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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES CARRERA DE DERECHO “Acuerdos Colusorios en Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica como actos de competencia desleal en el marco de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado” Tesis previa a la obtención del Título de: ABOGADA AUTORA: Jiménez Cedeño Letty Geoconda E-mail: [email protected] TUTOR: Dr. Egas Napoleón PORTADA Octubre, 2014 Quito
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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“Acuerdos Colusorios en Procedimiento de Subasta Inversa
Electrónica como actos de competencia desleal en el marco de la
Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”
Tesis previa a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTORA: Jiménez Cedeño Letty Geoconda
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Egas Napoleón
PORTADA
Octubre, 2014
Quito
ii
AGRADECIMIENTO
A la Universidad Central del Ecuador, Facultad de
Jurisprudencia, Escuela de Derecho, sus maestros y de manera
especial al Dr. Napoleón Egas, director de Tesis, por su desinteresada
guía para la elaboración y desarrollo de la presente investigación, la
misma que ha hecho posible la consecución de esta meta.
Letty Jiménez Cedeño
iii
DEDICATORIA
La presente investigación se la dedico a mi madre por su apoyo; mis
hijos, quienes con su inocencia han despertado mi deseo de superación, a
mi esposo pilar fundamental de apoyo; y, a mi padre quien con su esmero,
trabajo y ejemplo de vida ha hecho posible culminar todas las metas
trazadas.
Letty Jiménez Cedeño
iv
DECLARATORIA DE AUTORÍA
QUITO, a 21 octubre de 2014
Yo, LETTY GEOCONDA JIMÉNEZ CEDEÑO, autora de la investigación con cédula de
ciudadanía No. 1711857985, libre y voluntaria DECLARO, que el trabajo de Grado titulado
“ ACUERDOS COLUSORIOS EN PROCEDIMIENTOS DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL MARCO DE
LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO”,,
es de mi plena autoría, original y no constituye y no constituye plagio o copia alguna,
constituyéndose en un documento único, como mandan los principios de la investigación
científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
FIRMA
C.C.: 1711857985
v
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Y CESIÓN DE
AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, LETTY GEOCONDA JIMÉNEZ CEDEÑO, en calidad de autora de la tesis titulada:
“ACUERDOS COLUSORIOS EN PROCEDIMIENTOS DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL MARCO
DE LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE
MERCADO”; por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL del ECUADOR,
hacer uso de los contenidos de esta tesis de grado, con fines estrictamente académica o de
investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19
y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su reglamento.
QUITO D.M, A 21 de octubre de 2014
FIRMA
C.C.:1711857985
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
viii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del tribunal de grado aprueban el trabajo de investigación titulado:
“Acuerdos Colusorios en Procedimiento de Subasta Inversa Electrónica como Actos de
Competencia Desleal en el Marco de La Ley Orgánica de Regulación y Control del
Poder de Mercado”, de acuerdo con las disposiciones reglamentarias emitidas por la
escuela de derecho de la facultad de jurisprudencia, ciencias políticas y sociales de la
Universidad Central del Ecuador para títulos de pregrado.
Quito, de octubre de 2014
Para constancia firman:
TRIBUNAL DE GRADO
F/_________________
N
F/_________________ F/_________________
N N
ix
ÍNDICE GENERAL
PORTADA ________________________________________________________ i
AGRADECIMIENTO __________________________________________________ ii
DEDICATORIA _____________________________________________________ iii
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD Y CESIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL _______ v
APROBACIÓN DEL TUTOR ___________________________________________ vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO _______________________________viii
ÍNDICE GENERAL ____________________________________________________ix
ÍNDICE DE TABLAS _________________________________________________ xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS _______________________________________________ xv
RESUMEN EJECUTIVO _______________________________________________ xvi
ABSTRACT _______________________________________________________ xvii
INTRODUCCIÓN ____________________________________________________ 1
CAPÍTULO I ________________________________________________________ 3
EL PROBLEMA ______________________________________________________ 3
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA _______________________________ 3
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ________________________________ 3
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES _____________________________________ 4
1.4. OBJETIVOS _________________________________________________ 4
1.4.1. OBJETIVO GENERAL ____________________________________________________ 4
1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ________________________________________________ 4
1.5. JUSTIFICACIÓN ______________________________________________ 5
CAPÍTULO II ________________________________________________________ 7
MARCO TEÓRICO ___________________________________________________ 7
x
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ___________________________ 7
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA _________________________________ 10
2.3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA _________________________________ 12
2.3.1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR ___________________________ 12
2.3.2. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA. ________________ 14
2.3.3. LA LEY PARA EL JUZGAMIENTO DE LA COLUSIÓN. __________________________ 14
2.3.4. LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. _________ 15
2.3.5. LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y PODER DE MERCADO __________________ 16
2.4. MARCO CONCEPTUAL _______________________________________ 16
2.5. HIPÓTESIS _________________________________________________ 18
2.6. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES __________________________ 19
SUBCAPÍTULO 1 ___________________________________________________ 20
1.1. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ______________ 20
1.1.1. ANTECEDENTES DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA. __________________________________________________________________ 20
1.1.2. NATURALEZA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR. ________________ 23
1.1.3. CARACTERIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. _________________________ 24
1.1.3.1. PRINCIPIOS ______________________________________________________ 24
