal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp 43 y 44.

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8. El sitio o lugar donde se cometió 9. El autor del homicidio siempre que se asuma una defensa afirmativa, como haber actuado bajo una causal excluyente de responsabilidad penal o en estado de inimputabilidad44. El citado autor afirma que podrá ser objeto de estipulación todo aquello que se considere materialmente relativo al delito: la imputación fáctica objetiva (comportamiento humano que amenaza o pone en peligro el bien jurídico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar) la imputación jurídica (realización de un tipo penal y consecuencialmente vulneración a un bien jurídico) y la imputación fáctica subjetiva (esto es si el sujeto agente actuó con dolo, culpa, estado de ira, etc.). Pero establece una limitación: no podrá estipularse la responsabilidad del incriminado, pues cuando ésta se estipula cae bajo la figura de los preacuerdos y negociaciones”. Señala finalmente que “también pueden ser estipulados algunos medios de convicción practicados fuera del juicio oral, valga decir, las partes pueden estipular que la declaración de X o Y testigo recibido por la fiscalía o por un notario, alcalde o inspector a solicitud de la defensa, recibida en etapa previa al juicio, no se reproduzca en la audiencia del juicio oral, sino que sea y se tenga como medio de conocimiento del juez para que emita fallo”45. El papel de la defensa en juicio es vital incluso desde las etapas previas, como es la fase intermedia, en la que se suelen celebrar las convenciones probatorias. Con una actuación diligente se puede evitar viciar el proceso con la convención de hechos principales. Verbi gratia, en la resolución 4 del 17 de marzo de 2008, recaída en el expediente 2007-2718-94-1601-JR-PR-1, del 1er Juzgado de investigación preparatoria de Trujillo, se aprobó el acuerdo probatorio consistente en la pericia química de droga incautada. En el registro de la audiencia no se puede observar que se haya delimitado claramente el hecho sobre el cual se conviene, se indica simplemente “el dictamen”. Así se aprobó. Sin embargo, una aceptación como esa trae implícita para el acusado la aceptación del cargo principal, la posesión de droga. Lo que no debió permitir el abogado, si su estrategia es absolutoria –y si fuese orientada a la disminución prudencial de la pena, debió intentar mejor la terminación anticipada–. Cosa similar ocurrió en el expediente 016-2009-35 de Huaura, en donde se aprecia que el imputado acepta la paternidad de un menor “nacido como consecuencia de los hechos ilícitos imputados” (violación sexual). Aceptando esta consecuencia del delito está aceptando indirectamente el hecho principal, lo que no debió ser permitido por la defensa técnica.

44 SILVA CORREDOR, Arévalo. “Las estipulaciones probatorias”. En: El proceso penal acusatorio colombiano. Tomo I, Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2005, p. 152. 45 SILVA CORREDOR, Arévalo. Ibid., p. 153.

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8. ¿Está comprendido el hecho secundario como objeto de prueba? Hecho secundario como pasible de convención probatoria

Teniendo en cuenta que los hechos que serán materia de prueba son todos aquellos que individualmente o en conjunto permiten establecer uno de los elementos del delito o cuestionarlos. Ya que, los hechos secundarios una vez que han sido probados, pueden utilizarse como premisas de inferencia cuya conclusión verse sobre la existencia o inexistencia sobre el hecho principal, y de esta manera son lógicamente relevantes para verificar la realización de la conducta tipificada como delito en la norma, o en otras palabras es un hecho que refiere a la imputación, la punibilidad y determinación de la pena o medida de seguridad y a la responsabilidad civil derivada del delito; se les incluye dentro de la clasificación de hechos que se consideran objeto de prueba. A su vez, son pasibles de acuerdo probatorio. Por su parte, el hecho principal podrá ser objeto de prueba, pero no de convención probatoria. Es adecuada, por lo tanto, la aprobación de hechos secundarios del modo como lo encontramos en el control de acusación del expediente 005-2011, en el Segundo Juzgado de Investigación preparatoria de Lima, en la cual se aprobaba cada hecho detallando sus alcances: Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado conoció en diciembre de 2010 a la señora […], quien a su vez lo presenta y contacta con el abogado […]. Se tiene como hecho no controvertido para juicio oral que el imputado […] es abogado de profesión y ejerció el cargo de viceministro de Justicia desde el […] hasta el 25 de marzo de 201046. ¿Cuántas convenciones probatorias pueden haber en el proceso? En verdad, las que consideren adecuadas las partes. Puede existir convención por muchos hechos secundarios, pero sobre ninguno principal. Solo en el caso del ejemplo anterior pasaron a juicio 30 convenciones probatorias, celebradas entre el Ministerio Público y los distintos acusados47.

