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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO Principio de confidencialidad en el Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito. Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República AUTOR: Morales Cuásquer Erick Ernesto. TUTORA: Dra. Brenda Cielaika Vanegas León. MSc. Quito, 2018
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Principio de confidencialidad en el Centro de Mediación y Negociación del Distrito
Metropolitano de Quito.
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del
Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República
AUTOR: Morales Cuásquer Erick Ernesto.
TUTORA: Dra. Brenda Cielaika Vanegas León. MSc.
Quito, 2018
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Erick Ernesto Morales Cuásquer, en calidad de autor y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación: Principio de Confidencialidad del
Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, modalidad
Proyecto de Investigación, de conformidad con el art. 114 del CÓDIGO ORGÁNICO
DE LA ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E
INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia
gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la
obra, establecidos en la normativa citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la
digitalización y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
El autor declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma
de expresión y no infringe el derecho de autor de terceros, asumiendo la
responsabilidad por cualquier reclamación que pudiera presentarse por esta causa y
liberando a la Universidad de toda responsabilidad.
Erick Ernesto Morales Cuásquer.
C.C.: 1717521601
Dirección electrónica: [email protected]
iii
APROBACION DE LA TUTORA
iv
DEDICATORIA
A mis amados padres Ernesto Morales E.
y Roció Cuásquer B, por ser pilares fundamentales en mi vida
ser ejemplo de lucha y perseverancia,
y sobre todo por su amor.
A mi hermano Daniel,
quien con su apoyo incondicional,
me ha forjado a ser la persona quien soy.
Morales Cuásquer Erick Ernesto
v
AGRADECIMIENTO
Agradecido eternamente con mis padres por enseñarme el valor del estudio, por
integrar en mí los valores para poder ser una persona de bien y por estar presente en
los momentos más difíciles de mi vida como estudiante.
Un agradeciendo especial a mi alma mater, la gloriosa Universidad Central del
Ecuador, a los docentes que la conforman, a mis amigos y en general a las personas
que forman parte de mi vida, agradecido infinitamente con la persona que formo una
parte esencial dentro de mi proyecto de investigación, el Dr. Juan Chávez Castillo,
Mediador del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito,
quien con gran apoyo y paciencia, siempre estuvo presto para brindarme sus
conocimientos gracias a vasta experiencia, y más aún por darme los parámetros
fundamentales para poder construir la propuesta de mi Proyecto de Investigación.
Mi eterna gratitud a la Dra. Brenda Vanegas León distinguida docente, Tutora y
Directora de este modesto proyecto de investigación, quien con gran paciencia
compartió conmigo sus amplios conocimientos jurídicos, siendo una guía dentro de mi
tarea investigativa y quien me motivo para la culminación de mi proyecto.
Morales Cuásquer Erick Ernesto
vi
INDICE DE CONTENIDOS
Págs.
DERECHOS DE AUTOR ................................................................................................ ii
APROBACION DE LA TUTORA .................................................................................. iii
DEDICATORIA .............................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ...................................................................................................... v
INDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................... vi
LISTA DE TABLAS ........................................................................................................ x
LISTA DE GRÁFICOS ................................................................................................... xi
LISTA DE ANEXOS ...................................................................................................... xii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPITULO I ..................................................................................................................... 3
DEFINICION DEL PROBLEMA .................................................................................... 3
1.1 Antecedentes del problema...................................................................................... 3
1.2 Formulación del problema ....................................................................................... 4
1.3 Descripción del problema ........................................................................................ 4
1.4 Preguntas Directrices ............................................................................................... 5
1.5 Justificación ............................................................................................................. 5
1.6 Objetivos ................................................................................................................. 6
Objetivo General. .......................................................................................................... 6
Objetivos Específicos. ................................................................................................... 6
CAPÍTULO II ................................................................................................................... 7
MARCO TEORICO. ......................................................................................................... 7
2.1 Antecedentes Investigativos. ................................................................................... 7
2.2 Fundamentación teórico doctrinario ........................................................................ 8
TITULO I ........................................................................................................................ 11
LA MEDIACIÓN COMO MEDIO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS ........................................................................................................ 11
1.1 Origen de la Mediación y su Desarrollo en el Ecuador ......................................... 11
vii
1.2 Características de la Mediación en el Ecuador ...................................................... 18
1.2.1 Voluntariedad ..................................................................................................... 18
1.2.2 Flexibilidad ......................................................................................................... 19
1.2.3 Autocomposición ................................................................................................ 20
1.3 Ventajas de la Mediación ...................................................................................... 21
1.4 Centros de Mediación ............................................................................................ 24
1.5 Procedimiento de mediación en el Centro de Mediación del D.M.Q .................... 26
TITULO II ....................................................................................................................... 28
PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD ...................................................................... 28
2.1 Concepto de Confidencialidad. ............................................................................. 28
2.2 Ámbito de la Confidencialidad en la mediación. .................................................. 31
2.3 Excepciones a la Confidencialidad en la Mediación. ............................................ 33
TITULO III. .................................................................................................................... 38
MECANISMO PARA EVITAR LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN DEL
DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO. ............................................................... 38
3.1 Introducción. .......................................................................................................... 38
3.2 Presentación de resultados de la investigación ...................................................... 39
3.3 Fundamento legal: ................................................................................................. 42
3.4 Marco Conceptual ................................................................................................. 43
3.5 Estado de la situación actual del problema ........................................................... 43
CAPITULO III ................................................................................................................ 44
DISEÑO METODOLOGICO ......................................................................................... 44
3.1 Niveles de investigación ........................................................................................ 44
3.1.1 El nivel de investigación descriptivo .................................................................. 44
3.1.2 El nivel de investigación explicativo .................................................................. 44
3.2 Métodos de investigación ...................................................................................... 44
3.2.1 Método sistémico: ........................................................................................... 44
3.2.2 Inductivo – deductivo: .................................................................................... 45
3.2.3 Exegético: ....................................................................................................... 45
viii
3.2.4 Observación: ................................................................................................... 45
3.2.5 Hermenéutico: ................................................................................................. 45
3.3 Técnicas e instrumentos de la investigación ......................................................... 46
La encuesta: ............................................................................................................. 46
Cuestionario: ............................................................................................................ 46
La entrevista:............................................................................................................ 46
3.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos ......................................................... 46
3.5 Definición de variables .......................................................................................... 47
Variable Independiente ............................................................................................ 47
Variable Independiente ............................................................................................ 47
3.6 Operacionalización de variables ............................................................................ 48
3.7 Universo o población y muestra ............................................................................ 49
3.8 Metodología para la acción intervención .............................................................. 50
CAPÍTULO IV ................................................................................................................ 51
DISCUSIÓN ................................................................................................................... 51
4.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS......................................... 51
4.3 Encuesta. ................................................................................................................ 58
4.4 Conclusiones y Recomendaciones. ....................................................................... 64
4.4.1 Conclusiones. .................................................................................................. 64
4.4.2 Recomendaciones. .......................................................................................... 65
CAPITULO V ................................................................................................................. 67
PROPUESTA .................................................................................................................. 67
5.1 DATOS INFORMATIVOS. ................................................................................. 67
5.1.1 Título. .............................................................................................................. 67
5.1.2 Identificación. ................................................................................................. 67
5.1.3 Localización .................................................................................................... 68
5.2 JUSTIFICACIÓN. ................................................................................................. 68
5.3 OBJETIVOS .......................................................................................................... 68
5.3.1 Objetivo General ............................................................................................. 68
5.3.2 Objetivo Específicos ....................................................................................... 68
ix
5.4 BENEFICIARIOS ................................................................................................. 69
5.4.1 Beneficiarios directos ..................................................................................... 69
5.4.2 Beneficiarios indirectos .................................................................................. 69
5.5 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ................................................................ 69
5.6 FACTIBILIDAD ................................................................................................... 70
5.7 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ................................................................ 71
REFERENCIA BIBLIOGRAFIA ................................................................................... 75
ANEXOS ........................................................................................................................ 80
x
LISTA DE TABLAS
Págs.
Tabla N° 1 ESTADISTICA ........................................................................................ 40
Tabla N° 2 OPERACIONALIZACION DE VARIABLES ........................................ 48
Tabla N° 3 MUESTRA POBLACION SECTORIAL ................................................ 49
Tabla N° 4 CONFIDENCIALIDAD ........................................................................... 59
Tabla N° 5 INHABILIDAD ........................................................................................ 60
Tabla N° 6 ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD ................................................ 61
Tabla N° 7 PERSONAL ADMINISTRATIVO, TECNICO Y DE APOYO ............. 62
Tabla N° 8 INHABILIDAD DEL MEDIADOR ........................................................ 63
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Págs.
Grafico N° 1 ESTADISTICA ..................................................................................... 40
Grafico N° 2 CONFIDENCIALIDAD ...................................................................... 59
Grafico N° 3 INHABILIDAD .................................................................................... 60
Grafico N° 4 ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD ............................................. 61
Grafico N° 5 PERSONAL ADMINISTRATIVO, TECNICO Y DE APOYO ......... 62
Grafico N° 6 INHABILIDAD DEL MEDIADOR .................................................... 63
xii
LISTA DE ANEXOS
Págs.
ANEXO Nro. 1 ENCUESTA .......................................................................................... 81
ANEXO Nro. 2 ENTREVISTA ...................................................................................... 83
xiii
TITULO: Principio de confidencialidad en el Centro de Mediación y Negociación
del Distrito Metropolitano De Quito.
Autor: Erick Ernesto Morales Cuásquer
Tutora: Dra. Brenda Cielaika Vanegas León. MSc.
RESUMEN
La Constitución de la República del Ecuador del año 2018, consagra en su Art.- 190,
los Medios Alternativos de Solución de Conflictos, entre ellos la Mediación, compuesta
por principios de suma importancia, como, el de la Confidencialidad que brindan
confianza a las partes que acuden a la misma. El objetivo general del proyecto
investigativo es analizar cómo puede ser vulnerado el Principio de Confidencialidad,
por la falta de un Acuerdo de Confidencialidad con el personal administrativo, técnico
y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de
Quito. En sus capítulos trata sobre los antecedentes históricos de la mediación;
estadísticas aportada por el Centro de Mediación que permite conocer la funciones del
mismo, además se detalla las características esenciales del Principio de
Confidencialidad, así como las excepciones al mismo. El desarrollo del proyecto se
enfatiza en la falta de regulación en el Reglamento de Funcionamiento y Organización
del Centro de Mediación del Distrito Metropolitano de Quito, respecto al proceso de
mediación así como el manejo de expedientes en el Centro de Mediación, investigación
que se realiza, a partir de los niveles de investigación explicativo y descriptivo. Por lo
que el presente estudio pretende aplicar el Acuerdo de Confidencialidad hacia el
personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación, siendo un
mecanismo preventivo para evitar la vulneración al principio de confidencialidad,
apoyándose además como método de recolección de información la entrevista y la
encuesta realizadas al personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de
Mediación.
PALABRAS CLAVE: MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS/ MEDIACIÓN/ EXPEDIENTES / PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD/ CENTRO DE MEDIACIÓN/ ACUERDO DE
CONFIDENCIALIDAD.
xiv
TITLE: Confidentiality principle in the Mediation and Negotiation Center of the
Metropolitan District of Quito
Author: Erick Ernesto Morales Cuásquer
Tutor: Dra. Brenda Cielaika Vanegas León. MSc.
ABSTRACT
The constitution of the Republic of Ecuador 2018 provides in Art. 190, Alternative
means to Solve Conflicts, among them Mediation, consisting of very relevant
principles, such as confidentiality, that provides confidence to the parties attending to
the same. Hence, the general purpose of the current investigation project is analyzing
how the confidentiality principle can be infringed, due to the absence of a
confidentiality agreement with administrative, technical and support personnel of the
Mediation and Negotiation Center of the Metropolitan District of Quito. Mention is
made of historical background of mediation, statistics provided by the Mediation
Center that allows knowing its functions. Additionally, essential characteristics of the
confidentially principle are detailed, as well as exceptions. The project was related to
the shortness of regulations in the Functioning and Organizations Regulation of the
Mediation Center of the Metropolitan District of Quito, in respect to the mediation
process, as well as management of dockets in the Mediation Center, an investigation
conducted from explicit and descriptive investigation levels. The current study is
intended to apply the confidentiality agreement to the administrative, technical and
support personnel of the mediation center, which is a preventive mechanism to prevent
infringement of the confidentiality principle, using interview and surveys applied to
the administrative, technical and support personnel of the Mediation Center as a
preventive mechanism.
KEYWORDS: ALTERNATIVE MEANS TO SOLVE CONFLICTS / MEDIATION
/ CONFIDENTIALITY PRINCIPLE / MEDIATION CENTER /
CONFIDENTIALITY AGREEMENT.
1
INTRODUCCIÓN
La mediación como un medio alternativo de solución de conflictos, no adversarial
permite que sean las partes quienes resuelvan sus conflictos, mediante la intervención
de un tercero neutral llamado mediador, el cual es inhabilitado para intervenir en
cualquier proceso judicial como abogado o cualquier otra posición relacionado al
conflicto, sin embargo el personal técnico, administrativo y de apoyo del Centro de
Mediación, no posee dicha inhabilidad, causando que la información aportada durante
el proceso de mediación, carezca de protección de la confidencialidad, vulnerando
dicho principio, que se encarga de resguardar la información que se encuentra en los
Centros de Mediación. La presente investigación tiene como objetivo analizar cómo
puede ser vulnerado el principio de confidencialidad, al no inhabilitar al personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del Distrito
Metropolitano de Quito, para poder proponer la creación de un Acuerdo de
Confidencialidad.
Por otra parte el nivel de investigación en que se desarrolla, es el descriptivo y
explicativo, además se enmarca en el método sistémico, inductivo – deductivo,
observación, aplicados al proyecto de investigación para obtener un análisis verificable
y real de la investigación describiendo el problema sujeto a investigación.
Así como primer capítulo denominado Definición del problema, mediante el cual,
permite realizar un acercamiento a la presente problemática en la investigación
Como segundo capítulo, el Marco Teórico se realiza un análisis de los antecedentes
investigativos así como el desarrollo de tres títulos, de la investigación como son, la
mediación como medio alternativo de solución de controversias, El Principio de
Confidencialidad, y el mecanismo para evitar la vulneración al principio de
confidencialidad del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de
Quito en el cual se presenta los datos estadísticos del Centro de Mediación.
2
El tercer capítulo respecto a la Metodología, se presenta los métodos de
investigación y el diseño de la misma, determinando la población y muestra con la que
se realizó la investigación y a su vez las técnicas de recolección de datos.
El capítulo cuarto denominado Discusión, plantea las entrevistas y encuestas
realizadas en el Centro de Mediación y Negociación del D.M.Q, así mismo se plantea
los análisis e interpretación de los resultados tanto de las encuestas y entrevistas.
Por último, en el capítulo quinto, se desarrolla la propuesta que da solución a la
problemática planteada en la investigación.
3
CAPITULO I
DEFINICION DEL PROBLEMA
1.1 Antecedentes del problema
La corriente de la Cultura de Paz que se manifiesta en los Medios Alternativos de
Solución de Conflictos (MASC), ha determinado que el Ecuador sea parte de la
mencionada corriente, que, además, en la Constitución del año 2008 en el Art.- 190,
consagra el principio constitucional al procedimiento alternativo para la solución de
conflictos, por lo que la mediación tuvo sus inicios con la promulgación de la Ley de
Mediación y Arbitraje, publicada en el Registro Oficial Nro.- 145 del 4 de septiembre
de mil novecientos noventa y siete, la que fue codificada en el Registro Oficial Nro.-
417 de 14 diciembre del 2006.
Con la mediación como parte de los Medios alternativos de solución de conflictos,
nace como un procedimiento no adversario que además es una forma alternativa de
administrar justicia, distinta a la tradicional, toda vez que la mediación acude para
formar una cultura de paz, sobre todo en los acuerdos que se den a través del diálogo
directo entre las partes en conflicto, sobre una materia que se pueda transar y con el
apoyo del mediador como un profesional capacitado para lograr el acercamiento entre
las partes y ayudarlas a clarificar e identificar los interés para llegar a un acuerdo.
