Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg

ALBIN ESER

Una justicia penal “a la medida del ser humano”

Originalbeitrag erschienen in: Revista peruana de derecho procesal 3 (1999), S. [334]-348

Una justicia penal "a la medida del ser hu

Y,

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Universidad de Fre im BreisgauDirector del Max Plan& Institutfúr*

ausandisches und internationales Strafrecht

La relación funcional que existe entre el Derecho peña 1 y suinstrumento de rtalización, el Derecho procesal penal, hamotivado desde el fin de la Segunda Guerra mundial laproliferación de investigaciones encaminadas a dotar Gambasdisciplinas de un sustento axiológico o valorativo común. Enel Derecho penal se ha observado, quizás con más claridad desdeel Proyecto Alternativo alemán de 1966, una progresivavinculación entra la dogmática, el contenido esencial de losderechos humanos y la posición del ser humano en ese contextovalor ativo. Como logros de este desarrollo, actualmente puedenexhibirse los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad ymínima intervención. Sin embargo, en el terreno procesal penglprimero fue necesario reconocer que la reforma delprocedimiento no sólo debía satisfacer necesidades prapnáticascomo la celeridad, economía procesal o eficacia. La progresivaaceptación de que las garantías del proceso penal estuviesendirectamente vinculadas con la razonabilidad de las decisionesjudiciales, dio lugar a que los movimiento de reforma procesalpenal también se vincularan con el contenido de los derechoshumanos. Concretar desde estos derechos el marco valorativocomún del Derecho penal y procesal penal, viene considerándosecomo el logro más importante de este siglo. La contribucióndel Prof. Dr. Albin Eser es trascendente porque sintetiza estaorientación. Su actualidad en nuestro medio está relacionadacon el poceso de reforma procesal penal que enfrentamos desdehace más de dos décadas

o original: "Menschengerechte" Straljustiz. Vision eines am Menschen alsund Sozialvvesen orientierten Straf- und Verfahrenssystems. Traducción de Jon MirenaLANDA GOROSTIZA (Prof. Asociado de Derecho Penal, Universidad del País Vasco/

uskal Herriko Uniberistraten).

1. Visión de un sistema penal y procesalorientado al ser humano como individuoy ser social*

2. A la búsqueda de un nuevo planteamiento3. De los "derechos humanos" en el derecho

penal a una justicia penal "a la medida delser humano"

4. Postulados previos: el ser humano antesque el Estado

5. Institucionalización del arbitraje delconflicto y de la indemnización de daños yperjuicios

6. Control del comportamiento mediantesanciones

7. El tipo de sanción jutidlcoapenal8. Pasos en falso en el proceso penal9. Vías fallidas de solución10.Primeras correcciones de rumbo11.Orientación de la sanción al ser humano12.la pena de muerte como "prueba de fuego"13.Pautas claves para un proceso a la medida

del ser humano14.Perspectivas

El Visión de un sistema penal y procesalorientado al ser humano comoIndividuo y ser socialHace algún tiempo se me invitó a impartir una

serie de conferencias en Sudáfrica y se me solicitó (ala vista de los cambios políticos tan significativos queestaban teniendo lugar) una conferencia de tipopolítico-criminal, que prestara una especial atencióna "los derechos humanos en el proceso penal". Enun primer momento me entusiasmó este encargo: ¿noson los derechos humanos de interés general y suaplicación, precisamente, de especial urgencia en elproceso penal? Poco después, sin embargo, mesobrecogieron sentimientos contradictorios. Por unaparte, me resultaba sencillo hablar de derechoshumanos en relación a la justicia penal, en la medidaen que se dispone al día de hoy de un conjunto casiinabarcable de aportaciones científicas, resolucionespolíticas y en parte también de leyes y Convencionesinternacionales, en las que se insta a configurar elderecho penal y procesal penal conforme a losderechos humanos. La tarea de organizar y listarsistemáticamente tales postulados me hubieraresultado sin duda sencilla. Pero, por otra parte, nodejaría de ser, a lo sumo, una mera repetición de ideasya conocidas, sin fuerza innovadora y por elloprobablemente tan aburrido para el conferenciantecomo para su auditorio.

ig A la búsqueda de un nuevoplanteamientoTras posteriores reflexiones, me asaltó sin

embargo la duda de si el enfoque tradicional de "losderechos humanos en el derecho penal" es el

correcto o si no sería mejor buscar un planteamientoradicalmente nuevo. Desafío especialmenteacuciante para aquellos países que -como Sudáfrica-con motivo de transformaciones políticas de grancalado, luchan por instaurar un nuevo ordenjurídico. La misma empresa podría haberemprendido también Alemania si, después de unacrisis política igualmente dramática, se hubierasentido llamada a abordar un replanteamiento glo-bal, en lugar de haber proseguido camino tanrápidamente -por no decir de forma excesivamenteprecipitada- por la senda jurídica ya transitada. Encualquier caso ningún Estado, tampoco el Japonés,debería cejar en el empeño de perseverar como so-cietas seniper reformanda ("sociedad en reformapermanente"), consciente de la perpetua necesidadde reforma de su esencia jurídica y, enconsecuencia, todo Estado debería revisarconstantemente su sistema de derecho penal a laluz de su justicia y funcionalidad, aún inclusocuando la situación del momento no le obligue adetenerse a reflexionar.

A primera vista,.podría resultar ciertamentearrogante querer poner en tela de juicio de formaradical la posición departida y sus efectosconsiguientes, en la medida enque este hechocontemplaría implícitamente la posibilidad de quese haya estado actuando y pensando erróneamentedurante siglos. Pero si se demostraraque no carecende fundamento al menos una parte de las objecionesque se vienen realizando hoy en día en el contextointernacional, tanto sobre el estado del Derecho engeneral, como del de la justicia penal en particulary si los intentos actuales de reforma no suponenmás que un simple tratamiento de los síntomas, nosólo estaría justificado, sino que resultaría inclusoobligado, cuestionarse de forma literalmente radi-cal si los puntos departida, los fines y las formas denuestra justicia penal son legitiniables y en quémedida. En este contexto no debe entenderse "radi-cal" en el sentido de ningún extremismo político,sino, conforme a su origen latino radia, es decir,como una vuelta a las raíces de nuestro sistemajuridico-penal, con el fin de abordar la cuestión desi el desarrollo del derechopenal ha seguido unaevolución adecuada desde sus orígenes o si precisaun cambio de nimbo, de ser así, en qul sentido.

