UNIDAD IV - Filosofía del Derecho – Facultad de Derecho – UNCUYO

UNIDAD IV: Teoría de la argumentación y concepciones jurídicasEl derecho como argumentación: 1. La argumentación jurídica y su auge actual. Factores que lo explican. 2. Concepciones del derecho: de los teóricos y de los prácticos. 3. El formalismo jurídico. 4. El positivismo normativista. 5. El realismo jurídico. 6. El iusnaturalismo. 7. El escepticismo jurídico.8. Lo que queda. 9. Sobre el pragmatismo jurídico. 10. Derecho, conflicto y argumentación.

ATIENZA, Manuel y FERRAJOLI, Luigi - Jurisdicción y argumentación en el estado constitucional de derecho, México D.F., UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, Primera parte: El derecho como argumentación de Manuel Atienza, (págs. 1/86).

1. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SU AUGE ACTUAL. FACTORES QUE LO EXPLICAN.

Argumentación jurídica es un concepto oscuro, no es igual a lógica jurídica. Lógica Jurídica también puede entenderse de distintas formas: equivale a racional, aceptable, fundado.

Existen diversas concepciones de Argumentación Jurídica: lógico (este es el que Atienza sigue), retórico, tópico, comunicativo, etc.

La Lógica Formal entiende los argumentos como encadenamiento de proposiciones en los que a partir de algunas de ellas (premisas) se llega a otra (conclusiones).

Otros enfoques ven la argumentación como actividad, técnica o arte dirigida a establecer o descubrir premisas; como técnica para persuadir a otro de determinada tesis o como interacción social o proceso comunicativo. Por todo esto, la relación entre derecho y lógica es compleja. En Occidente ha habido momentos de aproximación –iusnaturalismo- como de alejamiento de sus conceptos –realismo o antiformalismo-.

Cuando hoy se habla de argumentación jurídica no se está haciendo referencia a algo distinto de lo que se conocía antes como método jurídico. Este tenía por fin aclarar los procesos de interpretación y aplicación del derecho y ofrecer una guía y una fundamentación al trabajo de los juristas.

Para Atienza la diferencia entre argumentación jurídica y método jurídico, es que la primera se centra en el discurso jurídico justificativo, y el segundo hace referencia también a otras operaciones que no tienen necesariamente carácter argumentativo.

La “teoría estándar de la argumentación jurídica” distingue:Por un lado: entre la decisión judicial y discurso referido a la decisión. Por otro lado: entre el discurso de carácter justificativo y el descriptivo o explicativo.La Teoría de la Argumentación Jurídica Actual: se ocupa del discurso justificativo de los

jueces, de las razones que ofrecen como fundamento de sus decisiones y no de la descripción y explicación de los procesos de toma de decisión. La argumentación anglosajona cumple una función similar a la lógica.

Atienza propone considerar los problemas de método jurídico desde la vertiente argumentativa.

El interés por la argumentación jurídica ha aumentado: 2 momentos de inflexión: - Siglo XX: años 50: resurgimiento de la aplicación de la lógica al derecho: debido a la

posibilidad de aplicar las herramientas de la “nueva” lógica matemática de Klug y el nacimiento de la lógica deóntica de von Right, el estudio de los argumentos de Viehweg, la nueva retórica de Perelman, o la lógica informal de Toulmin. Por todo ello hoy la argumentación, no se limita al uso de la lógica formal.

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- Finales de los 70: se elabora el núcleo conceptual de la teoría estándar de la argumentación jurídica, expuesta por Alexy, MacCormick, Peczenik, poniendo el acento en la dimesión material. También se publican diversos trabajos de Dworkin, Summers y Raz que influyen en la interpretación del discurso justificativo judicial.

5 FACTORES QUE EXPLICAN EL FENÓMENO:1º Teórico: interés en llenar la laguna que dejaban las concepciones del derecho del Siglo XX

que por lo general tendieron a descuidar la dimensión argumentativa.2º Práctico: la práctica del derecho parece consistir de manera relevante en argumentar. Esta

relevancia se ve en sistema anglosajón por ejemplo, con sistemas basados en el principio contradictorio y en la que el derecho es visto desde el juez y el abogado, no del legislador. A su vez, el aspecto argumentativo de la práctica judicial también ha ido en aumento en los derechos romano-germánicos, principalmente debido a las reformas constitucionales y a la obligatoriedad de las sentencias emanadas de las Cortes Superiores; la introducción de los jurados, etc.

3º Cambio del estado legislativo al estado constitucional: el Estado Constitucional es aque en el cual la Constitución –aunque no haya precisamente texto- contiene:

- distribución formal de poderes –principio dinámico del sistema jurídico-.- Derechos fundamentales que limitan o condicionan la producción, interpretación y aplicación

del derecho. - Mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes. El poder legislativo es un poder

limitado, controlado en cuanto a los procedimientos y en cuanto al contenido. Supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la fuerza de la razón. También, debido al pluralismo jurídico, hoy se tiende a borrar los límites del derecho oficial o formal y surgen formas alternativas de resolución de conflictos. Supone una mayor demanda de argumentación jurídica.

