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FILOSOFÍA DEL DERECHO. UNIDAD UNO CAPITULO 1 Atienza __POR QUÉ EL DERECHO_ La ubicuidad del derecho Omnipresencia del derecho---esta en todas partes, pero no lo es todo.- No hay relación social que no este o que no pueda esta reguladaLo jurídico es solo aspecto de lo social.-El derecho esta en lo noticiable y en lo cotidiano-Lo noticiable

-Noticias donde lo jurídico es manifiesto.- ej: el secuestro de un avión -Noticias donde hay un aspecto jurídico relevante.- ej: la guerra, esta regulada por el derecho internacional-Lo cotidiano-ej: al subir a un micro formalizamos un contrato de transporteAdemás vemos en la actualidad la existencia de derechos alternativos al establecido( no de alternativas al derecho)-ej: Parejas de hecho Formas de solución de conflictos como la mediación, arbitraje, negociación, donde se negocia a la sombra del derecho - (son alternativas al mecanismo judicial y no al derecho)Las sociedades a las que consideramos desarrolladas son las que hacen mayor uso de los instrumentos jurídicos.-

El Derecho y el progreso ¿Son nuestras sociedades progresivas? ¿Son mejores nuestras sociedades por el hecho de estar organizadas jurídicamente?Hoy tendemos a pensar que la evolución de nuestras sociedades es progresiva y que nuestra vida es mejor que la de los hombre del pasado.- Entonces, si nuestras sociedades están caracterizadas por la importancia del derecho o del mercado, entonces estos son hachos progresivo o positivos.-PERO ----El progreso.-tiene diferentes facetas(tecnológica, científica, economica, moral, cultural, etc): nuestras sociedades son progresivas desde alguna de las perspectivas del progreso pero no desde otras.- ej: el progreso tecnológico no es señal inequívoca de evolución positiva en lo individual o social, ni de que vivimos en una civilización superior .-Ademas, ha habido sociedades son precario desarrollo tecnológico que ahn solucionado de mejor forma problemas básicos como el de la integración social (sociedades promitivas, donde su derecho penal era menos desarrollado pero menos cruel y mas eficiente).- ¿Vivimos en una saciedad justa? Carateristicas de los “cheyennes”.- Castigo de la muerte de un cheyen: pena de destierro de 1 a 5 añosJuicio: por el consejo de la tribu e iba acompañado de ceremonia de purificación ya que el homicidio afectaba a toda la tribu.- en la ceremonia participaban todos, menos el victimario y su familia.-Con todo esto se evita la venganza y un castigo cruel y se refuerzan los vínculos sociales en momentos críticos.- No implica decir que su vida haya sido mejor que la nuestra, un juicio tal no puede verse desde el vacio, sino que en relación a un sistema de valores y teniendo en cuenta el grado de desarrollo de cada cultura.- De acuerdo con la noción de sociedad justa la organización social de estos indios, dadas las circunstancias de adversidad en las que se desarrollaron, ha sido mas racional y mas justa que las sociedades contemporáneas.-Es difícil ver al nuestro como a un mundo justo.--el siglo más violento de la historia fue el XX-se dispone hoy de recursos suficientes para satisfacer las necesidades basicas de todos los habitantes de mundo y uno de cada 5 pasa hambre y más de la mitad son pobres -la cifras de la población reclusa es un dato elocuente sobre lo deficitario de nuestro orden social.-El hecho de que las sociedades sean mas complejas no trae aparejado un mayor grado de justicia.-Una mayor presencia del derecho, de instrumentos jurídicos, no lleva necesariamente aparejado un orden social de tipo superior.-

La hipótesis del no Derecho El tener conciencia de vivir en una sociedad injusta hizo que muchos hipotizaran sobre la existencia de una Edad de Oro.- -En el pasado: el relato del paraíso terrenal bíblico, autores clásicos como Hesíodo , Ovidio, Virgilio, Séneca relatos como Don Quijote -En el futuro pero en el mas acá: anarquistas y marxistas de XIX y XX -En el futuro pero en el mas allá: es decir, en los cielos, la religión caótica postula que el pecado original provoca la perdida del paraíso terrenal, la aparición del mal en el mundo y el surgimiento del derecho y del Estado.- Esto justifica el uso de la coacción en este mundo.- Marxismo y Derecho Existe una lógica del desarrollo social y la clave para comprender cada sociedad se encuentra en el modo de producción.-Hay una sucesión no solo cronológica sino que lógica referida a los modos de producción.-

Derecho y Estado surgen históricamente cuando aparecen las clases sociales, lo cual acurre con el modo de producción asiático (antiguo Egipto, Mesopotamia y hasta hace poco de China y de la India). Las clases dejaran de existir cuando se pase de la sociedad capitalista a la sociedad comunista, que de nuevo, como en las primitivas, no habrá clases ni conflictos.

Anarquismo hoy goza de mala salud.-( en nada se parece al neoliberalismo)El marxismos fue prácticamente barrido de escena con la caída del muro y de la URSSHay muchas tesis del marxismo que hay que desechar, como por ejemplo su concepción de la historia, pero hay otras que no poseen ese carácter catatonico sobre las cuales no existe razón para abandonarlas, como por ejemplo : “ el derecho surge del conflicto de clases, por lo que es un fenómeno histórico que acompaña únicamente al desarrollo de cierto tipo de sociedades

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PRIMITIVASASIÁTICOANTIGUOFEUDALCAPITALISTA

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¿Sociedades sin Derecho?Volviendo a los Cheyennes: Características: -Cazadores. - No se hablaba propiamente de clases sociales-Recolectores - Sistemas de propiedad privada (salvo la tierra y los fetiches)-Había normas que prohibían y sancionaban-----¿EXISTE POR ELLO DERECHO?La base de esas prescripciones tenían un carácter religioso, lo cual no ocurre con nuestros sistemas jurídicos, que se basan en la separación entre derecho y religión. así, estos indios creían que los hombres estaban subordinados a fuerzas naturales y a espíritus de la naturaleza; la muerte de un cheyenne por otro contaminaba al homicida pero también a los fetiches de la tribu , y hasta que estos no se purifique la mala suerte seguiría a la tribu .Además, existían autoridades elegidas regularmente, pero que diferían en diversos aspectos de los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de nuestros sistemas. No había legislativo ni tampoco separación entre ejecutivo y judicial. tampoco había códigos o juristas.-

Una cosa es afirmar que donde hay sociedad hay derecho y otra (mas cierta) es decir que donde hay sociedad hay normas y sancionesQue no necesariamente deben ser jurídicas sino que morales, religiosas, costumbres, etcEl hecho de que una norma ponga un limite, eso no lo hace jurídica.-

¿Qué es el Derecho?Es difícil contestarla y estamos lejos de un consenso-Marxistas: para que haya derecho debe existir un Estado y autoridades centralizadas-Antropólogos: son jurídicas aquellas normas que se conciben y aplican como obligaciones vinculantes, basta que se de un relación de reciprocidad, esto es, que exista una presión dentro del grupo, lo cual puede darse sin necesidad de autoridad. Estos se preguntan ¿cuándo empieza a haber derecho? en gral se puede decir que los antropólogos poseen un concepto más amplio de derecho que lo que nosotros entendemos.-Hay dificultad para definirlo, pero podemos recurrir a un procedimiento mas razonable que nos acerque mas a la respuesta:Tendríamos que ver cuales son los caracteres del derecho y luego verificar en que sociedad están presentes y en cual no:Lo privativo del derecho no es la norma que manda o prohíbe, ya que también lo hace la costumbre la moral y la religiónLo privativo sí lo vemos en la existencia de órganos públicos, autoridades.-1-autoridades legislativas y administrativas(establecen o modifican normas) 2-autoridades judiciales( aplican normas y resuelven conflictos en forma vinculante) 3-autoridades(policiales) con poder para hacer cumplir las decisiones judiciales, recurriendo en ultimo termina al ejercicio de la fuerza física.-Los cheyennes, poseían entonces un derecho rudimentario o primitivo.Pero, han existido sociedades sin ellos, o sea sin ningún tipo de autoridad permanente. Normas y autoridades Así, los Esquimales.- Características :Cazadores Pescadores Organizados en grupos locales pequeños Sin autoridad permanente Si hay un jefe: no es superior a los demás miembros, no tiene un procedimiento de elección..es siempre el mejor cazadorLa falta de autoridad no quiere decir que no existan disputas.La realización de los hombres estaba dada por el existo en la posesión de comida y mujeresComida- no era muy problemático ya que era importante ser benefactor público(nadie debía tener mas de lo que se puede usar)Mujeres- aca estaba el problema--el adulterio (tener relaciones sin el permiso del marido o cuando hay apropiación por la fuerza de la mujer de otro), __Soluciones posibles:-Desafiar al ofensor por medio de un torneo de canciones, y la reconciliación de ambos no se resolvía estableciendo derechos y obligaciones, sino que lo que se persigue es que los litigantes queden psicológicamente satisfechos. -Otras veces, los conflictos se resuelven por medio de combates reglamentados en los cuales se pegaban con los puños o con la cabeza. En muchos casos el conflicto provocaba la muerte del ofensor, aquí, la tasa de homicidios era muy alta; (dar muerte era una de las formas de resolver los conflictos).El que daba muerte podía no solo no recibir desaprobación sino que además aumentaba su prestigio. Esto no ocurría con el homicida reincidente(esto implica que si existen entre los esquimales limites al ejercicio de la violencia), al cual lo consideraban como una amenaza social, un enemigo público que era castigado con la muerte por un miembro de la comunidad (un agente de la comunidad), que ha tenido la aprobación del grupo para actuar en ese caso (aprobación que es necesaria para que ello no sea considerado como un nuevo homicidio que de lugar a futuras venganzas).Conclusión:- Puede decirse que la sociedad esquimal es una sociedad anarquista, sin autoridades permanentes, ni tribunales, policías y normas escritas. No existiría aquí un orden jurídico sino más bien un orden social obtenido por medio de normas morales o religiosas. No hay derecho, ni siquiera rudimentario.-El Derecho y el conflictoRepaso: Carácter acusadamente jurídico de nuestras sociedades, mayor aun cuanto mas avanzada es la sociedad. Esto, necesariamente no es de por si un dato positivo con respecto a la justicia del orden social.- El derecho no ha estado presente en todo tipo de sociedad y puede que este presente en muchas de ellas pero no en el mismo grado.- ej: los esquimales, por la carencia de instituciones características de los sistemas jurídicos evolucionados, no tienen derecho.- Un ejemplo intermedio.- los cheyennes: poseen un derecho rudimentario, ya que existen instituciones o algunas de ellas y aunque su conformación no sea igual a sus homologas actuales y avanzadas.- Grados de juricidad Lo visto sugiere pensar que la juridicidad de las sociedades puede ser graduable y formar asi una escalaPrimero hay que ver como se forma un sistema jurídico evolucionado-MECANISMO DE MEDIACION ( PARTICIPACION DE UN 3º IMPARCIAL)-TRIBUNALES ( LA DECISIÓN DEL TERCERO VINCULA A LAS PARTES)-POLICIA, ( UTILIZACION DE LA FUERZA ARMADA PARA CUMPLIR CON LAS NORMAS)-JURISTAS PROFESIONALES O ABOGADOS ( ASESORAN A LAS PÀRTES PROPONEN DIVERSAS INTERPRETACIONES DE NORMAS)-LEGISLACIONImportante: cada característica es condición necesaria, pero no suficiente para que exista la siguiente de al escala

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GRADO 0 ----- ------ ------ ----- ----- GRADO 1 MEDIACION, GRADO 2 MEDIACION, TRIBUNALES, GRADO 3 MEDIACION, TRIBUNALES, POLICIA, GRADO 4 MEDIACION, TRIBUNALES, POLICIA, ABOGADOSGRADO 5 MEDIACION, TRIBUNALES, POLICIA, ABOGADOS, LEGISLACION

Las sociedades del mismo grado comparten rasgos de carácter social económico y culturalEj: grado 0: no hay ni mediación, sociedad simple, poca población, sin escritura ni moneda y los bienes son comunes Conexión necesaria entre Derecho y conflicto. Llegamos así a una concepción muy parecida a la de Marx pero a la vez diferente.”EL DERECHO EXISTE POR QUE EXISTE CONFLICTO O, MEJOR DICHO( puesto que las sociedades no organizadas jurídicamente también son conflictivas ) CIERTO TIPO DE CONFLICTO: El que enfrenta a los miembros de una sociedad o de diferentes sociedades o a grupos dentro de una misma sociedad. Este conflicto siempre existió en sociedades con cierto nivel de complejidad, y para su solución, se hicieron necesarias ciertas instituciones(mediación, tribunales, policía, abogados, legislación...según cual sea la sociedad)No solo en cada grado vemos un mayor numero de instrumentos par ala solución de conflictos, sino que admas, un mismo instrumento se complejiza en al medida que aumenta la complejidad de la sociedad, por lo que no es lo mismo la mediación en el grado 0 que en le grado 5.-

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CAPITULO 2 Atienza __PERO QUE ES EL DERECHO__

Una cuestión difícil El problema de contestar al pregunta de ¿que es el derecho? ha traído la amargura de no pocos juristas, en especial de los que estudian al derecho desde un punto de vista muy gral como lo son los filósofos del derecho o teóricos.-ES DIFÍCIL DEFINIRLO POR : Ordenamientos no estatales Hay varias causas de esa complejidad definitoria: dado que el derecho es un fenómeno histórico, relativo a sociedades concretas, la juridicidad quiza no puede aprehenderse a partir de propiedades muy abstractas, prescindan del espacio y del tiempo.- por ello, si se parte del derecho de las sociedades contemporáneas o mas exactamente de las sociedades estatales, se elegiran como notas definitorias propiedades que quiza no se encuentren o que no se encuentren en el mismo grado en otros tipos de sociedades: ej: las primitivas, la internacional, las comunidades de creyentes etc.- Acá se ve que otra complejidad definitoria es la existencia de derechos no estatales.-

-Derechos primitivos.- Dada la inexistencia del conflicto especifico del cual hablábamos en el capitulo anterior, se hace innecesario en ella la existencia de instituciones para la solución de ese conflicto.- Además, son sociedades donde es difícil separar aspectos jurídicos del resto de los elementos morales, religiosos, consuetudinarios.-

-Derecho internacional.- No existe un Estado mundial, los destinatarios de sus normas no son los individuos sino que los Estados, no hay en el orden internacional algo completamente equivalente a una legislatura, una jurisdicción, una policia .- todo esto le da al orden internacional un tinte de original, pero no son causas suficiente como para negarle juridicidad. Es un sistema jurídico peculiar, sus normas tienen origen convencional, en lugar de mecanismos estrictamente jurisdiccionales tienen especial relevancia como forma de soclucion de conflictos a la negaciacion, arbitraje, conciliación, buenos oficios; las sanciones características no son aquí de tipo coactivo, aunque no falten del todo como en los casos de guerra o las represalias,. Aca hablamos de sanciones consistentes en medidas como la condena pública, el no reconocimiento de los actos de otros Estados, atribución de responsabilidad internacional.- Los internacionalistas dicen que no debe identificarse derecho con derecho estatal.-

-Derecho canónico.-Este también es un derecho no estatal, tiene muchas semejanzas con los ordenamientos plenamente jurídicos:

<Sus normas guían las conductas de los destinatarios, <Muchos de sus cánones son parecidos a las normas de derecho estatal:<Hay autoridades judiciales y legislativas por ej : la promesa de matrimonio no da origen a acción para pedir su<Algunas de sus sanciones son idénticas celebración, pero si para el resarcimiento de daños si de daños se de algun modo a las estatales ej: resarcimiento de daños es debido.-o prohibición de residir en un determinado lugarEstas similitudes se explican por el hecho de la influencia histórica del derecho canónico en el estatal, no obstante, existen diferencias que no son meramente accesorias.- por ejemplo Derecho canónico ( y sus diferencias con el derecho estatal) Núcleo el derecho divino, o sea Fin último: salvación de las alma un conjunto de normas inmodificables que provienen del DiosSus normas: (la mayoria) no solo__________aun cuando sean normas que________________algunas de sus sanciones difieren en gran medida regulan la conducta externa regulen la conducta externa, de las del derecho estatal: ej: la excomunión sino que ademas rigen fuero este derecho se centra en acciones que interno no son equiparables a las que son centro de atención del derecho estatal: ej: sin licencia del obispo del lugar nadie puede realizar legítimamente exorcismosSe puede decir, que hoy, en gral, el derecho canónico regula conductas distintas a las reguladas por el derecho estatal.-

-Derecho de grupos minoritarios.- Son grupos o comunidades ajenas al estado y que poseen ordenamientos que regulan la conducta de sus miembro o ciertos aspectos de ellas.

Gitanos algunas de las normas de esta comunidad se oponen frontalmente a las normas de los estados, por lo que es difícil reconocer validez simultanea a ambos ordenamientos.- no obstante hay casos donde no tendría que haber conflicto, como por ej: en el reconocimiento de un matrimonio realizado según el rito gitano (aun cuando un tribunal catalán haya denegado una pensión a un viuda por el hecho de no estar casada por las normas estatales).- En relación con lo penal, la ley gitana se basa en la responsabilidad objetiva: es decir, quien hiere o mata a otro responde aunque no pueda ser considerado culpable Variedades de perspectivas Otra dificultad en encontrar la definición de derecho deriva del carácter complejo del fenómeno al que se alude con tal expresión. Aun cuando nos circunscribimos al derecho estatal, no cabe duda que el mismo se trata de una practica social que nos envuelve a todos en gral y a otros en particular; por ello, dada la variedad de perspectivas desde las cuales podemos entrar en contacto con esa practica, podemos hablar de diferentes imágenes de al misma.-

-Operadores jurídicos: legisladores, jueces, abogadosº¿Como se ve la derecho desde los diferentes roles?