Revisemos de forma crítica la interpretacióntradicional de los "derechos humanos en elproceso

penal" para ilustrar, mediante un ejemplo, lodecisivamente que una vuelta a las raíces delfenómeno jurídico puede modificar la perspectivadel problema. Si llevarnos a cabo un breve repaso,desde la óptica señalada, a los diversos códigosprocesales o a las Convenciones Internacionales,nos vemos confrontados de forma inevitable con lapresunción de inocencia, la protección en relacióna la autoinculpación, la prohibición de penascrueles, la obligación de dispensar un trato correctoasí como con derechos similares del inculpado. Estoes, sin duda alguna, positivo; pero, ¿basta?. Esta

pregunta se formula no tanto con lapretensión deengrosar aún más el listado de derechos humanos,sino más bien a fin de cuestionar si el tipo deenfoque que subyace a aquéllos es realmente eladecuado. Y es que, si se entienden los derechoshumanos exclusivamente como limitadores de unproceso previamente dado, entonces es éste el quese presupone comoprimordial, imponiéndoseleposteriormente una serie de limitaciones externas,que precisan de la correspondiente legitimación.Desde este punto de vista la funcionalidad delproceso penal -y con ello el interés del Estado- semanifiesta nítidamente como algo previo, superior,conforme a la regla, mientrasque, los derechoshumanos, por el contrario, se entenderíanúnicamente como restricciones excepcionales delinterés estatal por la persecución penal y deberíabuscarse su justificación en este sentido. De formagráfica podría afirmarse que, desde estaperspectiva,los derechos humanos no son más que planetasindividuales que giran como satélites alrededor deuna estrella fija que es el Estado. Por el contrario,la imagen cambia de forma radical cuando no es elEstado, sino el ser humano, elqu"e- se erije en estrellafija en tomo a la cual rota el Estado para brindarlesu protección. Según esta constelación lasinstituciones estatales, como es el caso del procesopenal, no sonya lo primordial sino que se concibenexclusivamente como algo secundario, comoinstrumentos "al servicio de". Contemplados desdeeste nuevo enfoque los derechos humanos dejande ser purasy simples limitaciones de la violenciaestatal ypasa a ser el propio ser humano el que seencuentra preordenado al Estado y quien legitimaen última instancia su existencia.

Esta reflexión antropocéntrica constituyetambién una de las razonespor las que en el título

de esta conferencia no se hace referencia a los"derechos, humanos", puesto que podría versefavorecida la convicción tradicional según la cualtales derechos constituyen exclusivamente purasrestricciones a la justicia penal, impuestas a partirde su toma en consideración. ¿Qué formulaciónsería sin embargo adecuada para caracterizar deforma breve y precisa una concepción de la justiciapenal que se ajuste en la medida de lo posible al"ser humano, como individuo y como ser social?"En alemán es probablemente el termino"menschengerechten" Strafjustiz (justicia penal "ala medida del ser humano") el que mejor lo expresa.

111 De los "derechos humanos" en elderecho penal a una justicia penal "ala medida del ser humano"Más allá de las cuestiones de tipo constructivo

y terminológico aludidas, hay todavía otra razónmaterial de crucial importancia para no centrarnosen los "derechos humanos". Si los "derechoshumanos", como el propio nombre indica, seconciben solamente como derechos y si ademásesto sucede en el sentido tradicional de derechosexclusivamente individuales, una focalizaciónhacia los derechos humanos supondríaposiblemente una reducción de la perspectiva a ladimensión puramente individualista. En aras desuperar de forma consciente este tipo de enfoqueunidimensional, parece conveniente intentarconsiderar a la persona como un ente tridimen-sional; no únicamente como individuo sino también-horizontalmente- como ser social y -verticalmente-como miembro de una cadena generacional, parapoder proyectar, a la luz de todas estas dimensiones,un sistema penal y de justicia que, dicho sea de paso,se perciba como justo, tanto desde el punto de vistadel autor como del de la víctima y que resulteigualmente eficaz.

Pretender esbozar dicho "sistema de justiciaa la medida del ser humano" no sólo en relación alos presupuestos materiales de la punibilidad y lasanción, sino también en lo concerniente alcorrespondiente proceso penal -incluido unordenamiento judicial adecuado- en el marcolimitado de esta conferencia constituye una empresatodas luces ilusoria.. Con el fin de no alentarexpectativas desproporcionadas el propio título

hace referencia únicamente a una "visión", en elsentido de un esbozo general de problemas. Estetérmino no lo he elegido exclusivamente porlimitaciones de tiempo, sino más bien porque yomismo me encuentro en una primera fase dereflexión y no puedo, en consecuencia, estar segurode ninguna manera de si el camino emprendidoconduce a un final feliz. A pesar de todo, deseoinvitarles a participar de estas consideracionestodavía embrionarias y la razón que a ello me muevereside en la multitud de dudas surgidas en el decursode una larga dedicación al derecho penal, dudasen definitiva sobre si la manera en que nos afanamosen proteger al ser humano y su sociedad no precisande correcciones de rumbo, e incluso de uncomienzo nuevo y radical. Para evitar que desdeun principio se desenfoque la perspectiva a causade las particularidades de las diversas legislacioneso del derecho consuetudinario, estas reflexiones sellevarán a cabo sin tener en cuenta datos previosde un determinado país o sistema jurídico. En estesentido la siguiente pregunta suena en cierto modovisionaria ¿necesitamos -tanto el ser humano, comola sociedad o el Estado- la justicia penal? Si así fuera,¿cómo debería configurarse ésta para que se adecúede la mejor manera posible a la persona comoindividuo, como ser social y como miembro delgénero humano?.

Quisiera abordar esta cuestión mediante unareflexión de tipo gradual en primer lugar seconsiderará hasta qué punto se precisa laintervención de una instancia superior (como elpropio Estado) en lo concerniente a la resoluciónde los conflictos interpersonales e infraccionesjurídicas. A continuación se cuestionará si no seríaposible restringir la actuación estatal a laindemnización de daños y perjuicios y al arbitrajedel conflicto. En el supuesto de que fueraimprescindible una sanción más intensa, nosdeberemos preguntar si -y en qué medida- lasanción debe ser específicamente jurídico-penal,Todo esto nos conducirá finalmente a laproblemática de los fines de la pena, así como a lavaloración de las formas procesales tradicionales y,por último, posibilitará una serie de reflexiones decorte reformista. Sin embargo, antes de ocupamosde este análisis gradual, se ha de comenzar porclarificar desde el principio el punto de partidabásico.

Postulados previos: el ser humanoantes que el Estadosi bien la búsqueda de un derecho penal "a la

medida del ser humano" debe iniciarse -en lamedida de lo posible- sin condicionamiento previoalguno y no debe permitirse -según lasposibilidades- que se gradúe el enfoque a la luz demodelos e imágenes tradicionales, no obstante, apartir del objetivo fijado de orientar la justicia penalhacia la "adecuación a la medida del ser humano",cabe inferir una serie de consideracionesfundamentales de las que se debe ser conscientede antemano, a saber :

En primer lugar: la protección y el respeto porel ser humano deben erigirse en piedraangular también en lo relativo a la concepcióny construcción del derecho penal y procesalpenal.