4º Pedagógico: una enseñanza más práctica, significa menos volcada hacia los contenidos del derecho y más hacia el manejo (argumentativo), del material jurídico.

5º Político: al perderse la legitimidad basada en la autoridad y en la tradición: aparece la democracia que demanda más argumentación. El Estado Constitucional de Derecho supone un reflejo de la legitimidad de tipo democrático, pero incluye un elemento de idealidad, los derechos humanos, que va más allá de la democracia, la argumentación que se realice será determinada por lo que se entienda de esto.

2. CONCEPCIONES DEL DERECHO: DE LOS TEÓRICOS Y DE LOS PRÁCTICOS.

Concepción: es el conjunto de respuestas, articuladas, a una serie de cuestiones básicas con relación al derecho.

- componentes básicos - derecho valido. Que es derecho y que no.- Relación entre moral, poder y derecho.- Funciones, objetivos y valores.- Métodos para conocer y para construir conocimiento jurídico.- Como se entienden las operaciones de producción interpretación y aplicación del derecho.- Etc.

Siglo XX:3 tipos de concepciones centrales: IUSNATURALISMO -valores-, REALISMO -conducta- y

NORMATIVISMO POSITIVISTA -norma-.2 concepciones periféricas: ESCEPTICISMO (derivadas del marxismo y las “teorías críticas”) y

FORMALISMO.Afirma que para caracterizar a esas corrientes se debe escoger cada una de las preguntas

establecidas al principio a las cuales debe responder cada teoría y compararlas en ese aspecto; y no diferenciarlas por lo que una considere acerca de qué es el Derecho Válido y la otra por lo que considere sobre las Funciones del Derecho por ej. Atienza intentará en esta obra, a través del criterio

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múltiple propuesto, explicar porque ninguna de esas concepciones incorpora una teoría satisfactoria de la dimensión argumentativa del derecho.

Antes de comenzar con el análisis, nos preguntamos: ¿Esas concepciones teóricas se reflejan en la práctica jurídica?

Concepciones del derecho de los prácticos:

A_- Friedman: afirma que la cultura jurídica interna, que es la de los que desempeñan las actividades jurídicas

especializadas en una sociedad. Esto, se contrapone a la cultura jurídica externa, que son las ideas y actitudes que sobre el derecho tiene la población en general. Para Friedman, el razonamiento jurídico es un elemento significativo de la cultura interna y desarrolla una tipología de los sistemas jurídicos, según la forma que asume en ellas, el razonamiento jurídico.

Los Sistemas Jurídicos puede ser:Desde la Primera Perspectiva son: Cerrados: si las decisiones solo pueden considerar como

premisas de las mismas “proposiciones de derecho”. Abiertos: si no hay límite para lo que puede ser considerado como una premisa o una preposición del derecho.

Desde la Segunda Perspectiva se diferencian entre los que aceptan la innovación (la posibilidad de creación de nuevo derecho) y los que no.

Cruzando estas perspectivas llegamos a los siguientes tipos de Sistemas Jurídicos:1- Cerrados y que rechazan la innovación: (derecho judío clásico, musulmán, common law

clásico).2- Cerrados y que admiten la innovación: (derechos continentales-europeos, common law

desde Siglo XIX).3- Abiertos y que no aceptan innovación: consuetudinarios.4- Abiertos y que aceptan innovación –racionalidad sustantiva de Weber-: (derecho soviético

de la primera época)Teniendo en cuenta esto, llegaríamos a la conclusión de que los sistemas más evolucionados

son una conjunción de los tipos 2 y 4: sistemas innovadores relativamente cerrados.

B - Summers: Identifica 2 concepciones operativas que no constituyen una necesidad lógica, sino

programática:1- Las que ven al derecho como un conjunto de reglas preexistentes.2- Considera al derecho como un método para reconciliar, mediante razones, consideraciones que

se encuentran en conflicto.Estas 2 pueden analizarse desde 3 perspectivas: facilitar la identificación de los fenómenos

normativos preexistentes; interpretar ese material; y crear nuevo derecho. Summers considera que desde la tercera, la concepción del derecho como razón, es superior, esto es resulta más operativa.

Hay ciertos rasgos generales de las concepciones de los prácticos:1- la cultura jurídica norteamericana es menos formalista que la de los países romanistas, ven

al derecho desde los abogados y jueces. En el derecho de EEUU es más fácil encontrar concepciones como la de Summers que ven al Derecho como Razón. En Europa predomina la visión de derecho como conjunto de normas preexistentes, se ve y analiza lo emanado del legislador. Dentro del Common law el derecho norteamericano es más sustantivista y el inglés más formalista.