46 Contrariamente a la redacción de la resolución surgida de dicho control de acusación, que “da por aprobada” cada hecho, luego de haber ya aprobado las convenciones probatorias; lo más recomendable es, ya estando “aprobadas las convenciones”, tenerlas “como hecho no controvertido para juicio oral”. 47 Ver Acta del 26 de octubre de 2011 y resolución Nº 124, del 28 de octubre de 2011.

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En la sentencia derivada del ejemplo anterior se observa un buen manejo de las convenciones probatorias, al ser integradas en la fundamentación conjuntamente con la valoración de las pruebas48. Allí puede apreciarse que las convenciones probatorias sobre hechos accesorios o secundarios no implican necesariamente la condena. Se observa que un imputado convino en aceptar hechos muy fuertes, vinculados a la entrega de dinero en un delito de cohecho, pero aun así fue absuelto, pues su tesis de defensa se dirigía en el sentido de que era un pago que no tenía nada que ver con los hechos investigados.

9. Desvinculación del hecho acordado en el juicio

De acuerdo con HORVITZ LENNON, el juez no puede inmiscuirse en las valoraciones de qué es conveniente para ser acordado, según la estrategia de las partes, puesta esta decisión les atañe solamente a ellos. No obstante, en juicio oral, puede que las pruebas que se actúen terminen por desacreditar los hechos convenidos por las partes. En este caso, el juez debe recordar que se encuentra en libertad de apreciar los hechos conforme a la convicción que la prueba le ha generado. Además, la convención probatoria no tiene un sitial preferente que desplace a la prueba actuada. Es más, la convención probatoria no vincula al juez en su sentencia. Del mismo modo, no puede descartarse la producción de prueba nueva en el juicio oral que contravenga la convención, siempre que se traten de supuestos reales de prueba nueva49. El juez penal a cargo del juzgamiento también puede apartarse del acuerdo probatorio plasmado en el auto de enjuiciamiento controlando la prueba cuando advierta que existe acuerdo sobre un hecho principal. Así, por ejemplo, en las resoluciones 8 y 9 del 24 de noviembre de 2008, recaídas en el expediente 2008-01284-42; del 2do Juzgado de investigación preparatoria de Trujillo, se acordó como hecho que el imputado penetró por vía anal a la agraviada menor de 14 años. Este hecho contiene y agota los elementos típicos del delito de violación sexual de menor, por lo que es un hecho principal. No debió haberse celebrado un acuerdo en ese extremo. No obstante, en juicio oral, el juez pudo desvincularse de los mismos y tenerlos como no acordados, debiendo procederse a la actuación probatoria respectiva en la audiencia.

10. Conclusiones

Por todo lo expuesto, las conclusiones a las que se arriba con el presente estudio son las siguientes:

48 3er Juzgado Penal Unipersonal de Lima, Sentencia del 21 de diciembre de 2011, recaída en el expediente 5-2011, § 7.78 y ss. 49 HORVITZ LENNON, María/LÓPEZ MASLE, Julián. Op. Cit., pp. 42 y 43.

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- El objeto de prueba no es lo mismo que el thema probandum. El primero sugiere un concepto general, mientras que el segundo, uno particular, referido al caso concreto.

- No todo puede probarse en el proceso penal. El hecho notorio no es susceptible de probanza.

- Solo es posible practicar convenciones probatorias sobre todo aquello que puede probarse en juicio oral, a fin de tenerlo como verdadero prescindiendo de la actuación probatoria.

- Sólo puede recaer convenciones probatorias sobre hechos secundarios, no principales.

- Estructuralmente, la convención probatoria se elabora sobre la base de un hecho objeto de prueba que no sea el principal, cuyo thema probandum contenga hechos que sean aceptados por las partes (lo que implica un conocimiento sobre lo que la otra parte posee como pruebas y los alcances de la convención probatoria). Finalmente, este hecho aceptado, debe además ser acordado por las partes, dejando indubitablemente clara su voluntad de celebrar el acuerdo probatorio. La consagración de él depende de la aprobación jurisdiccional.

- Las convenciones probatorias no tienen un lugar preferente frente a la actividad probatoria, ni vinculan al juez.

- Los litigantes deben cuidar que ni directa ni indirectamente se acuerde sobre hechos principales, porque ello viciaría la convención probatoria.