• En segundo lugar: el ser humano tiene queser objeto de contemplación no sólo comoindividuo sino también como ser social.Precisamente a partir de este hecho se derivanlimitaciones inmanentes a su libertad; sóloresultará legitimo el ejercicio de dicha libertady su pretensión de respeto, en la medida enque no atente contra la misma, e igualmenterespetable, libertad de otros y su esferajurídica. Este vínculo interpersonal ofreceademás la base para fundamentardeterminadas obligaciones, que el serhumano tiene no sólo para con suscontemporáneos, sino también frente a lasgeneraciones venideras. De esta forma elindividuo se encuentra ubicado en una suertede .punto de encuentro atravesadohorizontalmente por el vínculo con sussemejantes y verticalmente por laresponsabilidad intergeneracional frente asus antecesores y su descendencia.

En tercer lugar: allí donde sea preciso que elEstado se haga cargo de la función deprotección del ser humano y en definitiva dela humanidad, no debe perderse de vista enningún momento el carácter básicamentesubsidiario y de servicio de aquél. El Estadono puede llegar a erigirse en fin de sí mismo

sino que, por el contrario, debe orientarsesiempre a la protección de la persona y albienestar de la sociedad humana a la quesirve.

No se pretende ocultar que este conjunto depostulados de partida obedecen al convencimientopolítico, jurídico y filosófico de que debe otorgarseprioridad al ser humano frente al Estado. Quiensea partidario de un orden jerárquico diferente,posiblemente no estará plenamente de acuerdo contodo lo que se va a exponer a continuación. Encualquier caso, confío en que mis reflexiones seantambién dignas de la atención de aquéllos quedefienden posiciones opuestas, aunque sólo seapara que, a su vez, contribuyan a reflexionar sobrealternativas mejores.

Institucion . ación del arbitraje delco acto de la infle • I ación de4 os y perjuiciosEn tanto en cuanto no se tome como punto

de partida simplemente lo ya existente, sino querealmente se pretenda profundizar de forma radi-cal en las raíces de la justicia penal, no cabe retraerseante la pregunta de si el derecho penal es realmentenecesario o de si no sería mejor sustituirlo por otrosinstrumentos como el arbitraje del conflicto o laindemnización de daños y perjuicios.

La cuestión se puede responder de una formamás o menos complicada. Por un parte, respondena la pregunta de una forma simple aquéllos queconsideran imprescindible el derecho penalbasándose en el argumento de que ha existidodesde siempre, argumento que, sin embargo, no sesostiene plenamente desde un punto de vistahistórico. • Por otra parte, también responden demanera excesivamente simple los que afirman queel derecho penal debe darse por superado por elhecho de que determinadas sanciones penalescarezcan de una prueba de eficacia suficiente. Pero,si se observa a estos "abolicionistas" másdetenidamente, se aprecia con claridad que nopretenden en modo alguno una abolición total delderecho penal sin sustitutivos sino, más bien,precisamente su sustitución por otros modos decontrol social y sanción.

Quien no se quiera dar por satisfecho con

respuestas aparentes o evasivas, no podrá evitarcuestionarse si la sociedad humana podría renunciar atodo tipo de prohibición de comportamientos o, en elcaso de su transgresión, a cualquier forma de respuestasancionatoria. No obstante, planteada así la cuestión,sólo quien -al margen de la realidad- concibe al serhumano en términos ideales, o aquellos ideológicosque siguen cultivando la ilusión de la armonía social,pueden seguir aceptando que el respeto al prójimo y asus intereses pueda realizarse sin necesidad de coerciónalguna. Y es que si se parte de la falibilidad del serhumano -y hacerlo así no debe interpretarseúnicamente como un signo negativo de resignación,sino en el sentido positivo de tomarse en serio laindividualidad humana- y en la medida en que unasociedad organizada no puede por sí sola subvenir atodas las necesidades sociales que le afligen, resultaráinevitable asociar consecuencias dañinas a los conflictosinterpersonales y a las conductas excesivas. Si, por lotanto, no se está dispuesto sin más a abandonar a laspartes en conflicto a su suerte porque, de lo contrario,la cuestión de la compensación y del respeto futuro delas respectivas esferas de intereses pasaría a regirsesegún la ley del más fuerte, entonces no podráprescindirse de alguna clase de moderacióninstitucional, mediación y en casos extremos de unarbitraje del conflicto, ni de una ejecución coactiva.Ya el hecho de reconocer esta necesidad que, por otraparte, dimana del propio status de la persona comoser social al margen de la superestructura estatal,conlleva a la vez a otorgar carta de naturaleza a unainstitución de tal tipo que, aunque subordinada enúltima instancia al servido del ser humano, se coloqueen cierta medida por encima de él y que, por ello,implique también determinados elementos de un

dio de intervención anterventionsmcht

De lo dicho hasta el momento, sin embargo,no se deriva necesariamente una modalidad concretade sanción o tipo de proceso en particular. Por ellomismo, ni la intervención, ni la compensación, nitampoco -en caso necesario- su aplicación coactiva,tienen por qué identificarse necesariamente con elderecho penal. Más aún, cuando se priva al autor y ala víctima de forma absoluta de la posibilidad deresolución del conflicto, trasladándose dichacapacidad resolutiva a una instancia superior, eimponiéndose, además, esta vía como solución gen-eral para evitar casos similares, en definitiva, cuandoen cierto modo se "socializan" los conflictos

interpersonales, . pueden incluso producirseevoluciones érróneas a nivel del arbitraje del litigio ode la indemnización de daños y perjuicios. Puedehaber, sin duda, razones de peso para contrarrestarde esta manera la continuación de la venganza inter-personal o incluso la propia guerra por venganzaentre diversos grupos. No obstante, debe tenerse muypresente el hecho de que con la "desautorización"del afectado en primera instancia, y lamonopolización de la legítima violencia por unainstancia superior -y en definitiva por el Estado-, seproduce indefectiblemente una despersonalizacióndel conflicto y deja de percibirse por ello el arbitrajedel mismo o la indemnización de daños y perjuicioscomo algo que atañe al individuo y ante lo que sesiente de igual manera responsable.

Por todo ello se impone al respecto unapregunta con vistas al futuro, a saber: ¿no deberíaconjurarse el peligro señalado, prestando mayoratención al carácter interpersonal del conflicto, enun futuro modelo de arbitraje e indemnizacion dedaños y perjuicios?

E Control del comportamientomediante sancionesLa cuestión formulada no debe perderse de

vista de cara al siguiente paso que acostumbran adar las diversas sociedades humanas, más allá de laindemnización de daños y perjuicios -sea éstavoluntaria u obligatoria-: esto es, el control delcomportamiento mediante sanciones.

