La teora del poder constituyente es una teora de un poder generador que opera donde existe un vaco de poder constituido, y que busca, precisamente, crear un poder nuevo, estable, donde por alguna razn, ya sea de creacin de un Estado o por ruptura revolucionaria, opera como generador de poderes constituidos.

El constituyente acta por su propia naturaleza sin sujecin y con independencia. Se convierte en constituido cuando ha determinado una forma poltica. En la historia poltico-constitucional los constituyentes ms originales, por cuanto creadores de modelos polticos, son el de la Francia revolucionaria del siglo XVIII y el de la Rusia sovitica.

El constituyente es proceso, accin, dinamismo. Las formas de sociedad en agregados humanos son anteriores al Estado. El poder constituyente encuentra su elaboracin terica con el pensamiento revolucionario francs aun cuando existen antecedentes en Rousseau y Montesquieu. Para el "ciudadano de Ginebra" el contrato social se da con "la enajenacin total de cada sociedad con todos sus derechos a la comunidad entera",(1) la cual a su vez le permite salir del estado de naturaleza, crear la sociedad poltica que se manifestar a travs de la voluntad general, de lo cual se desprende la soberana popular al sealar que toda ley en la que el pueblo no ha participado es nula, con ello afirma la necesidad de referndum. Para Rousseau el pueblo no trasmite ni delega su soberana y no hay nadie que exprese la voluntad general en su representacin.

El primer documento constitucional creado por una asamblea constituyente y sometido a la aprobacin del electorado fue la Constitucin francesa del 4 de junio de 1793. La presentacin al pueblo correspondi a la teora rusoniana de la aceptacin del contrato social por el pueblo.

En Inglaterra los antecedentes importantes de un constituyente los tenemos en el Agreement of the People ingls (acuerdo o pacto popular), elaborado por el Consejo de Oficiales de Cromwell, el cual se divide entre poder constituyente y poder legislativo, estableciendo que el legislativo deber respetar las disposiciones del constituyente, que es el creador del mismo. As se establece una normacin "negando el constituyente al Parlamento y declarando nulas las leyes contrarias a sus disposiciones".

Para el mayor terico poltico de la Gran Bretaa en el siglo XVII, Thomas Hobbes, en la generacin de un Estado "el nico modo de erigir un poder comn que pueda defenderlos de la invasin de extraos y de las injurias entre ellos mismos [...] es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos puedan reducir las voluntades de los sbditos a una sola voluntad".

El ms lcido terico del poder constituyente es, sin lugar a dudas, Emmanuel J. Sieys, quien como portavoz del Tercer Estado, en su obra Qu es el Tercer Estado?, hace de la representacin la base de toda la organizacin poltica y el mejor sistema de gobierno, la soberana nacional, slo puede expresarse por medio de representantes, con ello surgen las dos concepciones de la soberana: la nacional para Sieys y la popular para Rousseau, quien establece la imprescriptibilidad de la soberana popular al sealar que la nica fuente legtima de poder reside en la voluntad general.

A diferencia de Bodin, que atribuye la soberana al prncipe, Sieys la otorga a la nacin que se encuentra colocada "supra leges" y "legibus solutus", dado que la nacin "existe ante todo y es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la ley misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay ms que el derecho natural. El gobierno, por el contrario, no puede pertenecer ms que al derecho positivo...".

Sieys dedica algunas pginas a precaverse de los peligros que acechan a una nacin, si pudiera obligarse en forma permanente a una determinada organizacin poltica de carcter constitucional. Esto obedece al temor que inspira un despotismo que pudiera perpetuarse como forma constitucional irrevocable, toda forma de gobierno, toda organizacin poltica, toda estructura jurdica le corresponde y le pertenece a la nacin, "la voluntad nacional [...] no tiene necesidad ms que de su realidad para ser siempre legal, porque es el origen de toda legalidad, una nacin no puede ni enajenar ni prohibirse el derecho de querer y, cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla desde el momento en que su inters as lo exija [...] una nacin es independiente de toda forma de cualquier modo que quiera, basta que su voluntad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella como ante la fuente y dueo supremo de todo derecho positivo".