Legisladores y juristas al servicio del poder ejecutivo.- el derecho es un instrumento par alcanzar ciertas metas de carácter político, económico, etc.Jueces: adoptan una postura o perspectiva más interna, mas moralista, o sea, no es un medio sino que un fin en sí mismo. Deben procurar que sus decisiones resulten conforme con el derecho.-Abogado : su punto de vista es estratégico; el derecho es para ellos como un conjunto de reglas de un juego que deben saber utilizar con habilidad para servir a los intereses de sus clientes.-

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-Estudiosos del DerechoEstos son los que elaboran la dogmática jurídica, es decir, la ordenación de un sector del derecho con el propósito de suministrar criterios para facilitar su aplicación, interpretación y modificación.- Estos adoptan una perspectiva semejante a la de los jueces, aunque más distante, es decir, menos interna y comprometida.-Sociólogos, antropólogos, psicólogos, historiadores, en cambio, adoptan un posición externa y no comprometida.- Son espectadores de un juego en el cual no participan y que contemplan con el objeto de entenderlo y no contribuyen a su funcionamiento o modificación.- Según la rama del derecho en la cual nos situemos, la visión del mismo puede variarPenalistas: estos destacan el elemento coactivo estatalCivilistas(derecho de los contratos) ven al derecho como a un instrumento para hacer posible arreglo entre partes que posean intereses distintos.- Para estos últimos el derecho es un medio para conseguir ciertos fines , es un mecanismo de construcción social.- Incluso cuando nos situamos frente al derecho desde la misma perspectiva profesional o desde el cultivo de una misma disciplina teórica, se suelen dar ciertas diferencias que poseen bases ideológicas, históricas, etc.- Por ejemplo, si nos preguntáramos de que manera se ha visto o se ve al derecho desde la perspectiva de los filósofos o teóricos del derecho, seria imposible encontrar una respuesta única.-<Tomas de Aquino(y otros iusnaturalistas).- el derecho-la ley-_____parecería contestar a la pregunta: ¿cómo debería ser el derecho o cuando un es la ordenación de la razón encaminada al bien común.- derecho es justo?(cuando tiende al bien común)<Kelsen : el derecho es un conjunto de normas coactivas.____parece contestar a la pregunta ¿cómo esta estructurado o cuales son sus elementos?<Marx : el derecho(y el Estado) es un instrumento de_____parece contestar a la pregunta ¿para qué sirve el derecho?dominación de una clase sobre otra.-

-Ciudadanos Esta es la perspectiva de la gente en general, la misma puede depender de diferentes factores: posición social, ideología, profesión, etc.- pero vale la pena remarcar que lo que viven bajo un mismo régimen jurídico no lo contemplan a este únicamente desde una perspectiva estratégica La perspectiva del hombre malo: el cual considera únicamente el como escapar de las sanciones jurídicas y , en gral, en como obtener el máximo provecho del orden jurídico.-La perspectiva del hombre bueno: posee una actitud de tipo moral, consideran al sistema jurídico como un orden justificado y que debe ser obedecido no solo por temor a una sanción sino por el hecho de que en él se plasma el sustrato moral de una sociedad.-Ese doble plano estratégico/moral no es excluyente: ha veces, frente a algunos aspectos del derecho nuestra actitud es estratégica : nadie firmaría un contrato por razones morales.-Pero en relación con otros elementos del derecho, nuestra actitud es de tipo moral: ej: la vida, no nos quitan la vida solo por temor a una sanción; la eutanasia, la posturas frente a la misma no poseen un tinte estratégico sino que moral Carácter práctico y valorativos del Derecho El derecho es una forma de regular al conducta de la gente y ello envuelve necesariamente juicios de valorSi hay conductas que castigan al homicidio es por que el legislador valoró negativamente esas conductas y si estamos en democracia tales juicios de valor coinciden con los de la sociedadCuando un juez condena, no solo implica que una persona recibirá una pena, sino que además hace un reproche a la conducta, en nombre de la comunidad.- Esa connotaciones prácticas y valorativas están al en pregunta ¿qué es el derecho?Nuestro interés por el derecho no es solo cognoscitivo sino que además cognoscitivo y practico: si nos interesa saber qué conductas están prohibidas no es solo para saber o conocer algún aspecto de realidad, sino también para que con ello podamos guiar nuestra conducta .-Kant definió al derecho como “ conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio de otro, según una ley general de libertad.- (es lo que hace posible la libertad de todos)Pero esta definición...¿es prescriptiva o descriptiva? ¿Se refiere a lo que es o a lo que debe ser el derecho?...estas dificultades son las que nos encontramos en la posible definición de derecho...dificultades que no las vemos en otras ciencias: genética, física: no tiene sentido plantearse si la estructura del ADN es o no la que debería ser.-lo mismo podemos predicar de un electrón .-Otra dificultad para definir al derecho lo encontramos justamente en el concepto de definición.- como será esta cuestión que en una obra de Hart , el autor llega a la conclusión de que la definición de derecho resulta demasiado compleja como para que pueda ser encerrada en una simple cláusula definitoria.-

Las definiciones en el Derecho La definición de definición no es una cuestión pacifica DEFINIR: OPERACIÓN MEDIANTE LA CUAL SE ESCRIBE, SE ESPECIFICA, SE ACLARA O SE ESTABLECE EL SIGNIFICADO DE UNA EXPRESIÓN LINGÜÍSTICA.-

Definiciones legislativas En este plano la definición sirve para dar mayor claridad y precisión a los textos y por ello opera también como un mecanismo de distribución de poder: por ej: si el legislador define con exactitud hace que el poder de los aplicadores y de los interpretadores sea el menos posible.-Suele hablarse de 3 tipos de definiciones:

-Lexicográficas Indican o describen en que sentido o sentidos los hablantes de una lengua utilizan una determinada expresión.- son las definiciones del diccionario

-Estipulativas Son las que establecen que cierto término debe usarse o entenderse en cierto sentido.- esto ocurre cuando a un termino ya existente se le atribuye un significado diferente o cuando se introduce un nuevo termino para el que se propone un determinado significado (esto ultimo ocurre con frecuencia el lenguaje científico y muy poco en el jurídico).-

-Redefiniciones Se parte del significado usual de una expresión y , a partir de allí, precisar dicho significado.- Esta a mitad de camino entre las dos anteriores.-

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¿Que es lo que ocurre con una ley?Por razones de economía una ley no tiene definiciones lexicográficas o de diccionario.- cuando se escribe en determinado lenguaje natural y no se dice otra cosa que aclare que se usa una determinada palabra en otro sentido, se entiende que las palabras poseen el sentido usual de esa lengua.-En general las definiciones legislativas son o estipulativas o redefinitorias <Ej de estipulativa: definición de alimento del código civil.- Acá se dice que alimento para el derecho no es lo que dice el diccionario sino que comprendeARTICULO 372.CC Argentina-: La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades.ARTICULO 142 CC Español-: Todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluyendo en ciertos casos la educación e instrucción e incluso gastos de embarazo y parto.-<Ej de redefinición: cuando el robo es definido por el código penal: supone apoderarse de cosas muebles ajenas con animo de lucro y empleando fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas.-

Definiciones doctrinales y análisis conceptual Las obras que escriben los estudiosos del derecho suelen ser libros que versan sobre otros libros.- Un tratado de derecho penal trata sobre lo que el Código Penal estableces sobre las conductas típicas, de las opiniones de otros tratadistas, y de los criterios utilizados por los tribunales al aplicar esas normas.- En los libros de derecho abundan las definiciones y muchas de ellas consisten en redefiniciones de las definiciones legislativas.- Por ejemplo, el código civil considera alimentos a la asistencia medica, lo cual es un ejemplo de redefinición de una definición lexicografica, ¿pero como debe entenderse esa expresión? Se incluye en ella a un tratamiento de adelgazamiento?..justamente lo que hacen los juristas es dar definicione sde los términos usados por el legislador que resulten mas acabadas, mas precisas, que las de este último.-No obstante, la función de las definiciones legislativas y de las doctrinales es la misma: nos permiten sustituir ciertas expresiones cuyo significado no es claro, por otras cuyo significado resulte mas claro.- Así, las definiciones vendrían a ser elementos auxiliares para comprender los mensajes directivos del derecho.-En los libros de derecho existen otro tipo de definiciones referidas a términos teóricos :ej : delito, acto administrativo, etc.-estas parecen cumplir una función diferente.-Los penalistas definen delito como ACCIÓN TIPICA, ANTIJURÍDICA, CULPABLE Y PUNIBLE.- Esto no implica o no parecen querer expresar simplemente que cada vez que nos encontremos con la palabra delito podemos sustituirla por estos términos.- Las palabras típico o antijurídico no son fácilmente comprensibles, no son para el lector usual mas claros que delito.- Estos términos son mas bien construcciones.- los penalistas ven en la definición de delito un instrumento teórico que les resulta de utilidad en diversos sentidos : tratan de una manera unitaria y sistemática una seria de cuestiones que afectan a todos los supuestos de conductas delictivas, además le suministra un esquema a seguir al estudiar cada uno de los delitos.-La definición no puede verse o no puede verse únicamente como una guía para poder entender mejor los enunciados en los que aparecen usados.-Son mas bien el resultado de análisis conceptuales previos que pueden ser utilizados como una herramienta de exposición y de clarificación teórica.-

Definiciones “reales” .- -El esencialismo lingüístico-Sobre las naturalezas jurídicas A veces los juristas atribuyen a las definiciones una función practica que consiste en resolver un problema normativo, en encontrar una solucion que no estaba o solo estaba de manera implícita en las normas del sistema .- un ejemplo de ello es la búsqueda de al naturaleza jurídica de una determinada institución.- tomemos por ejemplo a la enfiteusis.- en esta institución dos personas tienen ciertos derechos con respecto a un mismo bien inmueble: el enfiteuta o dueño útil tiene sobre la cosa casi la mismas facultades que el dueño exclusivo; el censualista o dueño directo , posee el derecho a cobrar del enfiteuta una pensión.- Hay una disputa entre los civilistas sobre la naturaleza jurídica, es decir, si ambos son condóminos o si solo el enfiteuta es el dueño y el otro posee un derecho real en cosa ajena.- La cuestión suele enfocarse como si se tratara de un problema de definición y de alli el esfuerzo de los juristas por descubrir la esencia, la realidad en que la institución consiste.- Estas definiciones reales, o sea, de cosas u objetos, son operaciones que permiten conectar palabras con realidades, con objetos físicos o no .- La definición verdadera de enfiteusis seria aquella que capte la verdadera realidad de la institución.- Una vez lograda esta definición, su regulación jurídica tendría que corresponderse con esa realidad.- por ejemplo, si es un tipo de condominio, entonces las normas que le son aplicables han de diferir de la s que corresponderían para el caso de que el unico dueños fuera el enfiteuta.-

La definición de Derecho Tres nociones de definición Entonces, por lo visto, los juristas utilizan las definiciones de diferentes maneras, y a partir de ello podemos elaborar 3 nociones distintas de las mismas:Definición como: 1-TÉCNICA PARA DESCRIBIR, INTRODUCIR, MODIFICAR O PRECISAR EL SIGNIFICADO DE CIERTAS EXPRESIONES

2-HERRAMIENTA PARA EL ANÁLISIS CONCEPTUAL3-FORAM DE REFERIRSE A LAS ENTIDADES, A LOS OBJETOS QUE ESTÁN DETRÁS DE LAS PALABRAS

ENTONCES: la definición de derecho -<puede verse como una operación lingüística que consiste en mostrar, aclarar los diversos usos del termino derecho.Esta operación no plantea demasiados problemas, pero no lleva a grande resultados.--<puede verse como una indagación de carácter teórico o conceptual , el concepto de derecho seria, el concepto jurídico donde desembocan todos los conceptos jurídicos.Esta posee un notable interés pero su complejidad es notable -<puede verse como una investigación dirigida a encontrar la verdadera esencia, la realidad en que consiste el derecho.Esta envuelve una serie de errores o de imprecisiones.- Lo que viene los explica.- Palabras, conceptos y objetos Bunge : dice que parece absurdo pensar que los conceptos científicos deben definirse desde el primer momento y que en la ciencia, una investigación no puede empezarse antes de tener definido su objeto(si debe estar identificado

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desde el comienzo).- Esto si el posible, ya que muchas veces se parte de conceptos vagos que se dilucidan gradualmente a través de la investigación misma.- puede comenzarse con una descripción del objeto o de alguna otra forma, sin que sea necesaria una definición al ppio de la investigación.-No es necesario empezar definiendo al derecho, sino que basta con recurrir a las distintas experiencias y nociones que cualquiera de nosotros tiene sobre le derecho.- Si nos planteamos la pregunta de ¿qué es el derecho? No es por que no sepamos nada sobre el mismo sino que, porque queremos saber mas y mejor que eso que ya sabemos.- -Designación y referencia Punto de partida: Distinción entre PALABRA, CONCEPTO Y OBJETO

ESTO NO SE DA EN TODOS LOS TÉRMINOS QUE EXISTANLos términos designan conceptos, el concepto puede o no referirse a la realidad.- por lo que pueden haber<Término sin designación : ej: el articulo `él´ no designa por si mismo a ningún concepto<Término que designa concepto que no tiene referencia .- ej : infinito, unicornio, utopia<Término que designa concepto que tiene referencia empírica u objetiva, o sea, objetos que podemos percibir con nuestros sentidos o que existen por mas que estén mas allá de nuestra experiencia directa.- ejemplo : electrón o particula libre

LO SIGUIENTE SE DA CON EL TERMINO `DERECHO´HAY UN TERMINO, ESTE TERMINO DESIGNA UN CONCEPTO, ESTE CONCEPTO TIENE REFERENCIA EN LA REALIDADTambién ocurre con los otros términos usados por los juristas : ej juez, norma jurídica, etc) Si el significado de una expresión lo constituye la designación y la referencia , entonces el termino derecho es plena y pluralmente significativo. En sí, el término derecho designa un concepto o mejor dicho varios conceptos, que tienen referencias, dado que con el o con ellos eludimos a una realidad compleja que incluye normas, instituciones, comportamientos, etc.-

¿Es posible una definición real de Derecho? -Conceptos sin referencia: tipos ideales -----Existe una razón para pensar que sí, pero que no vale para el derecho.-Dado que hay palabras que no tienen referencia, su definición no podria hacerse indicando algún tipo de realidad.- Así, sabemos que en el mundo en que vivimos no existen los unicornios ni lo que los juristas llaman legislador racional.- esto conceptos sin referencia son importantes tanto en ciencias formales (la lógica, matemática.- vemos asi, por ej:al numero cero) como también en las ciencias humanas o sociales.- Cuando utilizamos el concepto de “legislador racional”, no hacemos referecia a ningún hombre que existió o que existirá sino que lo que tratamos de construir es un modelo ideal de legislador, siendo, los legisladores empíricos , realidades que se aproximan en mayor o menos medida a ese modelo.- este legislador es creado para resolver problemas de interpretación: el interprete trata de encontrarle el sentido a una ley oscura poniéndose en el lugar de ese ser justo, para ver asi como hubiera resuelto el mismo. A algunos de estos conceptos sin referencia se los denomina tipos ideales, es decir, no se construyen para describir una realidad sino que par a configurar un modelo que posea ciertos rasgo que se sabe ninguna realidad posee completamente.- Tal idealidad puede o no tener una connotación moral, por lo que se puede construir, por ejemplo, un tipo ideal de “buen juez” o de “juez corrupto”.------Otra razón, y esto si concierne al derecho, aunque a veces se habla de definiciones ostensivas para referirse a una operación consistente en nombrar una expresión y señalar su referencia. Esta técnica posee valor limitado y sirve para las palabras que tienen referencia a un unico objeto del mundo como por ejemplo : el juez fulano de tal, aunque en tal caso estariamos frente a una identificación de un objeto y no propiamente de una definición .- La utilidad es dudosa en palabras de clase, o sea que se refieren a conjuntos de objetos ej: juez; no se puede dar una definición ostensiva de juez, por que su referencia es muy amplia (los que son, los que han sido y los que seran jueces ) además es una palabra que designa un concepto que posee varias propiedades (la de ser funcionario publico, la de tener por función aplicar las normas), tales propiedades no son visibles , no son naturales sino institucionales.- Lo mismo ocurre con el termino derecho, dada la heterogeneidad y complejidad de sus referencias.------Hay también otra razón de mucho peso para argumentar en contra de la posibilidad de una definición real: el significado de las palabras es convencional, depende del uso que se haga en diferentes contextos, por ello no hay relación necesaria entre palabra y significado.- Los significados, además, varían con el tiempo y no existe ninguna esencia o realidad inmodificable a la que debemos respetar cuando usamos o definimos las palabras.- Ej: la palabra alimentos designa conceptos diferentes según sea usado en la vida cotidiana o en el contexto del derecho de familia.- La enfiteusis ha ido cambiando históricamente.- el poder del censualista se fue debilitando y el del enfiteuta fortaleciendo, hasta que llegó un momento en que fue incierto cual era el alcance del poder de cada uno.- ____Es mas razonable decir que a las palabras las usamos en el sentido que nos conviene hacerlo para comunicarnos con fluidez.- Incluir, por ejemplo, dentro de la palabra derecho al derecho internacional o al canónico, es una cuestión pragmática que no tiene nada que ver con la verdad Sí el util relacionar palabras y cosas, cuando utilizamos ejemplos lo estamos haciendo y ello es util, pero de a tal operación no cabria llamarla definición.- Una definición es una operación relativa al lenguaje y no a la realidad, las mismas relacionan palabras y los conceptos que designan, con palabras y los correspondientes conceptos.-El error del esencialismo esta dada en la falsa creencia de que la relación entre las palabras y los conceptos no es convencional, sino que necesario.-Los que tratan de desentrañar la esencia tratan de llegar a una definición verdadera, en lugar de plantearse la cuestión relavente en esas investigaciones que es la de mostrar analogías y diferencias de una institución con otras que son proximas, a efectos de de resolver un problema practico : “que norma seria aplicable a esa institución”. El jurista que formula la verdadera definición no parece estar creando nada sino que descubriendo algo existente.- Definir la esencia enmascara el carácter practico y prescriptivo de esa operación.-

¿Qué son las definiciones?Son instrumentos de clarificación lingüística y/o de análisis conceptualSirven para (no para procedimientos para arribar a la esencia de las cosas)

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<Informar como se usa una palabra<Proponer un nuevo uso<En ocasiones son el resultado de un análisis conceptual el instrumento para elloProblemas de ambigüedad y de vaguedad AMBAS SON DEFECTOS CONGENITOS DEL LENGUAJE Derecho objetivo, Derecho subjetivo, Ciencia del Derecho y justicia Derecho es un termino ambiguo, o sea, susceptibles de varios significados, que generalmente son distinguible por el contexto.-_____Ejemplo: Designación Para evitar confusiones convendría escribir:<El derecho de familia se ha ido transformando designa el concepto de derecho objetivo ‘Derecho’<El derecho al divorcio fue introducido por tal ley designa el concepto de derecho subjetivo ‘derecho’<El carácter científico delderecho es discutido designa el concepto de ciencia del derecho ‘ciencia juridica’ o ‘dogmatica jurídica’ <No hay derecho a que mueran miles de hombres designa el concepto de justicia ‘justicia’ o ‘justo’diariamente En ingles cuando hablen de jurisprudence hecen alusion a la ciencia del derecho.- habria que utilizar con mayúscula ‘Jurisprudencia’ para la ultima acepción y en minúscula para hablar del conjunto de decisiones de los tribunales PUNTUALIZACIONES: 1-Para algunos autores (ej: Kelsen)el derecho objetivo puede reducirse al derecho objetivo.- O sea, si alguien tiene la facultad jurídica de hacer algo es porque se la otorga el derecho objetivo. El derecho subjetivo vendría a ser también un conjunto de normas. Esto implica primar la categoría de derecho objetivo (conjunto de normas coactivas) pero no significa suprimir el concepto de derecho subjetivo.- Dos conceptos pueden referirse a los mismos fenómenos, así ocurre con triangulo equilátero o triangula equiángulo; ron y estatus en sociología, ....aca vemos palabras que denotan la misma realidad pero vista desde ángulos diferentes.- 2-La relación entre el derecho en sentido objetivo y la ciencia del derecho, es la relación que se puede establecer entre un lenguaje objeto y un metalenguaje.-La ciencia del derecho puede verse como un conjunto de enunciados sobre derecho positivo; aca aparece la posibilidad de diferenciar entre normas jurídicas(enunciados jurídicos) y proposiciones jurídicas (enunciados de la ciencia jurídica) que versan o describen a las normas.-Hay entre ellas una diferencia en niveles de lenguaje igual a la existente a la que en un curso de ingles dado a españoles puede establecerse entre entre el ingles o idioma a aprender y que seria el lenguaje objeto, y el castellano que seria su metalenguajeUna frase en ingles --------------enunciado del lenguaje objeto---------aca la frase se usa La traducción en castellano ----enunciado del metalenguaje-----------aca la frase se mencionaUna norma jurídica o enunciado jurídico es el lenguaje objeto y la proposición normativa o lenguaje científico es el metalenguaje.-Lo mismo ocurre, entonces entre Derecho y Ciencia del derecho que seria el metalenguaje.-

Vaguedad intencional y extensional

-La ambigüedad afecta a las palabras y es relativamente fácil de solucionar -La vaguedad es mas grave y se refiere a los conceptosUn concepto lo podemos ver o analizar desde un plano intencional o connotativo o en un plano extensional o denotativo.-INTENSIÓN: conjunto de propiedades que caracterizan al conceptoEXTENSIÓN: campo de aplicación del conceptoEj: “juez”_______intención _____el conjunto de propiedades---------ser un funcionario que aplica las normas _______extensión_____el conjunto de personas-------------pasadas, presentes, futuras que son, fuero o serán juecesLa extensión puede ser vacia.- ej: juez infalibleLa intención y la extensión son inversamente proporcionales: al aumentar las propiedades o notas aumentamos la intención “juez español actual” pero a la vez reducimos la extensión ya que solo ser refiere a jueces actuales de España

------VAGUEDAD: SE DA CUANDO O LA INTENCIÓN O LA EXTENSIÓN NO ESTA BIEN DETERMINADA<VAGUEDAD INTENCIONAL: LAS PROPIEDADES DEL CONCEPTO NO PUEDEN DETERMINARSE EXHAUSTIVAMENTEEJ: DERECHO OBJETIVO ES VAGA INTENCIONALMENTE YA QUE NO SE PUEDEN DETERMINAR TODAS SUS NOTAS<VAGUEDAD EXTENSIONAL: LA INDETERMINACIÓN AFECTA AL CAMPO DE APLICACIÓN DEL CONCEPTOEJ DE KELSEN: TOMEMOS LAS NOTAS QUE ESTE LE DA A DERECHO: SU CARÁCTER NORMATIVO Y COACTIVO.-¿ES SATISFACTORIO, SOLO LAS NORMAS SON JURÍDICAS, TODAS LAS NORMAS SON COACTIVAS, ES JURÍDICA UNA NORMA INJUSTA?POR TODO ESTO TAMBIÉN LA PALABRA DERECHO PADECE DE VAGUEDAD EXTENSIONAL, POR EL HECHO DE QUE NO ESTA DETERMINADO SU CAMPO DE APLICACIÓN.- SI HAY UNA ZONA DONDE SE APLICA CON CLARIDAD EL CONCEPTO(AMBITO ESTATAL)Y UNA ZONA DE PENUMBRAS (EJ: Dº DE SOCIEDADES PRIMITIVAS, DERECHO INTERNACIONAL) AUN SI NOS CIERCUSNCRIBIMOS AL AMBITO ESTATAL ¿ESTA DEFINIDO EL TERMINO ESTADO, NO SERA TAMBIÉN VAGO?