Este paso no resulta tan evidente para todo elmundo, puesto que la obligación a la reparaciónresultaría de por sí suficientemente intimidatoria ylas futuras transgresiones jurídicas se abordarían másadecuadamente con una mejor prevención. A quiencrea, por lo tanto, poder renunciar a reacciones másrepresivas ante la transgresión jurídica, se le puedeargumentar en contra con base en la propia psiquehumana y en la experiencia histórica a este respecto.A modo de ejemplo, ¿Por qué debería una personasin recursos, que desea participar de la riqueza desu vecino, renunciar a llevar a cabo un hurto si, encaso de ser descubierto, no tuviera que temer nadamás que la obligación de devolver el bien asíobtenido? Si no tuviera que contar con una sanciónadicional-como mínimo en forma de desaprobaciónque afectara a su honor-, podría llegar a obtener un

• -

beneficio adicional mediante el hurto, sin que porello se expusiera a perder nada respecto de susituación original de partida ni siguiera aunque, enel peor de los casos, fuera descubierto. Si se quiereneutralizar este tipo de tentaciones no bastará conrecordar al transgresor sus límites de actuación ocon gravarle con la obligación de indemnizaciónsino que además deberá imponérsele un maladicional.

Pero quien todavía crea posible podersolucionar el problema mediante la fijaciónúnicamente de reglas de conducta preventivas -porejemplo, en el ámbito de protección de la vida o dela integridad física- que hayan de impedir totalmenteque se pueda producir una lesión, tendrá quereflexionar sobre el modo de garantizar elcumplimiento de dichas reglas. En el supuesto deque su violación no pudiera ser compensada deninguna manera debería recurrirse a otro tipo demedidas para garantizar que sean respetadas. Ahorabien, en el mismo momento en que se prevea unadeterminada pérdida de derechos u otro tipo dedesventajas -como, por ejemplo, la privación delpermiso de circulación, la obligación depersonamiento o incluso amonestaciones puramenteformales- se trata de supuestos de tipo sancionatorio.Al margen de que pudieran designarse comoespecíficamente penales, o de que supongan un tipode intervención previa a la penal, o de que puedautilizarse otro tipo de terminología, lo realmenteesencial de cara a nuestra reflexión es la constataciónde que el paso de la pura reparación del daño a laimposición adicional de un mal no supone sin másun salto meramente cuantitativo, sino realmentecualitativo, aunque se trate únicamente deamonestaciones o medidas educativas, y no digamosya en el caso de multas o de privaciones de libertad.

Este paso adelante entraña, por una parte,aspectos positivos ya que, en erecto, sólo medianteuna sanción especial" -sea cual fuere su formaespecífica- puede asegurarse el respeto por lasreglas de conducta transgredidas. Pero, por otraparte, en la propia imposición de un mal adicionalse esconde el germen que conduce haciaevoluciones erróneas, algunas de las cualesquisiera destacar en este momento.

Cuanto menor es el protagonismo de lareparación inmediata del daño entre autor y

víctima y mayor la importancia que se otorgaa la imposición de un mal adicional, mayorserá también el grado de despersonalizacióndel conflicto subyacente. Por muy importanteque pueda resultar en ciertas ocasionessemejante neutralización, sin embargo ocurrecon frecuencia que se alcanza únicamenteuna solución externa y se aumenta la distanciaentre el autor y la víctima: el autor se ve a simismo como responsable únicamente frentea la instancia superior, mientras la víctima sesiente abandonada a su suerte con su daña

• Esta despersonalización del conflicto resulta asu vez agravada por el hecho de que, en elcaso de un homicidio o de un hurto, porejemplo, no sólo se produce una lesión aalguien en concreto sino también un ataquecontra la vida o la propiedad en general,cuando no incluso contra la sociedad o elpropio Estado. Sin duda tiene razón Kant -aun alto nivel de abstracción- cuando aseguracon su famoso aforismo: "Cuando robas a otrote robas a tí mismo" (Metafísica de lascostumbres 454), ya que el ladrón mediante elataque a la propiedad ajena, ataca a la vez lainstitución de la propiedad como tal, por lo quetambién la propiedad del mismo ladrón resultaafectada. Siguiendo esta argumentaciónfácilmente puede llegar a instrumentalizarse ala víctima concreta en aras de la protección dela institución general de la propiedad,alejándose aún más al autor de la víctimaindividual y con ello debilitándose en mayormedida su responsabilidad como ser social.

e Ante todo, en cualquier clase de sanción quevaya más allá de la mera compensación, seconstata la ausencia de un criteriosuficientemente claro que permita determinala modalidad de mal adicional a imponer ¿essuficiente con una mera amonestación?¿deben imponerse prestaciones económicaso incluso restricciones a la libertad?

El tipo de s4 ción jurídico #

Los problemas ya señalados -y otros similares-,con el peligro de evoluciones erróneas, se hacen

más patentes cuando' se da el paso hacia una sanciónespecífica del tipo de las delderecho penal. Esahora cuando, a más tardar, hace su aparición enescena el poderoso Estado y lo hace principalmenteconcentrando totalmente en simismo el monopoliodecisorio y sancionatorio, por lo que . la transgresiónjurídica se transforma de interpersonal en pública.Esto nó resulta problemático, en la medida en queel Estado se constriña a su función de servicio y nose transforme su potestad punitiva en fin en símismo. Tentaciones de esta naturaleza, no obstante,acechan desde diversas perspectivas:

• Mediante la mencionada abstracción enrelación a la "lesión del bien jurídico" en laque, al hilo del ejemplo del hurto, no seproduce una mera lesión del propietarioindividual sino un perjuicio de la instituciónde la propiedad en general, la significacióndel hecho individual deviene en uno demayor gravedad, mucho más allá del quecorresponde al nivel de interacción entreautor y víctima. Y esta gravedad será mayorcuanto más vea el Estado un ataque contrasí mismo en el hecho individual. Desdeeste punto de vista no parece ya lejano unnuevo paso adelante consistente enconsiderar la pena como un acto deautoafirmación del Estado, olvidándose,con ello, a la verdadera víctima en cuantoser humano individual.

• En el caso de un Estado fundamentalmenteinestable que se vea en peligro por doquier acausa de altas tasas de criminalidad, éstetenderá a asegurar su poder mediante tiposde adelantamiento para la protección delEstado, con la consecuencia de que serestrinjan en mayor medida los espacios delibertad del individuo.

Más aún, cuanto más se valoran los bienesjurídicos y más se entiende su perjuicio comoun ataque al Estado mismo, mayor es elpeligro a que se expone el derecho penal deaparecer como ejecutor de una aparente"justicia superior". De esta manera, noobstante, aumenta la 'santidad" del Estado:de "patrón protector" del ser humano se

transforma en una suerte de "ente superior",cuando- no incluso en un auténtico dios paraalgunos.

o Y, por último, de igual manera que el serhumano debe temer la "venganza divina"parece, en consecuencia, que el derecho a laretribución se adecúa perfectamente al Estado.Con la equiparación de retribución yrealización de la justicia hemos llegado ya aun punto en el que el conflicto individual entreautor y víctima pasa a' entenderse -ya casiexclusivamente- como excusa para el ejerciciodel poder punitivo del Estado y no ya comouna auténtica herida social, que debe sanarse.

