UNIDAD 4.- TIPOS DOLOSOS, TIPOS IMPRUDENTES, TIPOSUNIDAD 4.- TIPOS DOLOSOS, TIPOS IMPRUDENTES, TIPOS OMISIVOS Y TIPOS DE IMPERFECTA EJECUCIÓNOMISIVOS Y TIPOS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN

INDICE

A. TIPOS DOLOSOS: EL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN A. TIPOS DOLOSOS: EL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN I. CONCEPTO

II. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

1. Parte objetiva del tipo. 1.1. Constatación de la presencia de una conducta típica 1.2. Imputación

objetiva del resultado 2. Parte subjetiva del tipo. Imputación subjetiva. 2.1. El dolo. 2.2. El error de

tipo. 2.3. Supuestos particulares de error de tipo. 2.4. Otros elementos subjetivos del tipo

B. TIPOS IMPRUDENTES: EL TIPO IMPRUDENTE DE COMISIÓNB. TIPOS IMPRUDENTES: EL TIPO IMPRUDENTE DE COMISIÓN I. CONCEPTO

II. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA. EL SISTEMA DE INCRIMINACIÓN

CERRADA DEL ART. 12 CP

III. CLASES DE IMPRUDENCIA

IV. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO IMPRUDENTE.

1. Parte objetiva del tipo .1.1. Constatación de la presencia de una conducta típica. 1.2. Imputación

del resultado. 2. Parte subjetiva del tipo. Imputación subjetiva

C. TIPOS DE OMISIÓNC. TIPOS DE OMISIÓNI. CONCEPTO Y DELIMITACION DE LOS TIPOS DE COMISIÓN

II. CLASES DE OMISIONES

III. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN. LA CLÁUSULA DEL ART. 11 CP

IV. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DE LAS OMISIONES PURAS

1. Parte objetiva del tipo.1.1. Situación típica 1.2. No realización de la acción debida e indicada en el

tipo.1.3. Posibilidad de realizar la acción indicada. 2. Parte subjetiva del tipo. Imputación subjetiva

de la conducta

V. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DE COMISIÓN POR OMISIÓN

1. Parte objetiva del tipo. 1.1. Imputación objetiva de la conducta. 1.1.1. La posición de garante1.1.2.

El no impedir la lesión del bien jurídico1.1.3. La posibilidad de evitar la lesión del bien jurídico. 1.2.

Imputación objetiva del resultado. 2. La imputación subjetiva.

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D. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN: ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES YD. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN: ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES Y TENTATIVATENTATIVAI. CONSIDERACIONES GENERALES

II. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

1. Clases y sistema de incriminación. 2. Conspiración. 3. Proposición. 4. Provocación. La

apología para cometer delito

III. LA TENTATIVA

1. Concepto. 2. Clases y sistema de incriminación. 3. Estructura y contenido del tipo de la

tentativa. 3.1. Parte objetiva del tipo. 3.2. Parte Subjetiva del tipo. 3.3. Desistimiento voluntario

A. TIPOS DOLOSOS: EL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

I. CONCEPTO

Tipos son los distintos preceptos del Código penal y leyes penales especiales que describen los delitos. Los tipos de comisión son los que se cometen realizando la conducta descrita en el precepto, infringiendo una norma de prohibición. Por ejemplo, el tipo de homicidio recoge la prohibición de matar a otro, el tipo comisión consiste en matar activamente a otro, vgr., disparándole con una pistola. Los tipos dolosos son los que se realizan conociendo que la acción que se está realizando es peligrosa y puede lesionar el bien jurídico protegido en el tipo. Por ejemplo, el que dispara a otro conociendo que está disparando y que ello entraña un riesgo para la vida del otro. Comete, pues, un tipo doloso de comisión el sujeto que realiza la acción descrita en el tipo conociendo que con tal comportamiento lesionará o puede lesionar el bien jurídico protegido en el tipo.

II. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DOLOSO DE COMISIÓN

Como ya se ha visto en la Unidad 2.-, el análisis de la conducta típica, y en consecuencia también la del tipo de doloso de comisión, se realiza en dos momentos. Primero se analiza la parte objetiva del tipo, y después, siempre que concurra la parte objetiva, se procede a analizar la parte subjetiva del tipo. Recordemos también que la Parte Objetiva del tipo no es la parte externa de la conducta, el análisis de la parte objetiva del tipo no aborda exclusivamente la manifestación externa, sino el comportamiento humano como unidad externo-interno.

Recordemos que el tipo penal, además de otras, cumple la función de delimitar las conductas que ponen en peligro y lesionan bienes jurídicos y que de no concurrir causas de justificación están prohibidas. Se dirige a todos los ciudadanos advirtiéndoles de lo que no pueden realizar o de lo que en determinados casos deben realizar. Correlativamente, la parte objetiva del tipo sirve para analizar

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si desde la perspectiva de la persona normativa-ideal se ha realizado el tipo. Mientras que la parte subjetiva del tipo sirve para analizar si desde la perspectiva del sujeto activo se ha realizado el tipo. Para averiguarlo debe procederse en la forma que a continuación se expondrá.

1. Parte objetiva del tipo

Para que un comportamiento humano pueda considerarse objetivamente típico deberemos proceder a analizar si la conducta, y en su caso, el resultado, pueden subsumirse en el tipo.

1.1. Constatación de la presencia de una conducta típica.

En primer lugar, el comportamiento humano debe crear un riesgo típicamente relevante, es decir, debe poner en peligro el bien jurídico protegido por el tipo, desde una perspectiva ex ante, tomando la posición de la persona normativa ideal, es decir, con los conocimientos, ciencia y experiencia existentes en una sociedad determinada (Baremo para la imputación objetiva de la conducta).

La conducta no será típica cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

- Riesgo insignificante: Cuando el comportamiento casi no pone en peligro el bien jurídico protegido, por ejemplo, se hurta un céntimo de euro al vecino de al lado.

- Riesgo permitido: Cuando el comportamiento, a pesar de crear un riesgo para bienes jurídicos protegidos, por razones diversas (en general de utilidad), está permitido, siempre y cuando se realice con diligencia. Por ejemplo, el sólo hecho de conducir por una ciudad es una actividad peligrosa para la vida e integridad física de los ciudadanos, sin embargo, la sociedad estima más útil autorizarla que prohibirla, siempre y cuando se respeten las más elementales normas de cuidado.

- Adecuación social: Cuando el comportamiento, a pesar de realizar formalmente el tipo, está admitido o tolerado por la sociedad. Por ejemplo, un joven comparte su dosis de hachís con un amigo.

- En algunos supuestos (bienes jurídicos disponibles) el consentimiento. Por ejemplo, relaciones sado-masoquistas entre dos adultos.