Es casi imposible eliminar del todo los problemas de la vaguedad dado que el vehículo de los conceptos es un lenguaje natural y no uno artificial que fuese creado para solucionar el problema(ello ocurre en la matemática, física etc)El lenguaje del derecho es un lenguaje natural tecnificado y por ello con amplios márgenes para la vaguedad.- dado que una de las funciones del derecho la de guiar las conductas de los hombres , por lo que no pueden alejarse mucho del lenguaje natural.-Las definiciones de los jueces o legisladores no deben ser arbitrarias, si en cambio útiles y fecundas para esa función del derecho.-

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Algunas conclusiones -Un concepto complejo Por lo que no tendría sentido resolver la complejidad con una simple definición.- pero esto no implica la imposibilidad de definirlo, de hecho hemos dado algunas definiciones de diversos autores, ni que tampoco sea inútil un análisis del significado derecho.- No basta con indicar los usos de la palabra derecho, también es necesario dilucidar el concepto -Errores a evitar Para dilucidar el concepto hay que saltear algunos errores-error de suponer que los conceptos reflejan esencias inmutables, o sea no hay que suponer la intención del concepto derecho como si ya hubiese sido acabadamente descubierta.-(el derecho es un fenómeno variable e histórico ) -error de olvidarse que la palabra derecho es una palabra de clase que denota fenómenos heterogéneos, no existe detrás de dicha palabras un único ente.- -Definición por género próximo y diferencia específica Cuando vemos las definiciones más importantes de derecho vemos que se tratan de definiciones por género propio y diferencia específica.- ej: cuando se define al hombre como animal racional (ej: conjunto de normas coactivas) no hay objeción a esa manera de definir pero debe haber cautela al hacerlo.-Cautelas: -no pensar que con ello se llega a definiciones reales-los conceptos que funciona como genero próximo y diferencia especifica deben ser precisos (sino serian pseudodefiniciones)Finalmente, hay que darle la razón a Hart: es una simplificación excesiva el tratar incluir todo lo que implica el derecho en un mera cláusula definitoria.-esto no implica renunciar a saber que es el derecho, sino que exige una mejor estrategia: podemos ponerlo en correlación con otros conceptos que poseen un área de significación propia y en parte superpuesta( ej: norma, moral, poder,)

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CLASE DEL DIA VIERNES 7 / 9 / 01( PARCIAL –ULTIMO VIERNES DE SETIEMBRE-28/7-)FILOSOFIA DEL DERECHO.

PROFESOR RODRIGUEZ ----REPASO Y CONTINUACION DEL CAPITULO 2 DE ATIENZA.VAMOS A RETOMAR EL CAPITULO 2.-<<CAUSAS DE LA DIFICULTAD DE DEFINIR DERECHOLa 1º causa es que el derecho es un fenómeno social e histórico

NO HAY DOS FENOMENOS IGUALES, LA HISTORIA REGISTRA HECHOS UNICOS. EL HECHO DE QUE SEA UN FENOMENO HISTORICO SOCIAL HACE QUE SE EXPRESE DE VARIAS MANERAS: POR LO QUE COMO POR EJ: LA FAMILIA EN JAPON NO ES LO MISMO QUE LA FAMILIA EN ARGENTINA O EN EE.UU, AUNQUE ESTEMOS HABLANDO DE FAMILIA EN TODOS LOS CASOS. ADEMAS, TENEMOS POR UN LADO AL DERECHO ESTATAL QUE LO TOMAMOS COMO PARADIGMA; Y POR OTRO LADO NOS ENCONTRAMOS CON LOS ORDEMAMIENTOS DEL DERECHO NO ESTATAL. La 2º causa de la dificultad para definir el derecho se da en la complejidad del fenómeno

COMO TODAS LAS COSAS COMPLEJAS, EL DERECHO OFRECE UNA VARIEDAD DE PERSPECTIVASESTS PERSPECTIVAS PUEDEN TENER QUE VER CON MUCHAS COSAS, CON LOS ROLES U OPERADORES, (COMO OCURRE EN LA FAZ PRACTICA, UN ABOGADO O LITIGANTE NO VA A VER LAS COSAS IGUAL QUE UN JUEZ POR EJ,) La 3ºcausa es el carácter práctico y valorativo del derecho

EL DERECHO REGULA LAS CONDUCTAS, PERO EN CADA REGULACION QUE NOS DA, (SINO HACE O NO HACE TAL COSA TIENE TAL SANCION, POR EJ: ) NO SOLO VEMOS QUE NOS ESTA DIRIGENF¡DO LAS CONDUCTAS SINO QUE TAMBIÉN LAS ESTA VALORANDO. ENTONCES POR UN LADO IMPLICA UNA DIRECTIVA, PERO LA OTRA CARA DE ESA DIRECTIVA ES UNA VALORACION, UN JUICIO DE REPROCHE, NOS SENTIMOS REPROCHADOS POR EL DERECHO CUANDO LO TRANSGREDIMOS, O NOS SIEVA PARA REPROCHAR A OTROS CUANDO LO TRANSGREDEN. ESE CARÁCTER VALORATIVO Y PRACTIVCO QUE NOS INVOLUCRA, YA QUE NOS SENTIMOS REGIDOS POR EL Dº Y VALORADOS POR EL Dº, TIENE COMO CONTRAPARTE QUE CUANDO LO DEFINIMOS, NO PODEMOS VER CLARAMENTE LA DEFINICION DE LA PRESCRIPCION( ESTA PRESCIRPCION , EN SENTIDO AMPLIO, INCLUYEN LAS VALORACIONES; CUANDO DECIMOS: “ES MALO FUMAR”, ESTAMOS VALORANDO, YA QUE QUEREMOS DECIR, NO DEBEMOS FUMAR.

EL DERECHO ES UN FENOMENO PRACTICO YA QUE REGULA CONDUCTAS, VALORATIVO PORQUE ESA REGULACION IMPLICA JUICIOS DE REPROCHE A LOS QUE NO SE DEJAN REGULAR. TODO ESTO HACE QUE AL DEFINIRLO, NO SOLO DESCRIBAMOS AL DERECHO SINO QUE TALBIEN LO VALOREMOS.

VEAMOS UNA DEFINICION VIEJA DE DERECHO: KANT NOS DICE: “ES UN CONJUNTO DE CONDICIONES BAJO LAS CUALES EL ARBITRIO DE UNO ( LA CAPACIDAD DE ELEGIR) PUEDE CONCILIARSE CON EL ARBITRIO DE OTRO, SEGÚN UN ALEY GENERAL DE LIBERTAD. ENTONCES, EL DERECHO ES EL QUE NOS POSIBILITARIA QUE TODOS EJECIERAMOS NUESTRA LIBERTAD.EJEMPLOS: .-LO DISPUESTO POR LA LEY DE TRANSITO.- SI CADA UNO QUISIERA CONDUCIR POR DONDE QUISIERA, O ESTACIONAR DONDE QUISIERAMOS TODOS VERIAMOS RESTRINGIDA NUESTRA LIBERTAD..-UN REGLAMENTO DE UNA PENSION UNIVERSITARIA: HAY QUE PONER LA ROPE EN TAL LADO, EL TELEVSOR SE APAGA A TAL HORA, LA PUERTA SE CIERRA A TAL HORA, ETC. AQUÍ, SI CADA UNO DEJA LA ROPA DONDE QUIERA O LLEGA CUANDO QUIERA, LA LIBERTAD DE TODOS SE VERIA MENOSCABADA.PERO... NO SIEMPRE EL DERECHO CONCILIA LOS ARBITRIOS BAJO UNA LEY GRAL DE LIBERTAD, MUCAHAS VECES, LA LIBERTAD QUE EL DERECHO LES POSIBILITA A ALGUNOS ES LA QUE LES QUITA UNILATERALMENTE A OTROS.CON ESTA DEFINICION, NO SOLO DEFINIMOS AL DERECHO SINO QUE DECIMOS LO QUE DEBE SER EL DERECHO. O SEA , UN DERECHO QUE POSIBIITE EL MAYOR EJERCICIO DE LA LIBERTAD PARA TODOS. ES UNA DEFINICION EN PARTE DESCRIPTIVA Y EN PARTE PRESCRIPTIVA, DEBERIA ACERCARSE LO MAS POSIBLE A SER ASI. 4º es difícil definir lo que es “definir”PARA SABER EN QUE MEDIDA PODEMOS DEFINIR, TENDRIAMOS QUE SABER LO QUE SIGNIFICA O CUANTAS COSAS SIGNIFICA DEFINIR.(ESTO NO LO DIO EN LA ULTIMA CLASE)_______________________LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO Primero lo que debemos ver es que la definición de definición no es pacífica..Comenzamos con definiciones en el derecho para pasar así a las definiciones de derecho.

AQUÍ, ATIENZA, NO PARTE DE LA DEFINICION EN ABSTRACTO, SINO QUE PARTE DE LOS USOS QUE EL DERECHO HACE DE LA DEFINICION. LUEGO VEREMOS EL TEMA DE LA DEFINICION EN SI MISMACONCEPTO DE DEFINICIONOPERACIÓN MEDIANTE LA CUAL <SE DESCRIBE <SE ESPECIFICA EL SIGNIFICADO DE UNA <SE ACLARA O EXPRESION LINGÜISTICA <SE ESTABLECE EN POCAS PALABRAS, DEFINIR ES ESPECIFICAR EL SEGNIFICADO DE UN TERMINO. LA TAREA DE DEFINIR, EN EL DERECHO SE DA EN DIFERENTES AMBITOS:

<LEGISLATIVAS( PRODUCCION DE LEYES)AQUÍ SIRVEN PARA DAR MAYOR CLARIDAD A LOS TEXTOS Y OPERAN COMO CONCECUENCIA COMO UN MECANISMO DE DISTRIBUCION DEL PODER. A MAYOR EXACTITUD MENOS PODER LES DEJA A DOGMATICO Y JUECES. HAY UNA CLASIFICACION QUE TOMA ATIENZA DE LAS DEFINICIONES EN GENERAL.(-3 TIPOS), PARA VER LUEGO CUAL DE ELLAS SE DA EN EL DERECHO.-------LEXICOGRAFICASSE DESCRIBE, SE CONSTATA, CÓMO LA MAYORIA DE UNA COMUNIDAD DE UNA LENGUA USAUNA DETERMINADA PALABRA. REALIZA UN RELEVAMIENTO DE LOS SENTIDOS DE LOS USOS DE UNA PALABRA EN UNA COMUNIDAD.TIPICAMNETE

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APARECEN EN LOS DICCIONARIOS. O SEA, CUANDO UNO QUIERE SABER COMO SE USA UNA PALABRA EN UNA COMUNIDAD LEINGÜISTICA DEBE RECURRIR AL DICCIONARIO, EL CUAL NOS DIRA COMO SE EMPLEA ESA PALA BRA. ENTONCES, SERIA UN RELEVAMIENTO DE CÓMO LA GENTE LO USA, O SEA, CUANDO SE USA TAL PALABRA ES POR QUE SE ESTA DESIGNANDO TAL COSA, SE USA LA PALABRA X PARA DESIGNAR EL OBJETO Y.

LA LENGUA ES VIVA, CAMBIA DE DIRECCIONES, EVOLUCIONA Y ADEMAS MUCHAS VECES UAN PALABRA EN UN PAIS QUIERE DECIR ALGO DIFERENTE QUE COMO NOSOTROS LA USAMOS : EJ.- LA PALABRA CANCHA.LA LEGISLACION NO VA A CONTENER ESTAS DEFINICIONES, EN EL CASO DE QUE NO SE ACLARE EL SIGNIFICADO DE UNA PALABRA SE ENTIENDE QUE SE ESTA USANDO EN EL SENTIDO DEL DICCIONARIO. SERI, ADEMA, ANTIECONOMICO QUE PUSIERAMOS EN LOS CODIGOS LAS DEFINICIONES DEL DICCIONARIO SIENDO QUE LA PODEMOS BUSCAR DIRECTAMENTE EN ESTE.------ESTIPULATIVAS

IMPLICAN UN DECISION DE APARTARSE DE LOS USOS DE LA COMUNIDAD DE UN ALENGUA. SE ESTABLECE O SE DECIDE ESTABLECER COMO SIGNIFICADO DE TAL PALABRA, TAL DEFINICIONESTABLECEN COMO DEBE SER USADO UN TERMINO.EJ: LA DEFINICION DE ALIMENTOS EN EL CODIGO CIVIL SE APARTA DE LO QUE SIGNIFICA ALIMENTOS PAR ALA COMUNIDAD DE UNA LENGUA. PARA EL CODIGO ES TODO AQUELLO QUE ES INDISPENSABLE PARA EL SUSTENTO, HABITACION, VESTIDO Y ASISTENCIA MEDICA, INCLUYENDO EN CIERTOS CASOS, LA EDUCACION, LA INSTRUCCIÓN, GASTOS DE EMBARAZO Y PARTO.

UN MIEMBRO DE NUESTRA CORTE, HIZOUNA INVESTIGACION SOBRE LA DEFINICION LEGISLATIVA Y LLEGO A LA CONCLUSION DE QUE NO EXISTE LA DEFINICION ESTIPULATIVA. ESTA SE DARIA EL ISNTANTE EN QUE ALGUIEN SE APARTO DE LOS USOS Y LE DIO OTRO SENTIDO, PERO UNA VEZ QUE ESE SENTIDO FUE ACEPTADO, ACOGIDO POR LA COMUNIDAD JURIDICA, JUEZ, ABOGADO,ESTUDIANTE, ETC. ESTA DEFINICION PARA ELLOS PASA A SER LEXICOGRAFICA . SE DIFERENCIA DE ATIENZA, YA QUE ESTE NO HABLA DE LA COMUNIDAD JURIDICA ( COMUNIDAD PARCIAL ) SINO QUE DE LA COMUNIDAD DE HABLA EN GRAL, POR LO QUE ESA DEFINICION DE ALIMENTOS ES ESTIPULATIVA PORQUE SE APARTA DEL USO GRAL. ATIENZA NO HACE DIFERENCIA, NO LE INTERESA PARA SU ANALISIS, QUE PARA UNA PARTE DE LA COMUNIDAD DEL HABLA TAL TEMINO SEA MAS FAMILIAR.------REDEFINICIONAQUÍ, HAY UN PARTIR DE ESOS USOS GRALES PARA LUEGO PRECISARLOS.EJ: ROBO.EN EL USO GRAL ROBAR ES APODERARSE DE LO AJENO SEA CON VIOLENCIA O SIN ELLA( SERIA = ROBAR QUE HURTAR, JURIDICAMENTE HABLANDO).LA REDEFINICION, SI PARTE DE LA LEXICOGRAFICA Y LA MODIFICA, ESTARIA A MEDIO CAMINO DE LAS ESTIPULATIVAS Y LAS LEXICOGRAFICAS.LOS DOS TIPOS QUE MÁS SE DAN EN LA LEGISLACION SON LAS ESTIPULATIVAS Y LAS REDEFINICIONES.

<DOCTRINALES Y ANALISIS CONCEPTUALOBRAS QUE ESCRIBEN LOS DOCTRINARIOS, EN LAS CUALES ABUNDAN LAS DEFINICIONES. MUCHAS DE ELLAS SUELEN SER REDEFINICIONES DE CUALQUIER TIPO DE LAS DEFINICIONES LEGISLATIVAS.EJEMPLO:EL COD CIVIL, ESPECIFICA QUE LO QUE ES ALIMENTO,Y EN ELLO SE REFIRE A LA ASISTENCIA MEDICA . SOBRE ESTO, TENDRIAMOS QUE PREGUNTARNOS SI POR EJ. UNA INTERVENCION DE CIRUGIA ESTETICA, ENTRA DENTRO DE LA DEFINICION DE ASISTENCIA MEDICA. AQUÍ, LOS DOCTRINARIOS, TRATADISTAS, DOGMATICOS DEL DERECHO SE VAN A TENER QUE PONER A REDEFINIR ESA PARTE DE LA DEFINICION LEGISLATIVA, ESPECIFICANDO QUE SE ENTIENDE POR ASISTENCIA MEDICA.

_.HASTA ACA HEMOS VISTO LAS LEGISLATIVAS Y LAS DOCTRINARIAS, AMBAS CUMPLEN UNA FUNCION SUSTITUIR LAS EXPRESIONES ORIGINALES A LOS EFECTOS DE COMPRENDER MAS CLARAMENTE EL TEXO .SI YO LEO QUE LOS CONYUGES SE DEBEN RECIPROCAMENTE ALIMENTOS , VOY AL CODIGO PARA VER QUE SIGNIFICA ALIMENTOS, SI NO ME QUEDA CLARO ME VOY A LA DOCTRINA.

PERO SI BIEN EN CIERTO QUE ESTA ES LA FUNCION QUE CUMPLEN ESTAS DEFINICIONES, HAY UN TIPO DE DEFINICIONES QUE NO SE LIMITA A ESOSINO QUE VA MAS ALLA, ESA FUNCION SERIA SOLO UNA PARTE ESTAS DEFINICIONES DE LAS QUE HABLAMOS SON LAS DEFINICIONES DE TERMINOS TEORICOS HAY CIETOS TERMINOS QUE SE DEFINIEN NO SOLAMENTE PARA SUSTITUIRLOS POR LAS DEFINICIONES . ALGUNOS DE ESOS TERMINOS TEORICOS SON ESPECIFICOS DE RAMAS DEL DERECHO: POR EJ: DELITO- PARA LOS PENELISTAS, ES UNA ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA, CULPABLE Y PUNIBLE. ESTA DEFINICION ES FRUTO DE UNA CONSTRUCCION TEORICA DE MUCHOS PENALISTAS(UNOS DE LOS QUE LA DIFUNDIO FUE GIMENEZ DE AZUA).OTRA DEFINICION TEORICA BASICA DE OTRA RAMA DEL DERECHO ES EL ACTO ADMINISTRATIVO; EN EL DERECHO PROCESAL, LA ACCION PROCESAL,ETC.HAY OTROS TERMINOS TEORICOS QUE SON COMUNES A TODO EL DERECHO, POR EJ: NORMA, NEGOCIO JURIDICO, SANCION, DERECHO SUBJETIVO, ETC.LA DEFINICION DE CUALQUIERA DE ESTOS TERMINOS TEORICOS , NO SE LIMITAN A LA FUNCION DE LAS ANTERIORES DEFINICIONES LEGISLATIVAS Y DOCTRINARIAS ( AQUÍ, SE REEMPLAZABA EL TERMINO POR LA DEFINICION)CUANDO VEMOS LAS DEFINICIONES DE LOS TERMINOS TEORICOS, NO LAS UTILIZAMOS PARA EL MERO REEMPLAZO AUTOMATICO EN DONDE APAREZCA LA PALABRA.- POR EJEMPLO CUANDO VEMOS PALABRA DELITO,NO SOLO SIRVE PARA SU REEMPLAZO POR ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA, CULPABLE Y PUNIBLE.