1.1.3.1.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD _______________________________________ 24
1.1.3.1.2. PRINCIPIOS DE TRATO JUSTO E IGUALDAD. _________________________ 25
1.1.3.1.3. PRINCIPIO DE CALIDAD _________________________________________ 26
1.1.3.1.4. PRINCIPIO DE VIGENCIA TECNOLÓGICA ____________________________ 26
1.1.3.1.5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ___________________________________ 27
1.1.3.1.6. PRINCIPIO DE CONCURRENCIA ___________________________________ 28
1.1.3.1.7. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA __________________________________ 28
1.1.3.1.8. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD ______________________________________ 30
1.1.3.1.9. PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN NACIONAL __________________________ 31
1.1.4. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA ____________________________ 31
xi
1.1.4.1. LOS PROCEDIMIENTOS DINÁMICOS __________________________________ 32
1.1.4.2. PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA _______________________________ 33
1.1.4.2.1. CONCEPTO. __________________________________________________ 34
1.1.4.2.2. PROCEDIMIENTO. _____________________________________________ 36
1.1.4.3. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO. _________________________________ 47
1.1.4.3.1. SUBASTA INVERSA EN EL PERU: __________________________________ 47
1.1.4.3.2. SUBASTA INVERSA EN MÉXICO: __________________________________ 48
SUBCAPÍTULO 2 ___________________________________________________ 49
2.1. ESTUDIO DE LA COMPETENCIA DESLEAL _________________________ 49
2.1.1. CONCEPTO. _________________________________________________________ 49
2.1.2. NATURALEZA JURÍDICA. _______________________________________________ 51
2.1.3. REGULACIÓN JURÍDICA.________________________________________________ 51
2.1.3.1. EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA. __________________________________ 52
2.1.3.2. EN EL DERECHO INTERNACIONAL. ____________________________________ 57
2.1.3.3. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO. _________________________________ 58
2.1.3.3.1. DERECHO ESPAÑOL: ___________________________________________ 58
2.1.3.3.2. DERECHO PERUANO ___________________________________________ 59
2.1.4. MODALIDADES DE PRÁCTICAS DE COMPETENCIA DESLEAL.____________________ 60
2.1.4.1. LOS ACUERDOS COLUSORIOS COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL _____ 68
2.1.5. CONSECUENCIAS Y EFECTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS. _______________________ 69
SUBCAPÍTULO 3 ___________________________________________________ 71
3.1. ESTUDIO DE LOS ACTOS COLUSORIOS ___________________________ 71
3.1.1. CONCEPTUALIZACIÓN _________________________________________________ 71
3.1.2. NATURALEZA JURÍDICA. _______________________________________________ 71
3.1.2.1. CARÁCTER CIVILISTA ______________________________________________ 72
3.1.2.2. UBICACIÓN COMO DELITO PENAL ____________________________________ 72
3.1.2.3. EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA. __________________________________ 73
3.1.3. EXISTENCIA DE UN ACTO COLUSORIO _____________________________________ 74
xii
3.1.4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ACCIÓN COLUSORIA ____________________ 75
3.1.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN COLUSORIA _______________________________ 76
3.1.5.1. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO. _________________________________ 78
3.1.5.2. LA COLUSIÓN EN PERÚ ____________________________________________ 78
3.1.5.3. ACCIÓN COLUSORIA EN CHILE _______________________________________ 79
SUBCAPÍTULO 4 ___________________________________________________ 80
4.1. LA COLUSIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA. 80
4.1.1. CASO PRÁCTICO______________________________________________________ 81
4.1.2. ESTUDIO DE LA COLUSIÓN EN LA SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA. _____________ 83
4.1.3. CONSECUENCIAS Y EFECTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS. _______________________ 84
CAPÍTULO III ______________________________________________________ 86
METODOLOGÍA ____________________________________________________ 86
3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN _________ 86
3.1.1. MÉTODO DEDUCTIVO _________________________________________________ 86
3.1.2. MÉTODO INDUCTIVO _________________________________________________ 87
3.1.3. MÉTODO HISTÓRICO __________________________________________________ 87
3.1.4. MÉTODO ANALÍTICO - SINTÉTICO ________________________________________ 87
3.1.5. MÉTODO COMPARADO ________________________________________________ 88
3.1.6. MÉTODO HIPOTÉTICO-DEDUCTIVO_______________________________________ 88
3.2. POBLACIÓN Y MUESTRA _____________________________________ 88
3.3. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN ________________________________ 89
3.4. OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES _______________________ 90
3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN _______________ 91
3.5.1. TÉCNICAS DE GABINETE _______________________________________________ 91
3.5.2. TÉCNICAS DE CAMPO _________________________________________________ 91
3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS _______________ 91
3.6.1. VALIDEZ ____________________________________________________________ 91
xiii
3.6.2. CONFIABILIDAD ______________________________________________________ 91
3.7. TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ______________ 92
CAPÍTULO IV ______________________________________________________ 93
ANÁLISIS DE INSTRUMENTOS Y RESULTADOS DE INVESTIGACIÓN ___________ 93
4.1. ANÁLISIS DE ENCUESTAS. _____________________________________ 93
4.2. ANÁLISIS DE ENTREVISTAS. __________________________________ 114
4.3. VERIFICACIÓN DE HIPÓTESIS. ________________________________ 116
4.4. COMPROBACIÓN DE LOS OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN. _______ 117
CONCLUSIONES _________________________________________________ 118
RECOMENDACIONES ____________________________________________ 120
CAPÍTULO V _____________________________________________________ 122
LA PROPUESTA ___________________________________________________ 122
5.1. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ____________________________ 122
5.2. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL (DIAGNÓSTICO) _____________ 122
5.3. JUSTIFICACIÓN ____________________________________________ 123
5.4. OBJETIVOS _______________________________________________ 124
5.4.1. OBJETIVO GENERAL __________________________________________________ 124
5.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ______________________________________________ 124
5.5. PROYECTO DE LEY __________________________________________ 124
ANEXOS _________________________________________________________ 127
ANEXO 1 ______________________________________________________ 127
