Derecho Penal I – Parte General

UNIDAD IV:

I.-TEORIA DEL DELITO: teoría estratificada y teoría unitaria del delito.II.- Los axiomas fundamentales del sistema. Influencia de la teoría de las normas en la determinación del sistema.

Incidencia de las teorías de la pena en la configuración del sistema. Posturas naturalistas y normativistas.Las funciones de los sistemas teóricos del delito.El derecho penal contiene y limita el ejercicio del poder punitivo de de diferentes maneras, pero la más importante la lleva

a cabo interpretando las leyes penales manifiestas. El saber (o ciencia) del derecho penal debe operar como dique de contención del estado de policía, que trata de enturbiar el estado de derecho.

Para eso, debe operar selectivamente. Como el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contención reductora que debe oponerle el derecho penal también debe ser selectiva; dicha selectividad debe ser opuesta a la del poder punitivo, configurando una contra selectividad.

Como las leyes penales manifiestas constitucionales son las que menos irracionalidad importan, el derecho penal no puede cerrarle completamente el paso al poder punitivo por ellas habilitado, por lo que debe agotar sus esfuerzos para abrirlo solo cundo este haya pasado por todos los momentos procesales y probado legalmente que se da el supuesto en que la racionalidad del poder esta menos comprometida. Así coincide la ingeniería del derecho penal con la del derecho procesal penal.

Teoría del delio y de la responsabilidad: al final del proceso se llega a la criminalización secundaria formal de una persona (acción punitiva ejercida sobre una persona como autora de un delito); y esto presupone dos grandes divisiones:

Teoría del delito: verifica si están dados los supuestos para requerir a la agencia judicial una respuesta que habilite el ejercicio del poder punitivo. Cumple una importante función práctica, consistente en clasificar en modo razonable los caracteres para ofrecer un modelo de análisis que (a) facilite la enseñanza del derecho tanto como (b) el planeo y decisión de los casos en los tribunales.

Teoría de la pena: un segundo sistema pregunta cómo debe responder la agencia jurídica a ese requerimiento; que cabe entender mas precisamente como teoría de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurídica, no del criminalizado pues quien debe responder es la agencia, que debe hacerlo velando porque el poder punitivo no sea ejercido sobre el procesado de modo intolerablemente irracional.

Necesidad de un sistema. (críticas al esquema estratificado)El esquema general de casi todas las teorías del delito es estratificado, o sea, que va del género (conducta, acción o acto) a

los caracteres específicos (tipicidad, antijuricidad o culpabilidad), con prelación lógica y sentido práctico. Una de las críticas observa que la teoría del delito puede llevar a soluciones contrarias a la policía criminal por caer en la

aplicación de conceptos excesivamente abstractos. Esto no es un defecto, sino una virtud, al ser la política criminal (política eficaz contra el delito) un poder punitivo, en tal caso, su contención es precisamente la función que debe cumplir el derecho penal.

Se ha propuesto que en lugar de aplicar una teoría, en cada caso se argumente en pro y en contra acerca de todas las posibles soluciones, hasta dar con una que provoque general consenso, como expresión de la voluntad común ( tópica o pensamiento problemático).

La Tópica se discute con mayor ámbito en el derecho civil porque presupone un modelo efectivo de solución de conflictos; sin embargo, su aplicación al derecho penal es impensable dado que este, por su esencia, no resuelve conflictos (no sería imaginable una tópica sin tomar en cuenta el punto de vista de la victima).

La objeción que tiene mayor importancia observa que la dogmatica jurídico-penal y, particularmente, la teoría del delito, no ha cumplido su promesa de seguridad y previsibilidad en las decisiones, puesto que puede afirmarse que (a) la dogmatica facilito la racionalización del poder punitivo y no cuestiono su función, como también que (b) la pluralidad de teorías que admite en su ceno permite sostener soluciones dispares y por ende, proceder en forma arbitraria.

Sin embargo sería absurdo rechazar y desperdiciar la experiencia milenaria. Las compuertas del dique penal deben funcionar de forma inteligente, no se trata de que pase cualquier agua ni en cualquier forma, sino que su cantidad, calidad y forma de paso deben ser predeterminadas inteligentemente.