Con respecto a los poderes constituidos, se afirma que stos no pueden actuar sino con base en la Constitucin, dada por el poder constituyente, que es la nacin en funcin soberana.

Los dos grandes sistemas que hicieron acto de presencia en el siglo XVIII, el norteamericano y el francs, coinciden en la manera en que se elevaron y pusieron en vigor las constituciones de aquellos pueblos, por lo cual los constituyentes confiaron a un rgano distinto de los poderes estatales o al poder legislativo a travs de un procedimiento especial, la reforma de los textos constitucionales.

En el siglo XIX la Constitucin suiza respet la forma de su nacimiento y orden que toda reforma constitucional se sometiera a la votacin de los ciudadanos por la va del referndum. As, nos encontramos ante dos sistemas de actuacin del poder reformador: como un cuerpo representativo o como un rgano que proyecta y debe someterse a la soberana popular.

Siguiendo al maestro Mario de la Cueva, estos sistemas tendran las siguientes caractersticas.

El sistema norteamericano

En ste las enmiendas a la constitucin se podrn proponer siempre que las dos terceras partes de las cmaras lo juzguen necesario; o a peticin de las legislaturas de las dos terceras partes de los estados. Dichas reformas sern vlidas cuando las ratifiquen las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, el Congreso podr promover ya el uno, ya el otro modo de ratificacin.

El sistema francs

En la Constitucin de 1791 su artculo primero sealaba que "la Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nacin tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitucin". El prrafo quiere decir que la potestad de reforma a la constitucin forma parte de las atribuciones de la soberana. No pudo la Asamblea declarar la potestad del pueblo de romper el orden jurdico cada vez que juzga conveniente reformar su constitucin, por cuyo motivo consign el rgano y los procedimientos de reforma.

Fue la Constitucin de 1793, la ms radical, estableciendo la soberana popular, la que consagr el derecho del pueblo a trasformar las instituciones sociales cuando stas no estuvieran a su servicio.

Carl Schmitt afirma que "poder constituyente es la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo".

La ley constitucional es, en consecuencia, la norma que lleva a la prctica la decisin del poder constituyente. El poder constituyente es unitario e indivisible. Es por s misma la base que abarca todos los otros "poderes" y "divisiones de poder".

En uno de los sentidos que Schmitt interpreta la constitucin, el positivo, sta surge mediante un acto del poder constituyente. Este acto del poder constituyente es la forma y modo de la unidad poltica cuya existencia es anterior.

Es un error en que incurren las teoras constitucionales el desconocer las decisiones polticas fundamentales, confundiendo stas con "simples proclamaciones", "simples declaraciones", etc., ya que la constitucin vale por virtud de la voluntad poltica existencial de aquel que la da.

La constitucin no surge ni se establece por s misma, sino por un acto del poder constituyente, es decir, en virtud de una voluntad poltica prexistente, que decide sobre la forma y el modo de la unidad poltica.

La constitucin vale en virtud de un acto del poder constituyente. La distincin entre constitucin y leyes constitucionales se manifiesta en que el procedimiento de reforma es vlido para las leyes constitucionales, pero no para la constitucin, pues una reforma de las decisiones polticas fundamentales no supondra una enmienda, sino la anulacin de la constitucin.

Segn Garca Pelayo, "la teora de la constitucin de Carl Schmitt se resume en la reduccin de la constitucin a unas decisiones fundamentales, y representa la ms radical expresin de una etapa decisionista, segn la cual el derecho tiene su razn en la voluntad y no en la razn, es decisin y no norma; vale no como realizacin de algo valioso, sino porque as ha sido establecido".

Para Carr de Malberg, "el gran inconveniente de las constituciones demasiado detalladas, al menos en aquellos pases que separan los poderes constituyente y legislativo, es que, para modificar el menor detalle, hay que recurrir a un procedimiento completo de revisin".(10) Esto en el caso de las constituciones rgidas, dado que las constituciones flexibles no estatuyen tal diferencia.