ANEXO 2 ______________________________________________________ 130
ANEXO 3 ______________________________________________________ 133
BIBLIOGRAFÍA GENERAL____________________________________________ 136
xiv
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Operacionalización de variables .............................................................. 90
Tabla 2: Pregunta No. 01 ...................................................................................... 94
Tabla 3: Pregunta No. 2 ........................................................................................ 96
Tabla 4: Pregunta No. 03 ...................................................................................... 98
Tabla 5: Pregunta No. 4 ...................................................................................... 100
Tabla 6: Pregunta No. 05 .................................................................................... 102
Tabla 7: Pregunta No. 06 .................................................................................... 104
Tabla 8: Pregunta No. 07 .................................................................................... 106
Tabla 9: Pregunta No. 08 .................................................................................... 108
Tabla 10: Pregunta No. 09 .................................................................................. 110
Tabla 11: Pregunta No. 10 .................................................................................. 112
xv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Procedimientos y montos de Contratación Pública ............................... 32
Gráfico 2: Pregunta 1 ............................................................................................ 94
Gráfico 3: Pregunta 2 ............................................................................................ 96
Gráfico 4: Pregunta 3 ............................................................................................ 98
Gráfico 5: Pregunta 4 .......................................................................................... 100
Gráfico 6: Pregunta 5 .......................................................................................... 102
Gráfico 7: Pregunta 6 .......................................................................................... 104
Gráfico 8: Pregunta 7 .......................................................................................... 106
Gráfico 9: Pregunta 8 .......................................................................................... 108
Gráfico 10: Pregunta 9 ........................................................................................ 110
Gráfico 11: Pregunta 10 ...................................................................................... 112
xvi
RESUMEN EJECUTIVO
“Acuerdos colusorios en procedimiento de subasta inversa electrónica
como actos de competencia desleal en el marco de la Ley Orgánica de
regulación y control y el poder de Mercado”
La presente investigación tiene como eje de trabajo el análisis de los actos colusorios que se
producen en los procedimientos de Contratación Pública, de esta forma se hace un estudio
de la legislación aplicable a los actos colusorios que pueden darse en este tipo de
procedimientos, enfocando el trabajo a la Subasta Inversa Electrónica, mediante el estudio
de un caso práctico tramitado ante Ministerio de Industrias y Productividad, en donde se
establecen los parámetros que deben considerarse para determinar la responsabilidad por
estos actos colusorios. De igual forma se establecen los parámetros necesarios para
determinar los mecanismos jurídicos que son necesarios para reducir los índices o el riesgo
de colusión en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública vigente, es de
esta forma que se propone una reforma jurídica a esta ley a fin de establecer mayores
garantías de la Subasta Inversa Electrónica frente a potenciales actos colusorios que
distorsionen la sana competencia entre los oferentes.
DESCRIPTORES: Subasta Inversa Electrónica; Ley Orgánica de Regulación y Control del
Poder de Mercado; Actos Colusorios; Reforma Jurídica.
xvii
ABSTRACT
“Collusive agreements in electronic reverse auction procedure as acts of unfair
competition under the organic law and control of market power”
The work axis of this research is to analyze the collusive actions that take place in
Public Procurement procedures. To this effect, a study is performed on the legislation
applicable to collusive actions that may occur in this type of procedures, focusing the
analysis on Electronic Reverse Auctions by addressing a practical case performed before the
Ministry of Industries and Productivity. Here, the parameters to be considered in order to
determine the responsibility for these collusive actions are set. Similarly, this work reviews
the juridical mechanisms aimed to reduce the indexes or risks of collusion in the Organic
Law of the standing National Public Procurement System. A juridical reform to this law is
proposed in order to establish better guarantees against potential collusive actions that may
distort healthy competition between the offering companies, focusing on Electronic Reverse
Auctions.
KEYWORDS: Electronic Reverse Auction; Organic Law of Market Power Regulation and
Control; Collusive Actions; Juridical Reform.
1
INTRODUCCIÓN
Para el desarrollo de esta investigación se parte del estudio de la problemática a
resolverse, en este sentido el capítulo primero de la tesis engloba lo que concierne al
planteamiento del problema, la formulación del problema, de donde nace y se deriva el
objetivo general de investigación. Se estatuyen las preguntas directrices y cada una de ellas
guarda relación con los objetivos específicos de investigación.
En un segundo capítulo se determina el marco teórico aplicable a las variables que
forman parte del tema investigado, así se determinan los antecedentes investigativos de
donde se deduce que no existen investigaciones previas que enfoquen dichas variables; se
estudian preliminarmente las bases doctrinarias y jurídicas que serán parte del análisis, para
posteriormente determinar los conceptos básicos que explican y enfocan el estudio;
finalmente se establece la hipótesis de trabajo y las variables de la tesis.
Se diseñan tres subcapítulos teóricos en donde se analiza todo lo relativo a los
procedimientos de Contratación Pública, sus principios, enfocando la investigación
bibliográfica al estudio de la Subasta Inversa Electrónica. Se estudia la colusión en los
procedimientos de contratación como acto de competencia desleal con la citación de un caso
práctico que sirve para ampliar la panorámica investigativa.
En un tercer capítulo se aborda la metodología utilizada como guía o camino para el
desarrollo de esta investigación, resaltándose el método deductivo, inductivo, analítico
sintético, histórico y comparado. Se describen asimismo las técnicas de investigación, la
operacionalización de variables, y el diseño de la población y muestra.