Como premisa que la eficacia de la mediación depende en gran parte de la confianza
y confidencialidad de las partes que estén dentro de la controversia, la Ley de
Mediación y Arbitraje impide que el mediador pueda intervenir en cualquier proceso
judicial como árbitro, abogado inclusive como asesor, sin embargo no existe un amparo
a los elementos administrativos y técnicos del Centro de Mediación, dejando así
vulnerable las fórmulas de acuerdo y sus expedientes, que podrían ser ventilados en un
Juicio Ordinario cambiando la reserva de información de confidencial a publica.
4
1.2 Formulación del problema
¿Cómo afecta, al cumplimiento del principio de confidencialidad la carencia de un
Acuerdo de Confidencialidad al personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro
de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito?
1.3 Descripción del problema
El problema que plantea la investigación se encuentra fundamentado en la carencia
de un Acuerdo de Confidencialidad con el personal administrativo, técnico y de apoyo
del Centro de Mediación del Distrito Metropolitano de Quito, para evitar ser llamados
a declarar como testigos o cualquier otra posición, siendo que el Principio de la
confidencialidad es uno de los principios fundamentales en el procedimiento de
mediación que propicia la confianza mutua de las partes y contribuye a garantizar la
franqueza entre ellas así como la sinceridad de las comunicaciones durante el
procedimiento.
La finalidad no es otra que generar la confianza necesaria para favorecer que las
partes expresen sus intereses y necesidades y, de este modo, que busquen, ellas mismas,
la solución más razonada, mejor ajustada y conveniente a las circunstancias que
concurran en el desarrollo de la mediación, pues la inexistencia de la confianza en el
procedimiento de mediación, y la nula protección al personal técnico, administrativo y
de apoyo del Centro de Mediación del D.M.Q, permitiría que la información pueda ser
utilizada en un procedimiento judicial o arbitral posterior, impidiendo que las partes se
expresen libremente y, por consiguiente, impidiendo que voluntariamente puedan
alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un
mediador, pues la mediación es un mecanismo de autocomposición.
La ley de arbitraje y mediación en su Artículo 49 es claro el vacío legal cuando
señala “Quien actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para
intervenir en cualquier proceso judicial” (2009). Es así que la Doctora Brenda Vanegas
en su libro “Los Derechos Humanos, la Equidad e Igualdad de Género en la Mediación”
5
menciona que: “Sin embargo la Ley, deja sin protección al personal técnico,
administrativo y de apoyo de la mediación con respecto de ser llamados a declarar
como testigos o cualquier otra posición” (Vanegas, 2010, pág. 61).
En el Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, es
evidente como puede ser vulnerado el principio de confidencialidad, pues a pesar de
que el mediador sea competente para dirigir el proceso de mediación, y sea inhabilitado
para concurrir a procesos judiciales, no llega a ser suficiente para evitar la vulneración
del principio en mención.
1.4 Preguntas Directrices
¿En qué consiste el principio de confidencialidad?
¿Cuál es la importancia de la mediación como una alternativa de administrar justicia?
¿La creación de un Acuerdo de Confidencialidad con el personal administrativo,
técnico y de apoyo del Centro de Mediación impide que se vulnere el principio de
confidencialidad?
1.5 Justificación
El desarrollo del presente proyecto de investigación radica su importancia en la
inhabilidad para intervenir en cualquier proceso judicial al personal administrativo,
técnico y de apoyo del Centro de Mediación, con la finalidad de dar cumplimiento al
principio de confidencialidad, que es una característica esencial de la Mediación,
reflejado en el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, imparcial de los
derechos de las partes, que su importancia radica en obtener una decisión motivada,
dando de esta manera estricto cumplimiento a preceptos constitucionales.
Por otra parte, es claro el interés legal, pues al implementar la inhabilidad para
intervenir en cualquier proceso judicial al personal administrativo, técnico y de apoyo
del Centro de Mediación, se sustenta en la norma constitucional, en donde la
6
confidencialidad previene, que la información de carácter reservada no sea ventilada
en juicios ordinarios, cambiando la naturaleza de la mediación de confidencial a
publica, lo que previene y garantiza el derecho que le corresponde a las partes.
La pertinencia del proyecto de investigación, no es ambigua, al contrario, refleja
una realidad diaria en el ejercicio de la abogacía, al momento de patrocinar o asesorar
tanto a la parte accionante y demandada, por cuanto son varios los aspectos que
influyen al momento de realizar la mediación.
1.6 Objetivos
Objetivo General.
Analizar cómo puede ser vulnerado el principio de confidencialidad, al no
inhabilitar al personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y
Negociación del Distrito Metropolitano de Quito para intervenir en cualquier proceso
judicial, para así proponer la creación de un acuerdo de confidencialidad.
Objetivos Específicos.
Demostrar de qué manera el principio de confidencialidad es vulnerado debido al
vacío legal sobre la inhabilidad a intervenir en cualquier proceso judicial al personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación.
Identificar la (significación-consideración-importancia) de la Mediación como una
alternativa de administrar justicia.
Elaborar la propuesta jurídica de la creación de un Acuerdo de Confidencialidad
con el personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación que se
encuentre relacionado con el conflicto objeto de la mediación.
7
CAPÍTULO II
MARCO TEORICO.
2.1 Antecedentes Investigativos.
Constan a nivel nacional como internacional, varios autores que trataron el tema de
la mediación y los principios que son pilares para la misma, que formaron parte de sus
estudios de titulación, resaltando la relevancia dentro del aspecto jurídico, con la
finalidad de esclarecer y profundizar el estudio de los medios alternativos de solución
de conflictos como es la mediación.
Con lo señalado, es necesario tomar el aporte investigativo de Poveda, C (2006) en
sus tesis doctoral titulada “Medios Alternativos de Solución de Conflictos en Ecuador:
La Mediación” previa a la obtención del grado académico de Doctorado, por la
Universidad Andina Simón Bolívar Sede Ecuador, en cual señala que la
confidencialidad es una regla primordial en todo el desarrollo de la mediación pues,
garantiza que el mediador mantenga la neutralidad en todos los casos sometidos al
proceso de mediación.
Así mismo, es importante la investigación realizada por Diana, C (2015) el que se
titula “La Mediación y el Arbitraje como Métodos Alternativos de solución de
conflictos en los Contratos Administrativos”, texto que desde un punto de vista
contractual menciona que los acuerdos de las actas de mediación, tiene fuerza de
sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, sin embargo las normas que se aplican a la
mediación obligan la estricta confidencialidad en el proceso.
Consecuente el aporte investigativo de Quintanilla (2009) se titula “La Mediación
Comunitaria como Medio Alternativo de Solución de Conflictos en la Legislación
Ecuatoriana” que desde el enfoque de la Cultura de Paz, como un cambio de mentalidad
contraria a la Cultura de Conflicto defiende a la mediación como una solución eficaz y
no violenta, pues es un espacio alternativo al sistema de administración de justicia,
orientado a principios constitucionales.
8
Entre otros antecedentes, necesario para la investigación se encuentra la tesis para
la obtención del Doctorado por la Universidad de Salamanca, cuyo autor es Lavín M
(2011, pág. 101), que se titula “La mediación como vía complementaria de resolución
de conflictos”, quien en el desarrollo de su investigación menciona varios principios
rectores de la mediación entre ellos la confidencialidad, que desde el punto de vista del
Derecho Procesal señala que no solo, es un deber del mediador, sino un principio
constitucional del procedimiento, que debe ser regulado por las consecuencias del
incumplimiento al principio.
La tesis realizada por Pereyra, U. (2015, pág. 17), en su tesis doctoral intitulada la
“Mediación y Violencia de Genero” manifiesta que el principio de confidencialidad del
proceso de mediación, en ciertos casos es limitada su aplicación porque los mediadores
están obligados a revelar la información obtenida, por cuanto están inmersos intereses
superiores, como el del menor, o por la existencia de indicios de violencia psicológica
y física.
2.2 Fundamentación teórico doctrinario
La investigación se enfoca en la necesidad de crear un acuerdo de confidencialidad
para inhabilitar al personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación,
evitando su intervención en cualquier proceso judicial por lo que es necesaria la
fundamentación teórica para una propuesta jurídica.
Para Risolia, M. Eilbaum, D. y Caram, E. (2014, pág. 35), en su libro titulado
“Mediación, Diseño de una práctica”, sobre la mediación señala que la
confidencialidad, en términos generales, debe existir una reserva de información
respecto a los expedientes, a diferencia que en otros procesos judiciales, el expediente
adquiere valor para decisiones posteriores, de tal manera la reserva está destinada a
crear confianza entre las partes.
Sin embargo, que una de las características de la mediación sea la confidencialidad,
no quiere decir, que los puntos tratados son enigmáticos o contrarios al derecho, pues
9
está más ligada al clima de reserva, respecto a los puntos que se traten y resuelvan, así
también al alcance del principio para el mediador admitiendo excepciones.
El reconocimiento de la mediación permite evitar argumentaciones fuera de toda
lógica jurídica, al desconocer el contenido de las actas de mediación, cuestión que se
somete al dar inicio a la misma, pues se sostiene que la suscripción de una acta de
mediación contiene la voluntariedad de las partes, así menciona Oyarte, R. (2016, pág.
278), cuestiones que tanto la constitución y la ley de mediación lo previenen dando la
categoría jurídica de sentencia y cosa juzgada, produciendo efectos irrevocables.
Una de las maneras de administrar los conflictos es prevenirlos, lo que es una tarea
de los Centros de Mediación y propio del mediador, pues los puntos que se tratan,
buscan una solución extrajudicial que es legítima y no contradictoria al derecho,
debido a la voluntariedad de las partes, que acuden de una manera libre y voluntaria
como señala Cueva, H. (2012, pág. 35), en el libro “La Mediación, una alternativa a la
solución de conflictos en el Ecuador” en donde las negociones del proceso de
mediación predomina la voluntad.
Es así como manifiesta Viola, D. (2010, pág. 2), en su ensayo, “La confidencialidad
en el procedimiento de mediación”, es preciso al existencia de la confianza en el
proceso de mediación, pues de no existir, no procede la obtención de información por
el mediador para ser usada con el objetivo de dar fin al conflicto, Oyarte, R. (2016, pág.
271), asegura en su obra “Debido Proceso”, que el mediador es un tercer neutral e
imparcial que procura que sean las partes que lleguen a un acuerdo donde se exprese
su voluntariedad, y no sea, un tercero quien resuelva el conflicto.
De tal manera, el autor Bennett G. Piker en su libro, Guía Práctica para la
Mediación” afirma que “La confidencialidad es la piedra angular del proceso de
mediación. Por lo general, la confidencialidad está protegida y definida por varios
medios: reglas procesales, leyes, contratos, reglas y procedimientos provistos por el
mediador y terceros” (2001, pág. 63), permitiendo así que las posibilidades de
10
expresarse con suma franqueza y seguridad que los puntos a tratar dentro de la
mediación no podrá ser utilizado fuera de la misma.
11
TITULO I
LA MEDIACIÓN COMO MEDIO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS
Con la finalidad de conocer de una mejor manera el problema y la solución
planteada en la presente investigación, es de suma importancia conocer el origen de la
mediación tanto su desarrollo en el Ecuador, objetivos principales, características
esenciales y ventajas de la mediación como Medio alternativo de solución de
Controversias, por este motivo, los elementos señalados se desarrollaran a
continuación.
1.1 Origen de la Mediación y su Desarrollo en el Ecuador
Previo a establecer el origen de la mediación y su desarrollo en el Ecuador,
concierne destacar que los medios alternativos de solución de conflictos, (MASC),
como son, la mediación, arbitraje, conciliación, negociación etc. Son sistemas que
promueven una alternativa al sistema de justicia tradicional, resolviendo un problema
o conflicto sin tener que acudir a las Unidades Judiciales.
Consecuentemente, los métodos en mención hacen, que acudir a la justicia
tradicional sea considerado, como un último recurso para poder resolver cualquier tipo
de conflictos. Considerando que los MASC, como la mediación, son más rápidos y de
un bajo costo en relación a la justicia tradicional, al mismo tiempo que trae como
beneficio descongestionar las unidades judiciales de su carga procesal que manejan,
siendo de esta manera un método innovador para dirimir pleitos judiciales.
Como señala el autor Castilla Esteban, en su publicación titulada “Viejas y nuevas
formas de resolución de conflictos”, mencionando que:
La Mediación aparece como un proceso extrajudicial confidencial, una
“negociación asistida” donde el mediador imparcial, al que recurren
voluntariamente las partes enfrentadas en un conflicto, ayuda a restablecer el
diálogo y la comunicación para que los ciudadanos puedan llegar por sí
mismas a la solución del conflicto. El mediador no puede tomar ninguna
12
decisión, ya que su función consiste en facilitar el diálogo para que sean las
partes las que establezcan los acuerdos. (2008, pág. 18)
De tal manera, la Mediación tiene raíces históricas muy remotas pues manifiesta
Deborah Kolb en su libro “Los Mediadores” que “Siempre que han aparecido conflictos
entre las personas ha surgido un mediador para aconsejar el empleo de la razón en lugar
de las armas” (1989, pág. 13), por cuanto la convivencia del ser humano a lo largo de
la historia, ha estado presente el Conflicto, y es en ese momento, cuando el ser humano
ha buscado en su diario vivir las formas de solucionar su conflicto, de una manera
exitosa. Con la premisa mencionada, es clara la distinción en la forma para resolver los
mismos, es decir la primera adversaria y la no adversaria.
Por lo tanto, el conflicto es connatural al ser humano, debido a que las relaciones
humanas son complicadas dada a la situación en la que se encuentre, pues la dificultad
de la relación radica cuando ambos sujetos desean lo mismo, y por lo que anhelan, no
puede ser obtenido por los dos sujetos (2007, pág. 173), de tal manera surge el
conflicto, sin embargo el ser humano que vive en la sociedad busca la manera de poder
mejorar sus relaciones con los demás, surgiendo de esta manera la figura de una tercera
persona, la que es alejada de quien interviene en el conflicto.
En tal sentido, para la autora Milagros Otero Parga, considera que:
La Mediación propiamente dicha como medio alternativo al judicial para la
resolución de conflictos jurídicos tiene un origen muy reciente. Su aparición
se sitúa geográficamente en Estados Unidos de Norteamérica. No existe
coincidencia en cuanto al momento exacto de aparición. Para algunos autores
su inicio debe datarse a mediado del siglo xx; para otros en los años sesenta,
otros entienden que en los setenta y otros, en fin, son partidarios de establecer
su comienzo en la década de los ochenta. (2007, pág. 173)
Por lo tanto, los indicios del origen de la mediación, se puntualiza en la última parte
del siglo XX, momento en el cual se puede mencionar a la mediación como una forma
nueva y alternativa de solución de conflictos que es distinta a la judicial, sin embargo
en las antiguas civilizaciones de una u otra manera, aparece un tercero con la función
que cumple el juez hoy en día, ya que esa persona se encargaba de mediar, ayudar o
13
decidir lo pertinente en respuesta al conflicto. Es necesario señalar que la figura del
mediador no se llamaba como tal, sino existían personas que cumplían las mismas
funciones, claro ejemplo en los pueblos nómadas o tribunas elegían al más anciano de
entre todos, debido a la gran experiencia que conllevada el número de años vividos, en
concordancia con el pensamiento de Platón al señalar que los más sabios son lo que
debían gobernar (Milagros Ortega, 2007, pág. 176).
No obstante, el origen de la mediación también se atribuye a las civilizaciones
antiguas como China en donde la aplicación de la mediación fue importante para
solucionar los conflictos debido a la corriente filosofía de COFUNCIO, en donde “la
resolución adecuada de un conflicto se logra únicamente a través de la persuasión moral
del tipo de conducta a seguir siendo inadmisible la imposición de un acuerdo a través
de la coacción” (2007, pág. 177). Lo que influyo para la creación de instituciones
llamadas Comités Populares de Conciliación. De la misma manera sucede en Japón
donde priman las cuestiones morales en donde se pone en riesgo la honorabilidad de
las personas, siendo de esta manera una cultura donde la figura de la autoridad tiene
gran importancia donde el líder de la población brinda su ayuda para dirimir conflictos,
haciendo que la propia población resuelva los mismos mediante otros mecanismo un
ejemplo claro es la conciliación que es tomada muy en cuenta (Milagros Ortega, 2007,
pág. 178).