El poder constituyente originario posee dos expresiones, como poder constituyente fundacional que es cuando se pasa de estado preconstitucional al constitucional, es decir, cuando se pasa de la constitucin social a la constitucin jurdica, o bien por haber quedado ineficaz la constitucin anterior y se da un nuevo ordenamiento fundamental. Otro medio es el constituyente revolucionario por haber sido eliminado un rgimen anteriormente regulado por otra constitucin; en este caso, no se cumplieron las vas o medios prescritos para su modificacin por el orden legal, sino que la violencia ha sido la partera de los mismos. "Todos los actos constituyentes que, en estos ltimos aos, han tenido significacin, digamos el establecimiento de la IV y la V Repblica en Francia, la de Italia o de la Repblica Federal de Alemania, la de la India, y en otras naciones nuevas que han emergido, han estado precedidos de un periodo revolucionario en el que los actos de traicin se hicieron no slo numerosos, sino motivo de honra tambin. Los traidores y criminales contra un rgimen son los hroes del que le sucede".

Siguiendo un criterio formalista, es necesario sealar que el poder constituyente opera en las constituciones rgidas, dado que en el caso de las constituciones flexibles, el procedimiento de creacin y reforma es el mismo, tanto para la constitucin como para las leyes originarias. Sin embargo, no se excluye la hiptesis de que frente al sistema de flexibilidad pueda surgir un poder constituyente que tenga por objeto la abolicin de tal orden y estatuya una constitucin rgida. Ser la sociedad quien lo determine, pues "el poder civil, en cuanto se encuentra en un hombre o soberano por un ttulo legtimo, es que ha dimanado del pueblo y de la comunidad, sea prxima o remotamente".

El poder constituyente se caracteriza por ser supremo, creador de facultades, originario, para ciertos autores sin limitaciones polticas, rebelde, inicial, inmediato, hegemnico, poder de decisin, primario, autnomo, directo, no gobierna, con poderes retroactivos, inagotable en sus posibilidades, sin interferencias, fundante, previo, soberano, trascendente, no condicional, independiente, irreductible, singular, latente, irrumpe con fuerza para imponerse, dinmico, variable, flexible, inovador; por todo lo anterior "el Poder Constituyente no puede localizarse por el legislador ni formularse por el filsofo, porque no cabe en los libros y rompe el cuadro de las constituciones; si aparece alguna vez, aparece como el rayo que rasga el seno de la nube, hiere a la vctima y se extingue".

Para Tena Ramrez el constituyente tiene las siguientes limitaciones: la primera es la inmanente que consiste en crear un orden jurdico; otra, es la de carcter histrico, que consiste en integrar el reconocimiento de la personalidad individual y la separacin de poderes. Las limitaciones de carcter poltico consisten, siguiendo a Lasalle, en integrar en la constitucin a los factores reales de poder que gocen de licitud en sus actividades y, por ltimo, se encuentran las de ndole internacional, que consisten en la aceptacin de la igualdad jurdica de los Estados.

Los poderes constituidos tienen la fuerza inherente a hallarse establecidos y a su mantenimiento coactivo, existen con subordinacin a la posible irrupcin del poder constituyente, as se alejan o acercan de acuerdo con la correspondencia o desfase que se da entre la organizacin social real y el orden jurdico. Los poderes constituidos no son inconmovibles, pueden ser modificados siguiendo el procedimiento que la constitucin pueda fijar, son poderes creados, derivados, gobiernan de conformidad con lo estatuido por el constituyente, no pueden alterar drsticamente la ley que los cre y dot de competencia, son poderes mediatos, con poder de ejecucin, secundarios, heternomos, indirectos, sin poder retroactivo, se agotan en sus funciones, fundados, posteriores, ejercen la soberana que el pueblo les ha encomendado, condicionados, dependientes, reducidos a sus facultades, exteriorizados, estticos, y en el estado de derecho los poderes constituidos se deben circunscribir al hecho de que al Estado todo lo que no le est permitido le est prohibido.

Para Ignacio Burgoa, el constituyente es "una potencia encaminada a establecer un orden constitucional, o sea, una estructura jurdica fundamental de contenido diverso y mutable dentro de la que se organice un pueblo o nacin, se encauce su vida misma y se normen las mltiples y diferentes relaciones colectivas e individuales que surgen de su propio desarrollo".