1.2. Imputación objetiva del resultado.

En los delitos de resultado, aquéllos que el tipo para su consumación exige la presencia de un resultado, vgr. el homicidio, debe a continuación comprobarse que el resultado producido está en conexión con la conducta. Ello se averigua a través de dos juicios:

1º. La relación de causalidad. Consiste en comprobar, según las leyes de la ciencia y de la experiencia que el resultado ha sido causado por la conducta objetivamente típica. Esto es, que existe una relación de causa-efecto entre conducta y resultado. La ciencia penal acoge en la actualidad la

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Teoría de la equivalencia de las condiciones, de acuerdo con la cual, cualquier condición del resultado es causa de este.

2º. La relación de riesgo: consiste en comprobar que el riesgo creado por la conducta es precisamente el que se realiza en el resultado, es decir, que entre conducta y resultado concurre una relación de congruencia.

Faltará dicha relación de riesgo en los tipos dolosos siempre que el resultado quede fuera del ámbito de protección de la norma infringida. Por ejemplo, la conducta crea un riesgo típicamente relevante para unas obras de arte muy valiosas (su destrucción) y el resultado que finalmente tiene lugar de forma imprevisible son unas lesiones para la persona que los vigilaba.

La imputación objetiva del resultado debe analizarse con un baremo ex post, desde la posición de la persona normativa ideal, es decir, cono los conocimientos, ciencia y experiencia con que cuenta una sociedad determinada.

En la actualidad también la jurisprudencia acoge la doctrina de la imputación objetiva.

A modo de ejemplo podemos citar la siguiente:

1. STS 5 septiembre 2001 : queda fuera de toda duda la atribución objetiva del resultado. Se acreditó la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de los recurrentes y el efecto previsto por la ley. Tal efecto lesivo, se produjo como consecuencia de la realización por los acusados de una actividad jurídicamente desaprobada, adecuada y suficiente para provocar el resultado, dado el riesgo o peligro que ofrecía; resultado que es precisamente el que la norma quiere impedir, quedando excluida, cualquier otra motivación causalista del mismo. La caída de la moto no influyó o interfirió para nada en dicho resultado lesivo. Tampoco influyó el buen o mal estado del órgano, ya que fisiológicamente, cumplía su función, y como consecuencia de los golpes fue dañado, hasta el punto de precisar la extirpación.

2. STS 10 noviembre 2003: la teoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el

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resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción. En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una Ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda: de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición (conditio sine qua non), si el acusado no hubiera golpeado a la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones y secuelas que se describen en el relato de hechos que se declara probado.

Tampoco da lugar a dudas que golpear a otro constituye una acción que genera un peligro jurídicamente desaprobado. Sin embargo, es precisa una mayor reflexión respecto de la cuestión de si la extirpación del bazo es la realización del peligro creado por la acción. Al respecto la Sala debe alertar respecto de cierta tendencia a confundir la realización del peligro con la cuestión de la previsibilidad del resultado. El resultado puede ser previsible y, sin embargo, no ser la concreción del peligro. En realidad, casi todo es previsible, en el sentido de una representación posible del autor respecto del resultado de su acción. La concreción del peligro en el resultado, por el contrario, requiere un juicio relativo a la intensidad del peligro creado y su relación con el resultado. Dicho de otra manera: se trata de establecer cuál es el riesgo que se concreta en el resultado cuando el bien jurídico se pudiera encontrar, como se sostiene en el motivo, sometido ya a una situación de riesgo, como consecuencia de una alegada enfermedad que sufría la víctima de los hechos. Pero lo que resulta claro, y así se infiere de las pruebas practicadas, especialmente de los dictámenes médicos emitidos, es que la extracción del bazo no aparece en este caso como la concreción de los efectos de una posible enfermedad que padeciera el perjudicado, sino como la realización del peligro implícito en los brutales golpes con los puños y piernas y especialmente las fuertes patadas que le dio en el tronco lo que determinó las graves lesiones y la extirpación del bazo. Esta conclusión puede ser fundamentada también desde el ámbito de protección de la norma, dado que las normas que protegen la integridad corporal y la vida no dejan fuera de protección, respecto de los peligros provenientes de las agresiones, a los que pudieran padecer enfermedades, es decir a quienes están sometidos a un riesgo futuro de cierta indeterminación en el tiempo.

En el caso objeto de este recurso, como se ha dejado expresado, la causalidad aparece con claridad meridiana. Es patente que, existió una causalidad natural, de no mediar los puñetazos y especialmente las fuertes patadas no se hubieran producido las lesiones y secuelas padecidas por el perjudicado. La acción realizada por el recurrente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento. Por último, el resultado producido es concreción de la acción, pues las lesiones y secuelas, y entre ellas la extirpación del bazo, se producen a consecuencia de los golpes propinados por el acusado, no por una posible enfermedad que pudiera padecer el lesionado.

No existe, pues, situación alguna que pueda considerarse similar o próxima a una de autopuesta en peligro por parte de la víctima que ninguna culpa ha tenido en la realización de los hechos, que no los ha provocado, y menos en la agresión sufrida, habiendo quedado perfectamente establecida la relación causal entre agresión y resultado de lesiones y secuelas sufridas por el perjudicado.

2. Parte subjetiva del tipo. Imputación subjetiva

Para que un hecho pueda reputarse típico, éste debe ser producto de la voluntad de una o unas persona. La finalidad de la imputación subjetiva es averiguar si la conducta que desde una perspectiva intersubjetiva (persona normativa-ideal) crea un riesgo o lesiona un bien jurídico penal, es realizada por la persona con dicho conocimiento. En otras palabras, si el sujeto actuante conoce que con su comportamiento pone en peligro o lesiona el bien jurídico protegido. El baremo que se utiliza para este juicio es uno ex ante, desde la posición del autor, con sus conocimientos, valorado por la persona normativa-ideal.

La parte subjetiva del tipo doloso requiere, pues, la presencia de dolo.

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2.1. El dolo

2.1.1. Concepto. Dolo es conocer que se está realizando la acción descrita por el tipo, conociendo además su peligrosidad y la capacidad de producir la lesión del bien jurídico.

2.1.2. Clases de dolo. Hay tres clases de dolo: el dolo directo de primer grado, el dolo directo de segundo grado y el dolo eventual.

Actúa con dolo directo de primer grado el sujeto que conoce que está realizando la acción prohibida y persigue su ejecución y el resultado.

Actúa con dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias el sujeto que a pesar de no perseguir la lesión del bien jurídico protegido por un tipo, sabe que con su conducta lo lesionará.

Actúa con dolo eventual el sujeto que actúa conociendo y aceptando la peligrosidad de su conducta para el bien jurídico protegido y la posibilidad de lesión.

Esta es también la posición de la jurisprudencia mayoritaria.

En este sentido la STS 31 de julio 2001 declara que a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, que admite el autor, en el llamado dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado.

2.1.3. El objeto del dolo. Objeto del dolo es acción peligrosa con capacidad de lesionar el bien jurídico protegido.

No debe confundirse en ningún caso la producción del resultado con el dolo.