Es así que, la historia muestra varios ejemplos de diferentes culturas y momentos
históricos, donde la mediación tiene sus propias variables o figuras que se asemejan,
cuya finalidad es la de solucionar los conflictos interpersonales acudiendo a un tercero,
siendo sus variantes históricos fundamentales para la construcción de la figura de la
mediación como tal, por lo cual en necesario señalar que la formación de la mediación
como medio alternativo al sistema judicial, para el tratadista Suarez Marines considera
que la mediación tuvo su origen:
A mediados de la década del 70 en Estados Unidos, nació la mediación, como
una institución orientada a la resolución alternativa de conflictos. Tuvo un
rápido crecimiento a causa de los buenos resultados, por ello posteriormente
14
se la incorporo al sistema legal, y en algunos estados, como California, se la
instituyo como instancia obligatoria, previa al juicio. (2002, pág. 47)
En consecuencia, es necesario mencionar que, la mediación como un método para
la solución de conflictos, ha ido perfeccionándose con el paso del tiempo, por cuanto
la mediación ha sido usada constantemente por varias comunidades, sociedades y
culturas, siendo así, tiene raíces históricas y culturales antiquísimas. De tal manera es
preciso considerar que el poder judicial es el encargado de aplicar normas jurídicas con
la finalidad de resolver conflictos, sin embargo, la consecuencia del mismo, ha
ocasionado que todo ciudadano piense que el acudir a la justicia ordinaria sea el único
camino para hacer valer sus derechos (Taruffo, 2009, pág. 119).
En consecuencia, “Nuestros Tribunales civiles y criminales han estado
sobrecargados de trabajo a lo largo de toda nuestra historia. La explosión de litigios no
resulta una novedad para la opinión pública” (1996, pág. 11). En tal sentido, de forma
paulatina, comienza a crearse una cultura litigiosa entre la ciudadanía, actividad que
fue regulada por los Estados, y es el desarrollo de la sociedad en aspectos sociales,
culturales y económicos, provocaron la llamada “híper-judicialización” dicho
fenómeno llamado en Estados Unidos como “litigation explosion” o “hiperlexis”
(2014, pág. 4). Definiéndola como un gran número de demandas que son interpuestas
en tribunales de justicia, colapsando de esta manera, al sistema judicial, derivando en
procesos lentos, y de gran cuantía, efectos que concurren a nuestra realidad hoy en día.
Entonces, se debe considerar que la mediación tiene raíces históricas, demostrando
que el conflicto es connatural al ser humano, y es un tercero neutral que se encargaba
de ayudar a decidir lo justo como una respuesta al conflicto en las antiguas
civilizaciones, las que han servido como base para conceptualizar a la mediación, como
se conoce hoy en día, siendo un medio alternativo al sistema judicial; así como el papel
del mediador, en el proceso de la mediación. Dado al paso del tiempo ha permitido el
nacimiento de varios tipos de conflictos que no pueden ser solucionados de una misma
manera dentro de la mediación, lo que ha dado cabida a varios tipos de mediación como
15
la familiar, laboral o penal, sin embargo la cultura litigiosa ha ido incrementándose
entre los ciudadanos la que ha sido regulada por los Estados
Al respecto, la autora Linda Singer señala que:
Los factores que contribuyen a que vivamos esta sensación de invasión de
litigios son diversos. Aunque el número actual de expedientes que se
archivan en los tribunales de cada estado ha aumentado exclusivamente en
proporción al incremento de la población, tanto la cantidad, como la
complejidad de las causas incoadas ante los tribunales han aumentado en este
siglo. La legislación federal destinada a regular las empresas, afianzar los
derechos civiles y, más recientemente, a defender a los consumidores de los
productos nocivos y ambientales o aguas contaminadas, ha contribuido a
aumentar significativamente el volumen de asuntos en los tribunales de
justicia. (1996, pág. 12)
En efecto, el cambio constante de la sociedad, ha hecho que varíe la naturaleza de
los litigios, permitiendo que en este contexto, se produzca el nacimiento de los
“Alternative dispute resolution” o métodos alternativos de resolución de conflictos, con
la finalidad de mejorar el acceso a la justicia, creando un cambio en el sistema judicial,
en donde sean las propias partes quienes puedan resolver sus conflictos, y que el acudir
a los tribunales sea realmente una última instancia judicial (Carolina, 2014, pág. 5).
Es así que el proceso histórico de la mediación como un medio alternativo de
solución de conflictos jurídico termina con el Convención de la Haya en el año de 1907
respecto a la solución de controversias internaciones, norma que fue de suma
importancia para el reconocer a la mediación como una institución jurídica, así en
“1947 como la fecha en la que se crea el Federal Meditation and Conciliation Service
(FMCS)1 cuya finalidad era la resolución de índole laboral” (2007, pág. 179). La que
se extendió hasta 1978 para la aplicación de la misma en conflictos no laborales.
Y es en Estados Unidos donde se pone en práctica programas de mediación, debido
a los problemas sociales en los que se encontraban, como la guerra de Vietnam,
revueltas estudiantiles, aspectos laborales, ya en 1989, la Ley Erdman tenía
1 Servicio Federal de Mediación y Conciliación
16
reconocidas explícitamente las ventajas de la mediación para determinados conflictos
laborales, en 1913 el Newlands Act2 estableció la Comisión de Mediación y
Conciliación creada por el Departamento de Trabajado Norteamericano (Cebola, 2011,
pág. 66).
De modo que, el cambio constante de la sociedad ha permitido que el ser humano
este sujeto a un cambio de pensamiento, sin embargo, lo mencionado ha influido en los
nuevos tipos de conflictos que se presentan en la sociedad, y en dicho contexto nacen
los medios alternativos de solución de conflictos, permitiendo un cambio de mentalidad
en el hecho de que sean las propias partes que puedan solucionar su conflicto con la
presencia de un tercero neutral como es el mediador, un ejemplo claro de la aplicación
de la misma fue en Estados Unidos .
Es así como en los años sesenta la mediación se encamina hacia otros horizontes,
esto es en aspectos comunitarios y familiares, lo que se reflejó en varias leyes entre
ellas resaltando la Uniform Mediation Act (Ley de Mediación Uniforme) de 2001
(2014, pág. 67). Pues como manifiesta el tratadista Pujadas Tortosa que la Ley
Uniforme de Mediación (UMA) o conocida en inglés como Uniform Mediation Act,
tiene por finalidad crear un modelo a adoptar en sus respectivas legislaciones relativas
a la materia, con el fin de lograr una cierta uniformidad en las distintas regulaciones
estatales y una mejora de la calidad en la práctica de este método (Tortosa, 2003, pág.
71).
De tal manera, el continente americano dio un paso importante para la expansión de
la mediación hacia otros continentes, demostrando que existen nuevas posibilidades
para la resolución de conflictos, pues la vía judicial se mostraba como defectuosa y
demorosa, es así que la corriente de los medios alternativos de solución de conflictos
llegan al Ecuador como un apoyo para la administración de justicia.
2 Acta de Newlands
17
El autor Álvaro Galindo Cardona menciona al respecto que:
Ya en los años 90, con el interés creciente de los gobiernos de turno y la
propia función judicial, empujados por la influencia de organismos
bilaterales y multilaterales de crédito, se comprende la necesidad de
incorporar una legislación renovada sobre la materia. En 1997 se aprueba la
Ley de Arbitraje y Mediación, reconocida como una normativa que incorpora
los conceptos doctrinarios y del derecho comparado que rigen la materia.
(2001, pág. 123)
Por lo tanto, nace la mediación en la legislación ecuatoriana como respuesta a un
sistema de administración ineficiente, en varios aspectos como son: la lentitud en el
trámite de causas y abundante carga procesal, factores que fueron determinantes para
que sea prioritario el uso de los métodos alternativos de solución de conflictos, los que
se plasmaron en la Constitución Política del Ecuador de 1998, en su Art.- 191 que
señala “Se reconocerá el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos
para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley”(Constituyente, 1998).
Considerando que el Ecuador forma parte de un proceso que se lo puede catalogar
como modernizador del sistema de administración de justicia “liderado por la Corte
Suprema de Justicia a través de la Unidad de Coordinación del Programa de
Modernización de la Administración de Justicia. Esta Unidad con fondos provenientes
de un prestamos otorgado por el Banco Mundial (BIRF)” (Cardona, 2001, pág. 123).
Permitió la creación y funcionamiento de oficinas de mediación judicial en las ciudades
de Quito, Guayaquil y Cuenta.
Sin embargo, es necesario señalar que con la Constitución de la República del
Ecuador de 2008 permitió formalizar el uso de los medios alternativos de controversias
en su Art.- 190 que señala “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros
procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se
aplicaran con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda
transigir”(Nacional, 2008). Con la finalidad de brindar soluciones inmediatas a
conflictos, los que no son necesariamente acudir a la justicia tradicional, por lo que se
ha convertido en métodos usados por la mayoría de personas.
18
1.2 Características de la Mediación en el Ecuador
La Mediación a más de ser un proceso confidencial y voluntario de resolución de
conflictos en donde el Mediador tiene un papel fundamental que de manera imparcial
y neutral, ayuda a las partes para que ellas sean quien tome la decisión, de un modo
adecuado y tranquilo llegando a acuerdos satisfactorios y apegados a derecho, por
cuanto la mediación es un mecanismo de autocomposición, que entre las características
tenemos:
1.2.1 Voluntariedad
La mediación frente al proceso judicial, son claras sus diferencias, tomando en
consideración, que, en un juicio, es el juez quien se encuentra sobre las partes, y obliga
a las mismas a cumplir su decisión mediante una sentencia, caso contrario en la
mediación, la cual su característica primordial es la voluntariedad, y la presencia del
mediador, que es un tercero neutral, Al respecto el autor Jorge Guillermo Portela
menciona:
En la mediación, nos encontramos también frente a un proceso, en el que hay
un tercero. Pero el mediador no se sitúa por encima de las partes sino entre
ellas, para facilitar la comunicación de la una con la otra, pero sin
suplantarlas en la decisión de la controversia. A este proceso se llega, sin
embargo, por propia voluntad: son las mismas partes las que eligen participar
en estar forma alternativa de solución de conflictos. (2007, pág. 215)
Por lo tanto, son las partes las que se encuentran en conflicto, quienes deciden por
si mismas acudir o no a la mediación, consagrándose la voluntariedad de las partes en
el Art.- 51 de la Ley de Arbitraje y Mediación que señala:
Art. 51.- Si alguna de las partes no comparece a la audiencia de mediación a la que
fuere convocada, se señalará fecha para una nueva audiencia. Si en la segunda
oportunidad alguna de las partes no comparece, el mediador expedirá la constancia de
imposibilidad de mediación. (Nacional C. , 2009)
De tal manera, la mediación no ha forzado a nadie para acudir a una audiencia de
mediación, estableciendo la norma, que cualquiera de las partes tiene la libre decisión
de acudir a la misma, inclusive con un segundo llamado, para lo cual en caso de
19
ausencia de una de las partes, el mediador debe realizar un constancia de imposibilidad
de mediación, sin embargo en necesario resaltar, que al acudir de manera voluntaria,
también se someten al acuerdo que las partes alcancen, en concordancia con el Art.- 43
de la Ley de Arbitraje y Mediación que señala “La mediación es un procedimiento de
solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado
mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de
carácter extrajudicial y definitivo” (Nacional C. , 2009).
Por consiguiente, es preciso diferenciar quien requiere de la mediación y la que es
requerida para la misma, debido a que la voluntariedad se presenta con ciertas
distinciones como manifiesta el autor Jorge Guillermo Pórtela:
Si tomamos aisladamente la persona que requiere la mediación, y la que es
requerida para concurrir a ella. En el primer caso, resulta innegable que se
ha optado por elegir el proceso de mediación. No la ha forzado nadie a hacer
esta elección. En el segundo caso se aprecia aún más claramente el elemento
de voluntariedad: no ha existido aquí ni cedulas de notificación intimando a
la parte a contestar la demanda, ni requerimientos unidos a plazos procesales
estrictos, o emplazándola a comparecer a estar a derecho: el individuo
concurre a la citación del mediador, aun sabiendo que su falta de
comparecencia no le acarreará inconveniente alguno. (2007, pág. 215)
1.2.2 Flexibilidad
El procedimiento de la mediación, no está sujeta a normas estrictas, al contrario la
mejor garantía de la protección de los derechos de las partes en el proceso de
mediación, se encuentra en el control que tienen las mismas al obtener el resultado, con
la ayuda del mediador como un tercero natural, el cual no impone nada a las partes,
caso contrario, lo que ocurre con una sentencia judicial, haciendo a la característica de
la flexibilidad trascendental en la efectividad del proceso de la mediación y de suma
importancia para el trabajo del mediador.
Por lo tanto el mediador tiene un papel muy importante así lo señala el autor Jorge
Guillermo Pórtela:
20
Todo esto nos muestra claramente al mediador como el director del proceso.
El solo, con su estilo, es el que decide que hay que hacer y que conviene
evitar. Y si bien siempre tenemos que tener presente ese principio “principio
de disposición” “…” lo que nos enseña la práctica es que la mediación posee
una estructura lo suficientemente maleable como para poder adaptarla a cada
situación particular. FOLGERG advierte al respecto que el orden de los
pasos en todas las etapas debe permanecer flexible para ajustarse a las
dinámicas de cada caso. Estos difieren uno del otro y el proceso de mediación
no debe ser rígido. (2007, pág. 217)
En otras palabras el proceso de mediación, es el que debe adaptarse acorde al
escenario en el que se plantee algún caso en particular, ya que el mediador permite a
las partes, que den a conocer sus opiniones e intereses facilitando inclusive la
posibilidad, de que cada parte, exprese por si misma sus propios problemas, es por eso
que “el mediador deberá ser siempre el “guardián” del proceso. Por eso se ha dicho,
con razón, que el mediador controla el proceso, mientras que las partes controlan el
resultado desde mismo proceso” (Portela, 2007, pág. 217).
1.2.3 Autocomposición
La autocomposición constituye un método para la solución de conflictos, que
supone que sean las partes que se encuentran en litigio quienes deban resolver su
conflicto, poniendo fin al mismo, haciendo que la autocomposición sea una
característica primordial de la mediación (Cano, 2007, pág. 134).
Al respecto el autor Rafael Oyarte señala:
Los mecanismos de autocomposición no implica el ejercicio de jurisdicción
se debe a que el mediador o el conciliador, a diferencia del juez, no toma
ninguna decisión. El mediador es un tercero neutral, como un juez o árbitro,
pero que procura que sean las partes en conflicto las que lleguen a un acuerdo
voluntario. (Oyarte, 2016, pág. 271)
Por lo tanto, es evidente la diferencia entre la mediación y el proceso judicial siendo
así que determinada posición del mediador en la mediación, impide que en su calidad
de tercero neutral pueda imponer forzosamente a las partes solución alguna (Cano,
2007, pág. 134) puesto que se puede llegar a confundir con los métodos de
21
heterocomposición como es el arbitraje, en donde la decisión para poner fin al conflicto
se deja en manos de un tercero neutral con facultad decisoria.
En tal sentido es necesario poder diferenciar entre el método de autocomposición y
de heterocomposición, en donde el primero son las partes que se encuentran en
conflicto las que logran dar solución al conflicto, mientras que el método
heterocomposición es un tercero neutral quien brinda una solución mediante una
decisión (Oyarte, 2016, pág. 280).