ATIENZA NOS DICE EL POR QUE NO ES SOLO PARA ESA FUNCION DE REEMPLAZO: POR UNA PARTE PORQUE ESTOS CONCEPTOS PUEDEN POR ALLI NO APARECER TAN FRECUENTEMENTE EN LOS TEXTOS LEGALES; POR OTRA PARTE, UNA DEFINICION SUELE SER MENOS CONOCIDA QUE EL TERMINO DEFINIDO. PARA MUCHA GENTE LE PUEDE RESULTAR MAS CLARO USAR DIRECTAMENTE LA PALABRA DELITO ANTES QUE USAR LA NOCION DE TIPICO Y ANTIJURIDICO ETC.SI LA FUNCION DE ALS OTRAS DEFINICIONES ES LA DE SUSTITURI PARA ACLARAR, AQUÍ ME RESULTARIA INUTIL YA QUE ESTARIA DEFINIENDO LO OSCURO POR ALGO MAS OSCURO.

EN DEFINITIVA, LAS DEFINICIONES DE CONCEPTOS TEORICOS POSEEN 2 FUNCIONES MAS:SON GUIAS DE EXPOSICION (NOS DA EL ESQUELETO DE LA EXPOSICION) :POR EJEMPLO CUANDO EXPLICAMOS UN DELITO SON DE MUCHA IMPORTANCIA LOS ASPECTOS GENERALES DE TODO DELITO , LO QUE ES ACCION, LO QUE ES TIPICIDAD,

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ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD, PUNIBILIDAD, Y ASI TAMBIÉN NOS AYUDA A DIFERENCIARLOS DE OTRAS FIGURAS DELICTIVAS-VIOLACION Y ABUSO DESHONESTO POR EJEMPLO. SON GUIAS DE INVESTIGACION :PONGÁMOSLE QUE APARECE UN SUPUESTO DE HECHO QUE SE QUIERA CONFIGURAR COMO UN NUEVO DELITO. PARA INVESTIGAR Y CONSTRUIR ESA NUEVA FIGURA DEBEMOS RECURRIR TAMBIÉN AL ANALISIS DE LA ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA, CULPABLE Y PUNIBLE.

<REALESA VECES LOS JURISTAS ATRIBUYEN A LAS DEFINICIONES UNA FUNCION PRACTICA QUE SONSISTE EN RESOLVER UN

PROBLEMA NORMATIVO, EN ENCONTRAR LA SOLUCION QUE NO ESTABA EN LAS NORMAS DEL SISTEMA.RODRIGUEZ DICE : QUE MAS QUE DESCRIPCIONES, SON RECURSOS PRACTICOS PARA VER DE QUE MANERA SE

PUEDE CONCEBIR MEJOR UNA INSTITUCION JURIDICA ,EN ORDEN A RESOLVER LAS CONCECUENCIAS QUE LA MISMA GENERA.EJ. ENFITEUSIS: ES UNA INSTITUCION QUE HA IDO CAMBIANDO A LO LARGO DEL TIEMPO.

ES UNA INSTITUCION MEDIANTE LA CUAL 2 PERSONAS TIENEN CIERTOS DERECHOS RESPECTO A DETERMINADO BIEN INMUEBLE. UNA DE ELLAS ES EL ENFITEUTA O DUEÑO UTIL QUE POSEE SOBRE LA COSA CASI LAS MISMA ATRIBUCIONES DEL DUEÑO EXCLUSIVO, LA OTRA PARTE ES EL CENSUALISTA O DUEÑO DIRECTO , QUE POSEE LE DERECHO DE COBRARLE AL OTRO UNA PENSION

CUANDO VA PASANDO EL TIEMPO SE VA COMPLICANDO LA CUESTION. LOS CIVILISTAS DISCUTENCUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA. O SEA LA CUESTION SE PLANTEA SOBRE SI AMBOS SON COPROPIETARIOS O SI BIEN EL UNICO DUEÑO ES EL ENFITEUTA Y EL CENSUALISTA TENDRIA SOLO UN DERECHO REAL EN LA COSA AJENA(AQUI SEGÚN CUAL SE TOME , VA A HECER VARIAR LA FORMA DE RESOLVER LOS CONFLICTOS).ALLI UNO TRATA DE VER COMO SE DAN LAS SITUACIONES PARA EDECIR QUE TAL O CUAL FORMA DE PLANTEAR LA CUESTION, SERIA MEJOR QUE PREVALEZCA, YA QUE RESOLVERIA MEJOR LOS CONFLICTOS DE LA REALIDAD.

SE PLANTEA COMO UN DESCUBRIR LA NATURALEZA JURIDICA, COMO UN PROBLEMA DE DEFINICION. AQUI VEMOS QUE SE PRESENTAN COMO DEFINICION PERO EN REALIDAD SON PROPUESTAS PARA ENFOCAR ESA FIGURA DE LA FORMA QUE RESUELVA MEJOR LOS CONFLICTOS. DE AHÍ EL ESFUERZO DE VER CUAL ES LA ESENCIA, LA REALIDAD, EN QUE CONSISTE LA ENFITEUSIS.

UNA COSA ES SUPONER QUE LA ENFITEUSIS COMO TAL TIENE UNA ESENCIA, QUE UNO TIENE QUE EXTRAERLE Y DESCUBRIRLE. NOSOTROS SACAMOS DE ESE HECHO QUE ES LA ENFITEUSIS, O SEA PRETENDO SACAR DE LA REALIDAD , DE LO FACTICO , UNA ESPECIE DE DESCRIPCION DE LO FACTICO. ATIENZA NOS DICE QUE ESA PRETENDIDA BUSQUEDA DE LA NATURALEZA, ESE DESCUBRIMIENTO DE LA ESENCIA, EN REALIDAD SE PLANTEA ASÍ( POR ESO SON REALES , PORQUE YO BUSCO LA ESENCIA DE LA “RES”-LA COSA-, EL FENOMENO ENFITEUTICO) PARA DARLE AUTORIDAD A LO QUE SE DIGA.

YO NO ESTARIA DESCUBRIENDO UNA ESENCIA, SINO QUE LO QUE ESTARIA HACIENDO ES PROPONER DE QUE MANERA CONCEBIRLA PARA QUE MNOS SEA MAS UTIL. MUCAHS VECES SE PLANTEA DE UNA FORMA DIFERENTE, COMO SI UNO SACARA DE LA COSA Y NO QUE PONE EN LA COSA.LA NATURALEZA SERIA COMO UNA EENCIA INTRINSECA A LA FIGURA , EN CAMBIOACA NO HABRIA ACA NO HABRIA UNA ESENCIA INMODIFICABLE , SINO UNA FORMA DE PONER ESA REALIDAD DE MANERA TAL QUE RESULTE UTIL PARA LA SOLCIN DE CASOS..

LA EXPRESION NATURALEZA JURIDICA, PRETENDERIA DECIR QUE HAY UNA ESENCIA QUE LA FIGURA LLEVA DE POR SI. ATIENZA DICE, QUE LOS QUE HABLAN DE NATURALEZA JURIDICA, SON LOS QUE PIENSAN QUE EXISTE UAN DEFINICION REAL, O SEA QUE UNO DE LA COSA DESCUBRE LA ESENCIA. ESTO EN REALIDA ENCUBRE UN TEMA QUE NO ES DE EXTRAER UNA ESENCIA, SINO DE VER COM OABORDA COMO UNO PLANTEAR ESE TEMA PARA QUE SEA MAS UTIL A FINE PRACTICOS. _______________________DEFINICION DE DERECHO

3 NOCIONES DE DEFINICION -COMO UNA TECNICA DE ACLARACION O EXPLICACION DE UNA EXPRESION( ATIENZA DICE QUE ES UNA TECNICA PARA DESCRIBIR , INTRODUCIR MODIFICAR Y PRECISAR EL SIGNIFICADO DE CIERTAS EXPRESIONES). NORMALMENTE LAS UTILIZAMOS PARA ESO. UNO ESTA LEYENDO UN LIBRO Y SI NO ENTIENDE UNA PALABRA LA PUEDE BUSCAR EN EL DICCIONARIO,RECURRIENDO ASI A LA DEFINICION LEXICOFRAFICA.POSIBLEMENTE TENGA QUE RECURRIR A UNA DEFINICION ESTIPULATIVA O A UNA REDEFINICION. LOS 3 CASOS, NOS SIRVEN COMO TECNICA PARA ACLARAR LO QUE ESTAMOS LEYENDO.

-HERRAMIENTA DE ANALISIS CONCEPTUAL EL QUE ELABORO LA TEORIA DEL DELITO, PRIMERO ELABORO UNA TEORIA PARA LLEGAR A LA DEFINICION DE DELITO.

-COMO FORMA DE REFERIRSE A ENTIDADES, A LOS OBJETOS QUE ESTAN DETRÁS DE LAS PALABRASSERIA LAS LLAMADAS DEFINICIONES REALES. SIGNIFICARIA UNA CORRESPONDENCIA ENTRE LA EXPRESIOENS Y LAS COSAS SI LO TRASLADAMOS A LA PREGUNTA INICIAL DE LA DEFINICION DE DERECHO , SI USARAMOS L APRIMERA TECNICA DE DEFINICION(COMO TECNICA PARA ACLARAR), VERIAMOS LOS DIFERENTES USOS DE LA PALABRA DERECHO; SI LA USARAMOS COMO INDAGACION DE CARÁCTER TEORICO DEBERIAMOS CONOCER LA TEORIA DEL QUE CONCIBE LA DEFINICION TEORICA ( POR EJ: LA DE ALEXIS, LA DE DURKHEIN, LA DE ATIENZA) SI LA USARAMOS EN EL SENTIDO DE DEFINICION REAL SERIA COMO UNA DEFINICION DESTINADA A ENCONTRAR LA REALIDAD, LA ESENCIA , MEJOR DICHO , LLAMADA A DESCRIBIR LA REALIDAD.

LA 1º NO DA GRANDES RESULTADOS . LA 2º ES LA QUE MAS NOS INTERESA, PERO PARA ELABORARLA HAY QUE CONOCER UNA TEORIA. LA 3º, VER LA DEFINICION COMO UNA CORRESPONDENCIA SIGNO-COSA , ES UNA FORMA IMPRECISA Y QUE PARA ESTOS CASOS ES MEJOR ( YA VAMOS A VER POR QUE )NO USAR LA PALABRA DEFINICION- BUNGE LLAMABA REFERICION A LAS DEFINICIONES REALES, YA QUE SE ESTA HACIENDO UNA DESCRIPCION DE UNA REALIDAD.BUNGE: NOS DICCE QUE ES ABSURDO PENSAR QUE LOS CONCEPTOS CIENTIFICOS DEBEN DEFINIRSE DESDE EL 1º MOMENTO , Y QUE EN LA CIENDIA, INVESTIGACION NO PUEDE EMPEZARSE SI NO SE DEFINE EL OBJETO . ESTO ES ABSURDO YA QUE MUCHAS VECES SE PUEDE PARTIR DE CONCEPTOS VAGOS , QUE LUEGO SE VAN DILUCIDANDO CON LA INVESTIGACION MISMA. NATURALMENTE, EL OBJETO DE LA INVESTIGACION DEBE DETERMINARSE , PERO ELLO PUEDE

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HACERSE SIN NECESIDAD DE DEFINIR. ATIENZA TOMA ESTO , Y NOS PLANTEA QUE PARA SABER DE QUE HABLA ESTE LIBRO NO ES NECESARIO EMPEZAR DEFINIENDO DERECHO. BASTA CON APELAR A LAS DIFERENTES EXPERIENCIAS Y NOCIONES QUE CUALQUIERA DE LOS LECTORES TIENE DE DERECHO . TODO LECTOR ENTIENDE FRASES EN LA QUE FIGURA EL DERECHO .

SI NO PREGUNTAMOS QUE ES EL DERECHO , NO ES PORQUE NO SEPAMOS NADA, SINO QUE ES POR QUE NO ESTAMOS SATISFECHOS CON LO QUE SABEMOS Y POR QUE QUEREMOS SABER MAS O MEJOR LO QUE YA SABEMOS. PARA TODO ESTO, ATIENZA NOS DICE HAY QUE DISTINGUIR 3 NIVELES, DE LOS CUALES VA A SURGIR PORQUE A CIERTAS COSAS LA LLAMAMOS DEFINICIONES. ESTOS TRES NIVELES SON LAS PALABRAS, LOS CONCEPTOS Y LOS OBJETOS . NO PODEMOS CONFUNDIR LA PALABRA, QUE ES UN CONJUNTO DE SONIDOS O DE LETRAS, CON EL CONCEPTO QUE DESIGNA ESA PALABRA. POR EJ: , EN CASTELLANO, ESTA LA PALABRA CIMA Y LA PALABRA CUMBRE, SON DOS PALABRAS DIFERENTES PERO QUE DESIGNAN LO MISMO. EN CUALQUIER SIGNO, COMO EL DE LAS ENFEREMERA DE LOS HOSPITALES CON EL DEDO EN LA BOCA PIDIENDO SILENCIO, UNO DISTINGUE CLARAMENTE EL SIGNO DE L CONCEPTO QUE DESIGNA. PERO, CON EL SIGNO LUNGÜISTICO HA SUCEDIDO ALGO DIFERENTE, CADA SIGNO ES COMO LA DOS CARA DE LA MISMA HOJA, NO PODEMOS SEPARAR SIGNO DE CONCEPTO DESIGNADO. SIEMPRE QUE ESTAMOS PENSANDO NORMALMENTE PENSAMOS EN PALABRAS, CUANDO MEDITO ESTOY HABLANDO CON MIGO MISMO. ENTONCES, EL MENSAJE DEL SIGNO LINGÜISTICO ES INSEPARABLE DEL SIGNIFICADO LINGÜISTICO.ADEMÁS, BUNGE USA LA SIGUIENTE CONVENCION

“DERECHO ” DOBLE COMILLA PARA EL NIVEL LINGUISTICO- ( SIGNO GRAFICO O FONICO)

‘DERECHO ’ SIMPLE COMILLA PARA EL NIVEL CONCEPTUAL (LA IDEA, LA CUAL NO LA PODEMOS PENSAR SIN ALGUN SIGNO LINGÜISTICO DERECHO.SIN COMILLAS, AQUI DESIGNAMOS LE OBJETO REALENTONCES, HAY QUE VER COMO SE CONVIENE USAR LA PALABARA DEFINICION Y POR QUE NO LA VAMOS A USAR PARA LA CONEXIÓN CONCEPTO-COSA ( PARA ESTO QUEDARIA, LA PALABRA REFERICION)CUANDO DECIMOS “CIMA”, ESTAMOS DESIGNANDO EL CONCEPTO CIMA, ENTONCES LA PALABRA DESIGNA CONCEPTOS. ESE CONCEPTO SE REFIERE A OBJETOS .EN GENERAL , DICE ATIENZA, LOS TERMINOS DESIGNAN CONCEPTOS QUE PUEDEN O NO REFERIRSE A AL REALIDAD.ASI, ENCONTRAMOS _TERMINOS SIN DESIGNACIONEJ LOS ARTICULOS EL O LA –YA QUE NO DESIGNA POR SI MISMOS NINGUN CONCEPTOTERMINOS QUE DESIGNANCONCEPTOS SIN REFERENCIA A NINGUN OBJETOEJ: UNICORNIO, INFINITO , UTOPIA, ETCTERMINOS QUE DESIGNAN CONCEPTOS CON REFERENCIAS EMPIRICAS U OBJETIVASSE REFIEREN A OBJETOS QUE PODEMOS PERCIBIR CON LOS SENTIDO Y QUE EXISTEN AUN CUANDO ESTAN MAS ALLA DE LA EXPERIENCIA DIRECTA,. EJ: ELECTRON

EN EL DERECHO( COMO EN TODO TERMINO JURIDICO: JUEZ, NORMA JURIDICA, DELITO , ETC) SE DA LA EXISTENCIA DE DESIGNACION Y DE REFERENCIA.ENTONCES, EL SIGNIFICADO DE LAS EXPRESIONES , ESTA CONSTITUIDO POR LA DESIGNACION Y LA REFERENCIA.

EL TERMINO DERECHO, DESIGNA UN CONCEPTO , QUE TIENEN REFERENCIA , YA QUE CON EL ALUDIMOS A UNA REALIDAD COMPLEJA QUE INCLUYE NORMAS, INSTITUCIONES, COMPORTAMIENTOS, ETC.¿ES POSIBLE UNA DEFINICION REAL DE DERECHO?

UNA RAZON PARA PENSAR ASI, PERO QUE NO VALE PARA EL DERECHO, ES QUE HAY PALABRAS QUE NO TIENE REFERENCIA, POR LO QUE SU DEFINICION NO PUEDE HACERSE INDICANDO ALGUN TIO DE OBJETO DE LA REALIDAD. ELLO NO QUIERE DECIR QUE LOS CONCEPTOS Y LA PALABRA QUE USAMOS PARA DESIGNARLOS CAREZCAN DE SENTIDO. TALES CONCEPTOS SE DAN MUCO EN LAS CISNCIAS FORMALES COMO LA LOGICA O LA MATEMATICA(EJEMPLO. EL Nº CERO –0-) Y TAMBIÉN EN LAS CIENCIAS SOCIALES O HUMANAS. VEMOS ESTO, EN EL HECHO DE QUE LOS JURISTAS SUELEN UTILIZAR EL CONCEPTO DE LEGISLADOR RACIONAL, EL CUAL NO ES UN HOMBRE NI UN CONJUNTO DE HOMBRES; MAS BIEN ES UN MODELO IDEAL DE LEGISLADOR AL QUE SE RECURRE PARA RESOLVER PROBLEMAS DE INTERPRETACION; ASI, CUANDO UNA LEY ES IMPRECISA EN ALGUN ASPECTO, EL LINTERPRETE TRATA DE SOLUCIONAR EL PROBLEMA PONIÉNDOSE EN EL LUGAR DEL LEGISLADOR RACIONAL ( DEL CUAL , LOS LEGISLADORES EMPIRICOS , NO SON MAS QUE REALIDADES EMPIRICAS QUE SE APROXIMAN A ESTE MODELO) ESTO ES , TRATANDO DE MOSTRAR QUE ES LO QUE UN SER OMNIPRESENTE Y JUSTO , HUBIESE QUERIDO ESTABLECER EN ESE CASO. A ALGUNO SDE ESTOS CONCEPTOS SE LOS DENOMINA TIPOS IDEALES , LOS CUALES SE CONSTRUYEN NO PARA OFRECER UNA DESCRIPCION DE LA REALIDAD, SINO PARA CONFUGURAR UN MODELO A PARTIR DE CIERTOS RASGOS QUE NINGUNA REALIDAD POSEE EN SU TOTALIDA. LO IDEAL NO TIENE CONNOTACIONES MORALES, POR LO QUE PODEMOS COSNTRUIR TIPOS IDEALES DE POR EJEMPLO DE “ BUEN JUEZ” O DE “ JUEZ CORRUPTO”.

ADEMAS, ( Y ESTO SI CONCIERNE AL DERECHO ) AUNQUE A VECES SE HABLE DE DEFINICIONES OSTENSIVAS PARA REFERIRSE A UNA OPERACIÓN CONSISTENTE EN NOMBRAR UNA EXPRESION Y SEÑALAR SU REFERENCIA , ESTO PODRIA SERVIR PARA LAS PALABRAS QUE TIENEN COMO REFERENCIA UN UNICO OBJETO EN EL MUNDO ( EJ: EL JUEZ FULANO DE TAL)AUNQUE EN ESTE CASO NO SERIA ADECUADO HABLAR DE DEFINICION SINO MA BIEN DE IDENTIFICACION DE UN OBJETO .