2- la cultura jurídica norteamericana tiende al realismo y por ello no rechaza el iusnaturalismo. Los europeos del Siglo XX, incluyendo los ingleses, se inclinan más bien por el positivismo normativista.

3- el modelo norteamericano está en expansión debido a los problemas surgidos en los sistemas romanistas por la complejidad que han alcanzado, similar a la complejidad jurídica

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norteamericana donde subsisten y operan el common law con la ley y las reglamentaciones y jurisdicciones estaduales y federales.

4- en la cultura jurídica interna española: subsiste un fondo formalista / rechazo generalizado a modelos de positivismo tipo Kelsen debido a la función que le atribuye K al Juez / Dworkin atractivo pero ajeno / un poco de “realismo jurídico” está bien. Demasiado lleva al escepticismo / casi nada queda deiusnaturalismo.

3. EL FORMALISMO JURÍDICO.

Existen al menos dos formas de entender al formalismo:

1. Como característica del derecho moderno: lo que Weber llamó “racionalidad formal”. Derecho igual a reglas. Legalismo. La aplicación de las normas puede hacerse sin que entren en juego los criterios morales y políticos del aplicador, ya que las decisiones de los razonamientos jurídicos se sustentan en premisas que funcionan como razones excluyentes o perentorias, donde se prescinde de las circunstancias particulares del caso. Los jueces no necesitan llevar a cabo deliberación.

Críticas: líneas que van en contra de esa tendencia al formalismo: crecimiento de las funciones del derecho, normas objetivas. Lo que no puede ponerse en duda es el fondo de formalismo, ya que no habría propiamente razonamiento jurídico, si éste no tuviese, de alguna manera un carácter cerrado (Friedman). La razón fundamental actual para defender al positivismo es que se acepta una actitud moral frente al derecho: actitud que consiste en limitar el poder de los intérpretes y aplicadores.

El peso del formalismo no es igual en los diversos sectores del derecho, la aplicación del derecho por muchos órganos burocráticos y los jueces de primera instancia obedece generalmente a criterios formalistas, pero no es así en los Tribunales Superiores de Justicia.

2. Como concepción del derecho: lo que une a las corrientes formalistas del XIX, es una tendencia a absolutizar los elementos formales del derecho y a construir a partir de ahí una teoría que se caracteriza por la tendencia a la simplificación de las operaciones de aplicación e interpretación del derecho. Los formalistas no necesitan argumentación les basta con la lógica deductiva.

Al menos uno de los pasos de la justificación es deductivo. No hay que confundir justificación y decisión: decidir no es deducir. Una cosa es la concepción formalista y otra la lógica formal jurídica. El peligro del formalismo es la tendencia a reducir el razonamiento jurídico a sus elementos lógico-formales.

4. EL POSITIVISMO NORMATIVISTA.

Es la concepción más difundida entre los teóricos del derecho europeos del siglo XX. Hay 2 formas básicas:

Uno más radical: Kelsen, incompatible con la visión del derecho como argumentaciónUno más moderado y sofisticado: el de Hart. Quien mostró interés por la argumentación. Sobre

los presupuestos hartianos se ha construido una de la teorías mas influyentes de de argumentación jurídica, la de Neil MacCormick.

En el mundo hispano hablante también dos formas:Genaro Carrió: muy parecida a la de Hart, influencia del realismo. Carrió mostró más interés en

los abogados y jueces, debido a que ejerció durante mucho tiempo la profesión y también fue presidente de la CSJN.

Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin: punto intermedio entre Hart y Kelsen. Difieren de Kelsen en que defienden que las normas deben justificarse en términos lógicos deductivos, aceptan el modelo deductivo de justificación pero no demuestran interés, ya que son escépticos en relación a la razón práctica y tienen tendencia al emotivismo moral. De Hart los separa el énfasis en el análisis lógico formal de derecho y el escepticismo moral. Se centran en casos fáciles. Bulygin aceptó en sus últimas

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obras que el “modelo deductivo de justificación” “no excluye otros” pero nunca especificó cuáles eran esos otros.

La teoría de Kelsen es antagónica con una de tipo argumentativa debido a sus concepciones en cuanto a: a) que el derecho es visto como un conjunto de normas frente al enfoque valorativo; b) su teoría de validez del derecho lleva a considerar las cadenas de validez como cadenas de autoridades; c) derecho como objeto para ser conocido, más que como actividad en la que participa la argumentación; d) emotivismo ético, en cuanto a la consideración de la justicia como un ideal irracional y por tanto, negación de la razón práctica; e) la tesis del último Kelsen de que no hay relaciones lógicas entre las normas, por lo tanto sería imposible justificar racionalmente las decisiones jurídicas; f) La forma de aplicar e interpretar el derecho, los jueces crean, pero las reglas del método jurídico no desempeñan ningún papel; g) Kelsen distingue entre interpretación auténtica que la que llevan a cabo los órganos aplicadores, siendo solo un acto voluntario y la interpretación científica del derecho que es una actividad puramente cognoscitiva pero bastante inútil.