1.3 Ventajas de la Mediación
Las ventajas que brinda la mediación constituyen un pilar fundamental, en el sistema
judicial, por cuanto, busca crear una cultura de paz entre la sociedad, en donde las
partes en conflicto decidan acudir a la mediación; y, no aun proceso judicial para
resolver su litigio, al respecto la autora Isabel Gonzáles Cano menciona como ventajas
esenciales de la mediación lo siguiente:
Constituir un intento de encontrar fórmulas para mantener la posición
intermedia entre las partes;
Ser una vía menos formal y rituaria que el proceso judicial, con una
concepción privatista e individualista del conflicto; y,
Fomentar la mayor participación de las partes en el método de solución del
conflicto, lo cual a su vez implica mayor compromiso de las mismas en la
aceptación, y cumplimiento y ejecución de la solución. (2007, pág. 139)
De esta forma, la Dra. Gonzáles promueve la existencia de un territorio de paz, la
cual busca relaciones pacíficas, puesto que, dar solución a los conflictos de la sociedad
hace de la mediación un pilar fundamental para el diario vivir, puesto que, la
mediación, impulsa la cultura de dialogo y de paz, siendo importante “lograr que cada
uno de los litigantes se haga responsable de lo que le corresponde; y, visualizar
escenarios de solución de presente a futuro” (Revista del Consejo de la Judicatura,
2014, pág. 78).
22
Siendo la Mediación como una vía más eficaz al momento de resolver conflictos,
hace que las partes puedan decidir en poco tiempo, la solución al conflicto en el que se
encuentren, en cuestión de días u horas, que en comparación con el proceso judicial
tomaría varios meses o años, siendo que una ventaja es la de poder ahorrar tiempo en
comparación con una acción legal que podría ser muy prolongada (Picker, 2001, pág.
32).
A su vez, es necesario considerar que la mediación busca crear una cultura menos
litigiosa en la sociedad, siendo así, se sustenta en la Constitución del Ecuador del año
2008 en su Art.- 5 señala que “El Ecuador es un territorio de paz” (Nacional, 2008).
Teniendo en cuenta que es un mecanismo que busca “disminuir la cantidad de juicios
que tienen a su cargo los administradores de justicia, contribuyendo de esta manera a
un sistema jurídico más eficiente” (2013, pág. 20), con respecto a lo mencionado el
autor Suarez señala:
Las ventajas y beneficios del sistema de mediación se centra tanto en el
sensible alivio que supone a los Tribunales, en el ahorro de tiempo en la
gestión o resolución del conflicto, en la reducción de coste monetario
respecto del sistema adversarial o contradictorio (…) en el aumento de
creatividad a la hora de adoptar un cuerdo flexible. (1996, pág. 54)
Además, de entre las ventajas que bridan el sistema de mediación es el evitar la
excesiva carga procesal que se acumula en las Unidades Judiciales, las que provocan
desgaste en tiempo y energía por parte de la administración de justicia, la que repercute
en la confrontación y enemistad de las partes que generaron la disputa legal, siendo que
la mediación promueve no solo la economía procesal, sino también busca promover un
país forjado por la cultura de paz (Revista del Consejo de la Judicatura , 2013, pág. 23).
Consecuentemente, al existir la mediación, las partes no solo ahorran tiempo en
resolver su litigio, en comparación al someterse a un proceso judicial, sino también al
momento de acceder a la mediación, por cuanto es un mecanismo sin costo alguno,
siendo que al acudir al sistema judicial, deviene en varios gastos económicos como lo
honorarios del asesoramiento de un abogado particular.
23
La sencillez del proceso de mediación hace que las partes tengan confianza al
momento de acudir a la misma, puesto que mediante el uso de un lenguaje sencillo
usado por el mediador y las partes, permite que la confianza de las mismas se
incremente en el desarrollo de la audiencia de mediación, consolidándose
correctamente los acuerdos establecidos.
Así mismo la ventaja que brinda la mediación, es la de mejorar la comunicación
entre las partes, pues el autor Bennett G. Picker señala:
La mediación les brinda a las partes la oportunidad de comunicarse mejor y
descubrir un terreno en común a través de la exploración de sus verdaderos
intereses y otros medios. En el contexto de la mediación, las partes tienen
ocasión de expresar su opinión sobre cualquier tema o inquietud sin tomar
en cuenta su relevancia legal. (2001, pág. 32)
Es por eso que la mediación logra evitar que las partes se confronten una a la otra
de una manera agresiva, lo que implica disminuir las tenciones en el desarrollo de la
mediación, (Lavin, 2011, pág. 81). Con la finalidad de alcanzar un acuerdo justo entre
las partes además, con la responsabilidad de cumplir los acuerdos suscritos en el acta
de mediación.
La oralidad como una ventaja de la mediación, permite llegar a acuerdos más
efectivos, lo que deriva en el ahorro de trámites complejos y tardíos del sistema judicial,
siendo que el trabajo del mediador con las partes, se enfoca en generar soluciones para
la situación en la que se encuentren las partes, buscando reglas creativas no solo para
brindar una solución al conflicto, sino también para crear un ambiente en el cual las
partes puedan comunicarse libremente. (Acland, 1990, pág. 30)
Dicho lo anterior, la mediación con la figura del mediador como un tercero neutral
permite que las partes restablezcan su confianza entre ellas, así menciona el autor Jorge
Guillermo Pórtela:
El mediador hace de “puente”, tratando de restablecer la comunicación entre
las partes, esa misma “comunicación” que se ha roto por el conflicto. El
mediador construye puente y de esta manera ayuda a las personas
involucradas a llegar a un acuerdo sustentable. Es preciso señalar que el
24
concepto de “ayuda” es importante en este contexto (…) los mediadores no
fuerzan a nadie ni imponen a las pares la resolución del conflicto. (2007, pág.
218)
De tal manear, mediante la mediación logra que las partes se sientan ganadoras, al
generar vínculos sociales consolidados, además genera responsabilidad al cumplir con
los acuerdos pactados en la audiencia de mediación, debido a que el mediador facilita
a que las partes seas escuchadas unas a las otras generando así un mutuo entendimiento.
Por otro punto, los acuerdos que son obtenidos en la audiencia de mediación,
requiere un aporte importante de las partes, por cuanto los acuerdos reivindican
simultáneamente los intereses de ambos, que son expresados en el contenido del acta
de mediación. Debido a que el mediador estimula a la construcción de las posibilidades
de acuerdos durante la audiencia de mediación, generando opciones para crear una
condición necesaria para obtener un mutuo acuerdo (Vallejo, 2006, pág. 26).
Pues es, una ventaja que brinda la mediación, la de evitar que una cadena de
conflictos, que se desarrollan a raíz de una mala relación entre las partes, pues al estar
frente a un problema suelen pensar que demandar es la única solución. Sin embargo
cuando las partes acuden a la mediación y además obtienen buenos resultados de la
misma, también se ha logrado evitar una cadena de conflictos de no llegar a la
mediación, el mediador, es quien da a conocer a las partes la importancia del dialogo y
de la comunicación entre ellas (Gomez, 2010, pág. 50).
1.4 Centros de Mediación
La mediación como una institución jurídica, ha permitido descongestionar la carga
procesal debido a la gran cantidad de demandas que reciben las unidades judiciales,
por medios de los centros de mediación, que son los espacios físicos en los que se
desarrolla la mediación, la misas que es dotada de elementos administrativos y técnicos
los que son necesarios para servir de apoyo en los procesos (Vanegas, 2010, pág. 96).
De tal manera, Son espacios donde se posibilita el reencuentro entre las partes en
conflicto, haciendo uso de un lenguaje sencillo que permite crear confianza y
25
sinceridad de las partes, fortaleciendo la democracia consiguiendo una justicia
equitativa e igualitaria, edificando con armonía la convivencia social (Vanegas, 2010,
pág. 96).
Es necesario señalar que los Centros de Mediación, son regulados por el Consejo de
la Judicatura, y deben cumplir con requisitos para un óptimo funcionamiento del
mismo, como señala el Art.- 1 de la Resolución 208 – 2013 del Pleno del Consejo de
la Judicatura que señala:
Articulo 1.- Objeto.- Este instructivo establece el procedimiento de registros
de los centros de mediación; centros de mediación con aval académico;
directoras o directores; y, mediadoras o mediadores habilitados en el centro,
en el Consejo de la Judicatura, previo su funcionamiento o ejercicio de
funciones conforme los previsto en la Ley de Arbitraje y Mediación. Además
supervisa el funcionamiento de los centros de mediación. (2013)
Por cuanto, los Centros de Mediación, deben estar registrados y autorizados por el
Consejo de la Judicatura, previamente para su funcionamiento, debido a que de no
contar con el debido registro, puede causar que las actas de mediación de un centro no
registrado no sean válidas.
En segundo lugar, los centros deben reunir condiciones necesario para sus
instalaciones y elementos técnicos administrativos para su registro como lo estipula el
Art.- 6 de la Resolución 208 – 2013 del Pleno del Consejo de la Judicatura:
Artículo 6.- Los centros de mediación deberán contar, al menos, para su
registro con espacios físicos adecuados para su buen funcionamiento, de
conformidad con los criterios físicos adecuados para su buen
funcionamiento, de conformidad con los criterios técnicos de la Subdirección
Nacional de Centros de Mediación y Justicia de Paz. (2013)
Lo que es necesaria la existencia de un espacio físico en el cual permita el desarrollo
de actividades, brindando un buen servicio el que permita sentir a las partes confianza
en el centro de mediación, para así llegar a un acuerdo que permita terminar el
conflicto.
26
Como siguiente punto, los Centros de Mediación, deben contar con la debida
autorización como señala el Art.- 10 de la Resolución 208 – 2013 del Pleno del Consejo
de la Judicatura:
Articulo 10.- Autorización de registro.- La Dirección Nacional de Asesoría
Jurídica remitirá su informe motivado favorable o desfavorable y la
documentación a la Secretaria General, quien la pondrá a conocimiento del
Pleno del Consejo de la Judicatura, para la autorización o no de la inscripción
del respectivo centro de mediación. (2013)
Por consiguiente, una vez obtenida la autorización de la inscripción del centro de
mediación, el mismo puede empezar a atender al público en general, evitando que la
pesada carga procesal se acumule en las unidades judiciales.
1.5 Procedimiento de mediación en el Centro de Mediación del D.M.Q
El Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, fue
creado mediante ordenanza Nro. 0239, aprobada por el Consejo Metropolitano de
Quito el 20 de diciembre del 2007; y, sancionado el 26 de diciembre del mismo año, a
su vez publicado en el Suplemento del Registro Oficial Nro.- 272 del 13 de febrero del
2008., debidamente registrado en el Consejo de la Judicatura.
El Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de Mediación y
Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, en su Art.- 25 respecto al
procedimiento de la mediación señala que puede proceder:
1. A solicitud de las partes o de una de ellas; o,
2. Por derivación judicial en cualquier parte del proceso, de oficio o a
petición de parte conforme los dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente;
o,
3. Cuando haya existido previamente un convenio de mediación. (2018)
Por lo tanto, la mediación puede proceder bajo las consideraciones antes señaladas,
sin embargo es necesario tener en cuenta, que los casos que puede solucionar mediante
la mediación son de tipo laboral, problemas vecinales, comerciales entre otras, a
excepción cuando exista violencia intrafamiliar.
27
Además, para poder acceder al servicio que brinda el centro de mediación y
negociación del distrito metropolitano de Quito, se debe cumplir con requisitos
formales como señala que Art.- 26 del Reglamento de Funcionamiento y Organización
del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, esto es una Solicitud de Mediación,
mediante la cual, debe contener datos generales como dirección domiciliaria, una
reseña de la naturaleza del conflicto, documentos habilitantes de ser necesario y la
respectiva firma de la persona solicitante o su reglamente legal (Alcaldia del Distrito
Metropolitano de Quito , 2018).
Como siguiente paso, una vez presentada la solicitud de mediación, previamente
debe ser declara admisible, la que debe versar sobre, materia transigible del conflicto,
además creando un expediente y designando un mediador el cual deberá realizar la o
las invitaciones para que acuda la otra parte a la audiencia de mediación
Consecuentemente, la audiencia de mediación cumple con reglas necesarias que
señala el Art.- 31 del Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de
Mediación del DMQ, para brindar un orden lógico al desarrollo de la misma, dicha
audiencia que concluye con lo estipulado en el Art.- 32 del presente Reglamento esto
es:
1. La suscripción de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial de las
partes;
2. La suscripción de un acta de imposibilidad de acuerdo;
3. La constancia de imposibilidad de mediación, y,
4. La razón sentada por la o el mediador, por causas no específicas en los
numerales anteriores. (2018)
Y el resultado del proceso es un acuerdo total o parcial entre las partes, se suscribe
el acta de mediación, la que reúne requisitos de ley, como lugar, fecha, hora e
individualización de las partes, antecedentes de hecho y la descripción de las
obligaciones que contraen las partes, recordando que el efecto del acuerdo que se logra
en la mediación tiene efectos de una sentencia ejecutoriada y cosa juzgada.
28
TITULO II
PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD
2.1 Concepto de Confidencialidad.
La confidencialidad al ser uno de los principios fundamentales del proceso de
mediación, consolida la confianza mutua de las partes favoreciendo a la sinceridad y
franqueza de la comunicación de las mismas durante el procedimiento de mediación,
29
por lo cual es necesario definirla como “La cualidad de confidencial, adjetivo que
proviene de confidencia, esto es que se hace o se dice en confianza o con seguridad
recíproca entre dos o más personas” (Real Academia Española, 2001, pág. 620).
Así mismo la autora Xunta de Galicia considera que la Confidencialidad es:
La cualidad de aquello que se dice, se hace o se intercambia en un marco de confianza,
con la seguridad de que no será compartido fuera de ese marco. Es el derecho a que la
información sea accesible solo para aquellos/as autorizados/as a tener acceso a ella, y
obliga a las/los profesionales a no revelar ni utilizar la información obtenida en ese
marco de confianza. En la práctica asistencial aparecen numerosas dificultades en el
mantenimiento de la confidencialidad, que originan dilemas éticos a diversas/os
profesionales implicadas/os. (2018, pág. 12)
Dicho lo anterior la confidencialidad es esencial en la mediación, debido a que
genera un espacio de confianza, que es necesario para que las partes sean las que
expongas tanto sus intereses como sus inquietudes dentro del proceso, permitiendo así
que sea posible alcanzar acuerdos que sean justos y equitativos para las partes.
Sin embargo doctrinariamente, la confidencialidad se la puede conceptualizar en
dos sentidos, uno positivo que la considera, como la manera de reservar lo
correspondiente a los hechos que se desarrollan dentro de las audiencias de mediación,
o a su vez, lo que sucede en el desarrollo del proceso de la mediación consistiendo de
tal manera en mantener el secreto de la información que se trate. Y en segundo lugar,
en el sentido negativo de la confidencialidad consiste en no divulgar o revelar, o
inclusive hacer uso de algún datos, hechos o documentos que sean relativos al objeto
de la mediación a tratar, a pesar de que exista o no un acuerdo de por medio (Viola,
2010, pág. 3).
Es así que se puede señalar que, desde un punto de vista jurídico el sentido negativo
de la conceptualización de la confidencialidad, puntualiza en el hecho de ser una
obligación, la de no revelar, la información dentro de la mediación por parte de quien
esté obligado a ella como el mediador.
30
Dicho lo anterior, se hace necesario fortalecer el principio de confidencialidad en la
mediación, por lo que es indispensable establecer que las partes que acuden a la
mediación no puedan solicitar al mediador que sea llamado a juicio como árbitro,
abogado, asesor e inclusive testigo de alguna de las partes (Viola, 2010, pág. 4).
Concibiendo a la confidencialidad como una obligación o un deber, que se debe
cumplir obligatoriamente en el proceso de mediación, que además se ha plasmado en
nuestra legislación en la Ley de Arbitraje y Mediación que señala:
Art.- 49.- Quien actué como mediador durante un conflicto queda
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral
relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro,
abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes. Además por
ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto objeto
de la mediación. (2009)
Sin embargo, el Art.- 49 de la Ley de Arbitraje y Mediación, deja sin protección
alguna al personal técnico, administrativo y de apoyo del Centro de Mediación, en
relación al ser llamados a declarar en calidad de testigos o en cualquier otra posición,
sin tomar en consideración que si alguna de las partes los requiere dentro de un Juicio
Ordinario lo puede hacer, debido a que la inhabilidad que protege al mediador no lo
hace al personal técnico, administrativo y de apoyo del Centro de Mediación, pues no
se tomar en cuenta el principio de confidencialidad.