Otro rasgo deseable, pero que no siempre se da, es la aprobacin del pueblo a la obra del constituyente, "de acuerdo con las teoras de la soberana del pueblo [...] se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboracin y la adopcin de la constitucin escrita: una asamblea nacional o constituyente ser elegida para esta tarea especfica. Con ms frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificacin final por el pueblo soberano".

Para la teora pura del derecho el poder constituyente se da como un hecho, porque "la funcin constituyente positiva no puede derivarse, como 'poder' cualitativamente especfico, de la esencia del derecho o de la constitucin; no puede ser una verdad terica, como no lo era tampoco la validez 'superior' de la constitucin positiva".

Para esta misma teora el poder constituyente carece de soportes metafsicos porque se coloca frente a la constitucin o la precede; queda slo como recurso terico la norma fundamental hipottica que lo dotar de validez histrica a la constitucin creada. La identificacin entre Estado y Derecho por la naturaleza exclusivamente jurdica del Estado, nos conduce a un escalonamiento del orden jurdico que parte de la norma supuesta y termina en la sentencia.

Para la escuela de Derecho Natural sta tiene dos vertientes: una, conservadora, que consiste en legitimar el derecho positivo con base en una instancia superior que para algunos es de origen divino. La otra vertiente habla del trnsito del Estado de naturaleza al Estado civil y, por lo tanto, el origen del poder se encuentra en el consentimiento de los gobernados; todo acto contrario a los derechos naturales del hombre es una invitacin a la rebelin para exigir el cumplimiento de lo pactado.

Es necesario sealar que el constituyente requiere, para hacerlo terminar con lo que se propuso, "la mera formulacin de un nuevo orden, o el propsito revolucionario de realizarlo que no est en vas eficaces de cumplimiento, o el intento frustrado de cumplir esa trasformacin no son suficientes para que un poder pueda considerarse como efectivo poder constituyente. Es preciso la plena consumacin del hecho, la plena consecucin de su objeto, creando un orden nuevo".

En Mxico, en relacin con el constituyente permanente, el artculo 135 constitucional establece que "la presente constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los estados. El Congreso de la Unin o la Comisin Permanente, en su caso, harn el cmputo de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas".

Nuestra Constitucin establece, por lo tanto, prohibiciones absolutas a su modificacin, esto es, no expresa, de forma clara, cuales son las decisiones polticas fundamentales. Sin embargo, en la prctica el rgano revisor encuentra lmites en su actuacin y "se concluye que toda norma constitucional que sea incorporada al texto sobrepasndolos, resulta, por necesidad, anticonstitucionaL

En Mxico el rgano revisor ha tenido la siguiente evolucin:

Constitucin de 1824. Artculo 55. Si los proyectos de ley o decreto, despus de discutidos, fueren aprobados por la mayora absoluta de los miembros presentes, de una y otra Cmara, se pasarn al presidente de los Estados Unidos, quien, si tambin los aprobare, los firmar y publicar.- Artculo 170. Para reformar o adicionar esta Constitucin o el acta constitutiva, se observarn adems de las reglas anteriores los requisitos para la formacin de las leyes.

Siete leyes constitucionales de 1836. Artculo I de la sptima Ley. En seis aos contados desde la publicacin no se podr hacer alteracin en ninguno de sus artculos.

Proyecto de reforma de 1840. Artculo 161. Las iniciativas que se hagan en lo sucesivo sobre reformas de la Constitucin, se pasarn desde luego a las Juntas Departamentales, y si dos tercios de stas las adoptaren se tomarn en consideracin.- Artculo 49. Para la votacin de cualquier ley o decreto, en cada Cmara se necesita la presencia de ms de la mitad del nmero total de los individuos que deben componerla, y se tendr por acordado cuanto aquello en que convenga la mayora absoluta de sufragios de los concurrentes.

Primer proyecto de Constitucin de 1842. Artculo 179. Solamente las asambleas departamentales tienen la prerrogativa de iniciar reformas constitucionales, y la Corte Suprema de Justicia la tendr en lo relativo al orden judicial. Nunca se podr proponer la reforma total de la Constitucin.