Las compuertas no pueden operar esta selección inteligente si no se combinan en forma de sistema (unidad de diversos conocimientos bajo una idea), en forma que a priori se reconozca el ámbito de sus componentes y los lugares de las partes.

III.- NIVELES ANALITICOS DE LA TEORIA DEL DELITO: Concepto. Breve evolución de la misma.Evolución de la teoría del delito:En general, las múltiples teorías del delito siempre han oscilado sobre la problemática de las 4 categorías básicas: acción

(conducta, acto), tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.Síntesis del mapa teórico general del delito

Hegelianos (siglo XIX). Siguiendo a Hegel, solo había delito si el autor era libre, por lo cual seguía el criterio sistemático: subjetivo/objetivo. Primero preguntaba por el autor y luego por el injusto. No era un camino práctico para resolver casos.

Franz von Liszt (1890 y ss. años). De inspiración positivista. Criterio sistemático objetivo/subjetivo. El ilícito (injusto) era la causación física del resultado sociablemente dañoso. La culpabilidad era la relación psíquica de la conducta con el resultado. El delito era la conducta antijurídica, culpable y punible. No tiene sostenedores actuales.

Ernst von Beling (1906) enuncia la teoría del tipo objetivo, como paso en la averiguación del injusto objetivo de Liszt. Deja de ser necesario llegar hasta la punibilidad para preguntarse por la relevancia penal del acto. Modifica el sistema de Liszt haciéndolo más práctico para la solución de casos. El sistema así

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modificado se conoce como Liszt-Beling. No tiene sostenedores actuales.Ernst von Beling (1930) enuncia poco antes de morir una teoría del delito-tipo, en la que modifica

puntos de vista de 1906, con una notoria complejidad y que no tuvo seguidores.Neokantismo. La vertiente sudoccidental permite construir conceptos jurídicos para recomponer el

esquema de Liszt-Beling que no lograba explicar la culpa inconsciente ni las exigencias subjetivas en la tipicidad. Radbruch (1904) enuncia la idea de un concepto jurídico-penal de acción; Frank (1907) la teoría normativa de la culpabilidad (culpabilidad como reproche); Hegler en 1911 y M. E. Mayer en 1912 los elementos subjetivos del injusto.

Edmund Mezger (1930 y ss.). (teoría causalista) Es la teoría neokantiana del delito más difundida. Sostiene que el injusto se establece conforme a una norma de prohibición y la culpabilidad a una norma de determinación; el primero sigue siendo predominantemente objetivo y la segunda subjetiva (sigue conteniendo al dolo y a la culpa, o sea al objeto del reproche junto al juicio de reproche). Conserva actualidad en la obra de Baumann y sus actualizadores.

Hellmuth von Weber (1929-1936-1946). Es la otra teoría neokantiana del delito. Sostiene el tipo complejo (el dolo pertenece al tipo), las causas de justificación eliminan la tipicidad (teoría de los elementos negativos del tipo), la acción que interesa es solo la típica.

Hans Welzel (1950-1969). (teoría finalista) Con fundamento realista, ecos aristotélicos, enmarcado en el renacimiento del jusnaturalismo, el ontologismo de Welzel da lugar a la teoría finalista de la acción y a una sistemática con tipo complejo (dolo y culpa son estructuras típicas), antijuricidad como paso posterior a la tipicidad y culpabilidad normativa pura (juicio de reproche libre del dolo y la culpa). Actualmente es sostenido por Hirsch y Küpper.

Eclécticos. Con variantes del esquema de Weber se desarrollan las obras de los autores que se suelen considerar eclécticos: Hans-Heirich Jescheck (1970), Paul Bockelmann (1973), Johannes Wessels (1970) y Hermann Blei (continuador de la obra de Mezger). Son obras que se continúan hasta el presente y predominan en la doctrina alemana de uso académico.

Desvalor de acto (1973). Sostenido por Armin Kauffmann y Diether Zielinski, asume el esquema welzeliano, pero renuncia a considerar el resultado en el tipo. Estima que es un componente de azar a tener en cuenta en la punibilidad. El modelo de delito seria el tentado. No tiene seguidores en la doctrina alemana actual.