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NO OBSTANTE, POSEE UNA UTILIDAD DUDOSA EN EL CASO DE LAS PALABRAS DE CLASE, QUE SON LAS QUE SE REFIEREN A UN CONJUNTO DE OBJETOS(EJ: JUEZ, CONTRATO, ETC). NO SE PUEDE DAR UNA DEFINICION OSTENSIVA DE JUEZ YA QUE SU REFERENCIA ES A TODOS LOS QUE SON, HAN SIDO Y SERAN JUECES; ADEMAS PORQUE LAS PALABRAS DESIGNAN CONCEPTOS QUE SE CARACTERIZAN POR UNA SERIE DE PROPIEDADES INVISIBLES, NO NATURALES SINO QUE INSTITUCIONALES( SER FUNCIONARIO PUBLICO, TENER COMO FUNCION LA APLICACIÓN DE NORMAS)A LAS CUALES NO PODEMOS MOSTRAR COMO SI FUERAN UN COLOR. PODEMOS PONER EJEMPLOS DE REALIDAES A LAS QUE CONSIDERAMOS DERECHO: Dº ROMANO, DºESPAÑOL, Dº ARGENTINO, ETC ., O EJEMPLOS DE ACCIONES DE CREAR, INTERPRETAR O APLICAR EL DERECHO , PERO TODO ESO NO ES DEFINIRLO , SINO MAS BIEN UNA FORMA DE IDENTIFICAR APROXIMADAMENTEB DE QUÉ SE ESTA HABLANDO

OTRA RAZON PARA SER ESCEPTICOS A LAS DEFINICIONES REALES ES EL HECHO DE QUE EL SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS ES CONVENCIONAL,O SEA , DEPENDE DEL USO QUE SEHAGA DE ELLAS EN LSO DIFERENTES CONTEXTOS, POR LO QUE NO EXISTE RELACIONES NECESARIAS ENTRE PALABRA Y SIGNIFICADO , YA QUE UNA PALABRA PUEDE DESIGNAR DIVERSOS CONCEPTOS , EL SIGNIFICADO PUEDE VARIAR CON EL TIEMPO, Y ADEMAS, NO HAY UNA ESENCIA O REALIDAD INMODIFICABLE A AL AQUE TENGAN QUE REFERIRSE LAS PALABRAS O LOS CONCEPTOS( CUANDO TIENE UNA REFERENCIA ) Y QUE DEBAMOS NECESARIAMENTE RESPETARCUANDO LA USAMOS O CUANDO LAS DEFINIMOS . LA PALABRA ALIMENTOS DESIGNA CONCEPTOS DIFERENCTES EN EL AMBITO DEL Dº Y DE LA VIDA COTIDIANA. LA PALABRA ENFITEUSIS HA CAMBIADO HISTORICAMENTE: EN SU ORIGEN EL DUEÑO DE LA COSA, HOY CENSUALISTA, CONCEDIA A UNA PERSONA , HOY ENFITEUTA, UN DERECHO SOBRE LA COSA; CON EL TRANSCURSO DEL TIEMPO , EL PODER DEL 1º SE DEBILITÓ Y EL DEL 2º SE FORTALECIÓ, Y LLEGÓ UN MOMENTO EN QUE NO ESTABA CLARO QUE ALCANCE CORRESPONDIA A CADA UNO .

ENTONCES, ATIENZA SE PREGUNTA:¿QUÉ SENTIDO TIENE DECIR QUE HAY UN SIGNIFICADO ESENCIAL DE AMBOS CONCEPTOS ( ALIMENTOS Y

ENFITEUSIS) ? ¿CUÁL SERIA? , SI NO HUBIERA..¿POR QUÉ TIENE QUE HABER UN SIGNIFICADO ESENCIAL DEL DERECHO?... NO SERA QUE A LAS PALABRA LAS USAMOS SEGÚN NO SCONVIENE PARA LOGRAR COMUNICARNOS MAS FLUIDAMENTE; NO SERA QUE RADICA TODO EN UNA CUSTION PRAGMATICA, DE UTILIDAD, Y QUE POR ELLO NO TIENE NADA QUE VER CON LA VERDAD, EN EL SENTIDO DE CORRESPONDENCIA ENTRE PALABRAS Y COSAS.

ESTO ULTIMO, NO QUIERE SIGNIFICAR QUE NO TENGA SENTIDO ESTABLECER RELACIONES ENTRE LAS PALABRAS Y LAS COSAS, YA QUE POR EJEMPLO, LA UTILIZACION DE “EJEMPLOS”, ES UNA FORMA DE HACER ESTAS RELACIONES;: LO QUE SI QUIERE SIGNIFICAR, ES QUE EN TALES CASOS NO ES ADECUADO HABLAR DE DEFINICIONES, YA QUE UNA DEFINICION ES UNA OPERACIÓN RELATIVA A UN LENGUAJE, NO A UNA REALIDAD.

LA PRETENCION DE REALIZAR DEFINICIONES REALIS SE ASIENTA EN LA CREENCIA ERRONEA EN QUE LAS RELACIONES ENTRE LAS PALABRAS Y SUS SIGNOFICADOS NO ES CONVENCIONAL, SINO QUE TIENEN CARACTER NECESARIO. TAL ERROR SE VE, POR EJEMPLO , CUANDO LOS JURISTAS QUIEREN BUSCAR LA NATURALEZA JURIDICA DE UAN INSTITUCION, COMO SI SE TRATARA DE DESENTRAÑAR AL ESENCIA Y DE AHÍ SU PRETENCION DE FORMULAR UNA DEFINICION VERDADERA, EN LUGAR DE PLANTEARSE LA CUASTION VERDADERAMENTE RELEVANTE QUE ES LA DE MOSTRAR LAS ANALOGIAS Y DIFERENCIAS DE UNA DETERMINADA INSTITUCION CON OTRA QUE LE SEA PROXIMA, A LOS EFECTOS DE RESOLVER UN PROBLEMA PRACTICO, COMO SERIA EL DE LA NORMATIVA APLICABLE A ESA INSTITUCION.

ENFOCAR ESE PROBLEMA COMO SI SE TRATARA DE DEFINIR UNA REALIDAD , SIRVE PARA ENMASCARAR EL CARÁCTER PRACTICO, PRESCRIPTIVO, DE ESA OPERACIÓN: EL JURISTA QUE FORMULA LA VERDADERA DEFINICION DE UNA INSTITUCION, NO PARECE ESTAR CREANDO NADA, SINO DESCUBRIENDO ALGO YA PREEXISTENTE.¿QUÉ SON LAS DEFINICIONES?DEBEN CONSIDERARSE COMO INSTRUMENTOS DE CLARIFICACION LINGÜÍSTICA Y / O DE ANALISIS CONCEPTUAL:<<INFORMAN SOBRE: COMO SE USA UNA PALABRA<<PARA PROPONER ALGUN NUEVO USO <<PARA PRECISAR UNO Y AEXISTENTE<< A VECES SON EL RESULTADO DE UN ANALISIS CONCEPTUAL O EL INSTRUMENTO PARA ELLO.

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UNIDAD 1 CAPITULO 5_ATIENZA __DERECHO Y PODERINTRODUCCIÓN

La existencia de alguna conexión entre esto elementos ya ha aparecido en capítulos anteriores: <<Cuando encontrábamos la explicación a la existencia del derecho en la necesidad de establecer un poder social capaz de hacer frente al tipo de conflicto que surge en las sociedades complejas( o sea, en las que no son primitivas.

<<Cuando establecíamos que el concepto de Estado tendría que permitirnos resolver los casos de penumbra sobre la existencia o no del derecho. (Si hay Estado, esa regulación sería derecho).<<Cuando señalábamos que la existencia de sanciones institucionalizadas y coactivas era la principal nota de distinción entre norma jurídica y moral.<<Cuando hablábamos de la existencia de un elemento de poder en las definiciones legislativas.<<Cuando confrontábamos al iusnaturalismo con el iuspositivismo.

Como hemos visto en el capitulo 4 de Atienza, los iusnaturalistas entienden que la característica principal del derecho se encuentra en la justicia, en la ordenación justa de la convivencia que un sistema jurídico procura, mientras que los iuspositivistas, al separar el derecho de la moral y entender el derecho no como un orden con validez para todo s los tiempos y lugares, sino como un fenómeno histórico social, tiende a subrayar el elemento coactivo del derecho: así Ihering, mostraba la conexión de forma expresiva, al escribir “el derecho sin fuerza es una palabra vacía, una norma jurídica sin coacción es un fuego que no quema, una luz que no alumbra”__Sin embargo, la diferencia no es tan radical:<<< Ninguna concepción del derecho ha negado la existencia de una relación entre el derecho y el poder, aunque difieren en el peso atribuido al poder en la relación.<<< Ser iusnaturalista no implica desterrar el elemento de la coacción: <<< ser positivista, no lleva necesariamente a identificar derecho y fuerza<<< Además, es razonable que un iusnaturalista, luego de identificar la justicia como el fin del derecho, tenga en cuenta que dadas ciertas características de la naturaleza humana, el fin del derecho no podría lograrse sino es recurriendo a medios coactivos.<<< El poder coactivo es el instrumento o uno de los instrumentos de que se sirve el derecho para realizar su fin. (La salud es el fin de la medicina, pero para lograrla se requieren a veces de tratamiento dolorosos.El iusnaturalismo racionalista(Hobbes, Locke y Rousseau) sostuvo una concepción de derecho muy vinculada al poder político. Los fenómenos políticos no pueden verse ya(dada la secularización del derecho producida desde la ilustración) en términos religiosos: el derecho y el Estado no son productos de la razón o de la voluntad de Dios, sino que son frutos de la convención o acuerdo racional entre hombres. Todos estos autores parten así de una teoría del pacto social, por medio de la cual explican el paso del Estado de naturaleza a la sociedad civil, con su consiguiente aparición de las instituciones jurídicas y políticas. La idea general sería la siguiente: en el Estado de naturaleza los hombres tienen ciertos derechos naturales, que no pueden hacer valer o poseer si no es constituyendo un poder político, o sea, un poder capaz de imponerse a cada uno de lo individuos. Tal poder soberano que nace del pacto es el que hace posible la transformación de los derechos naturales en derechos civiles.

En definitiva: <el derecho es inseparable del Estado <el derecho necesita para existir de la tutela del Estado<El Estado necesita del derecho para justificarse, dado que lo que legitima al Estado es la protección de los derechos de los

hombres.Desde el lado del positivismo jurídico, hemos visto que en concepciones como la de Hart el aspecto coercitivo está presente.

Además dos de las características de lo que constituye el ”contenido mínimo de derecho natural”(la comprensión y fuerza de voluntad limitadas, y la igualdad aproximada) nos muestran la necesidad y la posibilidad de la coerción. Pero esto esta a su vez equilibrado por la existencia de otros elementos consustanciales al derecho, como lo sería la existencia de normas secundarias que confieren poderes(y que no son normas respaldadas en la coacción, por lo que el resultado de no seguirlas es la nulidad y no la sanción) y la importancia del punto de vista del aceptante( o sea del que cumple el derecho no por temor sino por considerarlo justificado.

EL CONCEPTO DE PODERUNA NOCIÓN COMPLEJA__WEBER__ escribió que el concepto de poder es sociológicamente amorfo, por lo que sí se entiende por poder”la probabilidad de imponer nuestra propia voluntad en una relación social”, entonces existen innumerables formas de poder, dado que todas las cualidades imaginables del hombre: la fuerza, el conocimiento, la riqueza, sus modales, su posición social, y todas las relaciones sociales: de amistad, de familia, de trabajo, sexuales, políticas etc., pueden colocar a alguien en esa posición.__OTROS AUTORES___señalan que el concepto de poder pertenece a la categoría de los conceptos esencialmente contestados, o sea, aquellos que ni siquiera poseen un núcleo significativo indiscutido.Hay que tener en cuenta, que las anteriores afirmaciones no se refieren al poder en toda su extensión, sino que solo nos hablan del poder social(el de unos hombres sobre otros)Además, está el poder sobre la naturaleza, o sea, el poder científico o técnico para modificar, utilizar, y explotar los recursos naturales.

Así, Russel, generalizando a Weber, señala que el poder es “la producción de los efectos buscados” cubriendo así ambos tipos de poder, pero se le critica el hecho de que una persona puede ejercer sobre otra un poder de manera no intencionada(Ej.: ese autor ejerció un poder sin proponérselo, lo que ejerció fue tal vez una forma de poder llamada influencia, la cual fue ejercida sobre muchas personas que lo consideraron un modelo de ciudadano y de intelectual.

El derecho también tiene que ver con el poder sobre la naturaleza: ejemplos: la investigación científica y técnica esta regulada por normas; los derechos ecológicos importan un limite a favor de generaciones futuras, a la explotación de los recursos naturales(que son bienes escasos). Sin embargo, lo que nos interesa básicamente es el poder social, aunque no pueda desvincularse del otro.ELEMENTOS DEL PODEREse poder social sería la capacidad que un individuo o un conjunto de individuos tienen para afectar al comportamiento (o los intereses) de otro o de otros.

En una relación de poder pueden distinguirse diversos elementos:

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Individuos o grupos: entre los que se entabla la relación El objeto: seria aquello sobre lo que se tiene poderEl comportamiento: o los interesesEl medio o los recursos: o utilizados para afectas los intereses

<Las relaciones de poder son en principio relaciones de asimétricas, desigualitarias, pues parece obvio que el detentador del poder y el sometido al poder no están en el mismo plano, no obstante ello no implica que en ciertas relaciones las partes se vallan alternando(en relación con el tiempo o cualquier otro factor)

<Ejemplo de relación de poder: el empresario lo tiene sobre el trabajador dado que puede lograr que este último realice determinado comportamiento; el juez tiene el poder de hacer que alguien ingrese a la cárcel en la medida que dicte una sentencia que prive a esta persona de su libertad.

<Además, el ejercicio del poder no implica siempre una ventaja para el detentador y una desventaja para el sometido. Ej: el poder de los padres sobre los hijos(la patria potestad) debe ser usado únicamente en beneficio de estos últimos; el poder de los órganos públicos que solo se justifica si esta encaminado a lograr intereses generales y no los intereses particulares de los detentadores.Cabe tener en cuenta que en nuestras sociedades el poder no se reduce a una relación de tipo personal que tiene lugar entre dos o más personas; no es solo el poder de uno sobre otro, sino que estas relaciones pueden resultar notablemente impersonal

Ejemplo: poder que tiene el juez de dictar una sentencia y encarcelar a una persona;: acá no se trata de un poder cara a cara ejercido directamente por un hombre sobre otro. Puede que la sentencia del juez ocasione la entrada a prisión de una persona, actuando entonces como una causa contribuyente a producir un resultado, pero esto seria ver la cuestión de manera muy simple, y ello se explica por lo siguiente:

#El poder del juez de dictar una sentencia no se basa en características que él como persona posea(fuerza, inteligencia) sino que es un poder normativo que le han conferido otros individuos en aplicación de otras normas jurídicas(constitucionales, procesales) y que están fuera del control del juez.

#El juez no puede ejercer su poder de cualquier manera, dado que puede condenar, pero aplicando una norma preestablecida, y en el caso de que el acusado haya realizado una conducta típica a la cual dicha norma le impone una sanción.

#Esos hechos deben quedar probados en un juicio en el que participan fiscales, abogados, testigos, el acusado. La victima, policías, funcionarios de prisiones, etc.

#También puede ocurrir que ese juez no sea el órgano de ultima instancia, por lo que tal decisión se puede apelar.

Todo esto demuestra que el poder ejercido por el juez es un poder impersonal, pues su ejercicio supone el concurso de muchos individuos, normas e instituciones.TIPOS DE PODERCLASIFICACION SEGÚN EL TIPO DE RECURSO UTILIZADO PAR AINFLUIR EN ELA CONDUCTA O INTERESES DE LOS DEMÁS

_____________-PODER ECONÓMICO_:Cuando la fuente del poder es la posesión de recursos escasos._____________-PODER IDEOLÓGICO_:la base es la posesión de ciertas formas de saber, de conocimientos, de doctrinas, de

ideas. Poder ideológico no implica decir poder inmaterial: no es solo que las ideas tengan consecuencias en el mundo externo, sino que exigen medios materiales para resultar operativas: sin medios de comunicación no cabría hablar de este tipo de poder.

_____________-PODER POLÍTICO_:Es el que se detenta por poseer los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física.

Este último, es el poder supremo al cual están subordinados los otros. El ejercicio legitimo de este poder el monopolio del Estado, pero el Estado actual, como cualquier otro también ejerce los otros dos tipos de poder(como también las empresas no solo ejercen solo el económico, ni la Iglesia ejerce solo el ideológico. Estos 3 tipos(que no son todo los existentes) están interrelacionados; en realidad “el poder” impregna todo el tejido social y se concentra en nudos en los que se cruzan hilos de texturas muy diversas.

DERECHO Y FUERZACONEXIÓN EXTERNA E INTERNA

La relación mas obvia que cabe establecer el derecho con el poder es la que cabe establecer con la fuerza física, y por tanto, con el Estado, que sería el órgano que monopoliza el uso legitimo de la violencia. Esa relación entre derecho y fuerza, es a su vez externa como interna:

Externa_____porque el derecho puede verse como un conjunto de normas que provienen del Estado y a las que el Estado presta un respaldo coactivo, por lo que la fuerza vendría a ser acá un medio para la realización del derecho

Interna____puesto que el derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza; como vimos antes, las normas que confieren poderes regulan junto con las que imponen deberes, el uso de la fuerza por parte de las autoridades; y las que confieren poderes establecen en que casos y de que manera el aparato coactivo se pone al servicio de los particulares.Naturalmente, el funcionamiento del derecho no exige un uso efectivo de la fuerza, sino que en general basta con la amenaza de recurrir a ella:

Esta doble conexión, establece las coediciones necesarias para la existencia de un sistema jurídico evolucionado, y ayuda a entender por qué la juridicidad puede considerarse una cuestión de grado. La cuestión referida a la juricidad del derecho internacional o de otros derechos no estatales, tiene que ver con estas conexiones entre derecho y poder. En el caso del dº internacional, muchas de sus normas parecen no tener(o no siempre) respaldo coactivo, dada la inexistencia de un Estado mundial, tampoco existen normas eficaces para regular el uso de la fuerza nivel internacional, en su lugar nos seguimos encontrando con la represalia y con la guerra, las cuales, en las

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relaciones entre Estado, serían lo equivalente al recurso de la violencia privada en cuanto procedimiento para resolver las disputas entre los particulares. Un sistema de normas incapaz de imponerse por la fuerza, no sería un sistema jurídico en el sentido más estricto de la expresión, sino que se aproximaría a un sistema de moral social. Tampoco podemos considerara que el derecho es un sistema de dominación en el que el uso de la fuerza física y psicológica no esta sometido a reglas: así, la antiutopía de Orwell no estaría organizada jurídicamente, su relato que ocurre en Oceanía señala que no existen reglas, por lo que tampoco el poder estaba limitado, de lo cual se infiere que el individuo carece de libertad. El gran hermano no es una institución jurídica, por que su poder no se ejerce conforme a reglas preestablecidas.

La función más importante que ha cumplido el Estado consiste justamente en poner limites, por medio del derecho, al ejercicio del poder. La idea de Estado de derecho, implica que el poder publico no puede ejercerse de cualquier forma, sino de acuerdo con normas preestablecidas y que cumplen ciertos requisitos, como los señalados por Fuller en el capítulo 4.

EL ORIGEN DEL ESTADOTanto el derecho y el Estado son un fenómeno histórico en un doble sentido;

1-son realidades que varían en el espacio y en el tiempo: no es igual el Estado chino que el Estado argentino durante la dictadura o durante la democracia. 2-la organización de la sociedad bajo formas jurídicas y estatales son es algo que haya existido siempre, y de seguir existiendo en el futuro es razonable pensar que será bajo otras formas distintas.

Si entendemos que el Estado implica la existencia de un centro de autoridad concentrado que dispone de un monopolio de la fuerza para hacer cumplir las disposiciones de esa autoridad, entonces, el Estado, como el derecho, no ha existido siempre ni incluso existe hoy en todas las sociedades que conocemos:

Ej: ya vimos que no tiene sentido hablar de un Estado “esquimal”; o de que existe un Estado o un derecho entre los grupos bosquimanos que son unos cazadores que se agrupan en grupos de 50 a 100 hombres, donde todos se conoces, las decisiones surgen de una charla informal y el jefe no posee medios para obligar a los otros a aceptar sus decisiones.