Segundo proyecto de Constitucin 1842. Artculo 152. Solamente las asambleas departamentales tienen la prerrogativa de iniciar reformas constitucionales y la Corte Suprema de Justicia la tendr en lo relativo al poder judicial. Nunca se podr proponer la abolicin de esta Constitucin ni variar la forma de gobierno.

Bases orgnicas de 1843. Artculo 202. En cualquier tiempo podrn hacerse alteraciones o reformas a estas bases. En las leyes que se dieren sobre esta materia, se observar lo prevenido respecto de las leyes comunes, sin ms diferencia que para toda votacin, sea la que fuere, no se han de requerir ni ms ni menos de dos tercios de votos en las dos cmaras.

Acta de reformas de 1847. Artculo 28. En cualquier tiempo podrn reformarse los artculos del acta constitutiva, de la Constitucin federal y de la presente Acta, siempre que las reformas se acuerden por las dos terceras partes de ambas cmaras o por la mayora de dos congresos distintos e inmediatos. Las reformas que en lo sucesivo se propusieren limitando en algn punto la extensin de los poderes de los estados, necesitarn adems la aprobacin de la mayora de las legislaturas. En todo proyecto de reformas se observar la dilacin establecida en el artculo anterior -que consiste en que las leyes constitucionales no pueden alterarse ni derogarse, sino mediando un espacio de seis meses entre la presentacin del dictamen y su discusin en la cmara de origen.

Constitucin de 1857. Artculo 127. La presente Constitucin puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la Constitucin, se requiere que el Congreso de la Unin, por el voto de las dos terceras partes de sus individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que stas sean aprobadas por la mayora de las legislaturas de los estados. El Congreso de la Unin har el cmputo de los votos de las legislaturas y la declaracin de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Estatuto provisional del Imperio. Artculo 81. Sin perjuicio de regir desde luego cuanto el estatuto y sus decretos y leyes concordantes determinan, las autoridades y funcionarios pblicos debern dentro de un ao elevar al emperador las observaciones que a su buen juicio, su anhelo por el mejor servicio y la experiencia les sugieran para que se pueda alterar el estatuto en todo aquello que convenga al mayor bien y prosperidad del pas.

En el derecho comparado las distintas constituciones nacionales establecen distintos procedimientos, tanto las de democracia liberal como las de democracia social; como son las siguientes:

Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787. Artculo V. Siempre que las dos terceras partes de ambas cmaras lo estimen necesario, el Congreso propondr enmiendas a esta Constitucin; o a solicitud de las legislaturas de dos terceras partes de los estados, convocar a una convencin para presentar enmiendas; en cualquier caso, stas sern vlidas para todos sus fines y propsitos, y formarn parte de esta Constitucin, al ser ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes de los diversos estados, o por convenciones en las tres cuartas parte de ellos, segn que el Congreso haya dispuesto uno u otro modo de ratificacin; disponindose que ninguna enmienda presentada antes del ao de mil ochocientos ocho, alterar en modo alguno las clusulas primera y cuarta de la seccin novena del artculo primero; y que ningn estado, sin su consentimiento, se ver privado de la igualdad de votos en el Senado.

Constitucin de la URSS de 1977. Artculo 174. La Constitucin de la URSS puede ser modificada mediante decisin del Soviet Supremo de la URSS, adoptada por una mayora no inferior de dos tercios de los votos en cada una de sus cmaras.

Constitucin de la Repblica de Cuba de 1976. Artculo 141. Esta Constitucin slo puede ser reformada, total o parcialmente, por la Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votacin nominal, por una mayora no inferior a las dos terceras partes del nmero total de sus integrantes. Si la reforma es total o se refiere a la integracin y facultades de la Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitucin, requiere, adems, la ratificacin por el voto favorable de la mayora de los ciudadanos con derecho electoral, en refrendo convocado al efecto por la propia Asamblea.

Constitucin Poltica de Nicaragua de 1987. Artculo 194. La aprobacin de la reforma parcial requerir del voto favorable del sesenta por ciento de los representantes. En el caso de aprobacin de la iniciativa de reforma total se requerir los dos tercios del total de representantes. El Presidente de la Repblica promulgar la reforma parcial y en este caso no podr ejercer el derecho al veto.