I Pasos en falso en el proceso penalNo puede resultar sorprendente que la

evolución desde la compensación hacia una sanciónadicional en forma de pena diera también lugar a lacreación de un proceso penal propio. Y es que sila transgresión jurídica de tipo criminal precisa dela correspondiente reacción estatal, entonces debeproveerse a los procedimientos de persecución ydecisión de algún tipo efectivo de instrumentos deindagación y de medidas coercitivas, distintas deaquéllas adecuadas simplemente para la puraresolución del litigio entre dos ciudadanos o la meracompensación del daño. Ahora bien, cuanto másincisivos sean los instrumentos de investigación enla persecución penal, mayor será, a su vez, lanecesidad para el acusado de garantías protectorasante posibles abusos del poder de los órganosestatales. Por ello, resulta perfectamentecomprensible que, paralelamente al desarrollo deun derecho sancionador en forma de penas, sehaya alumbrado también un proceso penalseparado del civil.

Sin embargo, este desarrollo ha tenido quepagar un precio que, nos tememos cada vez más,era demasiado alto desde la perspectiva de unproceso "a la medida del ser humano", a saber:la degradación progresiva del acusado a objetodel proceso y la exclusión casi total de la víctimadel mencionado proceso penal. Quizá desde elpunto de vista del tradicional sistema procesalpenal "inquisitorio", pueda no resultarsorprendente la evolución descrita, en la medida

en que el Estado había concentrado de una formaabsoluta en sus propias manos -a través de lapersona del juez y/o del fiscal- el poderindagatorio, acusatorio y sancionatorio y se habíarelegado a la víctima -excepto en contadasocasiones- a la condición casi exclusiva detestigo. Sin embargo, en el mismo sentido,difícilmente puede hablarse en los procedimientode partes u otro tipo de sistemas procesales"acusatorios", de una participación autónoma delos sujetos directamente interesados; no desdeluego en el caso de que al acusado se le asigneun papel de testigo y pueda así convertirse eninstrumento probatorio y, mucho menos,respecto a la víctima desde que a ésta -como haocurrido, por ejemplo, en el caso americano- sele ha excluido prácticamente de forma completadel proceso penal y posiblemente no puedesiquiera intervenir como testigo. De esta formase incide aún más en la despersonalización delproceso penal y se volatiliza su contenido inter-personal.

Lo que se revela a todas luces como algoaún más grave de cara a una resolución delconflicto "a la medida del ser humano" es laimposibilidad -inherente a la separación delproceso penal y civil- de dar una respuesta inte-gral y simultánea en el tiempo al hecho comoperturbación social. ¿Quién no está en situaciónde entender la frustración que la víctima debeexperimentar cuando al finalizar el proceso pe-nal se condena al autor a una pena pecuniaria oprivativa de libertad, mientras que la propiavíctima se queda con las manos vacías? ¿y noresulta perturbada la indemnización en elprocesó civil de una manera adicional por elhecho de que el autor deba pagar en primer lugarla multa o de que se le impida a éste -debido alcumplimiento de la pena privativa de libertad-que haga frente a dicha responsabilidad?. 0,desde la perspectiva de la parte contraria, ¿cómopuede sentirse el autor que ya ha hecho todo loposible para satisfacer plenamente a la víctimay, pese a todo, se ve expuesto a un proceso pe-nal incierto?. Ál hilo de lo indicado pareceevidente que aquello que puede resultar útil parala autoafirmación del Estado no tiene por quéserlo necesariamente también para la personadirectamente perjudicada.

V, fallidas de soluciónNo cabe sorprenderse por el hecho de que

evoluciones erradas como las expuestas -oparecidas- lleven a la conclusión de que "la pena esinefectiva e inhumana". Si esta afirmación deLUDERSSEN (A, Kaufrnann-Festschrift 1993, 487)fuera correcta, debería procederse en consecuencia,a la abolición completa del derecho penal, ya que¿cómo podría compatibilizarse la pena estatal -sifuera inhumana per se- con la dignidad humana?.Sin embargo resulta dudoso que el citado autor sehaya manifestado completamente en serio, habidacuenta de que aspira a buscar "alternativas a la pena"y no a una abolición radical del derecho penal.Pretende, en definitiva, una retirada del instrumentopunitivo allí donde la compensación y la prevenciónpuedan ser suficientes para lograr el respeto a losbienes jurídicos del interesado. Pero esto sóloparece posible en determinados ámbitos delictivos,como en el caso del derecho penal económico ydel medio ambiente. Ahora bien, incluso en elsupuesto de que se tenga que recurrir, más allá dela pura ' indemnización, a la imposición deobligaciones adicionales como punitive damages(incremento del resarcimiento en función de lapena) o community service (trabajos en beneficiode la comunidad), por más que se intitule asemejante forma de sanción como derecho deintervención social, no se habrá encontradotampoco un sustitutivo real para el derecho penal.Y esto es así puesto que, sea el que fuera el nombreque se le quiera dar, siempre que se trate de lasanción con un mal adicional a causa de la lesiónde un bien jurídico, nos estamos refiriendo a lapostre al derecho penal. En cualquier caso, debenvalorarse este tipo de esfuerzos que, en contrastecon la tendencia expansionista actual del derechopenal, se dirigen precisamente a restringir su ámbito,acercando en mayor medida la solución del conflictoal sujeto interesado.

Este loable intento de contrarrestar la expansiónactual del derecho penal puede conducir, 'en contrade lo pretendido, a propuestas de solución erróneascomo, por ejemplo, el esfuerzo por asegurarle unámbito de existencia autónomo al derecho penal,mediante la restricción del mismo a la sanción de los

", reforzando, sin embargo, en estasconstelaciones restringidas de supuestos, el monopoliode la violencia estatal, particularmente en relación a la

retribución y al distañciamiento entre autor y víctima.Quizás no haya otra posición que demuestre con mayornitidez en qué puede llegar a desembocar un derechopenal orientado primordialmente al Estado en lugarde al ser humano. Para preservar el derecho penalcómo instrumento de poder estatal, éste amenaza conconvertirse en fin en sí mismo, con la consecuencia deque en su reforma parece producirse más unaprotección de/derecho penal que la protección a traesdel derecho penal.

ire Primeras correcciones de rumboLas evoluciones erradas ' clescrita.s sólo pueden

corregirse erigiendo en mayor medida a la persona-no sólo como autor sino también en cuanto avíctima- en auténtico punto de referencia a la horade configurar la reacción estatal frente a latransgresión jurídica y su supresión futura. Sin pre-tender anticipar futuras reflexiones, y a la luz de lasafirmaciones realizadas hasta el momento de cara aun derecho sancionador "a la medida del serhumano", se revelan como particularmente urgenteslas siguientes correcciones de rumbo:

• En primer lugar: por más que pueda resultarcorrecto interpretar que, en un homicidio, hurtou otra clase de lesión a un individuo, concurreademás un ataque contra la sociedad o inclusocontra el Estado como institución, no puedeperderse de vista el núcleo interpersonal de latransgresión jurídica. Este ha de impedir que,por una parte, la víctima sea excluídatotalmente del proceso penal y se la relege a lacondición de puro testigo y, por otra parte, queel autor sea considerado únicamente comoobjeto de investigación y sanción.