Claus Roxin (1966-1990). Asume en buena medida el esquema de los actores eclécticos y recibe influencia del funcionalismo sociológico de Parsons. Perfecciona con la teoría del aumento del riesgo en lugar de la causalidad, para resolver problemas de la imputación objetiva en el tipo objetivo. En 1990 se separa más de aquellos sosteniendo que existe una acción previa al tipo, y para ello enuncia su teoría sintomática de la acción o conducta.

Reemplaza la causalidad por la producción de un riesgo no permitido y sin concreción en el resultado disvalioso dentro del objetivo protector de la norma.

Amplia la culpabilidad hasta ser una categoría de responsabilidad, en la que incluye a la culpabilidad propiamente dicha como condición de cualquier pena, pero también a la necesidad preventiva (general y especial) de la sanción penal, en forma tal que culpabilidad y prevención sean elementos que se limiten recíprocamente, resultando de su conjunto la responsabilidad.

Günther Jakobs (1983). Basado en el funcionalismo sistemático sociológico de Luhmann, aunque combinado con elementos de Hegel y de Kelsen, normativiza todos los conceptos del delito, negando bases ónticas de todos ellos; extrema el constructivismo jurídico de los neokantianos, minimiza la función del bien jurídico y resuelve los problemas de la imputación objetiva en el tipo objetivo conforme a la teoría de los roles. Renueva la terminología teórica del delito y la culpabilidad pasa a ser la necesidad de prevención general positiva.

Afirma que ningún concepto jurídico-penal (y no solo la acción y la culpabilidad) está vinculado a datos prejuridicos, sino que todos se construyen en función de la tarea del derecho penal, o sea, que el derecho penal los construye a su medida conforme a los fines que se le asignan. Niega la teoría de las estructuras lógico-reales.

Separa el objeto de la culpabilidad y la culpabilidad, sobre la base de que el primero consiste en la imputación objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realización (relativamente), que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo (lo que el agente debe saber para que pueda decirse que actuó con el fin de realizar el tipo objetivo) y una imputación subjetiva, que es la culpabilidad, en la que incluye el aspecto cognitivo del dolo, o sea, el querer la producción del tipo objetivo.

Normativiza la teoría sociológica de los roles: no se puede imputar un resultado que no haya sido producido como consecuencia de la defraudación a expectativas del rol.

No toma en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente, no lesivo o menos lesivo.

No es posible desconocer los aportes de los distintos momentos de la evolución teórica sobre el delito: a) el esquema de LISZT tuvo la virtud de oponer el derecho penal al poder punitivo, b) el sistema LISZT-BELING fijo las 4 categorías sobre las que discutiría a lo largo del siglo siguiente la teoría del delito, c) el neokantismo significo un duro entrenamiento para la fina construcción sistemática, d) el finalismo aporto su toque de atención en cuanto al respecto por el mundo y sus datos, y e) el funcionalismo confiesa con singular sinceridad que los conceptos jurídicos-penales son políticamente funcionales

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IV.- LA CONDUCTA: Estructura de la conducta. Análisis.La función política y vinculante del concepto jurídico-penal de acción:Acción como hecho humano voluntario: no todo hecho que causa un resultado es una conducta humana, aunque sea una

persona la que origine l causalidad que desemboca en ese resultado. Hechos naturales, como la caída de un rayo, y hay otros humanos pero entre los hechos humanos solo los voluntarios son conductas. Por ende, conducta es un hecho humano voluntario. Son hechos humanos no voluntarios los movimientos reflejos con lo que apartamos la mano de algo que nos quema, la respiración o toda la fisiología que no controlamos, aunque desencadenemos casualidades que produzcan muertes, lesione, daños en propiedad ajena, etc.

Por ello, en la base del concepto de delito se halla su característica más genérica a la que llamamos acción, conducta o acto indistintamente. Es el género o sustantivo del delito, porque la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad son adjetivaciones de la conducta, o sea que cada una de ellas pueden predicarse respecto de la conducta. De ese modo la conducta vincula todos los caracteres del delito.

Genero y especie: la conducta es el género y las 3 características particulares son las que permiten definir la especie (el delito). No tiene sentido preguntarse si algo es un delito si no tiene el carácter genérico de conducta; establecido ese carácter, recién tiene sentido preguntar por las características especificas de las especies delito.