En este sentido la STS 2 octubre 2003 aclara que en primer lugar parece identificar, incorrectamente, el dolo con la relación de causalidad. Nadie duda que el puñetazo del acusado produjera causalmente la muerte. Sólo que eso no demuestra el dolo. Tampoco existen elementos que permitan afirmar que un puñetazo en la boca tiene «una alta probabilidad» de producir la muerte. Está demostrado que no es imposible, pero que, por regla, un puñetazo de las características del probado en esta causa, no genera un peligro concreto de la producción de la muerte. Por lo tanto, en la medida en que el dolo consiste en el conocimiento de este peligro concreto, es evidente que de la conciencia de dar un puñetazo no se puede deducir que el autor obró con dolo de matar. Por último, la argumentación referida al carácter del acusado, incorrectamente traída al recurso a través de las declaraciones de un testigo y la referencia a otros testimonios, es insostenible, toda vez que el concepto de dolo nada tiene que ver con el carácter del autor.

2.2. El error de tipo

2.1. Concepto. Error de tipo y de prohibición

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Error de tipo es el desconocimiento de los elementos objetivos del tipo. Mientras que el error de prohibición es desconocer que la conducta está prohibida. Ambas modalidades de error están reguladas en el Art. 14 del CP. El error de tipo en los apartados 1 y del mencionado precepto, y el error de prohibición en el apartado 3.

El error de tipo puede ser invencible o vencible. El error de tipo es invencible cuando atendidas las circunstancias del caso y las personales del autor cualquier persona en su situación hubiera incurrido en el desconocimiento. El error de tipo es vencible cuando atendidas las circunstancias del caso y las personales del autor cualquier persona en su situación hubiera advertido el error y lo hubiera evitado.

Así pues el baremo que debe utilizarse para determinar si un error es vencible o invencible es el propio de la parte subjetiva, es decir: perspectiva ex ante en la posición del autor con sus conocimientos, ciencia y experiencia valorado todo ello por la persona normativa ideal.

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 14.1 CP, error de tipo invencible excluye la responsabilidad penal. Es decir, impide castigar al sujeto, por falta de parte subjetiva del tipo, y por lo tanto, de antijuridicidad. Mientras que el error de tipo vencible puede castigarse como delito imprudente, si así está previsto en la Parte Especial del Código Penal.

También es esta la doctrina jurisprudencial. Por ejemplo, la STS 20 marzo 1998 cuando declara que la concurrencia de un error de tipo vencible excluye la existencia de dolo y, por tanto, conduce a la sanción del hecho con la pena prevista para el delito imprudente. Sin embargo, en los casos en que un delito no se sanciona expresamente en forma imprudente -es decir, se sanciona sólo si se ha cometido con dolo- no cabe la punición del error de tipo vencible, pues la cláusula del art. 12 excluye cualquier pena en estos casos «numerus clausus». En otras palabras: cuando un delito sólo se sanciona en forma dolosa, cualquier error de tipo -aun vencible excluye la pena.

2.3. Supuestos particulares de error de tipo

a) error in obiecto o en el objeto del tipo (puede ser una persona). El error en el objeto es aquél que recae en la identidad del objeto o persona.

Ejemplo: Juan mata con una pistola a una persona, pesándose que es su enemigo Pedro, resulta sin embargo que es un conocido suyo llamado José.

Obsérvese que en este ejemplo Juan dispara contra la persona que ve, lo que ocurre es que no la identifica bien, se pensaba que era Pedro y resulta ser José. Juan pone en peligro a un solo bien jurídico, por lo que esta clase de error debe considerarse irrelevante a efectos penales. Irrelevante significa que deben operar las reglas generales sin tener en consideración la existencia del error. En consecuencia no se aplica el Art. 14 CP. Juan ha cometido un homicidio/ asesinato doloso.

En definitiva, el error en el objeto o en la persona que están protegidos de la misma forma es irrelevante, es decir, debe castigarse como si no hubiera existido el error.

Distinto es el caso del error en la persona o en el objeto que recae sobre objetos o personas que están protegidos de distinta forma. En este supuesto, el error es relevante y deben tenerse en cuenta las reglas del Art. 14 CP relativas al error de tipo.

b) Aberratio ictus o error en el golpe. Error en el golpe es el que recae en la dirección del riesgo creado.

Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro. En aquellos momentos Pedro está junto a José. Juan sabe quien es Pedro, su enemigo, y quien José, un conocido. Apunta con la pistola, dispara, con la mala fortuna de que José se interpone en el camino de la bala y acaba muriendo él y no Pedro.

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En estos casos el error es relevante: Juan, con su conducta ha puesto en peligro a más de un bien jurídico, la vida de Pedro y la de José. Cuando Juan apuntaba con su pistola a Pedro sabía que José estaba a su lado.

Error relevante quiere decir que debe tenerse en cuenta, y en consecuencia aplicar las reglas del Art. 14 CP relativas al error de tipo. Para ello, primero deberemos analizar qué riesgo quería crear Juan, y si se ha creado, y luego identificar el elemento del tipo sobre el que recae el error. En nuestro ejemplo, Juan al apuntar a Pedro crea un riesgo para su vida, que no se realiza en el resultado (muere José y no Pedro), por lo tanto, por una parte, podemos afirmar que Juan comete una tentativa de homicidio respecto de Pedro. Y ¿qué ocurre con José? Juan no quería matarlo, pero al interponerse José en el camino de la bala acaba muriendo. Juan desconoce que su bala iba a matar a José. En consecuencia, Juan, respecto de Pedro, incurre en un error de tipo y deben aplicarse a esta parte del suceso las reglas del Art. 14 CP relativas al error de tipo. Si error es invencible (no hay forma de advertir que la bala matará a José), impunidad, esto es, Juan no responderá de la muerte de de José, sino sólo de la tentativa de homicidio de Pedro. Si el error es vencible (cualquier persona en su lugar hubiera advertido que la bala iba a matar a José), Juan será responsable del homicidio imprudente de José en concurso (juntamente) con la tentativa de homicidio de Pedro.

En definitiva, el error en el golpe es siempre relevante, por lo que debe acudirse al Art. 14 CP, y su tratamiento es un delito de tentativa en eventual concurso (cuando el error es vencible) con un delito imprudente.

c) Error sobre el curso causal. El error en el curso causal es el que recae sobre la relación de causalidad prevista por el autor.

Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro de un disparo, pero Pedro muere al ser trasladado por la ambulancia al Hospital.

Esta clase de error puede afectar ya a la imputación objetiva del resultado. En efecto, cuando la desviación del curso causal era absolutamente imprevisible para el hombre normativo ideal, se excluye la imputación objetiva del resultado. En nuestro caso, es imprevisible que Pedro, herido de muerte, muera debido a un accidente de la ambulancia.

Sin embargo, puede suceder que la desviación del curso causal fuera objetivamente previsible (por lo que no excluiría la imputación objetiva del resultado), pero el autor lo desconociera.