La de Hart es distinta, en muchas ocasiones hasta colabora con la teoría de la argumentación:

Desarrolla la idea de considerar a las normas jurídicas como razones perentorias, lo que constituye una concepción material de la argumentación.

Hart considera que hay tres clases de problemas de los que se ocupa la filosofía del derecho: los problemas de carácter conceptual, los de razonamiento jurídico y los de crítica del derecho. En Problems of Legal Philosophy muestra el alcance y los límites de la lógica deductiva.

La obra que mas lo refleja es Postcriptum a El concepto del derecho (1983): es una toma de postura frente a la concepción dworkiniana. Insiste en que no hay nada que impida que los principios formen parte del derecho (también definido por Carrió en la misma época). Afirma que la regla de reconocimiento puede incorporar como criterio ultimo de validez jurídica principios de justicia o valores morales sustantivos.

De manera que las diferencias con Dworkin serían las 2 siguientes:- Hart defiende la discrecionalidad judicial, pero el juez no debe crear derecho arbitrariamente,

tiene que basarse en razones generales y debe actuar como un legislador escrupuloso lo haría al decidir según sus propias creencias y valores.

- Hart pretende haber construido una teoría descriptiva y general del derecho, y la de Dworkin sería parcialmente valorativa y justificativa y dirigida a la cultura particular del derecho angloamericano.

Esos dos aspectos también, son los que hacen que sea insuficiente la teoría de Hart para dar plena cuenta del elemento argumentativo del derecho.

La tesis de la discrecionalidad presupone la separación de la moral y el derecho y con ello la negación de la unidad de la razón práctica, ya que ésta no puede formar una unidad con la argumentación moral y política.

El enfoque descriptivista, lleva a ver el derecho esencialmente como un objeto de conocimiento, como sistema, por lo tanto no le interesa el carácter práctico del derecho, el derecho como argumentación. Lo que lo diferencia a los normativistas de los que consideran al Derecho como argumentación es lo siguiente –Summers habla de “rule-approach” y “form-approach”- :

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5. EL

REALISMO JURÍDICO.

Pone énfasis en el derecho como práctica social, subraya e carácter instrumental del derecho. El derecho es un medio de construcción social, “ingeniería social”. A pesar de eso, no ha producido nada que pueda considerarse como teoría de la Argumentación, pero por razones distintas a las del potivismo.

Dos versiones: Frank: extrema / Llewellyn: moderada.Jerome Frank:Para el no existe justificación en sentido estricto de las decisiones judiciales, por lo tanto es

incompatible con el enfoque argumentativo. Le debemos a Frank, que al estudiar en el derecho producido en los tribunales de primera instancia, advirtió la importancia de argumentar bien los hechos, más que las normas. Los elementos que en Frank se oponen al derecho como argumentación son los siguientes:

- Escepticismo Axiológico: los juicios de valor si bien son muy importantes en la decisión jurídica, no pertenecen al campo de la razón. Sobre ellos se construye un discurso persuasivo, no justificativo. Se trata de Retórica, no de argumentación.

- Enfoque Conductista: que limita el interés por el estudio de la retórica. Se trata de predecir o al menos, explicar a porteriori, la conducta de los jueces y para ello,la retórica es de escasa utilidad, debido a que las razones explícitas, las que aparecen en la definición, no son las “verdaderas razones” por las que se toma una decisión. Afirma que no es real que los jueces utilicen el modelo silogístico: que tomen la norma como premisa mayor y los hechos como premisa menor para llegar a la conclusión. No le interesa el plano de la justificación, sino el de la explicación.

- Defiende la indeterminación radical del derecho respecto de las normas y respecto de los hechos: por lo que no puede hablarse propiamente de argumentación ni de método jurídico. Las decisiones no están determinadas por las normas, sino por consideraciones biográficas sobre los jueces. Se necesita psicología, no lógica. Hay que develar los mitos de que construyó como verdaderos la cultura jurídica, que proporcionan una visión confortable pero falsa de la realidad del derecho.

Llewellyn –realismo moderado-:En el Llewellyn de los primeros años se pueden ver las 3 características anteriores de Frank,

pero en sus últimas obras cambia sustancialmente quedando únicamente su visión conductista del derecho.

Contrapone la lógica a la sabiduría o prudencia en el sentido clásico. Trata de combatir el escepticismo jurídico (la pérdida de confianza en los Tribunales de Apelación de E.E.U.U.). Los factores

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Normativistas Derecho como argumentación

Concepto de Derecho

Conjunto de Normas. Una realidad previamente dada.

Estático, algo de lo que no se participa activamente

El derecho es una actividad, una práctica compleja. Mejorar la

comunidad en la que uno vive.Dinámico, activo

Elementos integrantes del derecho

Normas y tipos de normas. (o de enunciados, alguno de

los cuales puede no ser normativo).

Como sistema, no como práctica social.