El Estado, en el sentido indicado, surge de manera independiente en diversos lugares y momentos históricos. Algunos Estados, como los que surgen en el norte de Europa en el medioevo, surgen para hacer frente a la amenaza militar de otros Estados y para explotar las posibilidades de saqueos y comercio que ofrecía la riqueza de Roma y Grecia; también existieron los llamados Estados prísticos, que serían los que se forman no por la influencia externa de otras sociedades, sino como consecuencia de un proceso en el que fue de gran importancia la producción agrícola, que supone la posibilidad de un territorio densamente poblado, con un fuerte excedente económico(a diferencia de las sociedades de cazadores y recolectores) y una clase mas o menos numerosa de individuos que no se dedican a la producción, sino que a tareas organizativas y militares. Todos estos Estados, Mesopotamia –3300, Egipto –3100, Perú en tiempos de cristo, mesoamérica 300 d.c. etc) tienen en común el haber nacido en parecidos contextos geográficos: valles recorridos por ríos o lagos, rodeados por zonas desérticas. En estas condiciones, la necesidad de realizar obras de irrigación, los llevo a crear grandes ejércitos de trabajadores, los cuales vivían bajo el sometimiento de una elite de carácter administrativo, sacerdotal, militar y policial (este es el denominado modo de producción asiático).

Si bien, los primeros Estados el ejercicio del poder era despótico, cuando aparecen las clases sociales, también se necesitó contar con la existencia de un aparato que concentre el uso de la fuerza, para asegurar el orden social.

EL ESTADO MODERNOEsta forma de organización política surge con el Renacimiento (movimiento de las artes y letras europeas caracterizado por el culto hacia la Antigüedad Greco-latina – XV-XVI) y vienen a sustituir al Estado Fuedal de la edad media.Sus notas principales son:<<Concentración y monopolización del poder político que se expresa a través de la noción de soberanía. Soberano es aquel que no reconoce a un superior; en cambio, en la edad media se hablaba de dos sociedades perfectas: el Estado o Imperio y la Iglesia, cada cual soberana en su ámbito(hoy solo se reconoce una: la estatal). Históricamente la soberanía se predica 1º del monarca absoluto, y luego de las revoluciones burguesas, del pueblo.<<La primera forma de Estado moderno fue el Estado Absoluto, el cual se construyó a través de un proceso llamado por Bobbio de concentración y centralización: concentración, dado que el rey y sus funcionarios se atribuyen todo poder en sus manos(de dictar leyes, la de usar la fuerza, la de recaudar, la de juzgar); centralización, en el sentido de eliminación de órdenes jurídicos inferiores(ciudades, corporaciones, etc.) <<Otra característica es la distinción entre la esfera de lo público y de lo privado, entre el ciudadano y el hombre, entre el Estado y la sociedad civil.<<A diferencia de lo que ocurría en la edad media, los individuos comienzan a ser tratados como iguales en cuanto miembros del Estado, por mas que existan grandes desigualdades en la sociedad civil.<< En este tipo de organización, el poder económico y el ideológico, no significa inmediatamente poder político. Tal escisión tiene que ver con el individualismo característico de la época moderna, dado que frente a la caracterización del hombre como ser social y ligado indisolublemente a una unidad superior llamada Polis o Civitas, aparece el hombre aisladamente considerado, y como consecuencia de ello, el Estado, no se ve como algo que exista por naturaleza, sino que es producto de un pacto entre los individuos.

Desde su aparición, el Estado moderno a sufrido grandes transformaciones.XVII-Paso del Estado absoluto al Estado representativo: primero lo hizo en Inglaterra, y luego en EEUU y Europa: representativo

no significa democrático dado que si por democracia se entiende el poder político que se basa en el sufragio universal, entonces esta existió a partir del siglo XX.

En el Estado representativo suelen diferenciarse ciertas fases de desarrollo, las cuales se corresponden con las etapas del capitalismo:1-Estado garantista, liberal o abstencionista del capitalismo clásico---llega hasta la 1º guerra 2-Estado social, asistencial o intervensionista, del neocapitalismo keynesiano---que entra en crisis hacia la mitad de la década del 703-Una relativamente nueva forma de Estado que se corresponde con la sociedad capitalista de la información y de la globalización y que puede caracterizarse por privatizaciones de lo público y por la pérdida de soberanía de los Estados en beneficio de entidades supranacionales de carácter político(unión europea) o de carácter económico financiero(empresas multinacionales)

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DERECHO Y ESTADOSon dos conceptos que no pueden entenderse separados el uno del otro y por ello el surgimiento de ambos coincide, además, las

zonas de juridicidad dudosa son precisamente las que caen fuera del ámbito estatal.Esta conexión se acentúa en la época moderna, en donde Estado y Derecho pasan a ser las caras de la misma moneda:

Por un lado el derecho se configura como un derecho estatal, o sea, como el conjunto de normas que proceden del Estado.

Por otro lado, el Estado puede verse desde el punto de vista del derecho: el poder del Estado, es legítimo porque se encuentra sometido al derecho EL PLURALISMO JURÍDICO: Todo esto no significa que ambos sean conceptos que se refieran a la misma realidad(coextensivos) ni que caractericen por las mismas notas(cointensivos. El llamado pluralismo jurídico, la tesis de que existe derecho fuera del Estado, que siempre ha tenido alguna justificación, parece cobrar fuerza en las sociedades actuales: esto se da precisamente por la privatización de lo público y por la perdida de la soberanía estatal a favor de otros organismos. En Europa, el derecho de cada Estado, es administrado por órganos no estatales(ejemplos: La Unión Europea, la desregulación, los mecanismos no jurisdiccionales de solución de conflictos.Cuando hablamos de pluralismo jurídico, hablamos de la idea de que el derecho no se reduce al derecho estatal, pero esto puede entenderse de 2 maneras diferentes: 1-Que las fuentes del derecho no se reducen a la ley sino que también son fuentes del mismo. la costumbre, los principios generales del derecho, los acuerdos entre particulares. Esto no plantea ningún problema mientras se reconozca que hay jerarquía entre las fuentes.2- Pero el pluralismo en sentido estricto implica algo más: supone que además del derecho estatal( y de su pluralidad de fuentes) existen otros sistemas jurídicos que conviven con el estatal y que a veces lo desplazan. Esto resulta más problemático de aceptar, dado que una de las características de un sistema jurídico es su pretensión de exclusividad, por lo que donde el mismo rige se excluye a toda otra norma que se le contraponga. Ejemplos de contraposiciones y de conflictos: derecho de comunidades indígenas y derechos estatales en Latinoamérica; derecho estatal frente al derecho de los gitanos; derecho de la metrópoli frente al del país colonizado. Todo esto muestra que la diversidad y el pluralismo no supone necesariamente un derecho más democrático, participativo o emancipador; también el derecho de las multinacionales es un derecho no estatal y fenómeno de pluralismo, que se impone al derecho de los Estados.

En lo que se refiere a la juridificación de la actividad estatal, tampoco puede hablarse aquí de una plena coincidencia: el desarrollo del Estado de Derecho importa una tendencia a limitar o suprimir lo que suele denominarse actos puramente políticos, es decir, aquellos que escapan a todo control judicial. No obstante, esta tendencia, es un proceso aun no plenamente concluido, y además no puede ignorarse que, de hecho, el Estado actúa muchas veces vulnerando las normas que él mismo ha establecido: la anomia, no es solo un problema de la conducta de los particulares.

DERECHO, CONSENSO E IDEOLOGÍA FUERZA Y CONSENSO

Aunque no cabe duda de que si existe derecho es porque existe la posibilidad de imponer coactivamente las normas jurídicas a los que se desvían de las mismas, también es cierto que hay un elevado numero de personas que aceptan las normas de una manera espontánea: esto implica que el derecho no solo esta ligado solo al poder física, sino también al poder de las ideas, que no es solo fuerza sino también consenso.

Por otro lado, cabe decir que el Estado no puede definirse exclusivamente como el órgano que detenta el monopolio de la violencia física; también hay que ver en el Estado una institución que persigue ciertos fines recurriendo a medios coactivos y no coactivos. El funcionamiento de un Estado sería imposible sin la existencia de una autoridad, esto es, del poder, que se tiene no solo por disponer de la fuerza física, sino en virtud de ciertas cualidades vinculadas con el saber, con el prestigio, con la posición social. La política no puede verse solo como una actividad dirigida a conquistar el poder y a mantenerse en él, sino también como una praxis consistente en alcanzar ciertos objetivos valiosos, respetando los derechos de los hombres.

La ordenación de la conducta humana no se logra solo con la coacción. Para que esa ordenación de la conducta sea eficaz se necesita una conciencia generalizada de que el poder que se ejerce es u poder legitimo, de que está justificado obedecer los mandatos de la autoridad(sino fuera así, el ejercicio del poder sería muy costoso e imposible de mantener. Acá estamos hablando de dos aspectos del poder, de la fuerza y de la autoridad, las cuales, en diferentes momentos históricos fueron atribuidas a instituciones diferentes: en la edad media, la fuerza era detentada por el Estado, y la fuerza directiva o poder ideológico le correspondía a la Iglesia.

FORMAS DE LEGITIMACIÓN DEL PODERLa legitimidad del poder puede asumir 3 formas (Weber, así realiza la distinción entre los diferentes tipos de autoridades), o sea, la conciencia sobre la legitimidad del poder puede basarse en:<<Autoridad carismática: las cualidades excepcionales atribuidas a una persona<<Autoridad tradicional: en la creencia en la validez de lo que siempre existió<<Autoridad legal: en la creencia en la legalidad.

Esta es la que caracteriza al derecho y al Estado moderno: el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce de manera abstracta e impersonal; las normas no pueden verse como una seria de mandatos que un superior da a un subordinado, como ocurre por ejemplo en el ejercito; además, el derecho moderno es un poder estatuido positivamente, o sea, es fruto de convenciones humanas y no el resultado de la revelación o de costumbres ancestrales; el poder de l autoridad no se basa en la tradición, sino que se confiere (ese poder) de acuerdo con ciertas reglas y procedimientos. La persona que obedece al derecho no lo hace respecto de personas concretas, sino que obedece las normas generales y abstractas.

Hablar de dominación legal no significa que no exista derecho en los sistemas de dominación distintos al que se establece en occidente a partir de la edad moderna. Lo que ocurre es que el derecho de la modernidad seria superior a los que le anteceden, por ser la máxima expresión del tipo de racionalidad a la cual Weber denomina “racionalidad formal”.<<<el carácter racional deriva de la previsibilidad que genera al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas, dictadas por órganos preestablecidos por el propio derecho, no recurriéndose así a medios que estén fuera de la razón (como un oráculo, como la voluntad de dios) ni a procedimientos arbitrarios no guiados por normas(como la justicia que imparte el juez del mercado árabe(la justicia del cadí)

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<<<Además, la racionalidad del derecho y del Estado moderno es formal o procedimental, dado que las decisiones jurídicas son eminentemente el resultado de procedimientos lógicos y que se basan en principios extraídos del propio sistema, y no en principios de justicia sustantiva.<<<Un juez debe aplicar normas preestablecidas por el legislador y no debe utilizar para su decisión criterios de carácter político, moral, o económico. <<<Un ejemplo de racionalidad no formal sería la justicia que Sancho Panza imparte en al península Barataria, en donde el gobernador(sancho) detenta todos los poderes y cuando juzga no aplica normas preestablecidas, sino que utiliza su buen sentido y los consejos de don quijote, consistentes en practicar las virtudes de la prudencia y la benevolencia.Legitimación y legitimidad

La noción de legitimidad de Weber tiene un carácter descriptivo y explicativo:Descriptivo: permite entender él por que los sistemas jurídicos y políticos funcionan sin tener que recurrir a la fuerza, salvo excepcionalmente. No obstante, el hecho de que haya consenso(disposición generalizada a obedecer a la autoridad) no implica que lo establecido por la autoridad sea justo. (Así pensaría el positivismo ideológico. Explicativo: lo que acá se plantea(Weber) es una teoría sociológica de la legitimidad, en el sentido que la conciencia de la legitimidad, en el sentido de que la conciencia de la legitimidad constituye una condición para la existencia y perdurabilidad de los sistemas jurídicos y políticos; pero esto no es una teoría de la justicia, o sea, que establezca las condiciones bajo las cuales un sistema puede considerarse justo.

Para evitar este posible equivoco se ha sugerido hablar de legitimación para referirse a las tesis sociológica, y de legitimidad en relación con la tesis normativa: de manera que todos los sistemas políticos poseen legitimación, pero no todos son legítimos. Para resolver la cuestión de cuando un orden es legitimo, justo, han existido diversas teorías:<Cuando esta de acuerdo con la naturaleza<Seria el que proporciona la mayor felicidad al mayor numero<El que respeta los valores inherentes a la persona<El que ha sido establecido democráticamente.

No obstante, un grupo o parte de un grupo, puede considerar legitimo obedecer autoridades que no cumplan con los requisitos de ninguna de esas concepciones. El que ocurra esto puede deberse a razones diversas. Ej: que las normas en cuestión favorezcan intereses de ese grupo, y que sus integrantes las acepten aun cuando no puedan justificarlas racionalmente. O puede que los aceptantes no logren identificar cuales son sus intereses, dado que nuestra visión sobre el mundo suele ser distorsionada.

A estos dos últimos aspectos de refiere la ideología: la defensa de intereses y la ocultación de los intereses(de la realidad.

SOBRE LA NOCIÓN DE IDEOLOGÍA:COMO SISTEMA DE IDEAS Y COMO FENÓMENO DE FALSA CONCIENCIAEn primer lugar, debemos ver que la expresión “ideología” es ambigua y por ello se usa al menos con dos significados diferentes

IDEOLOGÍA COMO SISTEMA DE IDEAS COMO FENÓMENO DE FALSA CONCIENCIA---SENTIDO PEYORATIVO

Serian las concepciones del mundo que sirven como una guía para la acción en el campo de la política, del derecho o de la moral, así como la proyección que tales ideas tienen en la conciencia de los individuos. Esto seria un uso neutral, descriptivo de la palabra. Ej: cuando decimos que el liberalismo y el socialismo son ideologías políticas, por el hecho de que cada uno de esos sistemas de ideas suministra una visión del mundo político y una guía para moverse en él.(lo mismo puede decirse, dentro del mundo jurídico, del positivismo y iusnaturalismo).

Acá nos referimos(cuando decimos “ideología”) al conocimiento deformado de la realidad, aun fenómeno de falsa conciencia.Ej: las políticas de desregulación crean la falsa impresión de que donde antes había imposición por parte del Estado, ahora hay sujetos que deciden con plena libertad sobre sus intereses. Lo que se oculta es que la desregulación no significa acabar con el poder, sino que sustituir un poder(el del Estado) por otro poder, el que tiene cada parte en un proceso de negociación, la desregulación suele tener consecuencias favorables para los que están en una situación de mayor poder económico, los cuales pueden ejercerlo sin tener que someterse a los limites establecidos por las normas estatales o al poder imparcial de un juez.

En segundo lugar, lo que puede resultar ideológico es la forma de estudiar, de representarse, un objeto, o bien el objeto mismo: el conocimiento que tenemos sobre las cosas, sobre el mundo, es en alguna medida ideológico, dado que ninguna ciencia puede darnos un conocimiento perfecto y absolutamente objetivo de la realidad, pero parece claro que hay mas posibilidad de distorsión en las ciencias humanas y sociales que en las ciencias naturales y formales:. En el caso del estudio del derecho(de la construcción de una ciencia jurídica), se dice con frecuencia que perseguir a ultranza los ideales de la objetividad y la neutralidad puede resultar ideológico, pues con ello se contribuye a ocultar que el aspecto más importante de esa actividad no es de carácter descriptivo sino normativo. Esto, en relación con el derecho puede entenderse en un doble sentido:1-Que del derecho forman parte en algún sentido, las ideas, sentimientos o emociones que influyen sobre jueces, legisladores y gente en general, y que estas se pueden calificar de ideologías, el sentido neutral de la expresión.2-También puede entenderse que las instituciones jurídicas o el derecho como tal es una ideología o segrega ideología(peyorativamente hablando). Por lo que el derecho ocultaría la verdadera realidad de las relaciones sociales.

Para Marx, el carácter ideológico del derecho y del Estafo previene de su necesaria vinculación con la sociedad de clases. Ambos son instrumentos de dominación, elementos de poder que necesitan ocultarse. Pero no hablamos simplemente de una ideología como error o engaño; sino que la ideología tiene un aspecto de ocultamiento de la realidad, pero también alude a ella. Para los marxistas, el derecho no es pura fantasía o engaño sin correspondencia a ninguna realidad, sino que tiene un aspecto bifronte: en parte ocultan la realidad y en parte la reflejan: ejemplos de ello: el contrato y el salario son formas jurídicas básicas del capitalismo que permiten que la explotación aparezca falsamente como un conjunto de relaciones de libertad e igualdad: las apariencias nos muestran que empleado y empleador son libres de vincularse e iguales en cuanto el derecho les concede la misma protección. Sin embargo, desde el punto de vista de las relaciones sociales o verdadera realidad, el empresario o empleador, como parte mas fuerte, impone sus condiciones. El empleado es

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solo libre de no aceptarlas, muriéndose de hambre, e igual solo formalmente con el empresario. El salario, oculta el hecho de la plusvalía, crea la apariencia de que todo el trabajo desarrollado por el empleado es trabajo pagado.

En resumen, el concepto de ideología permite entender mejor la relación entre derecho y consenso: por un lado, el derecho no necesita imponerse siempre por la fuerza, en la medida que sus normas reflejan ideologías vigentes socialmente.; por otro lado, el derecho es también una instancia segregadora de ideología y de consenso: lo jurídico aparece como algo que asegura el orden, algo que debe ser obedecido por solo existir.

DERECHO Y PODER ECONÓMICO RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMÍAEsta conexión parece obvia, sobretodo con al aparición del Estado de bienestar luego de la 1º guerra. Este es un Estado

intervensionista que pretende regular la economía por medio del derecho, para asegurar así, ciertos derechos básicos y sociales del hombre. A pesar que hoy en día el neoliberalismo esta en boga(promoviendo que el Estado le devuelva al mercado ámbitos que el Estado le había quitado) parece indiscutible que buena parte de la legislación de los Estados actuales tiene carácter y contenido económico, como ocurre también con derechos que surgen fuera del Estado. Cómo será de manifiesto este fenómeno, que usualmente hablamos de derecho económico para referirnos no a la regulación de instituciones jurídicas tradicionales como el contrato o la propiedad, sino a las normas del derecho publico que regulan la intervención estatal en la economía. Hoy parece evidente que los intereses de grupos y de ciertas empresas juegan un papel determinante en el establecimiento de normas jurídicas, siendo a veces los verdaderos legisladores, no la autoridad política sino que los grupos de presión el poder económico).__--conexión extrínseca: El dº regula la actividad económica, y al mismo tiempo, el poder económico es una fuente social del derecho.__--conexión intrínseca: se refiere a que la propia lógica del derecho es económica, esto quiere decir, que la racionalidad económica, o cierta racionalidad económica y la jurídica es la misma: así, le funcionamiento y la evolución de derecho, puede explicarse de acuerdo con la lógica del mercado.

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHOEsta tesis nació en los EEUU y desde 1970 ha logrado gran difusión. Pero sus antecedentes lo vemos en los marxistas, los

cuales sostuvieron una concepción de sociedad según la cual, el modo de producción (conjunto de fuerzas productivas y de las relaciones de producción) es el que determina mecánicamente al derecho y al Estado. En otras palabras, el modo de producción capitalista es la clave para entender él por qué el derecho moderno se nos presenta como un conjunto de normas generales(se dirigen a todos los sujetos, no tienen el carácter particularista del feudalismo) y abstractas (regula clases de acciones y no acciones especificas. La explicación de esto es, que el capitalismo necesita, para funcionar:<<Que los hombres sean considerados libres e iguales(abstractamente hablando), <<Que el trabajo sea libre( a través de un contrato, y no este vinculado a un señor feudal), <<Que los trabajadores puedan desplazarse de un lugar a otro<<Que el trabajo sea considerado una mercancía intercambiable por otras.

Weber, mostró la conexión existente entre el sistema capitalista, el Estado moderno y el derecho racional-formal: la previsibilidad de la conducta, esencial para el capitalismo, solo se puede lograr si el derecho consiste en normas generales y abstractas, y son esta las que los jueces terminan aplicando par ala solución de los casos concretos.