Ejemplo: Juan y Pedro están en medio de una montaña nevada en la hay un riesgo muy elevado de aludes. La persona normativa ideal conoce este riesgo de aludes. Juan y Pedro se pelean y, en un momento de la discusión, Juan saca una pistola y dispara a Pedro. La bala no alcanza a Pedro, pero provoca un alud que es el que mata a Pedro. La muerte de Pedro tiene lugar por otro curso causal al previsto por Juan: Juan había previsto una muerte de bala y no por un alud. Hay un error sobre el curso causal.

Esta clase de errores sólo son relevantes (esto es, deben tenerse en cuenta y proceder a la aplicación del Art. 14 CP) cuando significan una desviación esencial del curso causal.

En consecuencia el error sobre el curso causal recibe el siguiente tratamiento:

- En aquellos casos en que el error no es esencial (Juan quiere matar con arsénico y por error mata con otro veneno), es irrelevante, no operan las reglas del Art. 14, y el caso se trata como si no existiera el error (en nuestro ejemplo, asesinato doloso consumado).

- En aquellos casos en que el error es esencial (Juan quiere matar por el disparo y la víctima muere por el alud que provoca el disparo) se aplican las reglas del Art. 14 CP relativas al error de tipo. Si el error es invencible impunidad, y si es vencible imprudencia si fuere posible. La solución de nuestro caso sería la siguiente: Juan dispara contra Pedro y no lo alcanza, ello da lugar a una tentativa de homicidio o asesinato. Pedro muere por el alud, si dicha muerte es imprevisible por el autor, no se le atribuirá (error de tipo invencible), pero si es previsible, responderá de ella por imprudencia (error de tipo vencible). Así pues, el error en el curso causal relevante da lugar a una tentativa de delito con un eventual concurso con un delito imprudente (aplicación del Art. 14 CP).

La doctrina jurisprudencial mantiene una posición distinta. Considera que cuando el error recae sobre bienes jurídicos protegidos de forma idéntica, este es irrelevante y por lo tanto no debe tenerse en cuenta. En este sentido, por ejemplo, puede verse la STS 14 febrero 1989 de acuerdo con la cual dentro del denominado error en el golpe o «aberratio ictus» pueden distinguirse dos modalidades: a) Que el delito propuesto e inicialmente intentado, por inhabilidad o desviación en la ejecución, recaiga en otra persona con resultado idéntico al proyectado (se quiso lesionar y se lesiona) y b) Que entre ambos delitos se dé un título de imputación distinto (se quiso matar a uno y se lesiona a otro).

En el segundo supuesto la doctrina y Jurisprudencia son conformes en considerar que deben ser aplicadas las reglas del concurso, distinguiendo un delito intentado, de carácter doloso y un delito consumado de carácter culposo, afectante a la persona que recibió por error el impacto de la acción. Ahora bien, en el primer supuesto, cualesquiera que fueran las distintas doctrinas existentes, nuestra Jurisprudencia ha seguido un criterio unánime declarando que la responsabilidad del actor no sufre alteración por haber recaído el mal en persona distinta de aquella a quien el procesado tuvo intención de causarlo, estimando que tanto el error en la persona como en el golpe, dado que el Código Penal no individualiza el objeto de protección, castigando al que causare a otro una lesión y no a una persona

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determinada, es de naturaleza accidental y no altera la calificación jurídica del hecho. En el presente caso en que el acusado lanzó un puñetazo contra uno de sus rivales y éste impactó contra una persona distinta de aquella a quien iba dirigido, ocasionándole lesiones, por lo expuesto, resulta irrelevante para la responsabilidad que fuera distinta persona aquella que sufrió las lesiones.

Interesante resulta la STS 2 abril 1992 por la definición que propone de las distintas clases especiales de error. Existe error en el objeto cuando se dirige la acción contra persona u objeto distinto de aquél inicialmente pensado. Error en la persona («in persona») que solamente sería relevante cuando el sujeto pasivo fuera de tal condición que la agresión contra el mismo convirtiera el hecho en un delito diferente. Existe error en el golpe cuando la acción se dirige sobre el objeto pensado, como en este caso acontece, aun cuando por las razones que fueren recayere sobre otro distinto. En uno y otro caso se trata de errores accidentales que en nada influyen en la culpabilidad.

2.4. Otros elementos subjetivos del tipoAlgunos tipos del a parte especial del Código penal, exigen, además del dolo, otros elementos subjetivos, como por ejemplo, el ánimo de lucro en los delitos contra la propiedad. En estos casos, para que concurra la parte subjetiva del tipo no será suficiente el dolo sino que será precisa la presencia de los otros elementos subjetivos previstos. Su ausencia comporta la impunidad del hecho.

B. TIPOS IMPRUDENTES: EL TIPO IMPRUDENTE DE COMISIÓN.

I. CONCEPTO

El delito imprudente consiste en la lesión de un bien jurídico por falta de diligencia del autor. Esta falta de diligencia debe significar la infracción de la norma de cuidado (que no debe confundirse con la norma primaria). En consecuencia, en el delito o tipo imprudente la lesión del bien jurídico se produce por infracción de la norma de cuidado, por un actuar negligente.

II. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN DE LA IMPRUDENCIA. EL SISTEMA DE INCRIMINACIÓN CERRADA DEL ART. 12 CP

a) Mediante una cláusula abierta. En este caso el Código penal contiene una cláusula, ya sea en la Parte General, ya sea en la Parte Especial a través de la cual todos los delitos pueden castigarse por imprudencia.

b) Mediante el sistema de cláusula cerrada o números clausus. En este caso un hecho sólo puede castigarse por imprudencia cuándo así lo determine expresamente la ley.

Nuestro Código penal ha acogido este último sistema de incriminación de la imprudencia, tal y como viene recogido en el Art. 12 CP.

III. CLASES DE IMPRUDENCIA

Según la parte subjetiva del tipo, la imprudencia puede ser consciente o inconsciente. Concurre imprudencia consciente cuando el autor advierte la peligrosidad de su acción, pero descarta que

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pueda producir la lesión del bien jurídico. Mientras que estamos frente a un supuesto de imprudencia inconsciente cuando el autor tan siquiera advierte la peligrosidad de su acción.

Según la gravedad de la norma de cuidado infringida, la imprudencia puede ser grave o leve. Imprudencia grave significa la infracción de las normas de cuidado más elementales, y en nuestro sistema legal se castiga como delito. La imprudencia leve comporta la infracción de normas de cuidado que imponen un deber de diligencia superior, y en nuestro sistema legal se castiga como falta.

La jurisprudencia distingue la imprudencia grave de la leve del siguiente modo (entre otras, STS 30 noviembre 2002): La gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor.

IV. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO IMPRUDENTE

1. Parte objetiva del tipo

1.1. Constatación de la presencia de una conducta típica.

La infracción de la norma de cuidado. Para la imputación de una conducta al tipo imprudente es necesario que ésta signifique la creación de un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico protegido (ídem. Tipo doloso). Deberá descartarse el riesgo típicamente relevante cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo insignificante, b) riesgo permitido, c) adecuación social, y en algunos casos, el consentimiento (ídem. Tipo doloso).