Proceso, fases, momentos, analizan los aspectos de la práctica

social.

Forma de estudiar al

derecho

Análisis estructural, anatómico

Estudio funcional y fisiológico

Metodología u objetivos

teóricos

Descripción neutral de la realidad, objeto previamente

dado

Contribuir a la realización de una empresa. No solo cognoscitivo, sino

también práctica.

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de estabilización que hacen que las decisiones de los tribunales de apelación estadounidenses sean razonablemente previsibles, no tienen que ver con la lógica, sino con caracteres que se vinculan con la concepción material y pragmática de la argumentación: la doctrina jurídica, técnicas de trabajo, tradición de la única respuesta correcta, la práctica de la motivación de las decisiones, los mecanismos que reducen las decisiones a términos binarios, etc.

No es emotivista desde el punto de vista axiológico, ya que pone es cuestión la diferencia entre el SER y el DEBE SER. Pero esto se ve limitado, al centrar su interés en el discurso de carácter predictivo, no en el discurso justificativo. No importa que dicen los jueces, sino su conducta.

Defiende el GRAN ESTILO contra el Formal Style: forma de pensar y trabajar ante el estilo formal que sostiene que la motivación tiene forma deductiva. La justificación del trabajo del jurista se encuentra en la eficacia del producto más que en la corrección de los medios empleados. Lo que él defiende como teoría de la argumentación tiene más que ver con la retórica que con la lógica. Las recomendaciones que dirige a los jueces sobre cómo utilizar con habilidad y honestidad profesional reglas técnicas tiene que ver con lo que llamaré concepción pragmática de la argumentación. A los abogados dirige consejos referidos a la persuasión como técnica pero al servicio de la justicia.

Alf Ross (realismo jurídico escandinavo):“Sobre el derecho y la justicia” obra cumbre del siglo XX.A diferencia del positivismo normativista, Ross tiene una visión más amplia y fluida del

derecho destaca el papel de la “tradición de cultura” (conjunto de valores) como fuente del derecho, como elemento fundamental que inspira al juez en la decisión.

Remarca la importancia de los elementos valorativos no cognoscitivos y defiende que el jurista no puede abstenerse de valorar. Destaca que el Derecho es una técnica social para alcanzar objetivos de cualquier tipo, dando una gran importancia a la política jurídica. Analiza el discurso valorativo tanto en la etapa legislativa como judicial, y afirma que no puede dejar de reconocerse.

Ross no le pide al jurista que no haga política, sino que sea consciente de cuándo hace ciencia y cuándo política. Las decisiones, tiene un gran componente racional, pero en último término hay siempre un componente irracional, un juicio de valor.

Presupuesto último del planteo de Ross: Toda acción deliberada está condicionada por dos factores:

- un motivo o meta (actitudes): las actitudes, reflejan emociones que están más allá de la justificación, son irracionales. Por eso la idea de “razón práctica” para él adolece de una contradicción in terminis, si es razón, no es práctica, y si es práctica no pertenece al campo de la razón. - Una serie de “concepciones operativas”: elementos cognoscitivos, creencias que dirigen la

actividad a tal fin.Para interpretar y producir derecho, es necesario lograr un acuerdo para lo cual se

recurre a métodos racionales o irracionales. Los métodos racionales –de naturaleza argumentativa-, pueden influir en las creencias, pero para influir en las actitudes es necesaria la persuasión. Afirma que los juristas, recurren a diversas técnicas de argumentación, pero son técnicas retóricas, mezcla de argumentación y persuasión.

Sostien que es lógicamente necesario que un sujeto que establece una regla general deba también establecer la aplicación particular de tal regla, que esto se verifique depende de hechos externos o psicológicos. Agrega que no es raro que un sujeto formule una regla general pero evite su aplicación cuando el mismo se ve afectado. Pero esto implica caer en un error: al suponer que la validez lógica de una inferencia depende de hechos externos o psicológicos. Gianformaggio dice que los autores que sostienen que la lógica no se aplica a las normas mezclan dos cuestiones diferentes:

1- si la relación entre dos normas validas es una relación de tipo lógico. Rta: No necesariamente, pues a un mismo sistema pueden pertenecer normas contradictorias.

2- Si se puede inferir validamente una norma de otra. Rta: es difícil pero sí.

6. EL IUSNATURALISMO.

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Dentro del S. XX pueden distinguirse muchas variantes. Las mas recurrentes no promueven en absoluto el derecho como argumentación y se preocupa por:

- determinar la esencia del derecho.- Mostrar conexiones entre el orden jurídico y un orden de naturaleza superior.

Hasta los iusnaturalistas mas “secularizados” tienen fundamentación teleológica. Ej: Legaz y Lacambra -1964- “Todas las cosas están ordenadas por Dios, es el punto de partida del mundo del derecho y en él está el criterio supremo de verdad”.