La especie no define al género: en todas las ciencias se reclama una necesaria prelación de conceptos que perita ir del género a la especie y nunca a la inversa.

Doble función: política y vinculante: el derecho penal construye sus conceptos para limitar el poder punitivo y, por ende, cuando nos preguntamos por la conducta también lo hacemos con ese sentido político. Una elemental garantía exige no penar lo que no sean conductas humanas.

Por ende, el concepto de conducta debe servir también para realizar el principio de que no hay delito sin acción humana (enunciado como nullum crimen sine conducta y también como nulla injuria sine actione). Se trata de un concepto que debe ser apto para cumplir una doble función: una limitadora o política del poder punitivo, y otra de género vinculante de los adjetivos que conduzcan a la especie delito.

Siendo necesario un concepto jurídico-penal de acción o conducta, que se imponga a los tipos sirviendo para evitar o prohibir que prohíban lo que no sea conducta, esta se define como: la acción, acto o conducta es la voluntad humana exteriorizada en el mundo.

La acción es un concepto jurídico:La acción en el derecho penal es un concepto jurídico y no puede inventar lo que en el mundo no existe, sino que debe

seleccionar datos de la realidad; pues no hay concepto de acción real sino una realidad de la conducta humana.En síntesis, cabe entender que (a) el concepto de acción es jurídico (debe construirse por el derecho penal); (b) el

procedimiento constructivo es la abstracción desde la realidad de la conducta, que no impone ningún concepto, sino que limita su construcción (no se puede abstraer lo que no existe); (c) la base legal no está en los tipos, sino en la CN y en el derecho internacional (si se dedujese de los tipos no podría garantizar que estos siempre prohíban conductas); (d) el concepto debe elaborarse atendiendo al general objetivo de contención del poder punitivo, propio de todo el saber jurídico-penal; y (e) debe ser idóneo para servir de base y vinculo en cualquiera de las estructuras típicas fundamentales.

La finalidad como elemento reductor:No hay voluntad sin finalidad: toda voluntad tiene una finalidad, porque siempre que se tiene voluntad es de algo (dato

óntico). Por otra parte, la exigencia constitucional de nullum crimen sine conducta indica que cuantos más requisitos exija el concepto de acción, menos posibilidades tendrán los tipos de prohibir.

Hasta la mitad del siglo pasado se excluía la finalidad del concepto de acción, que solo refería a una voluntad sin contenido. La exigencia de considerar dicho elemento en la acción es preferible porque (a) respeta en mayor medida el plano óntico (de la realidad) y (b) al mismo tiempo se muestra con mayor aptitud para cumplir con el objeto político de realizar el nullum crimen sine conducta.

La idoneidad vinculante de la acción reductora:Se objeta la finalidad en los delitos culposos: se ha dicho que concebir la acción como conforme a sentido (con finalidad)

no brinda una base cierta para los tipos culposos.Si no se conoce la finalidad no se puede establecer la tipicidad culposa, porque no hay un deber de cuidado general valido

para todas las personas y todas las actividades. Por lo que no puede establecerse que deber de cuidado tuvo a su cargo el agente sin saber que estaba haciendo (o sea, conociendo la finalidad de su conducta).

Deberes de cuidado según la finalidad: un vehículo puede lesionar a un peatón que circula por la acera, porque su conductor salió del garaje sin la debida precaución; pero también porque un niño acciono la llave de contacto y también porque fue dejado en el garaje sin frenos o porque un operario quiso levantarlo sin trabar las ruedas. El hecho externo es el mismo, pero el cuidado violado puede ser el que debe observarse al conducir, el de no dejar mecanismos peligrosos al alcance de incapaces, el de asegurar vehículos en pendientes o el de asegurar el no desplazamiento de objetos pesados.

Las omisiones son otras acciones: a primera vista, los tipos emisivos no definen acciones, dado que describen la conducta debida y prohíben solo su no realización; en realidad, también prohíbe acciones, solo que en lugar de describir la acción prohibida, describe la debida, resultando prohibidas todas las que difieran de ella.

El tipo omisivo siempre tipifica la acción precisando el marco, pues de lo contrario la prohibición carece de sentido: son circunstanciados (describen el contexto en que la acción diferente de la debida tiene lugar).