Lo característico de la imputación objetiva de la conducta en los delitos imprudentes, es que la creación del riesgo típicamente relevante tiene lugar mediante la infracción de la norma de cuidado. En efecto, el bien jurídico protegido por la norma se lesiona porque el autor ha infringido la norma de cuidado, es decir, ha actuado sin observar la diligencia debida.

La infracción de la norma de cuidado puede tener lugar por la inadvertencia de la situación de peligro (imprudencia consciente), o por no actuar de acuerdo con el peligro advertido (imprudencia consciente).

Concretamente, la norma de cuidado se infringe cuando no se respetan los siguientes deberes:

a) El deber de omitir situaciones peligrosas.

b) El deber de actuar cuidadosamente en situaciones de peligro permitido.

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c) El deber de preparación e información previas cuando van a llevarse a cabo actividades peligrosas permitidas que necesitan de cierta preparación.

En baremo que debe utilizarse para constatar la infracción de la norma de cuidado, es el propio de la categoría del delito que estamos analizando, es decir, el de la parte objetiva del tipo. Recordémoslo: perspectiva ex ante, posición de la persona normativa-ideal, con todos los conocimientos.

1.2. Imputación del resultado

La imputación del resultado en los delitos imprudentes exige idénticos juicios que el tipo doloso. Primero, la constatación de la relación de causalidad; segundo, la constatación de la relación de riesgo.

Faltará la relación de riesgo cuando el resultado no tenga nada que ver con el riesgo creado, es decir, cuando el resultado queda fuera del ámbito de protección de la norma infringida. En estos casos falta la previsibilidad objetiva del resultado.

El baremo para realizar estos juicios de imputación del resultado son también los propios de esta categoría del delito: perspectiva ex ante, persona normativa ideal con todos los conocimientos ciencia y experiencia.

2. Parte subjetiva del tipo. Imputación subjetiva

La parte subjetiva del tipo imprudente consiste en la previsibilidad subjetiva. Existe previsibilidad subjetiva cuando el autor advierte la peligrosidad de su acción, aunque descarta la posibilidad de que cause el resultado; y también cuando el autor tiene la obligación de advertir dicha peligrosidad.

El baremo para realizar este juicio de imputación es el propio de la parte subjetiva del tipo: perspectiva ex ante, posición del autor, con sus conocimientos ciencia y experiencia, valorado por la persona normativa ideal.

La imprudencia consciente es muchas veces difícil de delimitar del dolo eventual . En ambos casos el sujeto conoce la peligrosidad de su acción, pero ningún caso se persigue el resultado. La distinción es importante a efectos prácticos puesto que la imprudencia consciente, al ser imprudencia, tiene menor pena que el delito doloso.

Ejemplo: María, policía nacional, está limpiando su pistola, sin seguro, cargada y montada, al lado de sus compañeros. En un acto de limpieza aprieta el gatillo, con tan mala fortuna que la bala va a parar a Juan sentado en frente y muere.

La conducta de María, ¿es dolosa, con dolo eventual, o imprudente?

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Doctrina y jurisprudencia han utilizado distintas teorías para delimitar el dolo eventual de la imprudencia inconsciente.

Como ponen de manifiesto las SSTS 2 octubre 2002, 10 Octubre 2003, 25 marzo 2004 , en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve. El problema reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

C. TIPOS DE OMISIÓN

I. CONCEPTO Y DELIMITACION DE LOS TIPOS DE COMISIÓN

Los artículos 1 y 10 del Código penal vigente hacen referencia a la omisión. El Art. 1 establece que no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. El Art. 10 dispone que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley. En consecuencia, como ya vimos en la lección 5, el Código penal distingue entre los delitos (o tipos) de comisión y los delitos (o tipos) de omisión.

Recuérdese que ambos, tipos de omisión y tipos de comisión, exigen como primer requisito de la antijuridicidad la presencia de un comportamiento humano externo y voluntario.

Los delitos de comisión se distinguen de los delitos de omisión por la clase de norma imperativa que resulta infringida. Mientras que en los delitos de comisión resulta infringida una norma de prohibición

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(¡prohibido clavar el cuchillo a tu hijo!); en los delitos de omisión se infringe un mandato (¡obligatorio salvar a tu hijo!).

Estamos, pues, en presencia de un delito de comisión cuando el sujeto activo conculca la norma de prohibición porque realiza la conducta prevista por el tipo. Por ejemplo, la norma prohíbe matar y el autor mata clavando un cuchillo a su víctima. Mientras que estamos en presencia de un delito de omisión cuando el sujeto activo infringe un mandato porque no realiza la conducta impuesta por la norma. Por ejemplo, la norma obliga al progenitor a alimentar al hijo recién nacido, y aquél no lo hace, por lo que el hijo muere de inanición.

Obsérvese que en los delitos de comisión se prohíbe la realización de unas conductas determinadas (por ejemplo, clavar el cuchillo en el corazón), por lo que el ciudadano puede realizar cualquier conducta menos la prevista por el tipo: puede ir al cine, dormir, jugar, trabajar... En los delitos de omisión, por el contrario, el ciudadano sólo se comportará conforme a Derecho cuando realice la conducta mandada por el tipo (por ejemplo, alimentar al recién nacido), en consecuencia, el ciudadano no puede realizar ninguna otra actividad que le impida la realización de la acción mandada. En nuestro ejemplo, no podría ir al cine, ni dormir, ni irse de viaje…

II. CLASES DE OMISIONES

Existen dos clases de tipos omisivos: tipo o delito de omisión pura y el tipo o delito de comisión por omisión.

El tipo de omisión pura el legislador castiga tan sólo la no realización de la acción debida; mientras que en el delito de comisión por omisión, el legislador castiga la no realización de la conducta debida y la producción de la lesión del bien jurídico.

Ejemplo: Un día del mes de agosto María, niña de tres años, y su padre Julián van a pasar el día a la playa. María no sabe nadar, a pesar de ello su padre la deja jugar a la orilla del mar sin ningún tipo de salvavidas y sin vigilarla. María, niña traviesa a la que le gusta mucho el mar, cada vez se aparta más de la orilla, hasta que llega un momento que empieza a ahogarse. Ella grita para pedir ayuda, pero nadie le hace caso, ni tan siquiera su padre. Finalmente muere ahogada.

El padre será castigado por un delito de comisión por omisión (homicidio) porque se le castigará por no haber realizado la acción debida (salvar a su hija) y por la producción del resultado (la muerte de su hija). Los bañistas que advierten que la niña se ahoga y no hacen nada para salvarla serán castigados por un delito de omisión pura, puesto que sólo se les castigará por no haber realizado la acción indicada (socorrer).

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III. SISTEMAS DE INCRIMINACIÓN. LA CLÁUSULA DEL ART. 11 CP

Debe distinguirse entre el sistema de incriminación utilizado para los delitos de omisión pura del utilizado para los delitos de comisión por omisión.

En el Código penal español, los delitos de omisión pura sólo se castigan cuando están especialmente previstos en la Parte Especial del Código penal. Por lo tanto, el sistema de incriminación es cerrado (sistema de números clausus).