• En segundo lugar: no por más que se quieraevitar que la víctima se sienta abandonada porsu daño en el proceso penal y que, por ello, sepueda ver atenuada la responsabilidadinterpersonal del autor, se debe -en modoalguno- limitar el desarrollo separado, por unlado, de un proceso civil orientado a laindemnización de daños y perjuicios de lavíctima y, por otro lado, de un proceso penaldirigido al castigo del autor. En la medida enque se descarta en principio una reunificación

total de ambos procesos, tanto la vía penal comola civil deben configurarse de tal forma que elautor y la víctima puedan percibir la reaccióndel Estado como una respuesta unitaria alconflicto' social subyacente a la transgresiónjurídica. En consecuencia debería concebirse lacompensación como parte integrante de la penay además ambas deberían tener lugar en un actosancionador lo más unitario e integral posible.

• En tercer lugar: a pesar de que al derechopenal también le atañe una funciónsancionatoria especial, no debe permitirseque ésta se transmute en un "valor en símismo", sino que habrá de buscarse sujustificación únicamente a partir de que serevele como un instrumento eficaz en la luchacontra la criminalidad y con ello pueda servira la protección de la persona y de la sociedadhumana. En consecuencia, los fines de lapena deberán también dirigirse al ser humanoen cuanto ente social e individual.

m Orientación de la sanción s a el se rhumanoEn este punto nos encontramos frente a una

cuestión cuya mención supone poco menos queabrir la "caja de pandora". ¿Sobre qué otra cuestiónsi no hay más teorías y especulaciones que sobrelas razones y fines que legitiman la imposición deuna pena?. Ya que por cuestión de tiempo no meresulta obviamente factible presentar esta "eterna"discusión, ni siquiera de forma aproximativa, mevoy a permitir -a la vez a modo de declaración deprincipios- únicamente, enumerar aquellas razonesy fines que considero compatibles con una visióndel derecho penal "a la medida del ser humano".

Si se parte del hecho, ampliamente asumido,de que la justicia como tal no representa un fin ensi mismo, sino que constituye únicamente un criterioe instrumento al servicio de la instauración ymantenimiento de la seguridad y la paz entre losseres humanos, en condiciones de igual dignidad ylibertad, entonces no cabe justificar la penaúnicamente en cuanto instrumento de realizaciónde la justicia como tal, sino que presupone -segúnlos diferentes puntos de vista- un fin preexistente yulterior. Este fin deberá ser -por lo general-

tetrapartito si se erige a la persona en punto dereferencia central en cuanto ser individual, social eintergeneracional: por un lado, debe procurar alindividuo la reparación del daño de sus derechoslesionados; por otro lado, debe orientarse, a su vez,a la estabilización de las esferas de protección y loslímites de la libertad perturbados por el hecho, decara al restablecimiento de la paz social; y esto debesuceder precisamente, en tercer lugar, tantoinfluyendo en el transgresor individual, como, encuarto lugar, en el resto de miembros de lacomunidad jurídica. Sin duda le corresponde a lajusticia un papel destacado en la realización de estosfines, pero más de tipo esencialmente regulativo-instrumental.

De asumirse con seriedad estos fines ycriterios, habrá que valorar las consecuencias quede ello se derivan, en relación a la clase y medidade la sanción penal. A continuación paso aenumerar algunas de las más relevantes a mi juicio:

• En primer lugar: debe procurarse antes denada la satisfacción de la víctima directamenteinteresada, de modo que no podrá hablarsedesde un principio de auténtica resolución delconflicto jurídico si falta aquélla. La penapresupone la rep ción del • . o, por loque como mínimo la configuración de la penano puede imposibilitar la reparación aludida.Por ello, a modo de ejemplo, las penas demulta deben dirigirse en primer lugar a laindemnización de daños y perjuicios de lavíctima, y las penas privativas de libertaddeben ejecutarse de tal forma que estimulenen lo posible la reparación del daño a lavíctima o que, al menos, no la imposibiliten.

En segundo lugar: no debe permitirse enmodo alguno la sensación de impunidad antela violación de la norma. Aunque sólo seamediante una reprobación de tipo formal,debe afirmarse, en cualquier caso, la vigenciay respeto por la respectiva norma frente a sutransgresión. Esta "estabilización de la norma"será tanto más efectiva cuanto mayor sea laceleridad y publicidad con que se lleve a caboel acto sancionador. En el caso de que estono resultara necesario, deberían hacersepúblicas las razones del por qué, al objeto de

aclarar convenientemente el fin y límites dela norma que debe observarse.

• En tercer lugar: en lo que respecta a laintervención sobre el autor individ .1debe respetarse tanto su dignidad humanacomo su naturaleza falible. Su dignidad,porque el criminal, a pesar de su accióncontinúa siendo un ser humano y social, porlo que deben ser rechazadas todas las teoríasque tradicionalmente presuponían que eldelincuente carecía de derecho alguno, queestaba "fuera de le ley", automáticamenteproscrito a partir de la comisión del hecho.Respecto a su naturaleza falible, el autorcontinúa siendo "humano" también en elsentido de su "inclinación al mal", que debeser objeto de identificación y a cuyasuperación debe orientarse la ejecución de lapena.

• En cuarto lugar: debe garantizarse nosolamente la seguridad y protección denuestros contemporáneos, sino también elbienestar de las generaciones fu . Aligual que la generación actual se beneficia delas aportaciones de generaciones pasadas -yno en poca medida, particularmente, de laherencia que supone una sociedad estatal, pormás que ésta resulte imperfecta y se encuentre

cesitada de mejora-, la sanción de latransgresión jurídica debe dirigirse también ala estab' «eón de normas de protecciónen favor de las generaciones futuras. En esesentido, la responsabilidad que el autor debeasumir, y que la sanción comporta, seproyecta al futuro, de la misma manera quela apelación a. la conciencia jurídica de lacolectividad, inherente a la sanción, presentatambién uña dimensión de futuro.