Caso contrario, respecto a la legislación Española en la Ley 5/2012, de 6 de julio,
de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, previene lo mencionado señalando
que:
Artículo 9. Confidencialidad.- 2. La confidencialidad de la mediación y de
su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el
procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar
documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la
información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o
relacionada con el mismo, excepto:
a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber
de confidencialidad.
b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los
jueces del orden jurisdiccional penal. (2012)
31
Por lo tanto, es necesario que la confidencialidad sea inherente al proceso de
mediación, debido a que mantiene la integridad y neutralidad del mediador intacta para
que las partes que intervienen en la misma, tengan libertad y confianza de dar a conocer
la información al mediador.
Es necesario señalar que la confidencialidad se relaciona con el secreto profesional
por cuanto básicamente, los profesionales como abogados, médicos o psicólogos entre
otros, son depositarios tanto de la información y documentos de las personas que
acuden a ellos, considerando a la confidencialidad como una garantía que brinda
confianza al ser depositada en el profesional.
Dicho lo anterior, es preciso mencionar la diferencia entre confidencialidad y
secreto procesional por lo que la autora Isabel Demestre menciona:
La confidencialidad es una cualidad de la información revelada en confianza
a cualquier persona sometida a ella, mientras que el secreto profesional es un
deber (y, en muchas ocasiones, también un derecho) de personas con un
determinado perfil profesional. (2010, pág. 5)
El mediador se asegura que las partes comprendan y acepten las condiciones
planteadas para dar inicio a la mediación, dando a conocer inclusive lo referente a la
confidencialidad en concordancia con el Código de Conducta Europeo para
Mediadores en su apartado Nro.- 3.1 que en la parte pertinente menciona:
El mediador en particular se asegurará de que antes del comienzo de la
mediación las partes hayan comprendido y hayan acordado expresamente las
condiciones del acuerdo de mediación, incluyendo en particular las
disposiciones relativas a la obligación de confidencialidad del mediador y de
las partes. (2018, pág. 3)
2.2 Ámbito de la Confidencialidad en la mediación.
En cuanto al ámbito de la confidencialidad, se debe tratar en dos ámbitos
fundamentales, el primero como un ámbito subjetivo que se relaciona a los sujetos que
tienen el deber de la confidencialidad, y como segundo ámbito el objetivo, respecto a
la materia que se debe conservarse en secreto.
32
En primer lugar el ámbito subjetivo de la confidencialidad, trata sobre
quien está sujeto a la confidencialidad tomando en cuenta al mediador, las
partes que buscan a la mediación; y el personal técnico administrativo y de
apoyo de los Centros de Mediación, es decir a los intervinientes en la
medición en todo aspecto del proceso del mismo, por cuanto si bien es cierto
que el principio de voluntariedad implica que las partes pueden desistir de la
mediación en cualquier momento, es el momento donde la confidencialidad
garantiza que el tercero neutral llamado mediador guarde secreto sobre los
hechos y circunstancias que le han dado las partes. (2010, pág. 5)
Mencionado lo anterior es claro el ejemplo de varias legislaciones que ponen en
práctica lo señalado por ejemplo el pronunciamiento de la Directiva del 2008/52/CE
del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea de 21 de mayo de 2008
respecto a los aspectos de mediación en asuntos civiles y mercantiles la cual estipula:
Articulo 7.- Confidencialidad de la mediación.- 1. Dado que la mediación
debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados
miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los
mediadores ni las personas que participan en la administración del
procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso
judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de
un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso. (2018)
Sin embargo, la inhabilidad antes menciona no es adaptada a todas la legislaciones,
ejemplo claro en la Ley de Arbitraje y Mediación del Ecuador, la que deja sin
protección alguna al personal técnico, administrativo y de apoyo del centro de
mediación, respecto a ser llamados a declarar como testigos y otras posiciones
(Vanegas, 2010, pág. 61).
Con respecto a lo señalado anteriormente es el Art.- 49 de la Ley de Arbitraje y
Mediación que señala:
Art.- 49.- Quien actúe como mediador durante un conflicto queda
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral
relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro,
abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes. Además por
ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto objeto
de la mediación. (2009)
Entonces, se considera que el deber de la confidencialidad debería proteger a todas
las partes que intervienen directa o indirectamente en el proceso de la mediación,
33
debido a la indiscreción de los sujetos mencionados se puede llegar a difundir la
información alcanzada en la mediación, pues la inhabilidad debería abarcar a todas las
partes de la misma, para que dicha información no pueda ser usada en un proceso
judicial posterior al conocer los datos de las partes durante el proceso de mediación.
Con respecto al ámbito objetivo de la confidencialidad, es fundamental mencionar
que no solo las partes que intervienen en la mediación, es protegida por la
confidencialidad, sino también recae la misma, a la información que es proporcionada
en la medición ya sea mediante documentos, de manera verbal o inclusive el resultado
de la mediación.
Dicho lo anterior hay legislaciones que cumple con exactitud lo mencionado como
es en la legislación española en la Ley 4/2001, de 31 de mayo, Reguladora de la
Mediación Familiar que señala:
Artículo 11. Deber de secreto y confidencialidad.- 1. Con arreglo a lo
establecido en el artículo 8.1 toda información obtenida en el transcurso de
la mediación estará afectada por el deber de secreto y por su carácter
confidencial, estando en consecuencia tanto las partes como la persona
mediadora obligadas a mantener reserva sobre el desarrollo del
procedimiento negociador. (2018)
Por lo tanto, se puede mencionar que desde el ámbito objetivo de la confidencialidad
las actas de mediación tiene un carácter reservado así como también del expediente del
centro de mediación y documentación que es agregado al mismo procedimiento,
además se puede declarar confidencial la conversación que puede sostener el mediador
con las partes sobre el objeto de mediación.
2.3 Excepciones a la Confidencialidad en la Mediación.
Con respecto a las excepciones de la confidencialidad, se debe considerar que la
confidencialidad no es absoluta, debido a que existen supuestos donde la información
puede ser revelada, y que es regulado por la ley respectivamente para cada caso, sin
embargo, las partes deben tener claro los límites de la confidencialidad como señala el
Memorando Explicativo del Comité de Ministro del Consejo de Europa, sobre
34
mediación familiar, de la Recomendación 98/1 del 21 de enero de 1998 en su numeral
42 señala:
42. Generalmente se acepta que la revelación libre y franca es necesaria en
la mediación para superar los obstáculos al acuerdo. Es importante, por lo
tanto, que los límites de la confidencialidad se entiendan desde el
principio. Al comienzo de la mediación, se debe informar a las partes que la
confidencialidad no puede ser absoluta. (2018)
En efecto, como primer punto, se presenta un límite a la confidencialidad cuando
son las propias partes las que están de acuerdo en que la información sea revelada,
plasmado en el Art.- 50 Inciso 3 de la Ley de Arbitraje y Mediación que menciona “Las
partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad”, y el Memorando
Explicativo del Comité de Ministro del Consejo de Europa señala:
41. (…) Dicha confidencialidad normalmente se conoce como
"privilegio". El privilegio pertenece a las partes en forma conjunta, no al
mediador ni al proceso. Las partes pueden renunciar a ella y el mediador
podría verse obligado a testificar en procedimientos legales. Es probable que
los mediadores estén sujetos a códigos de conducta profesionales en relación
con la confidencialidad, pero son las partes quienes poseen el
privilegio. (2018)
Como segundo punto a tratar, la información de las partes aportada en la mediación,
es plasmada tanto en el expediente del Centro de Negociación y Mediación del D.M.Q,
y en el acta de mediación, sin embargo son tratadas de distinta manera; la primera, el
expediente, que es generado en el Centro de Mediación es confidencial; y la segunda
que son las actas de mediación ya sean de acuerdo total o parcial, de imposibilidad de
acuerdo, imposibilidad de mediación, no son confidenciales porque son las partes o la
Unidad Judicial solicitante en caso de tratarse de una derivación judicial al Centro de
Mediación, permite que se conozca el contendió de las actas de mediación, así como
en el caso de la ejecución de las mismas cuando algunas de las partes incumple el
acuerdo llegado.
El Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de Mediación y
Negociación del DMQ, previene las condiciones en los casos de derivaciones de causas
judiciales al Centro de Mediación y Negociación del DMQ, el cual señala:
35
Artículo 23. Condiciones para la derivación intraprocesal.- La o el juez
competente para remitir un proceso al Centro de Mediación y Negociaron
del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, deberá mediante
providencia, informar a las partes de sus derechos, de la naturaleza del
procedimiento de mediación y de las posibles consecuencias de su decisión.
(2018)
Dichas derivaciones tratan sobre materia transigible, ya sea de oficio o a petición de
alguna de las partes, en cualquier momento del proceso judicial, donde el Centro de
Mediación y Negociación del DMQ, analiza elementos de admisibilidad como la
materia transigible y la constancia del expediente con los datos necesarios para la
mediación.
Sin embargo, cuando exista información que implique indicios de violencia
intrafamiliar o de cualquier índole en contra de alguna de las partes, durante el proceso
de mediación dentro del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, tanto el
Mediador y la Directora del Centro de Mediación dentro de sus competencias que se
enfocan en el buen funcionamiento del Centro de Mediación, recibe ayuda por parte
del personal de apoyo del mismo, como señala el Art.- 18 del Reglamento de
Funcionamiento y Organización del Centro de Mediación y Negociación del DMQ que
señala:
Artículo 18. Conformación y requisitos del personal técnico.- El Centro de
Mediación y Negociación del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito,
de ser necesario para la realización de informes contara con el apoyo del
personal técnico (psicólogo/a y trabajadora social) de los Centros de Equidad
y Justicia, así como dependencias Municipales. (2018)
Si bien es cierto, en el Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro
de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, no regula lo
mencionado, es decir la actuación del Mediador y del Director del Centro de Mediación
en casos donde se puede revelar indicios de violencia intrafamiliar o de cualquier
índole, en el transcurso del proceso de mediación, no es menos cierto que, tanto el
Mediador y el Director del Centro de Mediación velan, no solo por el buen
funcionamiento del Centro de Mediación, sino también por las partes que acuden a la
misma, para que sus derechos no sean vulnerados de cualquier manera.
36
Es de suma importancia el rol del mediador, por cuanto la información que es
revelada durante la mediación, generalmente se mantiene dentro de la confidencialidad,
la que no puede ser revelada para un pleito judicial, sin embargo se debe considerar
que la información aportada dentro del proceso de mediación, en el caso de existir datos
que puedan amenazar no solo, contra la integridad de alguna de las partes, sino también
en el cometimiento de hechos delictivos, la información debe ser revelada a la autoridad
competente.
Por lo que es fundamental, aclarar que en los casos mencionados no se puede aplicar
la mediación, como señala el Art.- 21. Del Reglamento de Funcionamiento y
Organización del Centro de Mediación del DMQ, “La mediación se referirá a materia
transigible y será de carácter extrajudicial y definitivo. En los casos de violencia
intrafamiliar, por su naturaleza, no se aplicara la mediación”, debido a que las partes
o una de ellas para acudir a mediación debe realizar una solicitud de mediación, la
misma que es verificada si versa sobre materia transigible, y de tratarse sobre materia
no transigible es inadmitida. Caso contrario si se plantea un caso de derivación al
Centro de Mediación respecto a materia de adolescentes infractores por parte de un
Juzgador, sin embargo lo único que puede tratar dicha derivación es lo siguiente:
Art.- 348-a. Mediación Penal. La mediación permite el intercambio de
opiniones entre la víctima y el adolescente, durante el proceso, para que
conformen sus puntos de vista y logran solucionar el conflicto que
mantienen. Podrá referiré a la reparación, restitución o resarcimiento de los
perjuicios causados; realización o abstención de determinada conducta; y,
prestación de servicios a la comunidad. (2017)
La confidencialidad siendo considerada, como el mantener la información tratada
en la mediación en secreto, y no ser revelada por quienes forman parte del proceso de
mediación, estos son, el mediador y el personal técnico, administrativo y de apoyo del
Centro de Mediación, no debe perder el sentido del mismo, es decir proporcionar al
procedimiento de mediación confianza a las partes, son los casos expuestos
anteriormente las excepciones, a la aplicación de la confidencialidad, de ahí nace la
37
necesidad de que las partes sean informadas al acudir a la mediación del propio
contenido de la confidencialidad y sus excepciones.
Mencionado lo anterior, es necesario señalar que tanto la Ley de Mediación ni el
Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de Mediación y
Negociación del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, desprotegen al
personal técnico y de apoyo del mismo, al no ser inhabilitados para intervenir en
cualquier proceso judicial como se señala:
Artículo 38. Inhabilidad de/la mediador/a.- Quien actué como mediador/a del
Centro de Mediación y Negociación del Municipio del Distrito
Metropolitano de Quito, en un procedimiento de mediación queda
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial o arbitral
relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como árbitro,
abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes.
Además, por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en un proceso
judicial sobre el conflicto objeto de la mediación. (2018)
El Centro de Mediación y Negociación del DMQ, el establecimiento legalmente
conformado y autorizado para brindar servicios de mediación, el Artículo 38 de su
Reglamento de Funcionamiento y Organización, es similar al Articulo.- 49 de la Ley
de Arbitraje y Mediación vigente, por lo que, no se ha hecho notar el vacío legal y la
no protección al personal técnico y de apoyo del Centro de Mediación, siendo así,
indispensable la aplicación de un Acuerdo de Confidencialidad para el personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación, para evitar la vulneración
al principio de confidencialidad, debido a que no existe en el Reglamento en mención
ni siquiera como se debe dar un correcto manejo a los expedientes del Centro de
Mediación y Negociación del DMQ.
38
TITULO III.
MECANISMO PARA EVITAR LA VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE
CONFIDENCIALIDAD DEL CENTRO DE MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN
DEL DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO.
3.1 Introducción.
Para un mejor entendimiento es necesario dar a conocer las generalidades del Centro
de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, debido a que la
investigación se enfoca en el Centro en mención siendo indispensable conocer su
funcionamiento interno tanto de expedientes y actas de mediación, así como
estadísticas brindadas del Centro de Mediación y Negociación del DMQ.
El Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito se creó
mediante la Ordenanza Metropolitano Nro.- 0239, sancionada el 26 de diciembre de
39
2007, la que fue publicada en el Suplemento del Registro Oficial Nro.- 271 de fecha
13 de febrero del 2008.
Cuenta actualmente con una Oficina Matriz ubicada en el Centro Histórico, y
además siete Unidades desconcentradas ubicadas en el Distrito Metropolitano de Quito,
en los siguientes lugares: Carcelén, San Antonio de Pichincha, Calderón, Tumbaco,
Valle de los Chillos, Eloy Alfaro, Quitumbe. El Centro de Mediación y Negociación
del DMQ, en el año de 2010 integro a la estructura de la Secretaria de Seguridad y
Gobernabilidad del Municipio de Quito sin embargo mediante Resolución Nro. A 005
de 2 de marzo del 2015 se resuelve incorporarlo dentro de la estructura orgánica
funcional de la Procuraduría Metropolitana de Quito.