Distinta es la situación de los delitos de comisión por omisión. El Código penal recoge la punibilidad de estos delitos en el Art. 11 CP, precepto que describe una cláusula semiabierta. En efecto, la infracción de un mandato (no realizar la conducta obligatoria) podrá castigarse subsumiéndola en los preceptos de la Parte Especial que recogen los delitos de comisión de resultado siempre que concurran los requisitos establecidos en el Art. 11. De aquí la denominación de delitos de comisión por omisión: realización de un delito que está redactado como tipo de comisión infringiendo no una norma de prohibición, sino un mandato.

Ejemplo: El Art. 138 CP (delito de homicidio) castiga al que matare a otro, como reo de homicidio, con la pena de 10 a 15 años de prisión. Por su redacción está claro que es un delito de comisión, es decir, su realización tiene lugar cuando se realiza la conducta prevista en el tipo: se mata, se infringe una norma de prohibición. Sin embargo, según lo dispuesto en el Art. 11 CP, y en relación con el Art. 138 CP, también se puede matar por omisión, infringiendo un mandato. Esto sucede cuando no se realiza la acción debida siempre que concurran los requisitos exigidos en el Art. 11: los progenitores que no alimentan al hijo recién nacido.

Para que la infracción de un mandato pueda dar lugar a un delito de comisión por omisión deben concurrir, según interpretación jurisprudencial de lo dispuesto en el Art. 11 CP los siguientes elementos (STS 19 octubre 2002):

1º) sólo cabe la comisión por omisión de delito o faltas que consistan en la producción de un resultado, lo que debe entenderse ha de ser un resultado material ya sea de lesión o de peligro;

2º) la omisión ha de concurrir con la infracción de un especial deber jurídico, de origen legal o contractual, de actuar;

3º) la equiparación o equivalencia de la omisión con la acción ha de realizarse según el sentido del texto de la Ley, lo que excluye cualquier equivalencia que no pase por la interpretación de que el elemento verbal de una concreta figura típica penal pueda conjugarse en modalidad omisiva ;

4º) contribución al resultado de la omisión determinado por el hecho de que la acción omisiva hubiera podido evitar el resultado.

5º) Algunas de las condiciones dichas han de tener un aspecto subjetivo apreciable en quien omita actuar: debe conocer que tiene el deber de intervenir en la situación y debe comprender al omitirlo que su intervención podría evitar el resultado de lesión o de peligro.

IV. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DE LAS OMISIONES PURAS

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El tipo de omisión pura consta también de una Parte objetiva y de una Parte subjetiva. Obviamente, la Parte objetiva está exclusivamente integrada por los juicios de imputación objetiva de la conducta. En efecto, recuérdese que en estos delitos se castiga exclusivamente la no realización de la acción debida. No se atribuye ningún resultado, con independencia de que éste haya o no tenido lugar. Veámoslo a continuación.

1. Parte objetiva del tipo

Como en todos los tipos, para la imputación objetiva de la conducta es necesario constatar el riesgo para el bien jurídico protegido, desde una perspectiva ex ante, en posición de la persona normativa ideal, con todos los conocimientos. Riesgo que desaparece, por lo menos, (aplicación de los criterios generales) cuando nos encontramos frente a un riesgo insignificante, un riesgo permitido, un riesgo adecuado o tolerado socialmente y en determinados casos por consentimiento de la víctima.

La particularidad de esta clase de delitos reside en que para la imputación objetiva de la conducta (para la atribución del riesgo o peligro para el bien jurídico protegido) se exige además la constatación de los siguientes elementos: la situación típica, la ausencia de acción debida, y la posibilidad de realizar la acción debida.

1.1. Situación típica

Consiste en la descripción de una situación de peligro que realiza el concreto tipo de la parte especial.

Ejemplo: El Art. 195, que castiga la omisión del deber de socorro, describe la situación típica consistente en que una persona se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave.

1.2. No realización de la acción debida e indicada en el tipo.

Ejemplo: Siguiendo con el precepto anterior, este exige la conducta de socorrer, al que se halle en la situación típica descrita (desamparada y en peligro manifiesto y grave)

1.3. Posibilidad de realizar la acción indicada.

El obligado a actuar puede realizar la acción debida sin peligro propio ni de terceros, juicio realizado con el baremo propio de la imputación objetiva de la conducta.

Ejemplo: El Art. 195 obliga a socorrer a las personas desamparadas y en peligro manifiesto siempre y cuando la persona obligada pueda hacerlo, y además pueda hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

2. Parte subjetiva del tipo. Imputación subjetiva de la conducta

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La parte subjetiva de los tipos de omisión pura requiere la presencia de dolo. Es decir, el conocimiento de que concurren los elementos de la Parte objetiva.

En efecto, proceder a la imputación subjetiva de la conducta debe comprobarse, de acuerdo con el baremo propio de la imputación subjetiva (perspectiva ex ante, posición de la persona actuante con sus conocimientos y capacidades, valorado por la persona ideal normativa), que el sujeto activo conoce la concurrencia de la situación típica, y que a pesar de poder no realiza la acción indicada.

Omisión del deber de socorro (Art. 195 C), exige según doctrina jurisprudencial (así STS 10 diciembre 2000): 1º) una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita; 2º) una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente; y 3º) una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar. La existencia de dolo se ha de dar como acreditado en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

V. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL TIPO DE COMISIÓN POR OMISIÓN

Ya hemos visto que el tipo de comisión por omisión se caracteriza por la atribución de la ausencia de una conducta y la producción de un resultado.

En consecuencia la parte objetiva estará integrada por la imputación objetiva de la conducta y la imputación objetiva del resultado.

1. Parte objetiva del tipo

1.1. Imputación objetiva de la conducta.

De nuevo, como en todos los tipos, para la imputación objetiva de la conducta es necesario constatar el riesgo para el bien jurídico protegido, desde una perspectiva ex ante, en posición de la persona normativa ideal, con todos los conocimientos. Riesgo que desaparece, por lo menos, (aplicación de los criterios generales) cuando nos encontramos frente a un riesgo insignificante, un riesgo permitido, un riesgo adecuado o tolerado socialmente y en determinados casos por consentimiento de la víctima.

La particularidad de esta clase de delitos reside en que para la imputación objetiva de la conducta (para la atribución del riesgo o peligro para el bien jurídico protegido) se exige además la constatación de los siguientes elementos: la situación típica, junto con la posición de garante, la ausencia de acción debida, por lo que no se impide la lesión del bien jurídico, y la posibilidad de realizar la acción debida capaz de evitar la lesión del bien jurídico.

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Obsérvese que algunos de los elementos son comunes al tipo de omisión pura. En efectos, en ambas clases de tipos se requiere: a) una situación típica (la situación de peligro para el bien jurídico protegido); b) ausencia de acción debida; y c) la posibilidad de llevar a cabo la acción debida.