El problema del resultado y de las circunstancias:

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El tipo debe exigir un resultado. La CN exige que los tipos abarquen acciones conflictivas (art.19CN), o sea, un hacer algo humano que lesione a otro. Es elemental que ese hacer se oriente a cierta finalidad, o sea que se haya propuesto provocar el conflicto o lo haya provocado por violar una pauta de cuidado.

A la ley penal solo le interesan algunos de los efectos modificatorios del mundo en forma lesiva para alguien, y que puedan vincularse a la acción con obra del autor. La acción y su obra constituyen el conflicto que el tipo capta: cierto conflicto, cierta acción que reconfigura el mundo de cierta manera conflictiva.

Los tipos captan pragmas conflictivos, o sea, la acción y su obra. Hay efectos de las acciones que no pueden considerarse obra del agente, como el peatón lesionado respecto del autor del libro que leía mientras atravesaba la calle. Solo después de conocer al tipo se sabe que obras interesan al derecho penal como pragma conflictivo, y apenas entonces se puede investigar si el efecto producido es una obra que pertenece normativamente al autor.

Toda acción se dota de sentido en un contexto de efectos.

La función política de reducción selectiva:Sintéticamente, el concepto-penal de acción que se postula podría señalarse como un comportamiento humano

(conforme a sentido) que se exterioriza con efectos de cierto contexto mundanoLa realidad siempre es una base más segura. Siempre es preferible que el concepto genérico básico del delito, respete la

realidad y no comience por introducir datos inventados, porque aquella proporciona una base de exclusión más segura. No olvidemos que hay tipos que no describen conductas, como los de tenencia (de arma, etc.); tener no es ninguna acción en sentido estricto, por lo que será necesario analizar cuáles son estas o declararlos inconstitucionales a dichos tipos.-

La acción no es un concepto que sirve solo para señalar los casos de ausencia de actos, sino que su función vinculante lo proyecta sobre los objetivos: incluyendo la finalidad, la tipicidad no podrá prohibir acciones que no tengan la finalidad típica; en lugar excluyendo la finalidad, estas acciones aparecerían como prohibidas y solo cuando lleguemos a culpabilidad la descartaremos.

Excluye las inferencias. También suele minimizarse la función política del concepto penal de acción en cuanto a la prohibición de penar el pensamiento, porque como este se expresa siempre es una acción (una injuria verbal es una acción que manifiesta un sentimiento hacia otro) plantea un problema de tipicidad. Esto es verdad respecto de los llamados delitos de opinión, cuya constitucionalidad no se cuestiona porque no haya acción, sino porque esta no puede ser típica por vulnerar prohibiciones constitucionales que garantizan la voluntad de expresión. La manifestación de un pensamiento o de un sentimiento es una acción, pero su inferencia es una acción de que infiere y no de quien piensa o siente; por ende, no constituye el carácter genérico de un delito.-

V.- TEORIA CAUSALISTA Y FINALISTA. – VI.- TEORIA DE LA ACCION SOCIAL.Los diferentes conceptos de acción: (mirar cuadro de “Evolución de la teoría del delito”) Teoría causalista : (Edmund Mezger) voluntad sin finalidad. Concibió la conducta como voluntad de apretar el gatillo, y

sigue remitiendo su contenido a la culpabilidad, reconociendo que esa escisión era artificial, pero aceptándola, como una característica del concepto jurídico. Este concepto tenía muchas dificultades teóricas: no lograba brindar una base común para acción y omisión, porque esta (considerada un no hacer) no es causa de ningún resultado típico y porque la causalidad no tiene límites y son infinitas las acciones que son causas de resultados típicos. Teoría finalista : (Hans Welzel) concepto respetuoso de los datos de la realidad (óntico ontológico), lo que implica un

choque frontal con la teoría causalista. El autor parte de la representación como la mutación que quiere producir en el mundo desde esa representación (anticipación del resultado), selecciona los medios para obtenerlo y, en un tercer momento, pone en funcionamiento la causalidad, orientándola a la finalidad representada o imaginada. La acción no puede prescindir de su finalidad. El valor (conocimiento) no altera el objeto desvalorado (cuando diga Juan es bueno, no altero a Juan).