En el cuarto capítulo se analiza la aplicación de las técnicas de entrevista y encuesta
a fin de fundamentar la comprobación de los objetivos de investigación y la hipótesis.
2
Finalmente en el quinto capítulo se aborda y desarrolla una propuesta de reforma
jurídica, con su fundamentación pragmática a fin de que la Asamblea Nacional, como
órgano constitucional y democráticamente elegido para la aprobación, reforma y derogación
de leyes, incorpore pautas a considerarse en la Subasta Inversa Electrónica, dentro de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública para evitar o por lo menos reducir
los casos de colusión en este procedimiento.
3
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública vigente y su
Reglamento General constituyen un importante avance en materia de contratación de obras,
bienes y servicios incluidos los de consultoría en los que el Estado y en general las entidades
públicas a través del portal institucional del Servicio Nacional de Contratación Pública
realizan dichas adquisiciones o contrataciones. De esta forma se conciben mayores garantías
a fin de que se respeten los principios de igualdad y no discriminación dentro de los procesos
pre-contractuales y contractuales en el sistema nacional de contratación pública.
Dicho esto es importante señalar y determinar como otra variable investigativa, la
frecuencia y facilidad con los que los actos colusorios se producen dentro de estos procesos
contractuales en desmedro de los intereses del Estado y en perjuicio de la finalidad social
que persiguen como fin principal los procesos de contratación pública.
En el presente trabajo investigativo se abordará lo referente a los actos colusorios
producidos específicamente dentro de la subasta inversa electrónica, desde el punto de vista
del Derecho Económico, haciendo énfasis en los principios y postulados incorporados por
la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, haciendo hincapié en el
sentido de que los actos colusorios, sea cual sea su naturaleza, vulneran los principios del
Derecho Antimonopolio y son una clara y flagrante demostración de competencia desleal.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿De qué forma los actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa
electrónica constituyen actos de competencia desleal en relación a la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado?
4
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿En qué consisten las garantías dentro de los procedimientos de contratación pública,
en especial dentro de la subasta inversa electrónica?
¿Cuáles son las características esenciales que permiten identificar a los actos
colusorios como prácticas de competencia desleal?
¿En qué consisten las prácticas desleales dentro de la subasta inversa electrónica?
¿Existe una adecuada protección en el ordenamiento jurídico ecuatoriano contra los
actos colusorios en el procedimiento de subasta inversa electrónica?
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. OBJETIVO GENERAL
Determinar la forma en que los actos colusorios dentro del procedimiento de subasta
inversa electrónica distorsionan los principios antimonopólicos de competencia desleal,
estudiando los componentes jurídicos relacionados, dentro de la normativa jurídica referente
a la contratación pública y la competencia desleal, a fin de identificar las causas probables
del problema de investigación.
1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Estudiar las garantías existentes dentro del procedimiento de subasta inversa
electrónica.
5
Identificar las características que permiten identificar los actos colusorios como
prácticas de competencia desleal.
Fundamentar teóricamente las prácticas desleales dentro de la subasta inversa
electrónica.
Diseñar una propuesta de reforma jurídica a fin de evitar que se sigan produciendo
actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa electrónica en la
mayor medida posible.
1.5. JUSTIFICACIÓN
La novedad del tema planteado, se fundamenta en las principales innovaciones que
traen consigo la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado y la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento General, pues se
hace necesaria una investigación que profundice estos aspectos teniendo como eje
fundamental el bien común como fin primordial de los procesos de contratación pública, en
tal sentido se puede establecer que, tal y como se demostrará más adelante en el acápite
denominado, antecedentes de la investigación, no existen precedentes investigativos que
unan estas variables de investigación, por lo que a su vez este proyecto es original.
Por otra parte la importancia de esta investigación se fundamenta en el aporte que,
de llevarse a cabo con éxito, se pretende dar a los operadores jurídicos dentro del sistema
nacional de contratación pública a fin de que siga primando el bienestar común de la
sociedad como eje rector de la contratación de bienes, obras y servicios.
Dentro del estudio de factibilidad del desarrollo de este trabajo de investigación, se
deja sentado que existe abundante información bibliográfica en relación a la competencia
desleal y los procedimientos de subasta inversa electrónica, lo que sumado al aporte analítico
6
del investigador y las encuestas y entrevistas a realizarse dan como resultado la posibilidad
material y real de llegar a cumplir a cabalidad los objetivos planeados.
Los beneficiarios de esta investigación, de realizarse con éxito, serán los operadores
jurídicos que día a día se ven inmersos en esta problemática dentro del procedimiento de
subasta inversa electrónica.
La utilidad práctica y la utilidad teórica de esta tesis encuentran su fundamento en el
hecho de que los postulados y principios teóricos recogidos y analizados en el trabajo final
de investigación, se pretende llevar a la práctica, para lo que al informe investigativo final
se acompañará la propuesta de reforma jurídica.
7
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En relación al tema de investigación planteado, se han encontrado los siguientes
antecedentes investigativos:
(ZUÑIGA RENDÓN, 2011), en su tesis titulada: “Virtudes y falencias de los
procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública. La subasta Inversa Electrónica: Identificación y análisis de las declaratorias de
desierto”, hace referencia a los acuerdos colusorios entre oferentes y manifiesta que:
…en el caso de los diferentes participantes de un mismo proceso de
contratación, se ponen de acuerdo a plantear diferentes estrategias en cuanto al
precio ofertado a fin de que todos los que conforman la alianza tenga
determinado porcentaje de ganancia, o en su defecto, incumplen con
especificaciones técnicas a propósito, y a la única que cumple con todos los
requisitos, es justamente la que oferta el valor más alto, lo cual muchas veces
desemboca en una declaratoria de desierto el procedimiento, por no convenir a
los intereses de la institución.