Tal y como habrán percibido ya a estas alturaslos expertos en la materia, el conjunto deafirmaciones esbozadas supone elreconocimiento o el rechazo tácito de algunasde las teorías actuales de la pena. ¿cuál debeser, no obstante, la función que se le asigne ala baldón, que, pese a su no menciónexpresa hasta el momento, no sólo

fundamenta 'no pocas de las teorías de lapenas sino que, además, domina en la prácticay resulta popular en amplios círculos de lapoblación?. Pues bien, al igual que la justicia,tampoco la retribución puede constituir unfin, sino únicamente un principio reguladordel poder punitivo del Estado. Con otraspalabras, la imposición de un mal adicional -más allá de la reparación del daño ocasionadosegún la lógica de la justicia compensatoria-no puede justificarse única y exclusivamenteen el hecho de que efectivamente se cometióun delito, ya que, en tal caso, se estaríaaceptando la retribución por la retribución,difícilmente diferenciable de la venganza.Más bien debe poder justificarse la sancióncomo un plus respecto de la indemnizaciónde daños y perjuicios, en cuanto que se dirijaa la prevención futura de delitos. El derechopenal sería, en este sentido, en primer lugarun derecho dirigido a un fin.

• Pese a su legitimidad, el fin mencionado nopuede ser perseguido a cualquier precio.Debe por ello ajustarse tanto en su clase comoen sus proporciones al criterio de justicia, sise quiere evitar que, como en cualquierejercicio de derechos, éste degenere enabuso. Por muy difícil que pueda resultardeterminar la ponderación adecuada, hay uncriterio que destaca como esencial: a saber,que el mal adicional que se imponga alcondenado no debe exceder la gravedad delhecho y de su culpa. Así las cosas, juega unpapel más bien secundario el que lo afirmadose derive en concreto del principio deproporcionalidad, o del deber de equidad o,simplemente, sea expresión de la retribucióno, incluso, que se entienda resultante de todosestos factores. Ahora bien, sea como fuere,debe existir consenso en el hecho de que nopuede hacerse responder al transgresor enmayor medida que lo que suponga el injustocometido en forma objetiva y subjetivamenteimputable. Si se entiende la retribución eneste sentido, no cabe hablar -como antesseñalábamos- de fin de la pena, sino de unprincipio regulativo probablemente noapreciado en su justa medida.

o Lo ya visto no tiene consecuenciasúnicamente respecto a la clase y gravedad delas penas, sino también sobre todos y cadauno de sus presupuestos, esto es, tambiénsobre los elementos esenciales del hechopunible. Y es que -por mencionar solamenteuna de las muchas consecuencias hipotéticas-si la pena no debe exceder de aquello que alautor justamente le corresponde y si estelímite no depende, a fin de cuentas, sólo desu grado de culpabilidad, entonces la penapresupone necesariamente la culpa. Pero seinfiere al mismo tiempo de los señalado queno hay lugar en derecho penal para ningunaclase de responsabilidad de tipo absoluto ostrict

Después de estas afirmaciones algo generalessobre los fines y límites de la sanción penal,convendría extraer todavía una serie deconsecuencias de cara a la configuraciónconcreta de la pena y a su propia ejecución,desde la perspectiva de su adecuación a la"medida del ser humano". No obstante,debido a las limitaciones del propio marcode esta contribución, voy a centrarme, enexclusiva y de forma necesariamente breve,en la pena de muerte en cuanto "prueba defuego" del poder punitivo del Estado.

• La pena de muerte como "prueba defuego"Cualquiera que sea el argumento que pueda

traerse a colación a favor o en contra de la pena demuerte -así, por ejemplo, su presunta capacidadintimidatoria y su función de válvula de escapefrente a invocaciones populistas de retribución o,por otra parte, las dudas sobre su eficacia y el miedoante posibles errores judiciales-, analizada dichapena desde su orientación al ser humano, resultainsostenible principalmente por dos razones:

La pena de muerte resulta ya casi indefendibledesde la perspectiva tradicional de los fines de lapena. Dado que no es aceptable la retribución porla retribución y que a través de la eliminación físicadel delincuente se imposibilita de raíz su eventualreeducación, no cabria más que asignar a la penade muerte el fin de apelar a la colectividad. Así lascosas, el fin se reduce exclusivamente a concienciar

y estabilizar la norma violada, por lo que no deberíaser tan esencial el tipo de castigo, sino más bienque efectivamente se sancione. De esta forma,quienes crean que debe recurrirse necesariamentea la pena de muerte en particular, sólo podránfundamentarlo en términos de seguridad o deintimidación de la colectividad.

Sin embargo, el aspecto de seguridad,(citado en primer lugar) pondría más bien demanifiesto la debilidad del Estadocorrespondiente: ¿no tiene éste otra forma dedominar al delincuente que no seaprecisamente mediante su eliminación física?.De hecho debería dar qué pensar lacircunstancia de que la pena de muerte es deforma más habitual precisamente en aquellospaíses que adolecen de graves problemas dedesigualdad e inestabilidad interna, por laexistencia de regímenes totalitarios oprofundas desigualdades sociales (como sereconoce ante todo en el hecho de que lapena de muerte afecta predominantemente alos miembros de los estratos socialesinferiores). Así, cuando a falta de condicionesesenciales de vida "a la medida del serhumano", se condena a muerte por purasrazones de seguridad ¿no se está poniendode manifiesto, de una forma especialmentecruda, que el ser humano esinstrumentalizado para un fin ajeno a símismo?.

• Esta degradación a puro objeto resulta aúnmás evidente si se utiliza la pena de muertecon fines iii4*i *datorios. Al margen de quees una forma de debilitar, antes que defortalecer, el respeto por la vida, ya que éstaresulta instrumentalizada al servicio de laprevención, todavía hay un aspecto de mayorpeso argumentativo: con la pena de muertese hace frente en buena medida al «terror"del delincuente con el "contraterror" delEstado. Cuando el Estado sólo cree posiblelograr la intimidación entregando a la muertea un ser, a la postre totalmente indefensofrente a aquél, tanto si la ejecución es brutalcomo si se transforma en un "contraterrorritualizado" mediante la fornialización y una

aparente humanización, se manifiesta una vezmás la debilidad -y no la fortaleza- del Estado.La prepotencia ext- 'or demostrada frenteal individuo condenado a muerte, a travésde todo el aparato de ejecución técnico ypersonal, apenas puede ocultar la

11 poten • . interior frente a la colectividad.