Debe distinguirse entre valoración del objeto (me gusta) y objeto de la valoración (el chocolate), porque la valoración es un verbo. No hay verbos sin objetos: el verbo no crea el objeto, significa inventar objetos que no existen (el me gusta no inventa el chocolate). La acción no se puede inventar a gusto del derecho penal, pues de ese modo el desvalor recaerá sobre algo que no es conducta (empanadas en lugar de chocolate). Por ello Welzel no admitía un concepto penal de acción desconocedor de datos ónticos: Una acción con voluntad sin finalidad en el plano jurídico, es una acción sin voluntad en el plano óntico o de la realidad (porque voluntad sin finalidad no existe), y no es una acción sino un proceso causal, con lo cual el neokantismo habría apelado a un concepto valorativo de acción para hacer que el desvalor del injusto no recaiga sobre una acción, sino sobre un proceso causal. Teoría de la acción social : no hay un concepto único de acción social, solo tienen en común la afirmación de que el

concepto de acción debe abarcar sus efectos sociales. Se pretendió hallar un concepto pretipico de acción abarcativo de la acción y de la omisión, apelando a su sentido social. Pero como siempre se trata de omitir algo, y como ese algo se halla en el tipo, la acción deja de ser referencia pretípica.

Otro camino es imaginar que ese algo se encuentre en la ética social, dicha alternativa seria difícil de realizar, porque la ética social no es unívoca en una sociedad compleja y correría el riesgo de quedar librado a la arbitrariedad del intérprete.

VII.- AUSENCIA DE CONDUCTA: Estudio de diferentes supuestos:La ausencia de acción por involuntabilidadNo todos los locos son inimputables, los padecimientos de esta índole incapacitan de modo diferente y se debe preguntar

si el agente tuvo capacidad psíquica para el cumplimiento en el momento de la acción.Conductas con conciencia perturbada: hay personas que en el momento del hecho actúan con la conciencia perturbada,

como son los delirantes (oye inexistentes insultos y amenazas), que realizan acciones pero que no pueden someterlas a juicio crítico (sabe lo que está haciendo –cree defenderse- lo golpea). A su respecto solo puede plantearse una cuestión de reproche (de culpabilidad). Estos son los verdaderos casos de inimputabilidad.

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Acciones sin saber lo que se hace: hay otras personas que padecen alteraciones en la sensopersepcion y se ilusionan (deforman los objetos que perciben –a persona la ven como árbol-) o se alucinan (ven árbol cuando no hay nada). Allí falta la capacidad psíquica de dolo, porque quien golpea no quiere hacerlo a persona sino al árbol.

Involuntabilidad: son los casos en que hay incapacidad psíquica de voluntad, o de acción o conducta: personas que realizan movimientos o que están paralizadas, pero que no operan con voluntad, sea por inconsciencia o porque no tienen control de sus movimientos.

Nuestro código trata todas estas incapacidades en forma conjunta, en una formula general de la capacidad psíquica de delito, que se oscurece porque también incluye al error y la ignorancia.

En rigor, el art.34 presenta dos aspectos donde excluye el ejercicio del poder punitivo cuando: (a) ( contenido etiológico) el agente padece: 1) insuficiencia de las facultades, 2) alteración morbosa de las facultades, o 3) estado de inconsciencia; y (b) (efectos) siempre que por cualquiera de las anteriores razones no haya podido: 1) comprender la criminalidad del acto o 2) dirigir sus acciones.

Insuficiencia es cualquier situación de disminución de la conciencia, sea normal o patológica, permanente o transitoria: el miedo, la ira, los estados crepusculares, las oligofrenias, las demencias, lesiones neurológicas, etc.

Alteración morbosa es un estado patológico que crea cambios en la función sintetizadora de la conciencia, que no siempre se deben a insuficiencias, pues en ocasiones alteran las funciones aumentándolas. La ley se refiere a alteración de facultades y, aunque esta siempre se traduce en una disminución de la conciencia, frecuentemente algunas de sus funciones se aceleran: fuga de ideas, hiperactividad, excitación, etc.

Estado de inconsciencia es una privación de la actividad consiente. No se trata de una perturbación de conciencia sino de su cancelación.