Partiendo de lo que la autora manifiesta, resulta claro que estas prácticas colusorias,
cuando existen, se producen a través de relaciones que entablan los particulares a espaldas
de los procedimientos de contratación, pero no cabe duda de que pueden tener una
repercusión que altere el resultado. Tales acuerdos afectan a los dos objetivos principales
que persigue la normativa sobre contratación pública, por una parte, no se garantiza la
calidad del gasto público y por otra, se vulneran los principios establecidos en la LOSNCP
8
como son: la legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad,
concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.
En trabajo investigativo del autor, (HIDALGO MARQUES, 2012), denominado:
“Análisis jurídico y doctrinario del derecho a la competencia en el Ecuador” efectúa su
análisis y manifiesta que:
…la competencia es un proceso que obliga a las empresas a ser
receptivas a las necesidades de los consumidores en materia de precio, calidad,
variedad, etc.; con el tiempo también actúa como mecanismo de selecc ión o
eliminación “natural”, de manera que las empresas más eficientes reemplazan
a las menos eficientes. Por lo tanto, la competencia es un elemento clave para
la promoción de una economía con un mayor crecimiento, orientada al
consumidor y más competitiva.
En virtud de esto desde nuestra perspectiva podemos concluir que la competencia
constituye un estado sobre el cual deben ser analizadas la oferta y la demanda, conjuntamente
con sus distorsiones o fallas ya que todo oferente desea contar con el mayor número de
consumidores, sean estos intermedios o finales y es por ello que la competencia es
considerada como parte del desarrollo normal del mercado, no se encuadra a ésta como un
hecho ilícito, ya que sus conductas no caen dentro de actuaciones anticompetitivas que
distorsionan el desenvolvimiento normal del mercado.
Por otra parte (ALVEAR PEAÑA, 2006) al elaborar su tesis titulada: “Derecho de
Corrección del Mercado: Derecho de la Competencia y Competencia Desleal”, realiza un
análisis acerca de la competencia desleal y concluye, en términos generales que:
…por acto de competencia desleal se debe entender toda aquella
conducta que altere o intente alterar de forma negativa las relaciones entre la
oferta y la demanda o las relaciones de mercado existentes entre los diversos
agentes económicos, siempre que dicha conducta produzca o intente producir un
9
beneficio, directo o indirecto, a cualquier proveedor (ya sea de bienes o
servicios), sin que el mismo haya empeñado sus propios recursos (materiales o
intelectuales) en obtener tal beneficio concurrencial.
De esto se desprende que el criterio que prevalece en ellas respecto de los elementos
subjetivos presentes en actos de competencia desleal consiste en afirmar que para determinar
la existencia de un acto de naturaleza, la conducta que lo origine debe haber sido realizada
por un competidor, sin embargo, desde nuestro punto de vista esta conducta puede ser
realizada no solo por el competidor, sino por cualquier agente que en determinado momento
realice o incida los diversos actos de contratación tanto en el sector público como privado.
En la investigación realizada por el autor (AGUIRRE MARQUEZ, 2012) nombrada
“El procedimiento de subasta inversa ecuatoriana en comparación con otros procedimientos
de contratación pública” se refiere a la subasta inversa electrónica como un:
…procedimiento precontractual de contratación pública para la
adquisición de bienes o servicios, a través de una negociación de precios entre
proveedores preseleccionados debidamente calificados, los cuales pujan hacia
la baja el precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos, siendo
adjudicado el que oferte el precio más bajo.
De ahí su importancia de análisis y estudio, principalmente en su origen, definición,
procedimiento y aplicación y en la actualidad, la Subasta Inversa Electrónica es un
procedimiento precontractual, doctrinario y legal, establecido por la contratación pública,
para la adquisición de bienes o prestación de servicios, a favor del Estado o instituciones
públicas, con la finalidad de satisfacer el interés público de obtener estos bienes o servicios
con iguales características pero a un precio más bajo.
Con una perspectiva argumentativa, (POLIT GARCIA, 2012), en su tesis titulada:
“La imitación y confusión como actos de competencia desleal”, establece que:
10
…dentro de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, la Asamblea Nacional ha considerado definir como desleal a todo
hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres honestas dentro de las
actividades económicas que se dan dentro del mercado, conforme lo señala el
artículo 25. En la ley, para definir los usos honestos se toma como parámetro
los criterios dentro del comercio nacional, y para ello es importante señalar que
la ley no manifiesta que es necesario que el acto como tal genere un daño
efectivo en perjuicio de un tercero, sino que tan solo con constatar que este
riesgo es potencial ya se lo califica como desleal.
Esto es un gran avance dentro de la normativa de competencia desleal dentro de
nuestro país, ya que la doctrina y legislaciones de otros países toman en cuenta a este
principio como un elemento para proteger a los consumidores.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
El autor ecuatoriano (GARCIA FALCONI, 2001), realiza un análisis acerca de la
colusión en cuanto a su procedimiento y definición ya que considera necesario precisar y
aclarar los diferentes conceptos que se han dado en virtud del amplio abanico jurídico que
da esta ley ecuatoriana denominada colusión y la define como:
…el convenio fraudulento y secreto que se hace entre dos o más personas
sobre un negocio en perjuicio de un tercero y termina señalando que es claro
que todo acto o contrato hecho por colusión, debe declarase nulo,
indemnizándole a la parte perjudicada del daño que hubiera sufrido.