Lo que distingue al análisis económico del derecho de nuestros días es el hecho de que el mercado se ha convertido en el criterio de racionalidad(describe y justifica al derecho), mientras que para los marxistas suponía lo contrario, o sea, un déficit de racionalidad, por lo que se utilizaba para mostrar como era el derecho, pero no para justificarlo. Otra diferencia es lo sofisticado y detallista del análisis económico actual.De todas formas este análisis no es una concepción homogénea del derecho, sino que en la misma pueden distinguirse varias tendencias:La dominante:, (concepción conservadora que promueve la desregulación, el Estado mínimo y el resto de los dogmas neoliberales)

Está encabezada por el juez Posner y que recoge los postulados neoliberales de la escuela de Chicago: la idea básica es que tanto la economía como el derecho son sistemas de distribución social de recursos que se rigen por el principio de la maximización de la riqueza. El derecho es visto esencialmente como conducta y el modelo de conducta es la del homo oeconomicus, o sea, el individuo que persigue su propio interés en el ámbito del marcado y que orienta su comportamiento de acuerdo con u único valor, el de la eficiencia económica. Ellos piensa que, siguiendo estos predicados se pueden predecir el comportamiento de los hombres en relación con las normas jurídicas. Igualmente sugieren que un esquema de evolución del derecho basado en al idea de que las normas eficientes sobreviven a las ineficientes.

La critica a esta tesis dominante se refiere al hecho de que contener elementos de tipo ideológico: ej: se pasa de lo descriptivo a lo normativo de una forma bastante imperceptible, dado que, del hecho que las normas persigan la eficiencia económica se pasa a afirmar que necesariamente ha de ser así y que, por lo tanto, la eficiencia es el único criterio con el cual medir la justicia de un sistema jurídico. Además, los elementos de desigualdad y de conflicto existentes en el derecho tienden a cubrirse con un manto de tecnicismo que da al poder una apariencia de neutralidad; es como si la capacidad de traducir un problema a términos cuantitativos se lo convierta en una cuestión puramente técnica, para cuya solución no es necesaria la intervención de juicios de valor. Ejemplo de esto sería: la sustitución del concepto tradicional de culpa(el que no se comporta con la diligencia exigible a un hombre razonable o a un buen padre de familia) por un concepto de tipo económico, que podría formularse así:El agente es culpable si el coste de los daños causados por el accidente(CA) multiplicado por la probabilidad de que el accidente ocurra(PA), excede el coste de las precauciones que dicho agente podría haber adoptado para impedir el siniestro(CP): --(CA x PA) > CP ---.La fórmula puede ser muy útil, y es obvio que la misma asume un determinado juicio de valor que en la practica significará favorecer ciertos intereses y perjudicar otros.

Pero, como se decía, ésta no es la única tendencia que puede encontrarse en esta clase de análisis. Existe también la tendencia liberal reformista, cuyo principal impulsor es Calabresi. El punto de partida es la economía de bienestar que acepta que el mercado es el mecanismo más eficiente de asignación de recursos, pero reconocen que se trata de un modelo ideal por el hecho de que nunca se puede dar un mercado de competencia perfecta, en el que los mecanismos del mercado puedan actuar sin distorsiones. Por todo esto señalan la necesidad de la intervención por parte del Estado.

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Esta concepción establece que el derecho no debe reducirse a garantizar la libertad y la seguridad del trafico mercantil, así, se dejarían de lado problema de justicia distributiva: por un lado, oculta el punto de partida, o sea, oculta que el poder está repartido desigualmente entre los individuos que concurren al mercado; por otro lado, el valor eficiencia, pese a su importancia, no es el único a tomar en cuenta. Se debe tratar de lograr un equilibrio entre eficiencia, justicia y equidad, entre el tamaño del pastel y la porción que le toca a cada uno.

Existe otra tesis, la neoinstitucionalista, que parte que la actividad económica en su mayor parte no tiene entre individuos sino que entre grupos de individuos que integran instituciones como empresas, asociaciones, etc. No se necesita pues una teoría de la acción individual sino de la acción social. Estos autores también resaltan los elementos de conflicto que están presentes en las relaciones de poder: los cambios legales o las decisiones judiciales que generan desigualdades y perjudicados. El problema no es maximizar la riqueza, sino determinar quién debe perder y quién debe ganar con la adopción de una norma o con la resolución de un conflicto jurídico. CONCLUSIONES

De todo lo anterior se sigue que el derecho y el poder están vinculados de una forma compleja. Por un lado no se conecta solo con la fuerza, sino también con el poder ideológico y el económico; por otro lado, las relaciones pueden verse desde variados punto de vista: El poder genera al derecho, dado que las normas son producto del poderEl propio derecho actúa sobre el poder social, sea manteniendo ciertas estructuras, sea cambiándolas.El derecho sería una especie de mecanismo que transforma el poder social en poder jurídico, y ofrece una serie de moldes, mediante los cuales se articulan los intereses(las relaciones de poder) entre los individuos:EL DERECHO COMO FORMA DE PODER

La norma fundamental de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart, cumplen la función de juridificar el poder social, hace que este, no sea solo un acto desnudo de poder(establecer derecho y obligaciones, condenar a una persona, etc.), sino que se convertía en un acto jurídico, un acto licito.

______en el capitulo 3 vimos que existen varios tipos de normas:_Reglas de mandato: limitan la persecución de los intereses de unos individuos a favor de otros._Reglas permisivas: definen ciertos ámbitos dentro de los cuales se puede perseguir libremente los intereses propios sin ser

obstaculizado por los demás______Algo parecido se puede decir de los principios en sentido estricto(que pueden ser normas de mandato o permisivas) pero a

diferencia de las reglas, exigen que al ser aplicados, se tome en consideración la posible afectación a intereses protegidos por otros principios o por otras reglas:

_Directrices: en el caso de estas, debe agregarse a lo anterior, que su función principal es la de promover intereses sociales._Las normas que confieren poder: estas posibilitan indirectamente(mediante la realización de contratos, la promulgación de leyes)

la persecución de intereses propios o ajenos: si son de ejercicio facultativo(por ejemplo: algunos poderes privados) la afectación de los intereses se hace depender de los deseos del destinatario o de los destinatarios del poder; pero en el caso de poderes públicos, cuyo ejercicio suele ser obligatorio, los intereses a seguir están fijados en otras regla o principios. PODER, DOMINACIÓN Y DERECHOAhora bien, si todo el derecho puede analizarse en términos de poder ¿podemos decir que el derecho es necesario o simplemente un mecanismo de dominación y en rigor, incompatible con la existencia de una sociedad de hombres libres? Esto requiere analizar ciertos aspectos:

Lo que hace necesaria la institucionalización del poder es:----la existencia de situaciones de conflicto genuino(entre intereses de individuos o grupos), ---- y también la necesidad de coordinar la acción de los individuos, lo cual es especialmente complejo en las sociedades

desarrolladas como las nuestras.- Ej: a pesar que se compartan unos mismos intereses, es necesario establecer normas que fijen determinado plazo para presentar

una demanda; que regule el tráfico de los caminos, aire y mar; que señalen como deben etiquetarse los alimentos: en todos los casos, el poder no significa dominación, sino que tiene un sentido neutral, técnico. No obstante, esa necesidad de coordinación puede presentarse para enmascarar el hecho de la dominación: ej: el mercado poseería la única función de coordinar la actividad económica y en el que todos, a la larga o a la corta, ganan. Lo que no se dice es el enorme poder de dominación que representa y el reparto enormemente desigualitario del poder que genera.

Por otro lado, una cosa es el poder que genera situaciones de desigualdad y de dominación y que se opone a lo que seria una sociedad que hubiera desterrado la violencia, el engaño y las desigualdades de riqueza; y otra, es el poder considerado simplemente como capacidad para influir en los intereses de los demás. Ya antes se ha visto que hay un tipo de poder social que (aunque sea asimétrico)no supone dominación, dado que se ejerce no en beneficio de los detentadores(órganos públicos, patria potestad.

Pero, además, hay otro tipo de poder el poder comunicativo(Habermas) que supone la negación de las relaciones asimétricas: sé trataría de la capacidad de interactuar con los otros en influirse por tanto recíprocamente, en el contexto de un dialogo racional, en el que las diferencias de orden políticos, ideológico o económicos han quedado eliminadas.

Al poder comunicativo, al igual que el de coordinación, se apela también como mecanismo ideológico con el que encubrir el poder como dominación: es lo que ocurre cuando la negociación se presenta como si se tratara de un dialogo racional, o cuando lo que tendría que ser una discusión critica se convierte en pura propaganda.

Acabar con el poder entendido como dominación es deseable, aunque pueda resultar utópico; pero acabar con cualquier relación de poder es no solo imposible sino que también indeseable: a fin de cuenta, el poder también sirve para expresar el ideal del derecho: un sistema jurídico es tanto mas justo cuanto más contribuye a poner limites al poder como dominación y a aumentar los espacios regidos por el poder del dialogo, de la persuasión racional.

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U1.- LORENZETTI.- ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.- VALORACIÓN. .-CRÍTICA.-HACIA UNA TEORÍA DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN UN CONTEXTO INSTITUCIOALI-INTRODUCCION

Trataré de realizar un abordaje sofisticado que aproveche las herramientas analíticas de la acción humana individual y colectiva en un contexto institucional que es de gran utilidad para el derecho.-ENTENDIENDO EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: Este no surge como una dogmática sino que como una perspectiva analítica. Para esto de partió de la ciencia económica, por ser la que más había avanzado en el estudio de la conducta humana y extraído reglas que la hacían predecibles.-

Lo que se ha aprovechado respecto de la economía(entendida como la ciencia que estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos son sus alternativos) es el análisis que esta hace de las elecciones humanas

El análisis económico del derecho parte del individualismo metodológico, es decir, de las elecciones que haría el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la economía para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento párale estudio de situaciones empíricas.

Lo 1º que veremos son las distorsiones que ha habido sobre el análisis económico del derecho. Luego veremos los variados abordajes que tuvo la misma y que han permitido comprenderla mejor.-

II-DEFORMACIONES: las presentaciones anómalas son las siguientes:LA INTERPRETACIÓN LIBERAL: Muchos identifican el análisis económico del derecho con la interpretación liberal de la economía que sostienen que el derecho tiene un importancia menor, deficitaria y no regulatoria; que la desregulación es necesaria para la evitar rigideces y que solo el mercado tiene la aptitud para asignar bienes y servicios.-A veces pareciera que el liberalismo, la desregulación y el análisis económico del derecho fuesen inescindibles(postura de la escuela ortodoxa) pero cabe señalar que la misma no es representativa de las diversas derivaciones que hoy presenta esta corriente.-Además, en al Argentina, los enfoques liberales han sido o suelen ser intervensionistas . Ej.: la ley 23929 (convertibilidad)Tampoco puede reducirse l análisis a la desregulación, dado que al relación entre regulación y desregulación no es univoca sino que variable y se ajusta a parámetros diversos.- Ej.: así como la competencia en los deporte del automovilismo y el rugby se tiende a regular con más rigurosidad que la de los otros deportes(por ser los nombrados, deportes riesgoso y difíciles); en los grados mas sofisticados de competencia económica se utilizan regulaciones complejas. Como la de una bolsa y mercado de valores o la de un mercado regional a fin de evitar distorsiones.-Estos enfoques parecen simplificaciones injustificadas que nos privan de un rico debate interno.-LA INTERPRETACIÓN ABSURDA : Estos parten de la idea de que el análisis económico del derecho es sinónimos de bajar los costos, lo cual, sin ninguna otra consideración llevaría a resultados absurdos. Ej. : a un gerente del banco se el ordena bajar los costos y este despide al policía que custodiaba el tesoro del banco, al poco tiempo le robaron.- En el plazo inmediato su lógica es irrefutable, pero a mediano plazo las consecuencias pueden ser desastrosas.- otros ejemplos : el costo de un preso justifica la pena de muerte, dado que esta es más barata; buscar a un ladrón que robó $1000 no se justifica si ello cuesta $2000.-LA INTERPRETACIÓN INTERESADA Y PROPAGANDISTICA: Son tipos de enfoques interesados que se proponen beneficiar a algún sector y que por ello desprestigian a esta metodología.- En la Argentina, el análisis económico no ha surgido de las universidades sino que en los medios de comunicación, utilizándolo como argumento en favor de alguna posición.-Así, cuando se habla de reducción de costos se refiere a los costos de alguien y no a los de la sociedad que sería los que estudia el análisis económico del derecho. Bajar los costos para un sector implica trasladarlos y que otro lo soporte, ello puede realizarse porque el derecho lo considera justo, pero par tomar tal decisión se necesita del derecho y no de la economía. En cambio, la economía persigue la eficiencia, la cual sería la búsqueda de un óptimo y no el traslado de la ineficiencia.- La propagandística es la impulsada por gente q ha tenido contacto con el tema y se han transformado en sus divulgadores, ostentando el mérito de ser los primeros traductores, para así lograr el reconocimiento académico en universidades extranjeras (estos hacen también simplificaciones dogmáticas).

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LA INTERPRETACIÓN MESIÁNICA : Muchos se han lanzado a una crítica frontal del economicismo y del mercado, lo que los lleva a rechazar la investigación metodológica que aporta este análisis. No resulta justificable esa postura cómoda que muchos adoptan, de postular objetivos mesiánicos como: “que debe lograrse la justicia y combatir el mercado” pero sin decir nada sobre los medios para ello. La afirmación de objetivos despreocupándose de los medios a llevado a un derecho declarativo y sin aplicación real, con graves perjuicios para los mas débiles del mundo social.RELACIONES EXISTENTES ENTRE DERECHO Y ESTADO

TIPOS DE RELACIONES:Vínculos Valorativos: Esto se da en el campo de la filosofía de los valores, en ella existe un diálogo entre eficiencia y justicia. Vínculos sociológico: Ha habido relaciones metajurídicas como por ejemplo la de los marxistas que entiende que la economía es al infraestructura que determina una superestructura de la cual forma parte el derecho.-Sociología Jurídica: Se preocupó de los problemas de interferencia recíproca entre las disciplinas jurídicas y la economía ¿quién influenció a quién?. En el derecho privado los vínculos son más detectables y de mutua afectación. Ej.: el fenómeno inflacionario golpeó contra el derecho y dió lugar a la aparición de instituciones como la indexación, la excesiva onerosidad. Inversamente la ley de convertibilidad que puso en marcha al “plan Cavallo”, es un certero golpe del derecho a la economía. La economía como supuesto de hecho de la norma jurídica : Esta ya no es una visión interdisciplinaria, desde el momento en que la economía integra el supuesto de hecho de la norma jurídica. Desde siempre los datos jurídicos se han referido a la economía y la han regulado. En este tipo de análisis se ve un papel pasivo de la economía, ya que solo integra solo un supuesto de hecho. Tal función se advierte :cuando el legislador se refiere a “objeto susceptible de apreciación pecuniaria”, al “ánimo de lucro en al compraventa mercantil” o “a la fijación del precio según la costumbre del lugar”. Así sucedió con la separación del derecho comercial, como estatuto del comerciante o con el estatuto laboral, que visualizó al hombre con el denominado derecho económico. Desde este punto de vista el derecho permanece neutral frente a las asignaciones que opera el mercado, antes y después que la norma iusprivatista lo regula. El cambio actual es la pérdida de neutralidad del derecho privado frente a la economía.-Derecho público y macroeconomía: A mediados del XX, junto con el modelo de Keynes aparece el Estado intervensionista y junto con el su correlativo derecho de planificación que se ocupa directamente de las variables macroeconómicas. El derecho de la intervención deba ser regulado sobre la base del análisis macroeconómico ¿cómo planificar, como intervenir, hasta donde?.- Este modo de vinculación es del orden del derecho público y se vincula con la macroeconomía. En una segunda etapa, como el Estado se ha vuelto menos intervensionista, surgen los medios de control llamados indirectos. Se vincula entonces el derecho económico con las normas del monopolio y competencia.-

III-CARACTERIZACION DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO1-DELIMITACION DEL CAMPO. DERECHO PRIVADO Y MICROECONOMÍA.-: La depuración del campo parte del despojamiento de los malos entendidos y del acotamiento del campo de estudio. De esas operaciones de limpieza queda el método de análisis.- Veamos primero los presupuestos: La macroeconomía: esta estudia la economía en su conjunto; la producción total de bienes y servicios, variaciones en los niveles de precios, producto bruto y otros conceptos de dimensión macrosocial.- La microeconomía: esta estudia al conducta de los agentes económicos individuales y de mercados e industrias específicos; su centro de atención son los precios y las cantidades producidas de bienes y servicios específicos y al manera en que los mercados determinan conjuntamente la distribución de los recursos escasos entre millones de usos posibles; así vemos la conexión de la microeconomía con el derecho privado, dado que a la primera le interesa la conducta humana, los precios y la asignación de recursos escasos. (nuestra disciplina se ha interesado progresivamente por: la conducta del consumidor, la publicidad, la oferta de bienes y servicios, la accesibilidad a ellos, la organización de la empresa, la competencia, la propiedad sobre determinados bienes, etc.) ¿De que se ocupa el análisis económico del derecho? Este se ha aplicado en muchos campos(Dº público, privado, procesal, de los contratos, penal, de la responsabilidad, de la familia, etc, etc y pareciera no haber límites). Esto revela que pareciera ser ante todo un método de análisis que se pretende aplicar a campos diversos. Nosotros solo veremos algunas cuestiones referidas al derecho privado patrimonial, y por ello entraremos en un análisis riquísimo de las diferentes variantes (la corriente positiva ,la corriente normativa, el método del constructivismo jurídico)2-LA CORRIENTE POSITIVA o ECONOMÍA POSITIVA: Pretende describir la realidad económica con el fin de construir un cuerpo conceptual predictivo. Le importa lo que es y lo que sucederá, no le que debe ser. La economía es una ciencia empírica que posee como meta el desarrollo de una teoría que genere pronósticos válidos. Por esto se puede decir que el análisis económico posee la función de describir el proceso de adjudicación de bienes escasos y elaborar predicciones.La economía es una poderosa herramienta de análisis de un amplio campo de cuestiones de interpretación de la ley, “ es la ciencia d ela conducta humana” y ello implica la definición de hombre como la de un ser racional maximizador de su propio interés, dado que la gente responde a ellos, por lo que cambiando los incentivos es posible cambiar las conductas.La economía no nos dice si la distribución es justa, pero sí será capaz de decirnos o explicarnos los costos y las consecuencias de las diversas políticas. Su objetivo es la eficiencia y al función del derecho es hacer que el mercado funciones para lograrla. Así, el derecho sería una estructura redundante que solo adopta y repite reglas económicas a fin de facilitar la actividad de los particulares. Opr esto se le ha criticado su despreocupación por el derecho y su allanamiento excesivo a las demandas del mercado.-3-LA CORRIENTE NORMATIVA: Esta corriente señala que es posible establecer modelos que permitan situaciones económicas alternativas a las que el mercado produce; en base a ello, establecer escalas comparativas entre los efectos y el deber ser del modelo.Acá el derecho no solo adopta sino que regula el mercad corrigiendo las imperfecciones.-4-EL MÉTODO DEL CONSTRUCTIVISMO JURÍDICO: Los constructivistas se basan en modelos que permitan presentar las deficiencias del sistema intervensionista. Para ellos, hay que ampliar el supuesto de hecho de la norma, ya no se puede depender de los protagonistas de disputas particulares para que presente todos los hechos significativos y articulen todos los valores relevantes; su controversia puede ser atípica. La disputa se vuelve policéntrica y es necesaria la coordinación. El problema bilateral es síntoma de un problema de desorganización social.- Todo ello no se puede hacer sin manejar información y sin someterla al uso de ordenadores. Ackerman afirma que es la continuada hostilidad hacia el formalismo lo que condenará a los juristas a la impotencia de la investigación en la era moderna, y que permitir que los alumnos se reciban sin un mínimo de conocimiento de razonamiento estadístico y económico constituye un escándalo.