En cuanto a los efectos, las anteriores deben ser causa de no comprensión o de no dirección de las acciones (solo lo que refiere a la capacidad de acto): “el que no haya podido dirigir sus acciones”.

En cualquier situación en que una persona se halle privada de conciencia (inconsciencia) no hay acciones humanas en sentido jurídico-penal. No obstante, puede hallarse que la persona, por cualquiera de las otras causas (insuficiencia o alteración morbosa) aunque comprenda la criminalidad, no pueda adecuar los movimientos a esa comprensión; sostenida por el art.34, inc.1 y el inc.2, este último es, de la fuerza física irresistible, que puede ser interna o externa: el primero abarca los casos de parálisis histéricas, actos reflejos incontenibles, movimientos fisiológicos, etc. (omite prestar socorro porque quedo en shock, causa lesión con movimientos epilépticos, etc.).

Todos estos casos constituyen supuestos en que no hay acción porque no hay voluntad, y esta falta por incapacidad para la misma, que por esa razón es capaz denominarla involuntabilidad o incapacidad psíquica de acción.

Los casos dudosos, debido al principio in dubio pro reo, lo correcto será considerarlos casos de involuntabilidad.

La fuerza física irresistible:Es cualquier fuerza que impide a una persona moverse con voluntad, la que produce el cuerpo a una acción mecánica, sea

impulsado por fuerza externa (caídas, acción de fuerzas naturales o de terceros) o interna. No hay que confundirlo con la coacción, que no elimina la acción: quien actúa amenazando de muerte realiza acciones, solo que con voluntad no libre, por lo cual planteara un problema de necesidad pero no de ausencia de acto.

La violencia no es siempre ausencia de acto, porque no hay razón para identificar violencia con fuerza física irresistible, sin perjuicio de que los medios hipnóticos o narcóticos puedan producir un estado de involuntabilidad; el art.78 realiza una precisión inútil sobre ello, pero no obliga a considerarlos supuestos de ausencia de acto.

Importancia y consecuencias sistemáticas de la ausencia de acto:Las más importantes son las siguientes:

No es admisible la legítima defensa contra quien no realiza una conducta. En cualquier caso la defensa seria un supuesto de estado de necesidad y debería mantenerse dentro de sus límites justificantes (no inferir un mal mayor que el que evita, lo que no sucede en la legítima defensa). Si el autor de la defensa ignorase que la persona no realiza acción y creyese que opera dentro de los límites de la legítima defensa, se trataría de un error de prohibición indirecto. Lo mismo sucede aunque la persona sea usada por otra para agredir, porque la legítima defensa solo procede contra el agresor y no contra quien no agrede, como ocurre cuando alguien es usado como agente físico. Contra la persona usada como fuerza física solo puede actuarse dentro de los límites del estado de necesidad. Por otra parte, si la persona usada sufre lesiones como resultado de la acción repelente del agredido, quien la causa incurre en injusto doloso o culposo (según el caso).

Quien se valga de una persona que no actúa será siempre autor directo o autor de determinación, sin que quepa la autoría mediata ni la instigación sin que se comuniquen circunstancias del usado al autor directo o de determinación.

En los tipos de participación necesaria, los movimientos de quien no realiza acción no pueden considerarse configurativos de la tipicidad: no puede contarse a la persona que no realiza acción entre las que concurren cuando el tipo requiere a dos, tres, o más personas.

Doble favor rei en casos dudosos : puede plantearse un problema en los casos dudosos, cuando en virtud del favor rei una persona sea declarada incapaz de acción, pero con eso se configure la tipicidad o se agrave la situación procesal de otra. Seria tal el caso de quien, ante un ataque de una persona hipnotizada, ejerce lo que cree una legítima defensa; si el hipnotizado realiza una acción habría legítima defensa, pero si no realizaba acción no la habría. Si el juez considera que el hipnotizado era involuntable por el favor rei, sin dudo que lo beneficia, pero al mismo tiempo perjudica a la victima de la agresión, que deja de estar amparada por la legítima defensa (solo la beneficiaria el error de prohibición). En este caso no puede haber otra solución que consagrar la duda, que beneficia de diversa manera a ambos.