De su parte (BORJA COLON DE CARVAJAL), elabora un análisis respecto a las
prácticas ilícitas en materia de contratación pública y para ello menciona a los acuerdos
colusorios entre oferentes en licitaciones públicas, manifestando lo siguiente:
11
“La colusión entre oferentes en licitaciones públicas se produce cuando
empresas, que en ausencia de dicha colusión habrían competido sin compartir
información entre sí, se ponen de acuerdo para elevar los precios o disminuir la
calidad de los productos o servicios que van a ser adquiridos por
Administraciones públicas en procesos competitivos; efectivamente, los poderes
públicos recurren a procesos de licitación competitivos para alcanzar la mejor
relación calidad/precio atendido al presupuesto disponible.”
Determinando así según el autor que la colusión entre oferentes en licitaciones
públicas genera, además, un efecto negativo multiplicador porque extrae recursos de manera
ilegítima de las Administraciones públicas y hace disminuir la confianza pública en el
proceso de contratación, y socava los beneficios de un mercado competitivo.
De igual manera (CARRERA, 2010), al referirse a la competencia desleal, considera
que la misma vulnera los intereses empresariales de las personas jurídicas y naturales que
participan en el mercado como oferentes y es por ello que textualmente la define a la
competencia desleal como:
“Las conductas consideradas contrarias a la ética o usos comerciales,
también llamados de competencia o comercio desleal, son susceptibles de
distorsionar las expectativas legítimas de los participantes en el mercado a no
ser defraudados, y por tanto se realización perjudica tanto a los consumidores
quienes pueden verse sujetos a engaño, como a los productores quienes pueden
verse excluidos injustificadamente del mercado, por el competidor desleal“.
Bajo estos lineamientos, la postura dogmática de esta investigación, se inclinará
doctrinaria y jurídicamente sobre las respectivas legislaciones vigentes en nuestro país.
12
2.3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Para el desarrollo de esta investigación se analizaran las siguientes disposiciones
constitucionales y legales:
2.3.1. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
Con la finalidad de continuar el análisis del tema objeto de este estudio, es menester
ahora conocer lo que dice la Constitución sobre el Derecho de competencia, dentro de la
Constitución. En este sentido, son varios los artículos que contienen normas relacionadas
con la competencia económica, principalmente los siguientes:
“Art. 283, inciso primero.- El sistema económico es social y solidario;
reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y
equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y
tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones
materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir.” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
Este primer artículo referido, sienta la base general del sistema económico: es social
y solidario, y tiende a la búsqueda de una relación equilibrada entre sociedad, Estado y
mercado, para garantizar una economía social y solidaria en el marco de la competencia.
Adicionalmente, los objetivos de las normas de competencia son justamente la
búsqueda del bienestar y en concordancia tenemos las siguientes normas constitucionales
referentes a los objetivos de la política económica y comercial:
“Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:
13
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios
en mercados transparentes y eficientes”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
“Art. 304.- La política comercial tendrá los siguientes objetivos:
1. Desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos a partir del
objetivo estratégico establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.
5. Impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo.
6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el
sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
“Art. 319, párrafo segundo.- El Estado promoverá las formas de
producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas
que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza; alentará la producción
que satisfaga la demanda interna y garantice una activa participación del
Ecuador en el contexto internacional.” (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea
necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la
explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de
los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos
económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la
producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar
cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición
de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como
medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones
de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
14
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y
fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que
se definirá mediante ley.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
2.3.2. DECISIÓN 608 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD
ANDINA.
Esta normativa jurídica internacional regula lo referente a las sanciones
correspondientes a las prácticas de competencia desleal en todas sus modalidades, que
distorsionan el normal desenvolvimiento del mercado relevante, así el artículo 5 nos indica
lo siguiente:
Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas
practicadas en:
a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se
produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto
se produzcan en un único país; y,
b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos
efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.
Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán
por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. (Decisión
608., 2005)
2.3.3. LA LEY PARA EL JUZGAMIENTO DE LA COLUSIÓN.
Lo importante de esta norma jurídica está en el artículo que a continuación se
transcribe:
15
“Art. 1.- El que mediante algún procedimiento o acto colusorio hubiere
sido perjudicado en cualquier forma, como entre otros, en el caso de privársele
del dominio, posesión o tenencia de algún inmueble, o de algún derecho real de
uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un
inmueble o de otros derechos que legalmente le competen, podrá acudir con su
demanda ante la Corte Superior del domicilio de cualquiera de los
demandados”. (Ley para el Juzgamiento de la Colusión, 2009)
Como se aprecia en la sola lectura de esta norma, define lo que es un acto colusorio
y el procedimiento a seguir en caso de ser perjudicado y guarda la misma forma de pensar
del legislador al redactar la enconada prohibición
2.3.4. LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Este cuerpo legal señalado en su artículo 47 se refiera a la subasta inversa para la
adquisición de bienes como de servicios, es así que textualmente dice:
Subasta Inversa.- Para la adquisición de bienes y servicios normalizados
que no consten en el catálogo electrónico, las Entidades Contratantes deberán
realizar subastas inversas en las cuales los proveedores de bienes y servicios
equivalentes, pujan hacia la baja el precio ofertado, en acto público o por
medios electrónicos a través del Portal de COMPRASPUBLICAS.
Los resultados de los procesos de adjudicación por subasta inversa serán
publicados en el Portal COMPRASPUBLICAS para que se realicen las
auditorías correspondientes.