Giorgio del Vecchio (S XX):La positividad no es una nota esencial del derecho, si lo es la noción de justicia.El idealismo del Iusnaturalismo (de que es el pensamiento más perfecto) resultaba funcional en

cuánto ideología justificativa del orden existente. Revelan una despreocupación en saber cómo funciona el derecho positivo, ellos solo intentan aplicar una filosofía general de base teológica al derecho. Se produce una identificación del derecho positivo con la justicia.

Michel Villey:El derecho natural es un método para descubrir el derecho, lo justo, en las relaciones sociales.

Lo Justo es lo suyo de cada uno y esto no se encuentra en las normas, sino en la realidad social.Método: dialéctica en sentido aristotélico (no es la lógica deductiva). La dialéctica no está

encaminada a la persuasión, sino a la verdad. Lo esencial de la dialéctica es el diálogo ordenado y sincero. Desde las Fuentes del derecho parte este razonamiento, fuentes del Derecho Natural y del Derecho Positivo. Su pensamiento no constituye una teoría mínima de argumentación. Por su espíritu premoderno o antimoderno. Su concepción puede ser aplicable al Derecho Romano Clásico, pero no al Estado Constitucional.

Radbruch (después de la II Guerra Mundial):Busca realizar los valores de lo que luego se llamó Estado Constitucional. Reacciona al

positivismo luego de la experiencia nazi. La validez del derecho debe provenir de algún valor de carácter suprapositivo, no del derecho positivo ni de hechos.

En su idea de derecho existen tres nociones de valor: Justicia, Adecuación al fin, Seguridad Jurídica. La adecuación al fin se subordina a las otras dos y los conflictos entre seguridad y justicia no pueden resolverse de manera unívoca, ya que la seguridad también es una forma de justicia. Estamos ante una cuestión de grado: las leyes extraordinariamente injustas dejan de ser válidas, porque la seguridad jurídica garantizada por el derecho ya no significa nada. Pero no niega que puedan existir normas válidas pero injustas, donde la Seguridad jurídica prima sobre la Justicia.

Hoy no hace falta recurrir a esos conceptos, debido a que los criterios constitucionales de validez incluyen la adecuación a contenidos de justicia plasmados en los derechos fundamentales.

Es importante tener en cuenta las circunstancias históricas y el contexto, para poder juzgar acerca de la adecuación de una concepción del derecho y poder definir con sentido iusnaturalismo y positivismo jurídico.

Ferrajoli afirma que el Iusnaturalismo es una concepción característica del derecho de la época anterior a la modernidad y fue sustituido por el positivismo con el advenimiento del Estado moderno y la existencia de “un sistema exclusivo y exhaustivo de fuentes positivas”. La codificación fue uno de los primeros embates históricos contra el derecho natural. Aunque el derecho natural seguía llenando lagunas y negaba validez jurídica a normas injustas.

El segundo ataque fue la constitucionalización, a partir de ahí las leyes deben adecuarse a criterios de contenido que integran ideas de moral y de justicia: los derechos fundamentales.

El constitucionalismo:- pulveriza la tesis de algunos positivistas de que el derecho puede tener cualquier contenido.- No significa que sea un Neoiusnaturalismo: sino que la función del derecho natural se desplaza

de Tesis Ontológica a la Teoría Deontológica (sobre la fundamentación de derecho).

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- El positivismo ha agotado su ciclo histórico como anteriormente lo hizo el derecho natural: se refutan sus dos tesis: la de que hay fuentes sociales del derecho murió “de éxito” y la de la separación entre derecho y moral ha sido refutada históricamente por el constitucionalismo.

Finnis:Fines del Siglo XX: en su obra se advierte la tesis deontológica del derecho al centrarse en la

consideración del derecho como un aspecto de la razonabilidad práctica. Su concepción del derecho puede considerarse como un fragmento de una teoría de argumentación jurídica, a él no le interesa la técnica argumentativa del discurso, sino la fundamentación última del discurso jurídico justificativo. Su obra es un alegato a favor de la unidad de la razón práctica y de la apertura del razonamiento moral y político.

El principal objetivo de su teoría no es afirmar que las leyes injustas no son derecho, no lo son en el sentido “focal” del término derecho, pero es derecho en sentido secundario.

El iusnaturalismo debe: explorar las exigencias de la razonabilidad práctica en relación con el bien del ser humano, identificar los principios y límites del estado de derecho (rule of law) y mostrar como el derecho valido se deriva de ciertos principios inmodificables.

El Iusnaturalismo juega un papel distinto en países del Common law especialmente en EEUU que en los países de tradición romanista, ya que en el aquél no es fácil identificar los textos autoritativos y el derecho es más fluido y flexible.