Si, pese a todo, se lograran encontrar razonesen defensa de la pena de muerte a partir de los finesgenerales de la pena, todavía podría alegarse alsiguiente objeción: no hay un modo más evidentede negar al ser humano en su condición de tal quemediante la pena de muerte. Al igual que laseducción por el mal es inherente a la condiciónhumana, también es parte esencial de la misma laesperanza del bien. En este sentido debe entenderseal ser humano como algo esencialmente inacabadoque por naturaleza constituye un proyecto queprecisa de toda una vida para su redaccióndefinitiva. Por ello, si se le quita a la persona lapluma de su mano de forma prematura, esto es,antes de que la propia naturaleza lo haga, el serhumano se verá cercenado en su dimensión esencialde potencialidad e individualidad irrepetible y asíse verá también privado, en parte, de su digmh 11 a. ¿Y cuándo, si no con la pena de muerte,lleva el Estado a la práctica lo expuesto de una formamás radical?. No es sólo que con la muerte delcondenado se le priva a éste de toda esperanza decontinuar la vida biológica sino que, todavía másgrave, se le quita definitivamente la oportunidad de

„mejora y con ello se le niega básicamente sucondición moral. Semejante clase de justicia penalno puedo concebirla como "a la medida del serhumano".

E Pautas claves para proceso a lamedida del ser h e oEl proceso juega, junto a los presupuestos y

formas de la sanción, un papel esencial para unajusticia penal "a la medida del ser humano". Lasprimeras correcciones de rumbo se dirigían areclamar una mayor implicación de la víctima y adestacar la importancia de la indemnización dedaños y perjuicios. No obstante, a pesar de lanecesidad señalada de un acercamiento reciprocoentre los procesos civil y penal, dado que se

entiende que ambos. procesos deben seguir siendoautónomos, debería reflexionarse sobre su finalidady estructura a la luz de la mejor adecuación posibleal ser humana No cabe aquí un desarrollo completode lo que esto implicaría, pero por lo menosilustrémoslo brevemente al hilo de la exposiciónde tres pautas clave.

• En primer lugar: si el ser humano debemantener su posición preferencial frente alEstado, en cuanto que es el Estado quien debesu existencia al ser humano y no viceversa, ysi, en consecuencia, el Estado debe limitarsea su función subsidiaria en la resolución deconflictos sociales, incluyendo la reparaciónde los delitos cometidos y evitando futurosactos criminales, entonces debe configurarseel proceso penal de tal manera que seconceda a las partes directamente implicadasen el conflicto el máximo de posibilide codefinición. Por lo tanto, sólo debepermitirse la actuación de los órganosestatales en la medida en que no quepaesperar de los directamente interesados unaresolución equitativa del conflicto y unasolución adecuada. De esta máxima no seinfiere necesariamente que el procedimientode tipo inquisitorio deba ser sustituido sin máspor un procedimiento de partes, puesto que,con razón, se denuncia también en elprocedimiento de partes la evolución erradaque constituye el hecho de que la víctimapueda quedar absolutamente al margen delproceso penal, sustituída en su función porel fiscal. Sin embargo, a partir de la máxima,sí cabe concluir, tanto para el procedimientoinquisitorio como para el de partes, que elproceso penal no debe dirigirse "desde lo

«alto" por encima de las partes, sino que debeimplicar a éstas en la indagación de la verdady en el procedimiento de decisión de unamanera mucho más decidida que hasta ahorapara que, en última instancia, se alcance elmáximo grado de consenso, aceptación yrespeto.

En segundo lugar: desde la perspectiva delser humano afectado y no tanto desde la delas instituciones interpuestas- se revelan los

derechos h os del proceso -tantas vecesreivindicados- no ya como limitaciones delpoder estatal impuestas desde fuera, sino comoel entos co k tutivos e entes a lasrelaciones interpersonales. Así la "justicia" dejade ser la incómoda excepción de un derechode investigación ilimitado, para erigirse enelemento constitutivo de la relación procesalcon y entre las partes. De igual manera lapresunción de inocencia no tiene por quéconvertirse en mecanismo limitador frente alEstado que, de otra manera, resultaríatodopoderoso, sino que, más bien, se derivanaturalmente del principio según el cual nodebe tratarse a un sospechoso como alguienque no es, mientras no haya sido encontradoculpable.

• En tercer lugar: también la cuestión sobre laparticipación de legos en la justicia penal-vivamente discutida en la actualidad ennumerosos paises- cobra una nuevadimensión desde la perspectiva de laorientación al ser humano. Ya no se trataúnicamente de si el lego resulta más o menosadecuado que el juez técnico de cara a laaveriguación de la verdad, ni de si se puedeesperar de él mayor imparcialidad ni,tampoco, de si, mediante la implicación delegos, se favorecería la difusión delconocimiento del derecho o el fortalecimientode la conciencia jurídica en beneficio delinterés pedagógico más general. Partiendo deuna perspectiva que valora a la persona porencima del Estado, se intenta ante todo hacermás patente elemento interpersonal en losconflictos sociales y en su resolución. Ya nose trataría únicamente del Estado distante através de jueces técnicos, sino de personascomo tú• y yo, quienes -a modo de jueceslegos- nos afanemos en la lucha por laresolución equitativa de los delitos cometidosy también por evitarlos en el futuro.

PerspectivasSin duda éste y otros aspectos pueden parecer

utópicos. Además, gran parte de lo que aquí se haexpuesto de una manera únicamente general y sin

abarcar exhaustivamente todos los ámbitos de lajusticia penal debería todavía completarse ydesarrollarse más en detalle. Así, a modo deejemplo, soy consciente de que mis análisis se hanconcentrado preferentemente en torno a los delitosclásicos contra la persona y el patrimonio, mientrasque la protección de bienes colectivos plantea enparte una problemática muy diferente. Y no enúltimo lugar debería pensarse también -cómo no-en la proyección social propia del antagonismoseñalado entre individuo y Estado, que tiene unasignificación muy relevante de cara a unaconvivencia solidaria. A pesar de todo, mi deseode confrontarles con una visión transitoria eincompleta de la justicia penal "a la medida del serhumano" tenía su razón de ser. Puesto que, si bienlas utopías sólo se realizan totalmente en contadasocasiones, una eventual materialización parcial seríaya en si misma un logro.

Quizá podría servirnos de aliento lo que unode los estudiosos más significativos de la políticacriminal moderna, el italiano CESARE BECCARIA,escribió como lema en la portada de su famosa obraDe los delitos y de las penas . Presagiando quesus exigencias reformistas -especialmente la

3.48 abolición de la tortura y de la pena de muerte- nopodrían materializarse de un día para otro, antepusoa aquella obra que había de inaugurar una nuevaépoca la frase de FRANCISBACON (Del : Serm. Fi-del num. XLV): "In rebtss quibuscumqueclficilioribus non e.xpectandum, ut quis etserat, et inetat, sed praeparatione opus est, ut pergradus maturescanf . ("Tratándose de asuntosdifíciles no cabe esperar que se pueda plantarrecolectar de una sola vez; más bien, al contrario,es una obra que precisa de un trabajo laborioso depreparación que lleve a una maduración gradual").También en este caso había un inicio utópico y ental medida podemos afirmar que la utopía es lamadre del progreso. Daría por cumplido el objetivode estas reflexiones si hubiera logrado indicar porlo menos algunos primeros pasos en undeterminado ámbito de la justicia penal.