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IV-PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO1-INDIVIDUALISMO METODOLOGICO: Este es el presupuesto teórico básico del análisis económico del derecho. Este rechaza toda planificación centralizada, dado que el “planificador” carece de información suficiente para ordenar un mundo complejo y diverso, y por ello produce muchos costos. Se propone por ello que el ordenamiento socioeconómico sea el resultado del consenso que se logra a través de la múltiple interacción de acciones individuales (en otras palabras: se basa en el análisis de la acción humana individual). Los individuos son los que mejor conocen el valor de los bienes y debe respetarse la soberanía del consumidor.-Las conductas individuales están orientadas a fines , dentro de ellos el hombre trata racionalmente de maximizar su propio bienestar, por ello cada hombre ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara costos de elegir una u otra acción(costo de oportunidad). considera los costos de la decisión tomada(costo de transacción) y actúa. Cada hombre está condenado a elegir dado que los bienes son escasos y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Las preferencias son estables en el sentido de que examinadas probabilisticamente, suficientemente predecibles, aunque a veces haya excepciones. Ello se da porque la estructura de los costos de oportunidad y de transacción orientan la conducta en sentidos estables.-2-LA UTILIZACIÓN DE MODELOS ANALÍTICOS: El análisis económicos del derecho utiliza un modelo: “el mercado como método de asignación de recursos” pero el concepto no es utilizado en su función real, sino como un modelo teórico hipotético. Los modelo son construcciones teóricas que suponen una definición precisa, exhaustiva y no demasiada complicada; deben ser también parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen importancia para la investigación en curso; se requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea significativo.- La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y capacidad de predicción ; su carácter sistemático exhibe una interrelación, de modo que la modificación de uno de sus elementos permite observar de qué modo se transforma el conjunto. El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones económico-sociales en que deba operar, estas solo son importante a la hora de definir las premisas modélicas. El modelo es formal porque del mismo se extraen leyes, sin contemplación de contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema diferente. El mercado en un sentido amplio es cualquier conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para comerciarlo; más específicamente es un modo de asignación de recursos escasos que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes económicos a través de la oferta y la demanda. Dentro de la categoría de los métodos de asignación de recursos lo podemos distinguir claramente de la planificación estatal o sectorial, en virtud que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores económicos los que a través de sus múltiples encuentros comerciales, contribuyen al resultado final. El mercado se presenta entonces como un instrumento de planificación económica descentralizada. El esquema distributivo final no es previsto ex ante como en la planificación, sino que ex post, como derivado de la interacción compleja de conductas económicas.3-EL MODELO DEL HOMBRE RACIONAL Y EL HOMBRE RAZONABLE: El derecho toma en cuenta los hechos una vez que suceden(así, un proceso judicial consiste en la reconstrucción de lo sucedido). Una vez reconstruidos los hechos, a dicha reconstrucción se la compara con lo que hubiera hecho un hombre razonable, definiendo razonabilidad conforme a estándares y principios jurídicos...Rawls afirma que lo razonabilidad es la capacidad de comprender la justicia. En cambio, la economía prefiere el análisis ex ante, no tiene en cuanta las consecuencias que tales elecciones en el mercado tienen para el conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional. El análisis económico comienza a plantear el problema mucho antes que este se plantee. Cada persona es un planificador potencial de sus actividades y debe negociar contratos de contingencia, y por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio interés y que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo que harán los hombres, o sea, leyes. Además, cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.4-NIVELES DE OPTIMALIDAD: Esto se relaciona con los esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente. El óptimo presentado por Pareto señala que el nivel de eficiencia se alcanza en una situación en al que solo se consigue una mejora par alguien si la menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribución de bienes escasos en un punto de tensión. La regla de Kaldor-Hicks establece que una decisión en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como mínimo, otro resulta perjudicado, solo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del favorecido.5-EL TEOREMA DE COASE: Consiste en un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en ausencia de costos de transacción, las partes arribarán a una solución eficiente. De esto se deduce que el derecho esta enfocado a garantizar que funcione el modelo de competencia perfecta, reduciendo la existencia de fallas (como externalidades, monopolios), garantizar condiciones de libertad y seguridad; en definitiva debe reducir los costos de transacción. Cuando ello no es posible y los costos de transacción son tan altos que dificultan la solución del mercado, el derecho debe proveer una solución, pero ésta debe ser modélicamente fundada en la lógica de lo que harían dos sujetos negociando libremente.6-COSTO DE TRANSACCIÓN: Estos son obstáculos que se presentan cuando las partes tratan de buscar la eficiencia mediante acuerdos privados. Consisten en los costes derivados de la suscripción ex ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de los costes de producción que son los costes de la ejecución del contrato.-

Son costos de transacción: el costo de tomar la iniciativa de negociar con otro, de identificar a todas las partes comprometidas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de convencerlos de hacer ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el de l obtención de información sobre precios y calidad, la información legal, el control del comportamiento de los contratantes. Las partes podrán encontrar dificultades para solucionar estos problemas o podrán hacerlo a muy alto costo.-

El derecho privado esta muy relacionado con este concepto, y se relaciona además con el nivel de intervención admisible en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no esos costos de transacción.-7-COSTO DE OPORTUNIDAD: Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado asume un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le da un uso alternativo. Es el sacrificio de las demás cosas que habríamos podido obtener si no hubiéramos realizado la opción. Son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera mas eficiente.

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Cada persona asigna un tiempo y renta a diversas actividades y recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisión, etc,. Este criterio puede servir para mensurara los daños resarcibles cuando se refieran a actividades por las que no se recibe un salario.

Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y consumen utilizando bienes por los que se ha pagado un precio, de este modo tienen un precio sombra que surge de valorara su costo de producción. Ello puede ser aplicado para medir los hijos, el prestigio, estigmas sociales, la salud, el altruismo, la envidia, etc.

En el plano jurídico tiene gran relevancia : cumplir o no con un contrato, pagando una indemnización ; esto es un decisión que involucra al costo de oportunidad. Vemos que cumple una función importante, toda vez que introduce una suerte de valoración del costo-beneficio de cada acción, siempre que se traten de elementos cuantificables.-

V-ELABORACIONES TEORICAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO1-INVERSA RELACIÓN ENTRE PRECIO Y CANTIDAD DEMANDADA: Es la ley de la pendiente negativa de la curva de la demanda. Si el precio de un producto aumenta y todos los otros precios siguen iguales, la cantidad del producto demandado por los compradores declinará. (sube el precio y baja la demanda)Esto ha sido utilizado en el derecho: Ej.: si aumenta la pena bajará el número de delitos; el aumento de las indemnizaciones previene daños .-2-LA LEY DE UTILIDAD MARGINAL DECRECIENTE: El hombre maximiza su conducta en función de la utilidad. Para determinar la utilidad marginal corresponde evaluar la restricción presupuestaria que posee el individuo, que resulta de su renta y la combinaciones de bienes que puede adquirir; deberá hacer una elección entre todos ellos para adecuarlos a su renta.Uno de los criterios de elección seria la utilidad marginal, que sería el aumento de la utilidad total que reporta el consumo de una unidad adicional del bien en cuestión. Tendrá una utilidad marginal decreciente de un bien si cada unidad adicional que consume eleva la totalidad total menos que la unidad anterior. El 1º bien que uno compra da más satisfacción que el 10º bien de la misma clase que adquire, dado que puede estar satisfecho.-Esta ley ha sido muy utilizada en el derecho privado:

Cuando rescindimos un contrato de larga duración como la concesión: acá el concedente gana más al principio de la concesión mientras que concesionario a medida que transcurre la misma, por lo que la curva de utilidad marginal sigue líneas diferentes y hay un punto de fricción, que seria la intersección, lugar en el cual se produce el conflicto, por lo que da jurisprudencia va tomando en cuanta aspectos como el otorgamiento de un preaviso que permita ir amortizando el capital(estos aspectos son típicamente económicos).

Cuando se fracciona la responsabilidad civil, a fin de imponer la carga a aquellos que, por tener un ingreso mayor o una mejor posibilidad de difundirla , resulta de ello un menor perjuicio o incidencia.3-LOS RECURSOS TIENDEN A GRAVITAR DESDE SU MENOR VALOR A SU MÁS ALTO VALOR SI EL INTERCAMBIO VOLUNTARIO ES PERMITIDO: Los bienes tiende a evolucionar hacia su más alto valor, en los casos donde no existen costos de transacción y es permitida la circulación. Esto fue usado para invocar la libertad contractual, el cual es un método para evolucionar los recursos a su mayor valor. En los casos donde esa reubicación en usos mas valiosos demanda tiempo y complicadas promesas es necesario el contrato.Para el caso de incumplimiento del proceso de intercambio está el derecho de los contratos, sin esta protección el intercambio sería más riesgoso, así, previsión de remedios para la mala fe reduce los costos de transacción. Este derecho, reduce la complejidad y el costo de la transacción proveyendo términos normales que las partes, en su ausencia, deberían discutir en cada caso. Así, este derecho ayuda a los individuos a planificar sus contratos, previniendo contingencias futuras.-4-TEORÍA DE LA ELECCIÓN Y DE LOS JUEGOS EN LOS CONTRATOS: El juego general de “n” personas se basa en la voluntad libre y autónoma de un grupo de actores que resulta indeterminada y el papel de la teoría de los juegos es examinar cómo se conforma esta toma de decisiones multilateral. Para ello los autores son tomadores de decisiones , que tienen en cuenta aspectos tácticos y estratégicos, manejan información más o menos completa, pueden formar coaliciones; todo lo cual es formalizable en modelos. Uno de los modelos utilizados es el denominado dilema del prisionero: se trata de 2 individuos que han sido detenidos, acusados de un robo y a los que la policía coloca en celdas separadas; aunque la autoridad sabe que han robado no tienen evidencias, y quieren que confiesen. Entonces la autoridad propone a cada uno de los detenidos(por separado) que si confesaba saldría libre y el otro pasaría 10 años en al cárcel. Y si confesaban los dos, ambos tendrían 6 años de cárcel: los detenidos tiene que optar aplicando el principio de utilidad y actuando individualmente cada uno confesará. Ello es así porque desarrollará una conducta estratégica evaluando lo que hará el otro, pensando que quedará en silencio y que él quedará libre. Ésta, individualmente considerada es al opción mas racional, pero como ambos confiesan el resultados es que tanto uno como el otro pasarán 6 años en la cárcel. Pero lo que no se consideró es que si se hubieran quedado callados habrían obtenido una condena menor. De modo que la acción racional individual provoca un resultado inferior a la que produce al acción colectiva irracional. Esto deja reflejado que muchos acuerdos colectivos no pueden ser celebrados por la actitud estratégica de quienes optan por no colaborar, esperanzados en que los demás harán el esfuerzo, comportándose como pasajeros polizontes de un tren.

Se ha intentado aplicar este instrumental analítico a los contratos, para ilustrar la opción de aceptar o rechazar el cumplimiento de una obligación legal. En este sentido tiene mucha importancia el tipo de daños que se aplica. Si se reconoce un daño al interés negativo o de confianza o cualquier otra forma que ponga al contratante en la situación anterior al contrato, la situación será distinta que si se obliga al incumpliente a pagar daños positivos que ubiquen al contratante cumpliente en una situación similar a la que habría tenido si el contrato se hubiese cumplido. Estas opciones juegan el mismo papel de la oferte de confesión y disminución de la pena en el dilema del prisionero, es decir un incentivo. La inefectividad de la sanción legal es mucho mayor si solo se resguarda el interés de confianza, y el cumplimiento tiene una relación directa con al extensión de las indemnizaciones.-

También se ha utilizado este enfoque en a elección social para examinar como actúan los sujetos frente a regulaciones contractuales. En la elección entre dos tipos contractuales se optará tratando de minimizar la variación del ingreso relacionado con el costo del contrato. Las formas de explotación compartidas son más costosas ya que cuando mas crecen las asociaciones en volumen más costoso es contratar, porque hay que formar asociaciones protectivas, sectoriales.5-LA TEORÍA DE LA EMPRESA: La temporalidad impacta en la empresa, obligándola a una reformulación permanente, lo que para algunos teóricos a significado el abandono de la concepción orgánica e institucional dado que es demasiado estática, para pasar a concebirla como una serie de acuerdos contractuales de larga duración entre los propietarios de los factores de producción.

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Desde el punto de vista del consumidor, los acuerdos de larga duración disminuyen los costes de información, porque sería muy caro el tener que contratar con muchas empresas individuales para comprar un producto compuesto. Todas las transacciones que tendría que realizarse requerirían de que un gran número de individuos tengan gran conocimiento de los diferentes componentes del producto y que se realicen muchas medidas y valoraciones de la producción. Como alternativa, la producción se puede organizar dentro de una empresa donde existe un agente central que establece contratos bilaterales de larga duración con cada uno de los propietarios de los medios de producción y que vende el producto final a los compradoresLa elección del tipo contractual depende del coste relativo de contratación de cada uno de los distintos acuerdos contractuales.- Formalmente podemos decir, que una empresa que ha comenzado a ser un empresa individual crecerá hasta que los beneficios marginales derivados de la internalización de una actividad adicional(la reducción del coste de realizar transacciones en muchos mercados)sean iguales a los costes marginales de la internalización de una actividad adicional(el aumento de los costes de agencia internos). De allí, la permanente oscilación entre internalización y tercerización de actividades, las que tienen una relación directa con los costos de los acuerdos contractuales y con los nuevos productos complejos que requieren acuerdos estratégicos de empresas muy diferentes.6-LA TEORÍA DE LA AGENCIA: En el derecho conocemos la delegación gestoria que da origen al mandato como negocio de colaboración, y la delegación dependiente que produce el contrato de trabajo. En la teoría económica se ha estudiado con profundidad esta relación “de agencia”, porque en toda actividad de cierto volumen es necesario delegar en otro la ejecución. El agente mandatario por lo general tiene más información que el principal sobre temas específicos de su gestión, porque está en contacto directo y el cuesta más barato conseguirla. Entonces se produce una distribución asimétrica de la información, que es la causa de los conflictos en las relaciones de agencia: el agente tiende a aprovecharse de la información y el principal tiene altos costos de transacción para controlarlo. De allí surge la tendencia al comportamiento oportunista y al aprovechamiento propio de la información del principal. La conclusiones son curiosas: se ha probado modélicamente que el control del agente se puede realizar hasta cierto punto en que es demasiado costoso hacerlo, y por ello se tolera el comportamiento oportunista. Pero han aparecido alternativas al control directo del agente. Así, existen modelos que incorporan presiones competitivas al agente, de modo que no dependa del control sino de su competencia con otros agentes, surgiendo así la utilidad de las redes contractuales, que en este sentido son muy superiores a las relación mandante-mandatario.VI-LA TEORÍA DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN EL CONTEXTO INSTITUCIONAL1-LOS LÍMITES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO: En primer lugar, la teoría de la elección racional presenta algunas fallas dado que es indeterminada y necesita ser suplementada. La acción racional implica 3 operaciones de optimización: hallar la mejor acción para la creencia y deseos dados; formar la creencia mejor fundada para una prueba dada, y acumular la cantidad atinada de pruebas para deseos dados y creencias previas. La acción puede fracasar por acumulación de pruebas escasas como por pruebas excesivas. En otros casos puede haber óptimos múltiples, que se dan cuando el agente siente indiferencia ante una o más posibilidades, cada una de las cuales se juzga superior a todas las demás; en este caso hay que suplementar al elección con otros enfoques para predecir cual de las posibilidades se escogerá.-En segundo lugar, es necesario señalar que el análisis económico es válido en cuanto importa tomar leyes de la ciencia económica aplicables al derecho. El análisis económico presenta al derecho como un sistema de incentivos a un hombre que responde según la prosecución de su propio interés, pero hay muchas otras motivaciones diferentes al egoísmo, como el altruismo, la solidaridad, que escapan a este esquema. Las regularidades que la ciencia ha logrado describir en la naturaleza no pueden ser ignoradas por el derecho. Por el contrario, debe contar con ellas, y si entiende que conducen a un orden injusto debe estudiar de qué modo puede intervenir.No postulamos una homologación de las leyes económicas por parte del derecho. El derecho tiene aspiraciones, postula un deber ser, y por ello se vale de la lógica deóntico que no es común en otras ciencias descriptivas.Por esta razón interactúan el modelo del hombre racional con el del hombre razonable, corrigiéndose mutuamente y expresando los ámbitos de las leyes basadas en lo cuantitativo y el derecho.- No ignoramos también que los hombres también pueden actuar con menos previsión que la que tiene en cuanta el modelo del hombre racional y justamente esto, el vacío de racionalidad en el mundo jurídico real, es lo que nos muestra el modelo coseano. 2-LA ACCIÓN COLECTIVA: Otra falencia del análisis económico del derecho es su despreocupación por la acción colectiva( las reglas de la acción individual no son asimilables a nivel colectivo). Una prueba de ello es la noción de “contrafinalidad”, que pueden ser concebida como las consecuencias no intencionadas que surgen cuando cada individuo en un grupo actúa sobre una presunción acerca de las relaciones con otros que, cuando se generaliza, produce la contradicción. Se trata de efectos no esperados de una acción colectivo: Ej.:si en una sala de conferencia uno se pone de pie para ver mejor logrará un buen resultado, pero si todos se ponen de pie nadir lo logrará; o si un campesino aumenta su riqueza talando árboles para obtener más tierras para sembrar, y todos hacen lo mismo, se producirá una deforestación que hará que el campesino tenga, finalmente menos tierra.Muchas veces estos fenómenos se confunden con un error metodológico, que surge de aplicar una lógica pertinente para un caso individual a uno colectivo (que algunos denominan falacia de composición).Esta noción es de gran utilidad para el tratamiento de redes causales complejas, que están muy presentes en el derecho privado.3-ANALISIS NEOINSTITUCIONAL: La teoría de la elección racional ha suministrado buenas herramientas para la comprensión modélica de la conducta humana y en especial, luego de las complementaciones realizadas por la teoría de los juegos. Desde esta perspectiva, y una vez admitida la regla de la propiedad, el contrato sirve para adjudicar esa propiedad a quien la considera más valiosa, en el contexto de un mundo caracterizado por la escasez y conductas orientadas hacia el máximo beneficio individual. Modélicamente, puede ser considerado un juego voluntario cooperativo de ganancia mutua, que admite regulaciones institucionales a los fines de garantizar la libre entrada al mercado y la libertad de decisiones; por ello la doctrina liberal admite reglas limitadas del error, violencia, fraude y , más actualmente, las relativas a la presión económica y las basadas en la asimetría de informaciones.

Sin embargo se ha observado una falta de coincidencia entre la conducta maximizadora de la riqueza y los resultados socialmente cooperadores que se esperaban de ella.- De ello surgieron nuevos enfoques que señalan la importancia del marco institucional como contexto de la acción humana. Es bueno señalar que las teorías de la elección y de los juegos han mostrado dificultades al incorporar el elemento temporal, el cual es un elemento muy importante de análisis, dado que el resultado cambia cuando el juego es sometido a una repetición temporalmente dilatada. Ej.: cuando en el “dilema del prisionero” se juega en forma repetida, los jugadores cambian de estrategia con resultados cooperativos para el autor.

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Las instituciones tienen una importancia relevante en el desarrollo de los pueblos y en la contratación: el modo en que se distribuyen la información, incrementan o disminuyen los costos de negociación, es decisivo en los contratos. En el derecho privado, herramientas jurídicas son concebidas como elaboración del sujeto: el testamento y el contrato son expresión de la voluntad, la responsabilidad civil es una sanción ante un acto voluntario ilícito; como se ve se le da poca importancia a los bienes colectivos. El derecho privado actual debe pasar de la concepción del sujeto aislado a la de sujeto situado. Situar al sujeto implica establecer un modo de relación con los demás y con los bienes públicos, lo cual nos lleva a las reglas institucionales que fijan los parámetros mínimos de esa organización.

La progresiva referencialidad pública del derecho privado es una verdadera necesidad. En el campo contractual hay avances en este enfoque: Ej.: en la época de la codificación del derecho comercial, el mismo era un derecho de los contratos pero ahora ha evolucionado hacia un derecho de instituciones, en el sentido de que las regulaciones exceden en mucho al mero intercambio interpartes. Se incluyen aspectos relativos al control público, a la defensa del consumidor, a la previsibilidad económica, a la organización de la competencia, y lógicamente, a los contratos.

Es necesario ampliar el campo de aplicación de la dogmática civilista, y trascender la bilateralidad, para ensayar una dogmática sistemática que tenga por objeto de análisis el sistema de normas fundamentales, dando cabida así a la contemplación del supuesto de hecho bilateral y estructural.

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