Otros elementos son propios de los delitos de comisión por omisión. Para el estudio de los elementos comunes a ambos tipos nos remitimos a lo ya expuesto en los tipos de omisión pura. A continuación nos detendremos en el análisis de los elementos propios de la comisión por omisión.

1.1.1. La posición de garante. Sólo pueden realizar el delito de comisión por omisión las personas que estén en posición de garante, es decir, aquellas personas que tengan unos deberes de protección hacia determinados bienes jurídicos o que deban controlar determinadas fuentes de peligro. Suelen distinguirse las siguientes posiciones de garante: (ver Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, 7 ed.)

A) Posiciones de garante derivadas del deber de proteger determinados bienes jurídicos. Este deber puede derivarse de las siguientes situaciones:

a) Estrecha vinculación familiar.

b) Asunción voluntaria de proteger determinado bien jurídico.

c) Comunidad de peligro.

B) Posiciones de garante derivadas del deber de controlar las fuentes de peligro. Lo que sucede en las siguientes situaciones:

a) Fuentes de peligro que actúan en el propio ámbito de dominio.

b) Deber de controlar la actuación de terceras personas.

c) Actuar precedente o injerencia.

1.1.2. El no impedir la lesión del bien jurídico. La ausencia de la acción indicada significa en estos tipos que no se hace nada para frenar la lesión del bien jurídico.

1.1.3. La posibilidad de evitar la lesión del bien jurídico. La posibilidad de realizar la acción debida debe analizarse con relación a la posibilidad de evitar la lesión del bien jurídico. Es decir, la acción indicada era la propia para poder evitar la lesión del bien jurídico.

1.2. Imputación objetiva del resultado.

Recordemos, que una de las características propias de estos tipos, es que son tipos de resultado, por lo que no sólo se atribuye la ausencia de una determinada acción, sino el resultado y la lesión del bien jurídico. Recordemos también (ver Lección 5), que para averiguar si es posible la atribución del

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resultado y lesión del bien jurídico bastará con la comprobación de la relación de riesgo. En efecto, en los delitos de comisión por omisión, a pesar de ser delitos de resultado, no puede establecerse una relación de causalidad entre la no realización de la conducta debida y el resultado. Desde una perspectiva meramente física (la propia de la relación de causalidad) no es posible afirmar que el no realizar una conducta cause un resultado.

Ejemplo: No puede decirse que el dejar de alimentar al hijo recién nacido sea la causa natural, física, de la muerte de éste. La causa natural o física es la inanición. Tampoco puede decirse que el no socorrer al hijo de corta edad que se ahoga en una piscina por no saber nadar sea la causa natural o física de su muerte. La causa natural o física es que el hijo no sabe nadar.

La relación de riesgo consiste en comprobar que la ausencia de la acción debida por parte del que está en posición de garante comporta:

a) la producción del resultado y lesión del bien jurídico;

b) la posibilidad de evitar el resultado de haberse realizado la acción debida.

El baremo que debe utilizarse para su comprobación es el propio de la relación de riesgo (Unidad 2.-): perspectiva ex post, posición de la persona normativa ideal.

2. La imputación subjetiva

La imputación subjetiva en los delitos de comisión por omisión puede ser tanto a título de dolo como a título de imprudencia. Dependerá del tipo de la parte especial que realicen.

La imputación a título de dolo exigirá, como es lógico, el conocimiento de los elementos de la parte objetiva del tipo. Conocimiento cuya existencia deberá comprobarse con el baremo propio de la imputación subjetiva: perspectiva ex ante, posición del autor con sus conocimientos, valorado por la persona normativa ideal.

La imputación a título de imprudencia, además de la comprobación de los elementos objetivos propios de la imprudencia (la infracción de la norma de cuidado), exigirá previsibilidad o deber de previsibilidad, también analizado con el baremo anterior.

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D. TIPOS DE IMPERFECTA REALIZACIÓN: ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES Y TENTATIVA

I. CONSIDERACIONES GENERALES

Hasta este momento hemos venido considerando los delitos consumados. Es decir, aquellas conductas humanas voluntarias y externas que creaban un riesgo típicamente relevante, riesgo que se realizaba en el resultado. Delitos pues que no sólo ponían en peligro el bien jurídico protegido, y al objeto del delito, sino que producían un resultado exterior.

Sin embargo, la realidad delictiva no es siempre así, muchas veces gracias a la intervención preventiva de la policía, otras, porque el delincuente, muy a pesar suyo no consigue sus propósitos, y otras veces porque desiste de su propósito criminal inicial. En definitiva, muchas veces estaremos frente a delitos inacabados, pero que serán merecedores de un castigo, por representar conductas peligrosas por su proximidad a la lesión del bien jurídico o por haber implicado a varias personas. De aquí que resulte muchas veces necesario castigar las formas anteriores a la consumación del delito, es decir, a los actos de imperfecta ejecución.

Por otra parte, el derecho penal, como ya sabemos, está legitimado para intervenir exclusivamente cuando existe un peligro próximo para los bienes jurídicos protegidos. Por ello no pueden castigarse ni los pensamientos, ni aquellas conductas que todavía no impliquen un peligro efectivo para el bien jurídico.

Todo ello nos lleva a la siguiente conclusión: el Derecho Penal no está legitimado para castigar todo el trayecto criminal (iter criminis), sino sólo las fases que supongan un peligro próximo y exterior para los bienes jurídicos protegidos.

En el iter criminis, o trayecto criminal, deben distinguirse dos fase: la fase interna y la fase externa. Durante la fase interna, la del pensamiento, rige, sin excepción alguna, la impunidad. La fase externa, la que tiene lugar con el inicio de los actos exteriores, se compone de dos etapas: los actos preparatorios y los actos ejecutivos. Durante los actos preparatorios rige el principio de impunidad de los mismos con las excepciones previstas en el Código penal: conspiración, proposición, provocación y apología del delito (Arts. 17 y 18 CP). La fase ejecutiva se inicia con la tentativa y acaba o bien con la consumación del delito (con éxito) o bien con la tentativa acabada (fracaso del trayecto criminal). En esta fase rige el principio de la punibilidad de dichos actos (castigo) salvo contadas excepciones (por ejemplo, por concurrir desistimiento).

Debe distinguirse la tentativa, del delito consumado, y del agotamiento del delito. La tentativa consiste en el inicio y práctica de parte o todos los actos ejecutivos. Cuando se alcanza el resultado buscado, o se termina con éxito la realización de los actos descritos en el tipo, se habla de consumación. Distinto

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a éste último concepto es el de agotamiento del delito. Esta fase no forma parte de los actos ejecutivos y consiste en obtener las ventajas, finalidades etc. buscadas con la comisión del delito.

Ejemplo: Juan está cansado de trabajar, de levantarse cada día temprano, ir al trabajo, pasarse más de ocho horas en él, para ganar lo que él considera muy poco. Un día, mirando una película sobre la planificación de un gran robo, llega al convencimiento de que la única solución para dejar de trabajar y poder llevar una vida más cómoda y divertida, es robar un gran banco ( fase interna). Como él sólo no puede llevarlo a cabo, busca a dos amigos. Los tres planifican el robo (actos preparatorios). Y el día acordado lo llevan a cabo con gran éxito (actos ejecutivos y consumación del delito). Se reparten el botín (agotamiento del delito) y Juan ser retira definitivamente de la vida laboral.

II. LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

1. Clases y sistema de incriminación

Los actos preparatorios punibles recogidos en el Código penal son: la proposición, Art. 17.2 y 3; la conspiración, Art. 17.1 y 3, y la provocación y apología del delito, Art. 18, todos del Código Penal.

Para el castigo de los actos preparatorios punibles el legislador ha utilizado la técnica del sistema de incriminación cerrada o números clausus. De acuerdo con ella los actos preparatorios mencionados sólo podrán castigarse en los casos especialmente previstos por la Ley.

2. Conspiración

De acuerdo con lo dispuesto en el Art. 17.1 CP la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. La doctrina y jurisprudencia consideran a la conspiración como un supuesto de coautoría anticipada. Es decir, los conspiradores son sujetos que planean todos ellos el delito y están dispuestos a intervenir en él como autores. Son sujetos que reúnen los requisitos de autoría exigidos por el tipo que planean llevar a cabo. Cuando den inicio a los actos ejecutivos dejarán de ser conspiradores y podrán castigarse como coautores.

3. Proposición

Según el Art. 17. 2 CP la provocación existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo. De acuerdo con la doctrina y un sector de la jurisprudencia la proposición tiene naturaleza de inducción anticipada. El proponente se dirige a una o unas personas concretas a las que quiere convencer por medios psíquicos de que ejecuten un delito, sin que el proponente intervenga como autor del mismo. Iniciados los actos ejecutivos el proponente se castigará como inductor.

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4. Provocación. La apología para cometer delito

El Art. 18 CP dispone que hay provocación cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas a la perpetración de un delito.

Y es apología la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Y añade que la apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito.

III. LA TENTATIVA

1. Concepto

Tal y como ha declarado la jurisprudencia (por ejemplo, ATS 13 marzo 2003) la tentativa, como forma imperfecta de ejecución, existe cuando el sujeto da principio a la ejecución directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce "por causas independientes de la voluntad del autor". La exención de responsabilidad por el delito intentado se reserva por el a quien "evite voluntariamente" la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado.

2. Clases y sistema de incriminación

Para la punición de la tentativa el legislador a seguido la técnica de la incriminación abierta. En efecto, los Arts. 16 y 62 CP definen la tentativa y disponen el modo en que debe castigarse cuya concreción deberá realizarse poniendo los mencionados artículos con el delito de la Parte Especial cuya ejecución se inicie. De este modo, la tentativa se castiga con la pena inferior en un o dos grados a la prevista por el delito cuya ejecución se ha dado inicio o se ha terminado sin que se produzca el resultado.

La tentativa puede ser:

a) Según los actos ejecutivos realizados:

Tentativa incacabada: realización de parte de los actos que objetivamente deberían de producir el resultado, sin que este se produzca por causas independientes a su voluntad. Normalmente se castiga con la pena inferior en dos grados.

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Ejemplo: Apuntar con una pistola a alguien con ánimo de matarlo y cuando se está a punto de disparar interviene la policía.

Tentativa acabada: realización de todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado sin que este se produzca por causas independientes a su voluntad. Normalmente se castiga con la pena inferior en grado.

Ejemplo: Apuntar con una pistola a alguien con ánimo de matarlo, disparar, pero con tan mala fortuna, que no se alcanza el objetivo.

b) Según la posibilidad de producir el resultado:

Tentativa idónea: realización de actos que tanto desde una perspectiva ex ante como ex post son capaces y aptos para producir el resultado, resultado que no tiene lugar por causas distintas a la capacidad de los actos. Se castigará con la pena inferior en dos o en un grado según sea inacabada o acabada respectivamente.

Ejemplo: Persona que apunta a otra con una pistola cargada, y cuando está a punto de disparar la policía lo detiene, o dispara y no alcanza su objetivo.

Tentativa inidónea: realización de actos que desde una perspectiva ex ante parecen capaces y aptos para producir el resultado, pero que desde una perspectiva ex post no resultan aptos para su producción, ya sea por inidoneidad de los medios, del objeto o del sujeto activo. Se discute en la doctrina y en la jurisprudencia si esta tentativa debe castigarse. El sector jurisprudencial que defiende su punición, actualmente mayoritario, sostiene para estos casos la rebaja de la pena en dos grados.

Ejemplo: Persona que dispara contra un bulto que hay en la cama, pensándose que es una persona, y luego se comprueba que es una almohada)

Tentativa irreal: realización de actos que tanto desde una perspectiva ex ante como ex post se muestran incapaces y no aptos para producir el resultado. Actos que desde cualquier perspectiva carecen de entidad lesiva.

Ejemplo: Persona que quiere envenenar a otra poniendo aceite en el café.

3. Estructura y contenido del tipo de la tentativa

3.1. Parte objetiva del tipo

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Inicio de la creación del riesgo típicamente relevante. Para saber si hemos traspasado la frontera de los actos preparatorios, generalmente impunes y estamos ya en presencia de los actos ejecutivos o de tentativa utilizaremos una teoría objetivo material, de acuerdo con la cual, la tentativa da comienzo con aquellos actos inmediatamente vinculados a la descripción típica desde una perspectiva objetiva, teniendo en cuenta el plan del autor, valorado por la persona normativa ideal, siempre que signifiquen la puesta en peligro sin solución de continuidad del bien jurídico protegido.

3.2. Parte Subjetiva del tipo

Dolo, es decir, conocer la acción que se está llevando a cabo.

3.3. Desistimiento voluntario

Para que la tentativa resulte punible es necesario, según lo dispuesto en el Art. 16.2 CP que no haya desistimiento voluntario.

Es decir, el que evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, quedará exento de responsabilidad penal, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de delito o falta. Añade el Código penal en el Art. 16.3 que cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente , la consumación.

En el ámbito del desistimiento voluntario, el problema reside en determinar cuando puede estimarse como voluntario. Doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que no todo desistimiento tiene efectos de eximir de responsabilidad penal, sino sólo el voluntario. La doctrina dominante utiliza para averiguarlo la teoría de la racionalidad del delincuente. De acuerdo con ella el desistimiento es voluntario cuando no obedece a la racionalidad del buen delincuente, mientras que no lo es cuando obedece a dicha racionalidad. Por “racionalidad del buen delincuente” debe entenderse lo que haría un delincuente para tener éxito en su empresa criminal con el menor riesgo posible para su persona. Así, por ejemplo, huir del lugar cuando se estaba a punto de echar mano del botín porque llega la policía, entra dentro de la racionalidad del buen delincuente, y por lo tanto, dicha huida no puede considerarse como un desistimiento voluntario que exima de pena.

La doctrina jurisprudencial mantiene una posición similar.

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