3.2 Presentación de resultados de la investigación
La estructura administrativa del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, está
conformada por: Director; Asesor Jurídico; Mediadores; y, Personal técnico y de
apoyo. Tanto la Matriz y las siete Unidades desconcentradas del Centro de Mediación
y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, el que lleva un informe de labores
anuales como señala el Art.- 6 del Reglamento de Funcionamiento y Organización del
Centro de Mediación:
Artículo 6. Deberes.- El Centro de Mediación y Negociación del Municipio
del Distrito Metropolitano de Quito tendrá los siguientes deberes:
14. Remitir hasta el 30 de enero de cada año, el informe anual actualizado
contenido lo exigido por los artículos 34 y 35 del Instructivo de Registro de
Centros de Mediación del Consejo de la Judicatura. (2018)
Consecuentemente es fundamental conocer no solo el funcionamiento interno del
Centro de mediación, si no también presentar la investigación realizada en el Centro de
Mediación y Negociación del DMQ, respecto a la cantidad de: Solicitudes de
mediación; Actas de mediación; Actas de imposibilidad de mediación; Constancia del
archivo de expedientes; y el Direccionamiento Legal y Administrativo del Centro de
Mediación y Negociación del D.M.Q. mediante el informe de labores Enero –
Diciembre del 2017, otorgado por el mismo, para el desarrollo de la investigación.
40
Tabla N° 1 Oficina Matriz del Centro de mediación y Negociación del Distrito
Metropolitano de Quito.
Tabla N° 1 ESTADISTICA
MES
Solicitudes de
mediación
Actas de
acuerdo
Actas de
Imposibilidad de
Acuerdo
Constancia de
imposibilidad de
mediación
Enero 109 48 34 27
Febrero 88 34 26 28
Marzo 105 48 13 44
Abril 106 68 16 22
Mayo 132 87 13 32
Junio 266 224 9 33
Julio 339 253 29 57
Agosto 451 416 6 29
Septiembre 445 400 11 34
Octubre 324 239 27 58
Noviembre 200 152 11 37
Diciembre 211 171 4 36
TOTAL 2776 2140 199 437
Fuente: Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito
Grafico N° 1 ESTADISTICA
Fuente: Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
Solicitudes deMediacion.- Total
2776
Actas deAcuerdo.- Total
2140
Actas deImposiblidad deAcuerdo.- Total
199
Constancia deimposiblidad de
Mediacion.- Total437
Serie 1 100% 77,40% 7,10% 15,50%
41
De la información aportada, se determina que el Centro de Mediación y Negociación
del DMQ, durante el año del 2017, han receptado alrededor de 2776 Solicitudes de
Mediación, las cuales el 77,40 % de ellas, han concluido en Actas de Acuerdo
considerando que es un buen porcentaje, de acuerdos, que son afines a los intereses de
las partes, además de proyectar un buen funcionamiento del Centro de Mediación y
Negociación del DMQ, sin embargo el 7,10 % de las Solicitudes de Mediación,
pertenece a las Actas de Imposibilidad de Acuerdo, las mismas que al no poder llegar
a ningún acuerdo, el acta firmada por las partes que hayan acudido a la audiencia podrá
ser presentada, dentro un proceso arbitral o judicial la misma que suple a la audiencia
de conciliación, además el 15,50 % que representa a la Constancia de imposibilidad de
Mediación, refleja la no comparecencia de alguna de las partes, señalando que esto
ocurre cuando a pesar de haberse señalado una segunda oportunidad de acudir a la
mediación, con una nueva fecha para una nueva audiencia no acuden a la misma.
Es esencial mencionar como se encuentra organizado el Centro de Mediación y
Negociación del DMQ, así desde su modelo de solicitud de mediación el cual está
regulado en el Art.- 26 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Centro
de Mediación que señala:
Artículo 26. Solicitud de mediación. La solicitud de mediación se consigna
por escrito ante el Centro de Mediación y Negociación del Municipio del
Distrito Metropolitano de Quito, en su oficina matriz o en sus unidades de
mediación. Esta solicitud debe contener:
1. Generalidades de ley, direcciones domiciliarias, números telefónicos.
2. Una breve reseña determinando la naturaleza del conflicto.
3. Documentos habilitantes de acuerdo a la naturaleza del caso; y,
4. Firma de la persona solicitante o su representante legal. (2018)
El modelo de solicitud de mediación que maneja el Centro de Mediación, se debe
mencionar, que si bien es cierto cumple con los requerimientos necesarios para dar
inicio al proceso de mediación, existe un literal el cual menciona “Actualmente existe
un juicio pertinente”, lo que se llegó a generar una duda respecto al literal en mención,
la cual fue aclarada por los mediadores del Centro de Mediación y Negociación del
DMQ, mencionando que es de importancia conocer si existe o no un juicio previo a la
42
mediación, debido a que si se da inicio a la mediación y existe un juicio de por medio,
puede causas problemas al proceso judicial previo a la mediación, sin embargo a
manera de crítica, la mayoría de expedientes no existe una verificación de la
información, es decir si existe realmente o no un juicio previo, siendo así que se debería
regular correctamente el proceso de mediación en el Centro de mediación y
Confidencialidad del DMQ
3.3 Fundamento legal:
La investigación tendrá como base legal varias leyes que orientan la creación de una
ordenanza, mediante las facultades concedidas a los Distritos Metropolitanos
buscaremos la satisfacción de las necesidades sociales y el mejoramiento de la calidad
del espacio público.
Respecto a la normativa legal que han de servir como base para la investigación, se
hará uso de normativa internacional, pues es necesario señalar que el Estado
Ecuatoriano garantiza el efectivo goce de los derechos previstos en convenios y
tratados internacionales, así en el Art.- 25 de la Carta de Organización de los Estados
Americanos, tiene como uno de los propósitos, crear un orden de paz y de justicia,
fomentando además las colaboración y defensa a la soberanía, estableciente como
procedimiento pacifico a la mediación, la negociación y conciliación.
La Constitución de la República del Ecuador, en su Art.- 190, como parte de la
corriente de la cultura de paz, reconoce, a la mediación y otros procedimientos
alternativos de solución de controversias, los que se regularan conjuntamente con la
ley especializada para la materia transigible, que es de carácter extrajudicial y
definitivo.
Por su parte el cuerpo normativo de la Ley de Arbitraje y Mediación, presenta el
procedimiento para la mediación; las competencias del mediador, la regulación tanto
para los centros de mediación y mediadores independientes, así como los respectivos
principios de la misma.
43
3.4 Marco Conceptual
Acuerdo de Confidencialidad: Manifestación de la voluntad de las partes, que tienen
la obligación de respetar y guardas a terceros de información la documentación o
información que deseen conocer y debe ser protegida (Castro, 2014, pág. 179).
Confidencialidad: La confidencialidad es el mantener la debida reserva de los hechos
que se conocen en la mediación, y se debe conservar el debido respeto al principio de
la confidencialidad (Viola, 2010, pág. 16).
Centro de Mediación: establecimiento avalado y autorizado legalmente por la
autoridad competente que salvaguarda los principios fundamentales así como los
derechos garantías (Consejo Nacional de la Judicatura, 2017).
Conciliación: Instrumento para lograr y generar una cultura de paz, siendo un medio
de interacción entre las partes de una forma pacífica y ordenada, respectando la opinión
de los demás y sus derechos (Javalois, 2011, pág. 5).
Conflicto: Discrepancia entre los intereses de las partes, las que se encuentran en plena
relación social, la que puede llevarse a cabo de distintas posturas (Calderon, 2009, pág.
61).
Mediación: Procedimiento mediante el cual, las partes pueden obtener una solución a
su conflicto, determinado por las mismas partes, con la asistencia de un mediador que
brinda confianza mientras dure el proceso de la mediación (Nacional C. , 2009).
M.A.S.C: Medios alternativos de solución de conflictos.
3.5 Estado de la situación actual del problema
La secretaria general de la Unidad de Centros de Mediación y oficinas del Centro
de mediación de la función judicial señala que son 75 Centros de Mediación aprobados
por el Pleno del Consejo de la Judicatura hasta el 23 Enero del 2018, lo que refleja la
cantidad de miembros del personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de
44
Mediación lo que estaría en condiciones de vulnerabilidad respecto a la insistencia de
la inhabilidad para intervenir en cualquier proceso judicial.
CAPITULO III
DISEÑO METODOLOGICO
3.1 Niveles de investigación
3.1.1 El nivel de investigación descriptivo
Permite conocer cuáles son los hechos que generaron el problema, así como sus
elementos y características. Mediante este nivel investigativo como es el descriptivo,
se enfoca en indicar la situación actual del problema, como es la vulneración al
principio de confidencialidad en el Centro de Mediación y Negociación del Distrito
Metropolitano de Quito, lo que permitió obtener el conocimiento para crear la
propuesta de un Acuerdo de Confidencialidad con el personal técnico, administrativo
y de apoyo del Centro de mediación y Negociación del D.M.Q.
3.1.2 El nivel de investigación explicativo
El nivel de investigación explicativo permite exponer la investigación de una forma
clara para un mejor entendimiento del lector, y de este modo identificar aspectos
esenciales que se enmarcan en la problemática
3.2 Métodos de investigación
Mediante los siguientes métodos, se obtiene un análisis verificable y real dentro
del proyecto de investigación.
3.2.1 Método sistémico:
Se especifica los componentes y el conjunto de relaciones entre la normativa a nivel
nacional e internacional, tanto leyes, y reglamentos, que se relacionan no solo con la
45
mediación sino también con el funcionamiento y organización del Centro de Mediación
y Negociación del DMQ, permitiendo determinar mejor aún la problemática.
3.2.2 Inductivo – deductivo:
Mediante este método se enfoca primordialmente en alcanzar conclusiones
generales partiendo de antecedentes particulares, cuales son factores necesarios para
proponer un acuerdo de confidencialidad para evitar alguna vulneración al principio de
confidencialidad
3.2.3 Exegético:
Es importante debido al estudio de las normas jurídicas, permitiendo encontrar el
sentido normativo del mismo, pudiendo desarrollar y describir el problema sujeto a la
presente investigación.
3.2.4 Observación:
Se aplicó al proyecto de investigación el método de observación, debido a que
permite al estudiante darse cuenta de la realidad del problema sujeto a la presente
investigación, permitiendo recibir de manera directa la organización y funcionamiento
de quienes intervienen en la problemática
3.2.5 Hermenéutico:
Se encamina a hallar contradicciones y omisiones entre las normas que se sustenta
la mediación respecto a la omisión de la inhabilidad al personal administrativo, técnico
y de apoyo del Centro de Mediación para la comparecencia a juicios en calidad de
testigos o cualquier otra posición
46
3.3 Técnicas e instrumentos de la investigación
La encuesta:
Se aplicó a los miembros del personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro
de Mediación del Distrito Metropolitano de Quito, ubicado en la Zona Centro de la
Ciudad de Quito, para conocer la confiabilidad y seguridad jurídica que brinda el centro
de mediación.
Cuestionario:
La finalidad del Cuestionario es la de obtener valoraciones, opiniones del personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación del Distrito Metropolitano
de Quito, la que contiene información esencial para la investigación dando paso a su
respectivo análisis de resultado.
La entrevista:
Mediante esta técnica se elaboró específicamente para la Directora del Centro de
Mediación y Negociación del D.M.Q; además al Dr. Juan Chávez Castillo Mediador
del mismo Centro.
3.4 Validez y confiabilidad de los instrumentos
Los datos recolectados mediante estas encuestas, presentan la confiablidad y
veracidad la que se deberá aplicar al personal administrativo, técnico y de apoyo del
Centro de Mediación del Distrito Metropolitano de Quito, reflejando así la situación en
la que se encuentra la institución respecto al problema planteado en la investigación
De tal manera, el cuestionario, al estar incorporado por preguntas cerradas, al
momento de la tabulación de datos, permitió observar de qué manera se encuentra
vulnerado el principio de confidencialidad en el Centro de Mediación del Distrito
Metropolitano de Quito.
47
El instrumento para el ingreso, procesamiento, elaboración e interpretación de datos
y resultados obtenidos mediante las encuestas será el programa Excel desarrollado por
la empresa Microsoft.
Las entrevistas permitieron conocer las deficiencias que afrontan la Directora,
Mediadores y demás funcionarios del Centro de Mediación y Negociación del Distrito
Metropolitano de Quito, respecto al vacío legal en la ley de mediación y arbitraje.
Se utilizará la herramienta Microsoft Excel para poder realizar la tabulación de los
datos obtenidos de las encuestas y de las entrevistas y realizar su respectiva
interpretación.
3.5 Definición de variables
Variable Independiente
Propuesta de Creación de un Acuerdo de Confidencialidad para el personal
administrativo y técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación
del Distrito Metropolitano de Quito.
Variable Independiente
Vulneración al principio de confidencialidad entre las partes que intervienen en
la mediación.
48
3.6 Operacionalización de variables
Tabla N° 2 OPERACIONALIZACION DE VARIABLES Variable
independiente Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
VI.- Propuesta de
Creación de un
Acuerdo de
Confidencialidad
para el personal
administrativo y
técnico y de apoyo.
Creación de un
Acuerdo de
Confidencialidad
con el personal
administrativo,
técnico y de
apoyo del Centro
de Mediación
Reserva de
información
Inhabilidad
Fórmulas de
acuerdo
propuestas no se
ventilaran en
procesos
judiciales
Jurídico:
Art. 49
Ley de Mediación
y Arbitraje
Art.- 50 Ley de
Mediación y
Arbitraje.
Art.- 50 Inciso 3
Ley de Mediación
y Arbitraje.
1
1
1
Encuesta y
entrevista.
Entrevista
Entrevista
Encuesta.
Variable
Dependientes Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
49
V.D.1.:
Vulneración al
principio de
confidencialidad
entre las partes que
intervienen en la
mediación.
Renuncia a la
confidencialidad
por acuerdo de las
partes
Declaración en
juicio sobre el
conflicto objeto
de la mediación
Ley de Mediación
y Arbitraje
Art. 50 Inc. 4
Ley de Mediación
Arbitraje
Art. 49 Inc. 2
1
1
Encuesta y
entrevista.
Encuesta y
entrevista
Elaborado por: Morales Cuásquer Erick Ernesto. 3.7 Universo o población y muestra
La población seleccionada para la investigación está conformada por los miembros
del personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y
Negociación, del Distrito Metropolitano de Quito, que en dicha población se ha de
elegir la muestra para llevar a cabo el desarrollo de las encuestas y entrevistas
El Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, cuenta
con 40 personas distribuidas entre el personal administrativo, técnico y de apoyo;
además se contara con 2 expertos en materia de Mediación los cuales se realizaran
entrevistas respectivamente, constituyendo el universo de estudio para efectuar el
cálculo de la muestra para el proyecto. En la investigación se espera tener un 95% del
nivel de confianza, sosteniendo un margen de error del 5% respectivamente.
Tabla N° 3 MUESTRA POBLACION SECTORIAL
Elaborado por: Morales Cuásquer Erick Ernesto.
MUESTRA POBLACION SECTORIAL
CENTRO DE MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN DEL DISTRITO
METROPOLITANO DE QUITO.
Cantidad
Mediadores 10
Secretarias(os) 7
50
3.8 Metodología para la acción intervención
Para el desarrollo del proyecto de investigación, se realizara un trabajo en
cooperación con el Centro de Mediación Negociación del D.M.Q, específicamente con
el área administrativa y técnica que son las oficinas de talento humano y departamento
jurídico por medio de la Psicóloga Regina Batell Directora del Centro de Mediación y
Negociación del Distrito Metropolitano de Quito especialista en la materia de
Mediación.
Por otra parte, el Doctor Juan Chávez en su calidad de Mediador, especialista en
Mediación y Arbitraje; y Doctor Juan Carlos Galarza especialista en la misma rama de
estudio, expertos a los que contribuirán en la delimitación de los puntos esenciales para
el objetivo primordial que es la propuesta de creación de un Acuerdo de
Confidencialidad respecto al personal administrativo técnico y de apoyo del Centro de
Mediación del D.M.Q debido a su experiencia y trabajo diario en cada tema a tratar.
Trabajadora social 7
Personal técnico 8
Personal de apoyo 8
TOTAL 40
51
CAPÍTULO IV
DISCUSIÓN
4.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Del análisis y procesamiento de los resultados que fueron obtenidos en las encuestas
realizadas dirigidas a expertos en el tema, se realizarán los gráficos estadísticos, los
mismos que permitirán exponer interpretaciones que a continuación se detallan.