Unidad IV 43

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VIII.- Algunos intentos de desconocer el principio: “ nullum crimen sine conducta ”. Estructuración básica del concepto: lineamientos.“EL DELITO ES LA ACCION TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE”Todo delito es, ante todo, una conducta humana: el poder punitivo selecciona personas y la conducta es solo el pretexto

con que opera. Para contener este impulso selectivo personal del estado policial, el derecho penal debe asegurarse que cualquier pretensión de ejercicio punitivo se lleve a cabo sobre la base de una acción (conducta humana).

“No es tolerable que se pretenda formaliza jurídicamente un poder punitivo obre otra cosa que no sea una persona y en razón de una acción de esta”.

Esa es la consagración teórica del nullum crimen sine conducta (no hay crimen si no hay conducta), pero no cualquier acción humana puede ser relevante como base teórica para el concepto reductor de delito: cogitationis poenam nemo patuir (“no se pena el pensamiento”). Todo pensamiento, sentimiento, imaginación, etc., que no trasciende al mundo exterior, no puede servir de base teórica para el delito; solo cuando el pensamiento se manifiesta en el mundo hay acciones. Una injuria es la expresión de un pensamiento que causa un perjuicio a alguien, al igual que una crítica política; solo que la primera es punible y la segunda no por prohibición constitucional.

La acción debe generar un conflicto, caracterizado porque ella se proyecta en el mundo afectando por lesión o por peligro y en forma importante un bien jurídico ajeno.

Conflictos que presentan estas características hay muchos, y las agencias políticas criminalizan primariamente sólo algunos, mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho o tipo penal en que se apoya la selección criminalizante secundaria (acción punitiva ejercida sobre personas concretas) –art.70 para el homicidio, 163 hurto, 172 estafa, etc.

El análisis de la tipicidad (la adecuación de la acción al tipo) debe ser descriptiva y valorativa ; incumbe al teórico precisar en cada caso si no se trata del aprovechamiento de las contradicciones del legislador, como también rigidizar el tipo tanto como sea posible.

La acción típica debe ser también antijurídica ; si el conflicto está resuelto no puede habilitar poder punitivo, por eso la conflictividad debe ser confirmada mediante la constatación de que no existe ningún permiso en la ley que autorice la conducta (acción antijurídica). Esta característica no existe cuando opera una causa de justificación como la legítima defensa, el estado de necesidad o el ejercicio regular de cualquier otro derecho.

El injusto penal debe serle reprochable al agente: culpabilidad . Aun cuando exista un injusto o ilícito penal (acción típica y antijurídica), no se le puede reprochar al agente cuando el contexto en el que actuó no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea porque actuaba con la conciencia seriamente perturbada, porque carecía de conocimiento sobre la antijuricidad de su conducta o porque las circunstancias hacían que no sea razonable exigirle otra conducta.

Diferencia entre culpabilidad y antijuricidad: el primero tiene por objeto descartar todo lo que racionalmente no puede ser considerado un conflicto con relevancia penal, en tanto que el segundo tiene el fin de descartar toda pretensión punitiva cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente la producción del conflicto: cualquier reproche requiere un objeto, que debe ser previamente definido .

Delito

IX.- Discusiones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.La incapacidad de acción de las personas jurídicas:La persona jurídica no realiza acciones humanas. Buena parte de la doctrina considera que la persona jurídica en incapaz

de acción. Las “penas” para ellas son sanciones civiles y administrativas: cualquier sanción a una persona jurídica siempre será

reparadora o restitutiva (civil) o administrativa (coerción directa), sin importar el nombre que les ponga la ley no cambiara su naturaleza. El poder estatal no puede hacer a la persona jurídica otra cosa que obligarla a reparar o a restituir o intervenirla, imponerle multas o disolverla. Lo único que las leyes pueden hacer es asignar al juez penal competencia para que en una misma sentencia o proceso decida penas y cuestiones civiles y administrativas e imponga medidas sancionatorias conforme a esos modelos, lo que en principio es constitucionalmente admisible, desde que se respete el derecho de defensa y las demás garantías procesales.

Unidad IV44

Carácter genérico: conducta humana

Caracteres específicos: tipicidad – antijuricidad (injusto) – culpabilidad

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Unidad IV 45