Fuller:De esta manera pueden desarrollarse concepciones como la de Fuller donde el derecho no se

ve como un conjunto de normas preexistentes, sino como una empresa guiada por la idea de razón. Coincide en muchos aspectos con el derecho como argumentación. El derecho como empresa, actividad, edificio no construido, sino en construcción, la empresa

de construir un edificio -antipositivismo-. Los elementos del derecho no son fundamentalmente las normas sino los distintos aspectos o

momentos de una actividad: la de gobernar la conducta humana mediante normas. Predomina la “fisiología” los elementos funcionales. Pero el derecho no solo está compuesto de elementos instrumentales, sino que concede gran importancia de la interpretación teleológica y valorativa.

7. EL ESCEPTICISMO JURÍDICO.

La forma más característica es el Marxismo jurídico. Derecho es una herramienta, instrumento. Sin función y sin idoneidad como herramienta de construcción y de cambio social (los realistas no habían dudado de su función de cambio).

La lucha debe darse en el terreno de la política no del derecho. Para pasar al socialismo debían modificar la base socioeconómica, las formas de producción. El derecho es un obstáculo para el cambio social. Dentro de esta concepción no es posible el núcleo de la argumentación jurídica, la disuelve en argumentación política.

Otras versiones del marxismo posteriores a los años 60, como la teoría crítica del derecho debilitan la teoría marxista clásica. Ya que el derecho no se ve como la expresión de la clase dominante, sino que la igualdad ante la ley esconde en su seno un profundo carácter discriminatorio, reconocen la importancia del derecho en la transformación social y rehabilitan el discurso jurídico.

La actual teoría crítica del derecho, es un producto de este marxismo débil. Adopta una postura crítica de derecho, pero al mismo tiempo interna, en cuanto a que el derecho es visto como un instrumento que puede usarse para lograr ciertas finalidades políticas emancipatorias. Aquí podrá analizarse la retórica o el discurso persuasivo, pero no cabe argumentación jurídica.

Boaventura Santos:Concepción contraria al positivismo de los Siglos XIX y XX (quedó reducido al derecho estatal),

sostiene que hay 3 componentes estructurales del derecho: la retórica, la burocracia y la violencia.

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El derecho es un cuerpo de procedimientos y estándares normativos regulados, que se considera exigible ante un juez o un tercero que imparte justicia y que contribuye a la creación y a la prevención de disputas, así como a su solución mediante un discurso argumentativo acompañado de la amenaza de la fuerza. Las sociedades actuales están reguladas por una pluralidad de ordenamientos y distribuidos socialmente de maneras diversas, por lo que el derecho estatal no ocupa un lugar central.

La retórica, la burocracia y la violencia son formas de comunicación y estrategias de toma de decisiones que se basan en la “persuasión o en la convicción por medio de la movilización del potencial argumentativo de las secuencias y mecanismos verbales y no verbales aceptados”; en las “imposiciones autoritarias” y en la “amenaza de la fuerza física”. Los niveles de presencia de uno y de otro aumentan o disminuyen en los distintos órganos y ordenamientos. Y además esos niveles se interpenetran, de manera que en Estado Moderno, la retórica se reduce notablemente y se ve infiltrada cualitativamente por la burocracia y la violencia.

Se le critica que adolece en ocasiones de oscuridad y Reduce argumentación a retórica, por lo cual no hay espacio para el discurso jurídico argumentativo. Las causas de esto, es que mira desde el punto de vista del sociólogo, no del partícipe; su enfoque es abiertamente político y sus análisis van dirigidos al infiltrado en la práctica, y no al partícipe. Su visión postmodernista tiene un carácter “anti-racionalista”, al defender cuestiones de fuerte escepticismo espistémológico y de relativismo cultural.

Duncan Kennedy:Su tesis central: frente a la retórica de la coherencia y de la neutralidad (de la filosofía liberal

estándar) la teoría crítica del derecho debe poner en su lugar la radical indeterminación del derecho y el carácter político de la administración de justicia.

¿Por qué el derecho es indeterminado? Porque hay dos formas de entender el mundo: una dualista y la otra altruista. Esto hace que el juez no pueda ser neutral, y por lo tanto cada uno de sus actos puede entenderse de esas dos manera. Esto es sustituido en sus últimas obras por la construcción social de la realidad. La objetividad es inalcanzable, y en el caso del juez tiene la función ideológica de ocultar que su función es estratégica, el no quiere alcanzar la respuesta correcta, sino que persigue proyectos ideológicos a partir de un material jurídico más o menos caótico y manipulable.

Perdiendo la fe en la racionalidad, pone el acento en lo idiosincrásico y subjetivo. Renuncia a la formulación de criterios generales que pudieran guiar la conducta de los jueces.

Administración de justicia tiene un carácter político: niega la legitimidad de un discurso justificativo en sentido estricto. Lo que se ventila es una cuestión de poder. Hay una ocultación deliberada de parte de los jueces de esto.

¿Por qué la comunidad jurídica lo acepta? Porque el juez es el símbolo social por excelencia de imparcialidad y la sociedad lo quiere conservar.

8. LO QUE QUEDA.

Frente a Concepción Se necesitaFormalismo Cerrada, estática, insular Más abierta y dinámica. Pero

tiene que seguir siendo cerrado el ordenamiento.