De existir una sola oferta técnica calificada o si luego de ésta un solo
proveedor habilitado presenta su oferta económica inicial en el portal, no se
realizará la puja y en su lugar se efectuará la sesión única de negociación entre
la entidad contratante y el oferente. El único objetivo de la sesión será mejorar
la oferta económica. Si después de la sesión de negociación se obtiene una oferta
16
definitiva favorable a los intereses nacionales o institucionales, la entidad
procederá a contratar con el único oferente. (Ley Orgánica del Sisitema
Nacional de Contratación Pública, 2008)
2.3.5. LA LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y PODER DE
MERCADO
Este cuerpo normativo es de suma importancia ya que regula lo referente a la
competencia desleal, tanto en el sector público como privado, así el artículo 25 nos refiere
que:
Se considera desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos
o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo
aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria. La
expresión actividades económicas se entenderá en sentido amplio, que abarque
actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras. (Ley Orgánica de
Regulación y Control de Mercado, 2011)
2.4. MARCO CONCEPTUAL
Bienes y Servicios Normalizados:
Objeto de contratación cuyas características o especificaciones técnicas se hallen
homologados y catalogados. (Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación Pública,
2008)
Catálogo Electrónico:
Registro de bienes y servicios normalizados publicados en el portal
www.compraspublicas.gob.ec para su contratación directa como resultante de la aplicación
de convenios marco. (Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación Pública, 2008)
17
Contratación Pública:
Se refiere a todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de
bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría. Se
entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o producción de
bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes. Se incluyen también dentro
de la contratación de bienes a los de arrendamiento mercantil con opción de compra. (Ley
Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación Pública, 2008)
Colusión:
Acción y efecto de coludir. Confabulación o pacto con posible daño y en perjuicio
de terceros. En economía aplicase generalmente este término para designar o calificar los
acuerdos interempresariales cuya finalidad es la de aumentar los beneficios de las empresas
intervinientes, a costa de restringir la competencia y en perjuicio, por tanto, de los
consumidores. Las empresas que participan en pactos de esta naturaleza es con el objeto de
fijar precios mínimos y ponerse de acuerdo sobre la manera de repartirse entre ellas el
mercado. Acuerdos a los que las empresas llegan cuando descubren que los beneficios que
cada una de ellas puede obtener cooperando son superiores a los que obtendrían
compitiendo. La colusión es una práctica competitiva desleal. (La Gran Enciclopedia de
Economía, 2006-2009)
Competencia:
Se refiere a una situación en la cual las empresas o vendedores luchan,
independientemente, por lograr el patrocinio de los compradores para alcanzar un
determinado objetivo comercial, por ejemplo utilidades, ventas y/o participación en el
mercado (Cabanellos, 1983, pág. 12)
Competencia Desleal:
Competencia desleal a todo hecho, acto o práctica contrario a los usos o costumbres
honestas en el desarrollo de las actividades económicas. (Ley de Propiedad Intelectual, 1998)
18
Entidades o Entidades Contratantes:
Los organismos, las entidades o en general las personas jurídicas previstas en
el artículo 1 de esta Ley. (Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación
Pública, 2008)
Servicio Nacional de Contratación Pública:
Es el órgano técnico rector de la Contratación Pública. (Ley Orgánica del Sisitema
Nacional de Contratación Pública, 2008)
Mejor Costo en Bienes o Servicios Normalizados:
Oferta que cumpliendo con todas las especificaciones y requerimientos técnicos,
financieros y legales exigidos en los documentos precontractuales, oferte el precio más bajo.
(Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación Pública, 2008)
Pliegos:
Documentos precontractuales elaborados y aprobados para cada procedimiento, que
se sujetarán a los modelos establecidos por el Servicio Nacional de Contratación Pública.
(Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación Pública, 2008)
Portal Compras públicas:
(www.compraspublicas.gob.ec): Es el Sistema Informático Oficial de Contratación
Pública del Estado Ecuatoriano. (Ley Orgánica del Sisitema Nacional de Contratación
Pública, 2008)
2.5. HIPÓTESIS
Los actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa electrónica
constituyen verdaderos actos de competencia desleal dentro del marco de la Ley Orgánica
19
de Regulación y Control del Poder de Mercado, y una propuesta de reforma jurídica dentro
de la normativa que regula los procesos de contratación pública se reducirá las posibilidades
de que continúen produciéndose tales prácticas anticompetitivas.
2.6. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES
2.6.1. VARIABLE INDEPENDIENTE:
Acuerdos colusorios dentro de la subasta inversa electrónica.
2.6.2. VARIABLE DEPENDIENTE:
Actos de competencia desleal.
Subasta Inversa Electrónica.
Control del Poder de Mercado.
20
SUBCAPÍTULO 1
1.1. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Al abordar la problemática planteada, referente al estudio del procedimiento de
subasta inversa electrónica, se hace necesario conocer la génesis misma de los actuales
conceptos utilizados en los procedimientos públicos contractuales en el sistema ecuatoriano,
realizando una abstracción desde lo más profundo del problema de investigación, para de
esta forma en la investigación se pueda comprender y entender la importancia de esta rama
jurídica, como instrumento para combatir la corrupción y prevenir los perjuicios al Estado
ecuatoriano provenientes de la suscripción y ejecución de contratos a dedo. Dicho esto ahora
es menester estudiar los antecedentes que fundamentaron la creación de una Legislación en
materia de contratación pública, así como la ubicación teórica y doctrinaria dentro del
Derecho Administrativo en General.