Entrevistados:
Dr. Juan Chávez Castillo – Mediador del Centro de Mediación y
Negociación del DMQ.
Dra. Regina Batell – Directora del Centro de Mediación y Negociación del
DMQ.
PRIMERA ENTREVISTA.
Dr. Juan Chávez Castillo.
Cuestionario.-
1. En virtud que el Art.- 49 de la Ley de Arbitraje y Mediación señala que: “Quien
actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en
cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la
mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna
de las partes. Además por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio
sobre el conflicto objeto de la mediación”
52
¿Considera que es necesario que el personal administrativo, técnico y de
apoyo del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, sea inhabilitado
de igual forma que el mediador?
Buenos días, es necesario decir que puedo responderte, desde el enfoque de
Mediador que es la función que cumplo en el Centro de Mediación. Es de suma
importancia la inhabilidad con la que contamos los mediadores, siendo que de esta
manera, se asegura evitar vulnerar algún principio de la mediación, tendiendo en
consideración que durante el transcurso del procedimiento de medición, más aun en la
audiencia de la misma. Se debe brindar confianza a las partes, de que los acuerdos que
se propongan, se mantengan entre los sujetos de la mediación, sin embargo pienso que
también deberían ser inhabilitados nuestro personal administrativo, técnico y de apoyo,
porque manejan los expedientes que se generan en el Centro de Mediación.
2. ¿El principio de confidencialidad puede ser vulnerado, si el personal
administrativo técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación
del DMQ no es inhabilitado para evitar que sea llamado a declarar en un
juicio como testigo o cualquier otra posición?
Claro que sí, no solo es el hecho de que la confidencialidad sea vulnerada, cuando
sean llamados a un juicio como testigo u otra posición como determina la ley, sino
también se puede vulnerar la información como es el expediente del Centro de
Mediación, cuando alguien del personal emita copias a un tercero que nada tiene que
ver específicamente en el proceso de mediación, en nuestro reglamento, no es claro
cómo se debe llevar el manejo de expedientes peor aún quien es el responsable de los
mismos, como mediador cumplo las funciones que determina la ley, pero la carga que
tiene el Centro es muy grande como indica la estadística.
3. Estima usted necesario que implementar un Acuerdo de Confidencialidad
es beneficioso para el personal administrativo, técnico y de apoyo del
53
Centro de Mediación y Negociación del DMQ, en cual se plantea la
inhabilidad a los mismos, y como debe ser llevada la información
confidencial?
Pienso que sí, sería lo ideal que el personal administrativo, técnico y de apoyo del
Centro de Mediación, firmen un acuerdo de confidencialidad con el Centro de
Mediación, porque se puede determinar qué información está a cargo de el, llevar una
estadística más clara, y que sean inhabilitados para ser llamados a juicio, evitando que
se vulnere el principio de confidencialidad por ejemplo.
4. El Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de
Mediación y Negociación del DMQ, no menciona como se debe llevar
correctamente los expedientes, del Centro de Mediación. ¿Piensa usted que
al no ser regulado lo mencionado se puede vulnerar el Principio de
Confidencialidad?
A mi juicio, el Reglamento del Centro de Mediación, no es claro en estos puntos, te
menciona que se puede otorgar copias a las partes, pero no señala como se debe llevar
el expediente, porque creo que con solo tener una guía de cuantas actas de mediación
se llevan a cabo, no quiere decir que se custodien correctamente los expedientes, al
contrario genera desorden en el Centro porque suele ser un poco complicado encontrar
el expediente de un acta de mediación de años atrás, y peor aún si se han dado copias
a terceros lo que vulnera la confidencialidad de las partes de la mediación.
5. ¿Dentro de sus funciones en el Centro de Mediación y Negociación del
DMQ, han tenido problemas respecto a expedientes, donde se han
compartido información confidencial vulnerando de esta manera el
principio de confidencialidad?
54
Personalmente, ha habido usuarios que necesitan sus actas de mediación, pero
debido al, mal manejo de los expedientes por el encargado de archivo, se crea mucho
desorden, y papel suelen traspapelarse, y por esta razón se hace necesario que el
Reglamento del Centro de Mediación, deba regularizar no solo aspectos básicos de la
confidencialidad que se indicas en tu investigación, si no también se debe regularizar
el procedimiento mismo de mediación que debe ser más claro.
SEGUNDA ENTREVISTA.
Psicóloga, Dra. Regina Batell
Cuestionario.-
1. En virtud que el Art.- 49 de la Ley de Arbitraje y Mediación señala que: “Quien
actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en
cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la
mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna
de las partes. Además por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio
sobre el conflicto objeto de la mediación”
¿Considera que es necesario que el personal administrativo, técnico y de
apoyo del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, sea inhabilitado
de igual forma que el mediador?
Como Directora del Centro de Mediación, en que se centra tu investigación, tanto
la ley de arbitraje y mediación; y el Reglamento del Centro de Mediación, inhabilitan
al mediador para que no pueda acudir a juicios en particular, pero es verdad que
desprotege al personal del Centro de Mediación, pienso que sería necesario que si lo
sean, porque la información que manejan es importante.
2. ¿El principio de confidencialidad puede ser vulnerado, si el personal
administrativo técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación
55
del DMQ no es inhabilitado para evitar que sea llamado a declarar en un
juicio como testigo o cualquier otra posición?
Bueno, pienso que si, por que el personal que tenemos, no solo maneja información
como las actas de mediación, sino también están a cargo de los expedientes que tiene
el Centro de Mediación y en ellos hay información que no puede ser revelada por el
propio hecho de la confidencialidad que tienen las partes y la información que se
adjunta en el proceso de mediación, y se les inhabilita de alguna manera, también se
los protege
3. Estima usted necesario que, implementar un Acuerdo de Confidencialidad
es beneficioso para el personal administrativo, técnico y de apoyo del
Centro de Mediación y Negociación del DMQ, en cual se plantea la
inhabilidad a los mismos, y como debe ser llevada la información
confidencial?
Si es mecanismo que tenga como finalidad inhabilitar al personal del Centro de
Mediación, y proporcione una guía de la responsabilidad de quien esté a cargo la
información, estoy de acuerdo, porque sería un mecanismo que se puede aplicar a
nuestro actual personal y al futuro del mismo, y dentro de mis facultades que señala el
reglamento del centro, lo podríamos aplicar y llevar a la realidad
4. El Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de
Mediación y Negociación del DMQ, no menciona como se debe llevar
correctamente los expedientes, del Centro de Mediación. ¿Piensa usted que
al no ser regulado lo mencionado se puede vulnerar el Principio de
Confidencialidad?
Es cierto que el Reglamento no menciona, como debe ser tratado los expedientes o
quien esté a cargo de ellos, solo te dice que las partes pueden pedir copias de las actas
de mediación realizada en el Centro de Mediación, por lo que, pienso que si se puede
vulnerar la confidencialidad si alguien da a conocer la información que se trata en la
56
mediación, y si nos vamos a la realidad con el acuerdo que propones se podría regular
eso.
5. ¿Dentro de sus funciones en el Centro de Mediación y Negociación del
DMQ, han tenido problemas respecto a expedientes, donde se han
compartido información confidencial vulnerando de esta manera el
principio de confidencialidad?
Debido, a que no existe un mecanismo en cual tengamos un registro de quien esté a
cargo de una información determinada, entre el personal que tenemos tratamos de
organizarnos de la mejor manera, hay casos donde los usuarios necesitan copias de sus
actas, pero como Centro de Mediación hacemos que se respeten todos los principios de
la mediación, pero sería preferible tener un adecuado manejo de los expedientes, más
aun
4.2 Análisis de datos
Análisis de las respuestas de la primera y segunda entrevista
Pregunta Nro.- 1
Respecto a la pregunta sobre la necesidad de que el personal administrativo, técnico
y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, sea inhabilitado para
intervenir en un proceso judicial como testigo o cualquier otra posición, se debe
enfatizar, que los profesionales entrevistados señalan que la inhabilidad que tienen los
mediadores también debería ser aplicada para todo el personal del Centro de
Mediación, debido a que no solo forman parte del proceso de mediación, sino también
porque están a cargo de información que es confidencial y reposan en los expedientes
del Centro de Mediación.
57
Pregunta Nro.- 2
Respecto al cuestionamiento, en el que el principio de confidencialidad puede ser
vulnerado, si el personal administrativo, técnico y de apoyo del centro de mediación
no es inhabilitado, como el mediador, los profesionales mencionaron que si puede ser
vulnerado la confidencialidad, más aun, se puede dar a conocer la información que es
confidencial y se encuentra en los expedientes del Centro de Mediación, si bien es
cierto las pates pueden pedir copias del acta de mediación, no es menos cierto que el
reglamento no establece claramente cómo se debe manejar los expedientes.
Pregunta Nro.- 3
La pregunta tercera establece la importancia de implementar un Acuerdo de
Confidencialidad para el personal administrativo, técnico y de apoyo con el Centro de
Mediación y Negociación del DMQ, para lo cual los entrevistados mencionaron que
implementar el Acuerdo en mención, tendría un impacto positivo para el Centro de
Mediación, debido a que, a más de inhabilitar a los sujetos en mención, también
proporcionaría un mejor manejo de la información dentro del proceso de la mediación,
garantizando el cumplimiento de la confidencialidad.
Pregunta Nro.- 4
La pregunta cuatro plantea otro panorama en el cual se puede vulnerar la
confidencialidad, como es en el correcto manejo de los expedientes del Centro de
Mediación, debido a que el Reglamento del Centro de Medición y Negociación del
DMQ, no reglamenta lo mencionado, los profesionales señalaron que el no regular el
manejo de los expedientes pone en riesgo la información aportada en el proceso de
mediación, así como la responsabilidad del personal, tomando en consideración que el
Acuerdo de Confidencialidad sería un buen mecanismo para evitar ello.
58
Pregunta Nro.- 5
Sobre el planteamiento de que, haya existido problemas respecto al manejo de los
expedientes del Centro de Mediación, los entrevistados tomaron en consideración que
en la práctica misma de la mediación, es en el ejercicio de su profesión que han tenido
inconvenientes con el manejo de los expedientes, pues la implementación del Acuerdo
de Confidencialidad no solo evitaría que el personal del Centro de Mediación sea
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial como testigo o cualquier otra
posición, sino también sería muy útil para establecer la responsabilidad del personal
sobre la información que este en su custodia
4.3 Encuesta.
Análisis e interpretación de los resultados de las encuestas efectuadas al personal
técnico administrativo y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del Distrito
Metropolitano de Quito
Primera Pregunta: El Art.- 49 de la Ley de Mediación y Arbitraje dice “Quien actúe
como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en cualquier
proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea
como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes. Además por
ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto objeto de la
mediación”
¿El Art.- 49 de la Ley de Mediación y Arbitraje protege al personal técnico,
administrativo y de apoyo con respecto a ser llamados a declarar como testigos o
cualquier otra posición?
59
Tabla N° 4 CONFIDENCIALIDAD
INDICADOR FRRECUENCIA PORCENTAJE
SI 1 1 %
NO 39 99 %
TOTAL 40 100 %
Grafico N° 2 CONFIDENCIALIDAD
Elaborado por: Erick Ernesto Morales Cuásquer
Análisis e interpretación.- Los resultados que indica en el grafico demuestra que
el mayor porcentaje el 99 % de los funcionarios del Centro de Mediación y Negociación
del D.M.Q, consideran que el Art.- 49 de la Ley de Arbitraje y Mediación no los protege
respecto a no ser llamados a declarar como testigos o cualquier otra posición.
0%
20%
40%
60%
80%
100%
SI NO TOTAL
1%
99% 100%
SI
NO
TOTAL
60
Segunda Pregunta: ¿ El principio de confidencialidad puede ser vulnerado al no
existir la inhabilidad al personal administrativo técnico y de apoyo del Centro de
Mediación del Distrito Metropolitano de Quito, para intervenir en cualquier proceso
judicial?
Tabla N° 5 INHABILIDAD
INDICADOR FRRECUENCIA PORCENTAJE
SI 36 90 %
NO 4 10 %
TOTAL 40 100 %
. Grafico N° 3 INHABILIDAD
Elaborado por: Erick Ernesto Morales Cuásquer
Análisis e interpretación.- En la segunda pregunta la mayoría de los encuestados,
el 90% consideran que al no existir la inhabilidad al personal administrativo, técnico y
de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, respecto a intervenir en
un proceso judicial como testigo o alguna otra posición, se puede vulnerar el principio
de confidencialidad, mientras que el 10 %, piensan que no puede ser vulnerado el
principio de confidencialidad.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI NO TOTAL
90%
10%
100%
SI
NO
TOTAL
61
Tercera Pregunta: ¿Es beneficioso crear un Acuerdo de Confidencialidad para el
Personal administrativo, técnico y de apoyo con el Centro de Mediación y Negociación
del Distrito Metropolitano de Quito, para evitar la vulneración al principio de
confidencialidad?
Tabla N° 6 ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD
INDICADOR FRRECUENCIA PORCENTAJE
SI 38 95 %
NO 2 5 %
TOTAL 40 100 %
Grafico N° 4 ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD
Elaborado por: Erick Ernesto Morales Cuásquer
Análisis e interpretación.- De acuerdo a los encuestados, el 95 % piensan, que es
beneficioso crear un acuerdo de confidencialidad para el personal administrativo,
técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del D.M.Q, mientras que
el 5 % consideran que no lo es.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI NO TOTAL
95%
5%
100%
SI
NO
TOTAL
62
Cuarta Pregunta: ¿Es necesario que el Personal administrativo, técnico y de apoyo
del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, deba ser
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial respecto a declarar como
testigos o cualquier otra posición?
Tabla N° 7 PERSONAL ADMINISTRATIVO, TECNICO Y DE APOYO
INDICADOR FRRECUENCIA PORCENTAJE
SI 34 85 %
NO 6 15 %
TOTAL 40 100 %
Grafico N° 5 PERSONAL ADMINISTRATIVO, TECNICO Y DE APOYO
Elaborado por: Erick Ernesto Morales Cuásquer
Análisis e interpretación.- Respecto a los resultados obtenidos mediante la cuarta
pregunta, el 85 % de los encuestados consideran que deben ser inhabilitados para
intervenir en cualquier proceso judicial como testigos o cualquier otra posición, lo que
se considera de suma importancia para la aplicación del acuerdo de confidencialidad.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI NO TOTAL
85%
15%
100%
SI
NO
TOTAL
63
Quinta Pregunta: ¿Inhabilitar al mediador, para intervenir en cualquier proceso
judicial, es suficiente para evitar que se pueda vulnerar el principio de confidencialidad
entre las partes que intervienen en la mediación?
Tabla N° 8 INHABILIDAD DEL MEDIADOR
INDICADOR FRRECUENCIA PORCENTAJE
SI 8 20 %
NO 32 80 %
TOTAL 40 100 %
Grafico N° 6 INHABILIDAD DEL MEDIADOR
Elaborado por: Erick Ernesto Morales Cuásquer
Análisis e interpretación.- Se establece mediante esta pregunta que el 80 % de los
encuestados consideran insuficiente que solo sea el mediador inhabilitado para
intervenir en un proceso judicial, mientras que el 20 % de encuestados considera que
es suficiente solo inhabilitar al mediador.
0%
10%
20%
30%
40%
50%
60%
70%
80%
90%
100%
SI NO TOTAL
20%
80%
100%
SI
NO
TOTAL
64
4.4 Conclusiones y Recomendaciones.
4.4.1 Conclusiones.
1. Como se analizó los antecedentes históricos de la Mediación, se menciona que el
conflicto es connatural al ser humano, y a las relaciones sociales del mismo, sin
embargo es el propio ser humano buscar, solucionar sus propios problemas, por lo
que el paso del tiempo, permitió que lo pueda hacer mediante la ayuda de un
tercero, cuya característica era la de ser imparcial hoy conocido como mediador, el
cual tiene un papel fundamental en el proceso de mediación, el que es un guía para
las partes para que sean ellas mismas quien otorguen una solución al conflicto que
les llevo a acudir a la mediación.