Positivismo normativista

Objeto, Realidad a describir, discurso descriptivo (SER)

Más prescriptivo (DEBER SER)

Realismo jurídico

Como práctica social, actividad. Racionalidad

instrumental y estratégica. Niega la racionalidad práctica

en sentido estricto

Mas justificativo, cuales son las razones de esa actividad y

sobre los fines

Iusnaturalismo Derecho es forma ideológica, no racionalidad practica

Comprender al derecho como fenómeno social e histórico

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UNIDAD IV - Filosofía del Derecho – Facultad de Derecho – UNCUYO

Marxismo No acepta al derecho. Solo le otorga un sentido instrumental.

Los déficits de cada una de las concepciones dan avance a una concepción nueva, a la que se le dan diferentes nombres, pero no se puede definir por las concepciones anteriores.

Dworking es uno de los exponentes de esta nueva concepción. Otros son Mac Cormick, Alexy, Raz, Nino, Ferrajoli.

Rasgos en común: 1- importancia de los principios.2- Papel de las normas en el razonamiento práctico.3- Derecho como práctica social compleja, realidad dinámica.4- Interpretación: proceso racional y conformador del derecho.5- Debilitamiento de la diferencia entre lenguaje descriptivo y prescriptivo.6- Validez sustantiva (debe respetar principios y derechos constitucionales).7- Jurisdicción (sujeción del juez a la ley) dentro de los principios constitucionales.8- Conexión entre derecho y moral conceptual o intrínseca.9- Integración de las diferentes esferas de la razón práctica: derecho, moral y política.10- Razón jurídica, como razón práctica. Sobre los medios, pero además sobre los fines.11- Debilitamiento de las fronteras entre el derecho y el no derecho.12- Necesidad de justificar racionalmente las decisiones.13- Existen criterios objetivos para justificar decisiones de manera racional.14- El derecho incorpora valores morales (moral racionalmente fundamentada, no solo a una

moral social). Relativización de la diferencia entre moral positiva y moral crítica.

9. SOBRE EL PRAGMATISMO JURÍDICO.

La perspectiva del derecho como argumentación unifica a distintos autores. Como si fuera una concepción unitaria.

Una filosofía de tipo pragmatista y en relación con el derecho parece suponer las tesis siguientes:

- Considerar al derecho y a los problemas jurídicos en relación con el contexto.- Las teorías se elaboran con un propósito y para determinado auditorio.- Rechazo de una visión demasiado abstracta del derecho.- Visión instrumental y finalista del derecho (derecho para resolver conflictos).- Vinculación del derecho con necesidades practicas de los hombres.- Énfasis en las consecuencias, en el futuro, sin la exclusión del pasado.- La verdad consiste en que los enunciados resulten útiles.- Practica como medio de conocimiento (se aprende argumentando).

Pero este pragmatismo amplio no esta comprometido con el relativismo axiológico y no lleva identificación de corrección con eficiencia. Va más allá del instrumentalismo pragmatista.

El pragmatismo no es una teoría del derecho, compatible con la razón práctica entendida en su sentido fuerte, no es una filosofía más del derecho.

Tolumin: “el pragmatismo es el nombre de una actitud mental en que el valor de la teoría se juzga por el grado en que esa teoría puede ponerse en practica, en que cabe efectuar con ella cambios para el bien de los hombres”.

Su función no es la típica pretendida por las demás teorías, sino que su idea es recordarles a los juristas y los jueces lo que ya saben pero que frecuentemente no practican.

No pretende ser original, sino una más bien, contribuir a elaborar una concepción articulada del derecho que realmente pueda servir para mejorar las prácticas jurídicas y las instituciones sociales.

10. DERECHO, CONFLICTO Y ARGUMENTACIÓN .

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Como vimos, el pragmatismo es la única filosofía del derecho posible de cualquier teoría del Estado.

No es posible construir una teoría de la argumentación jurídica que cumple funciones teóricas, prácticas y pedagógicas si se deja de lado un adecuado análisis estructural del derecho y, en general, las relaciones entre el derecho y el mundo de los valores; los límites formales del razonamiento jurídico; o los elementos ideológicos y de poder que, por supuesto, se pueden hallar en el derecho y en el razonamiento jurídico.

El enfoque del derecho como argumentación trata de conectar todos esos elementos de análisis a partir de una concepción dinámica, instrumental y “comprometida” del derecho que arranca de la noción de conflicto.

El CONFLICTO es el origen del derecho, lo que lleva a verlo como instrumento, como técnica no necesariamente neutral, de tratamiento –que no siempre implica solución-, de problemas de cierto tipo. Así, el Derecho puede verse como una institución volcada a la resolución de conflictos por medios argumentativos.

Con esta perspectiva, los que argumentan, son todos los operadores jurídicos, no hay práctica jurídica que no consista en argumentar.

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