2. El principio de la confidencialidad, así como los principios de voluntariedad y el
de imparcialidad, son principios sumamente fundamentales en el proceso de
mediación, debido, a que, proporcionan confianza a las partes que tienen el
conflicto, debido a que son las mismas que deben tratar de resolver su conflicto, ya
que al entregar un ambiente de confianza por parte del mediador y el Centro de
Mediación, favorece a crear soluciones satisfactorias y duraderas, donde las partes
cumplen lo acordado
3. Tanto la información que respalda el proceso de mediación, es confidencial y no
solo el medidor es quien debe respetar la confidencialidad de la misma, si no
también quienes conforman todo el proceso de mediación, esto es, en la
investigación realizada el personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro
de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, sin embargo la
ley ampara al mediador en el hecho de que no puede ser llamado a un juicio, y es
aquí donde no existe protección alguna al personal del Centro de Mediación y
Negociación del Distrito Metropolitano de Quito.
4. La confidencialidad no solo es un principio, si no también, es un deber de toda
persona que interviene en la mediación, el de no difundir información confidencial
referente a la mediación que se produce en el Centro de Mediación, por lo que
resulta indispensable, en base a los instrumentos de recolección de información
65
como son las encuestas y entrevistas, realizadas tanto al Mediador; a la Directora
del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, y a su vez al personal
administrativo, técnico y de apoyo del mismo, proponer el presente Acuerdo de
Confidencialidad con la finalidad de proteger al personal del Centro de Mediación
a ser llamado a juicio en su calidad de testigo o cualquier otra posición para que no
se ventile la información que este bajo su custodia, el presente mecanismo
contribuiría además a reglamentar la falencia del Reglamento de Funcionamiento
del Centro de Mediación esto referente al manejo y responsabilidad de los
expedientes del mismo establecimiento.
4.4.2 Recomendaciones.
1. El Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, al ser
el establecimiento legalmente conformado y autorizado por el Consejo de la
Judicatura para promover procedimientos de mediación, así como la Directora del
Centro de Mediación y Negociación del DMQ, tiene la plena facultad de realizar
cambios en la normativa interna, con la finalidad de viabilizar las funciones del
Centro de Mediación, por lo que es importante impulsar a que se aplique el presente
Acuerdo de Confidencialidad, por la consideraciones de mejorar la funcionalidad
del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito
2. Se evidencia que durante el proceso de mediación es necesario que el Reglamento
de Funcionamiento y Organización del Centro de Mediación y Negociación del
DMQ, regule correctamente el proceso de mediación, respecto a temas
fundamentales, como el proceso de solicitud de mediación, el mismo que es
analizado mediante elementos de admisibilidad, debe existir filtros que permitan
evidenciar si la información aportada en la solicitud es verídica o no, lo que
ocasionaría graves problemas en el trascurso del proceso de mediación.
3. El personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y
Negociación del DMQ, tiene bajo sus funciones, una muy importante, que es, la de
ser custodio de la información que se proporciona en la mediación, por lo que es
fundamental que la ley los proteja al ser llamados a un proceso judicial, sin embargo
66
se debe regular el proceso del manejo de expedientes que se genera en el Centro de
Mediación, por lo que deben mantener la debida reserva de información que este
bajo su cargo.
67
CAPITULO V
PROPUESTA
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
PROPUESTA
TEMA: PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD EN EL CENTRO DE
MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN DEL DISTRITO METROPOLITANO DE
QUITO.
5.1 DATOS INFORMATIVOS.
5.1.1 Título.
La propuesta se fundamenta en la creación de un “Acuerdo de Confidencialidad
para el Personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y
Negociación del Distrito Metropolitano de Quito para evitar que se pueda vulnerar el
Principio de Confidencialidad”
5.1.2 Identificación.
El Acuerdo de Confidencialidad para el Personal Administrativo, técnico y de apoyo
del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito,
inhabilitara para que los sujetos en mención, no puedan ser llamados a juicio como
testigos o cualquier otra posición, para evitar la vulneración al principio de
Confidencialidad.
68
5.1.3 Localización
El alcance del Acuerdo abarca a todo el personal administrativo, técnico y de apoyo
del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, teniendo
como objetivo primordial la inhabilidad de los sujetos en mención.
5.2 JUSTIFICACIÓN.
Al conocer los antecedentes antes expuestos, se evidencia que al implementar un
Acuerdo de Confidencialidad para inhabilitar al personal administrativo, técnico y de
apoyo del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, para intervenir en cualquier
proceso judicial, debido a que la confidencialidad previene que la información de
carácter reservada no sea ventilada en juicios ordinarios cambiando la naturaleza de la
mediación de confidencial a publica, lo que previene y garantiza el derecho que le
corresponde a las partes.
5.3 OBJETIVOS
5.3.1 Objetivo General
Elaborar la propuesta de creación de Acuerdo de Confidencialidad para inhabilitar
al personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación
del DMQ, para que sea inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial, ya
sea como testigo o cualquier otra posición.
5.3.2 Objetivo Específicos
Crear un acuerdo de confidencialidad determinando las funciones del personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del
DMQ.
Precautelar el principio de confidencialidad mediante el acuerdo de
confidencialidad.
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5.4 BENEFICIARIOS
5.4.1 Beneficiarios directos
Las personas que actualmente forman y formaran parte del personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del
Distrito Metropolitano de Quito.
5.4.2 Beneficiarios indirectos
Los beneficiarios indirectos serán los demás Centros de Mediación legalmente
autorizados por el Consejo de la Judicatura, debido a que, con la aplicación del acuerdo
de confidencialidad con el personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de
Mediación del DMQ, podría implementarse en los demás establecimientos para su
personal respectivamente.
5.5 DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
La propuesta que se plantea para abordar la problemática de la presente
investigación, es un Acuerdo de Confidencialidad para inhabilitar al personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del DMQ,
para que sea inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial, ya sea como
testigo o cualquier otra posición.
Es necesario mencionar que para la aplicación de la presente propuesta el Art.- 6
numeral 7 del Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de Mediación
y Negociación del DMQ, señala:
Artículo 6. Deberes.- El Centro de Mediación y Negociación del Municipio
de Distrito Metropolitano de Quito tendrá los siguientes deberes:
7. Garantizar la debida reserva durante el procedimiento de medicación de
los casos que se tramiten, sin perjuicio de que las partes puedan de común
acuerdo renunciar a la confidencialidad. (2018)
70
Siendo así, el Centro de Mediación y Negociación del DMQ, puede aplicar el
Acuerdo de Confidencialidad, garantizando la confidencialidad de la información
durante el proceso de mediación, en pleno uso de sus facultades como establece su
reglamento, así también dentro de las funciones de la Directora del Centro de
Mediación y Negociación del DMQ, establece que:
Artículo 11. Funciones.- La o el Director del Centro de Medición y
Negociación del Distrito Metropolitano de Quito tiene las siguientes
funciones:
1. Dirigir, organizar, coordinar y administrar el Centro de Medicación y
Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, y sus unidades de
mediación, promoviendo su correcto funcionamiento
7. Proponer proyectos de normativa interna que viabilicen las labores del
Centro de Mediación Negociación del Municipio del Distrito Metropolitano
de Quito. (2018)
La necesidad de implementar el Acuerdo de Confidencialidad consiste en que, el
personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación
del DMQ, no pueda será llamado a un juicio en calidad de testigo o cualquier otra
posición, es decir que sea inhabilitado para formar parte de determinado juicio, pues
como se menciona, la funciones de la Directora del Centro de Mediación, puede aplicar
el mencionado Acuerdo de Confidencialidad, debido a que está en el ejercicio de sus
plenas funciones.
5.6 FACTIBILIDAD
La propuesta de creación de un Acuerdo de Confidencialidad para el personal
administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del DMQ,
es plenamente factible, ya que tanto la funciones del Centro de Mediación y la
Directora del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, les permite aplicar el
Acuerde de Confidencialidad, para que sea puesto en práctica y en conocimiento al
personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación
del DMQ.
71
5.7 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
CENTRO DE MEDIACIÓN Y NEGOCIACIÓN DEL MUNICIPIO DEL
DISTRITO METROPOLITANO DE QUITO
ACUERDO DE CONFIDENCIALIDAD
Quito, _____________________
Señor/a
DIRECTOR/A DEL CENTRO DE MEDIACION Y NEGOCIACION
Yo, _________________portador de la cedula de ciudadanía Nro.-
________________
Dentro de mis funciones de: __________________________
ESTABLECEN
1.- dentro del presente acuerdo, con la finalidad de garantizar la confidencialidad de la
información que se encuentra a mi cargo.
Con el presente acuerdo de confidencialidad se establece el procedimiento que regulara
la forma de guardar y no trasmitir a otras personas que no estén dentro del proceso de
mediación o ajena a la misma,
72
2.- dicho lo anterior, acuerdan que el presente acuerdo de confidencialidad se regule
por la presente, en las siguientes clausulas:
CLAUSULAS
3.- En relación al Acuerdo de Confidencialidad, los siguientes términos serán
interpretados de la siguiente manera:
Información confidencial: será considerada información confidencial, la siguiente:
Nombres de las partes que acudan a la mediación.
Expedientes del Centro de Mediación y Negociación del DMQ.
Solicitud de Mediación.
Información aportada por las partes que reposa en los expedientes.
Acuerdos tratados en la Audiencia de Mediación
Concretamente, será objeto de la obligación de confidencialidad la información
referida a ____________________
INFORMACIÓN CONFIDENCIAL
4. Quien firma el presente documento acuerda que cualquier información relativa al
proceso de mediación es confidencialidad, en relación a la función que presto que es:
________________, que es objeto del Acuerdo de Confidencialidad, así mismo se
considerara información confidencial: tendrá la consideración
Copias de expedientes del Centro de Mediación y Negociación del DMQ.
CUSTODIA Y NO DIFUSIÓN DE LA INFORMACIÓN
Quien firma el presente acuerdo, considera confidencial la información detallada
anteriormente, y se acuerda su guarda y custodia y su no difusión, ni en todo, ni en
parte a cualquier persona que no sea autorizada previamente o sin el consentimiento
expreso por alguna de las partes que intervienen en la mediación.
73
El consentimiento en mención no será necesario cuando exista la obligación de otorgar
copias a las partes que lo soliciten o cundo sea impuesto por el Reglamento del Centro
de Mediación o alguna ley que se encuentre en rigor.
INFORMACIÓN COMPARTIDA
Como custodio de la información considerada como confidencial, se deberá informar
a los colaboradores, y dará a conocer el carácter de la información que maneja y la
existencia del presente acuerdo.
CUSTODIA Y PROTECCION DE INFORMACION
Quien firma en el presente acuerdo de confidencialidad, es responsable de la
información confidencial, así como las copias de las mismas, en relación al manejo de
la información bajo su cargo de ___________________ en el presente y futuro en el
proceso de mediación.
INHABILIDAD
Quien firma el presente acuerdo se inhabilita para intervenir en cualquier proceso
judicial o arbitral relacionado con el conflicto materia de la medicación, ya sea como
abogado, asesor, testigo o cualquier otra posición por alguna de las partes que acudan
al proceso de medición.
DURACION
Se acuerdo mantener el presente acuerdo de confidencialidad desde el momento de la
firma y también después de terminar sus funciones de ______________ por un plazo
de 2 años desde la terminación de su contrato.
Como prueba de lo convenido, ambas partes firman el acuerdo de confidencialidad
haciéndolo efectivo tanto para el personal administrativo, técnico y de apoyo; y el
Director/a del Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito,
74
declaran que conocen de manera expresa la existencia del acuerdo así como su
responsabilidad
f) ________________________
Personal administrativo, técnico y de apoyo
del Centro de Mediación y Negociación del DMQ
f) ________________________
DIRECTOR/A
del Centro de Mediación y Negociación del DMQ
75
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https://bibliosaude.sergas.es/DXerais/594/intimidade-CAST_170913.pdf
80
ANEXOS
81
ANEXO Nro. 1 Encuesta
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Encuesta dirigida al personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de
Mediación y Negociación, del Distrito Metropolitano de Quito
Objetivo.- Obtener datos que permitan demostrar que la creación de un Acuerdo de
Confidencialidad para el personal administrativo, técnico y de apoyo del
Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito,
evitara que se pueda vulnerar el Principio de Confidencialidad de las
partes que intervienen en la mediación.
Datos informativos:
GENERO: EDAD:
MASCULINO
FEMENINO
Indicaciones:
Lea detenidamente cada una de las preguntas, y marque con una “X” la respuesta que
considere de su elección.
Preguntas.-
1. El Art.- 49 de la Ley de Mediación y Arbitraje dice “Quien actúe como mediador
durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en cualquier proceso
judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la mediación, ya sea como
árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna de las partes. Además por
ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio sobre el conflicto objeto de
la mediación”
82
¿El Art.- 49 de la Ley de Mediación y Arbitraje protege al personal técnico,
administrativo y de apoyo con respecto a ser llamados a declarar como testigos o
cualquier otra posición?
1 Si
2 No
2. ¿El principio de confidencialidad puede ser vulnerado al no existir la inhabilidad al
personal administrativo técnico y de apoyo del Centro de Mediación del Distrito
Metropolitano de Quito, para intervenir en cualquier proceso judicial?
1 Si
2 No
3. ¿Es beneficioso crear un Acuerdo de Confidencialidad para el Personal
administrativo, técnico y de apoyo con el Centro de Mediación y Negociación del
Distrito Metropolitano de Quito, para evitar la vulneración al principio de
confidencialidad?
1 Si
2 No
4. ¿Es necesario que el Personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de
Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito, deba ser
inhabilitado para intervenir en cualquier proceso judicial respecto a declarar como
testigos o cualquier otra posición?
1 Si
2 No
5. ¿Inhabilitar al mediador, para intervenir en cualquier proceso judicial, es suficiente
para evitar que se pueda vulnerar el principio de confidencialidad entre las partes
que intervienen en la mediación?
1 Si
2 No
GRACIAS POR SU COLABORACIÓN.
83
ANEXO Nro. 2 Entrevista
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Cuestionario para la Entrevista
Objetivo.- Obtener datos que permitan demostrar que la creación de un Acuerdo de
Confidencialidad para el personal administrativo, técnico y de apoyo del
Centro de Mediación y Negociación del Distrito Metropolitano de Quito,
evitara que se pueda vulnerar el Principio de Confidencialidad de las
partes que intervienen en la mediación.
1. En virtud que el Art.- 49 de la Ley de Arbitraje y Mediación señala que: “Quien
actúe como mediador durante un conflicto queda inhabilitado para intervenir en
cualquier proceso judicial o arbitral relacionado con el conflicto objeto de la
mediación, ya sea como árbitro, abogado, asesor, apoderado o testigo de alguna
de las partes. Además por ningún motivo podrá ser llamado a declarar en juicio
sobre el conflicto objeto de la mediación”
¿Considera que es necesario que el personal administrativo, técnico y de apoyo
del Centro de Mediación y Negociación del DMQ, sea inhabilitado de igual
forma que el mediador?
2. ¿El principio de confidencialidad puede ser vulnerado, si el personal
administrativo técnico y de apoyo del Centro de Mediación y Negociación del
DMQ no es inhabilitado para evitar que sea llamado a declarar en un juicio
como testigo o cualquier otra posición?
84
3. ¿Estima usted necesario que implementar un Acuerdo de Confidencialidad es
beneficioso para el personal administrativo, técnico y de apoyo del Centro de
Mediación y Negociación del DMQ, en cual se plantea la inhabilidad a los
mismos, y como debe ser llevada la información confidencial?
4. El Reglamento de Funcionamiento y Organización del Centro de Mediación y
Negociación del DMQ, no menciona como se debe llevar correctamente los
expedientes, del Centro de Mediación. ¿Piensa usted que al no ser regulado lo
mencionado se puede vulnerar el Principio de Confidencialidad?
5. ¿Dentro de sus funciones en el Centro de Mediación y Negociación del DMQ,
han tenido problemas respecto a expedientes, donde se han compartido
información confidencial vulnerando de esta manera el principio de
confidencialidad?