1.1.1. ANTECEDENTES DE LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.
La actual contextualización de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública obedece principalmente a la necesidad de regular y optimizar el gasto público a
través de la implementación de una serie de procedimientos y principios jurídicos y técnicos
que garanticen transparencia en las contrataciones del Estado, en lo referente a la adquisición
o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos los de
consultoría, necesarios para el correcto desempeño de las funciones que los distintos órganos
estatales están obligados a realizar en aras del bienestar común de los ciudadanos. Para llegar
al actual estado de cosas, en lo que al sistema nacional de contratación pública se refiere, ha
sido necesaria la construcción de bases teóricas basadas en las experiencias de las
ineficiencias de anteriores legislaciones que no garantizaban la eficiencia en la ejecución de
los contratos públicos, la transparencia o peor aún la optimización de los fondos públicos.
21
De acuerdo a (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 1) establece que: “Las
más antiguas disposiciones legales sobre contratación pública del Ecuador se remontan a
la Ley de Hacienda en el siglo XIX, hasta mediados del siglo XX, en que se promulga la Ley
de Licitaciones y Concurso de Ofertas”
Los escritores explican y sostienen asimismo que en un principio, la Contratación
Pública ecuatoriana era regulada por la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, derogada
por la Ley de Contratación Pública en el año 2001 que se expidió mediante Registro Oficial
número 272 del año en mención. El desarrollo tecnológico, el mismo dinamismo de los
procesos de contratación pública, y las nuevas necesidades de la sociedad ecuatoriana
hicieron que lentamente, aquella legislación se vaya convirtiendo en obsoleta y caduca frente
a la nueva realidad económica y administrativa del país, es así que en el año 2007, con la
finalidad de acoplar la legislación vigente y los procedimientos de contratación pública en
sí, a las nuevas exigencias que trajo consigo el desarrollo tecnológico, se crea el Registro
Único de Proveedores y el Sistema Nacional de Contratación Pública, que si bien es cierto
hoy en día constan en la Ley, en aquella época se expidió mediante Decreto Ejecutivo
número 258, registro oficial 66 de 18 de abril de 2007, reformado a su vez mediante el
Decreto Ejecutivo 386, y expedido por el Registro Oficial 110 de 21 de junio de 2007.
Según la investigación realizada por (Arcos Aldás, 2010, pág. 45), a través de esta
normativa jurídica se establece la competencia de la Subsecretaría de Innovación
Tecnológica y Compras Públicas del Ministerio de Industrias y Competitividad para
administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública y el RUP, Registro Único de
Proveedores, vigentes en la actualidad.
El mismo autor continua explicando que con posterioridad se expide el Decreto
Ejecutivo 744, mediante el Registro Oficial número 221 de 28 de noviembre de 2007, el
Ministerio de Industrias y Competitividad adquiere la competencia para administrar y
desarrollar el Portal Oficial de Información de Contratación Pública y de Consultoría de
Ecuador, estableciéndose al mismo tiempo que las entidades públicas determinadas en el
artículo 2 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva están
22
en la obligación de publicar en el portal antedicho, las ofertas y documentos precontractuales
y contractuales para la adquisición de bienes y servicios, construcción de obras, al respecto,
bien vale citar lo que al respecto determina el ERJAFE, y estatuye que las entidades
obligadas a llevar dicho registro son:
a) La Presidencia y la Vicepresidencia de la República y los órganos
dependientes o adscritos a ellas;
b) Los Ministerios de Estado y los órganos dependientes o adscritos a
ellos;
c) Las personas jurídicas del sector público adscritas a la Presidencia
de la República, a la Vicepresidencia de la República o a los ministerios de
Estado; y,
ch) Las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos
de dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes
de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la
Administración Pública Central. (ERJAFE, 2002)
También constaba que deben transferir a la Secretaría Técnica del Sistema Nacional
de Compras Públicas en forma gratuita y obligatoria, las bases e información referentes a los
procedimientos do contratación pública para así desarrollar el portal COMPRASPÚBLICAS
vigente en la actualidad.
Antes de la expedición de la actual Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, los procesos contractuales relacionados con la adquisición de bienes
muebles, la ejecución de obras y la prestación de servicios no regulados por la ya derogada
Ley de Consultoría, con una cuantía inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente
0.00002 por el Presupuesto Inicial del Estado del ejercicio económico vigente, no estaban
sujetos a observar los procedimientos precontractuales, sin embargo cada entidad contratante
debía celebrar los contratos de acuerdo a las normas procedimentales expedidas por sí
mismas. El 18 de mayo de 2008 se expide el Decreto Ejecutivo 1091, que contiene el
Reglamento de Contrataciones para la Adquisición de Bienes y la Prestación de Servicios
no regulados por la entonces Ley de Consultoría, y se estableció que los procedimientos cuya
23
cuantía se inferior al valor que resulte de multiplicar el Presupuesto Inicial del Estado por el
coeficiente 0.00002 deben acogerse a los procedimientos allí establecidos con el fin de evitar
la discrecionalidad de las entidades contratantes, como era antaño.
Todos los antecedentes aquí detallados sirvieron de base y experiencia para la
codificación de la actual legislación y reglamentación que regula el Sistema Nacional de
Contratación Pública, pues este proceso estuvo acompañado también por la instauración de
la Asamblea de Montecristi en el año 2008 y la expedición de la Constitución vigente, que
constituye a su vez un proceso fundamental para la elaboración de los principios vigentes en
la actual LOSNCP, publicada en el Registro Oficial 395 de fecha 2 de agosto de 2008, cuyos
principios se estudiarán con mayor profundidad en acápites posteriores.
1.1.2. NATURALEZA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN EL ECUADOR.
Los contratos públicos celebrados en el marco de la LOSNCP, se conciben como
verdaderos actos administrativos de carácter bilateral, de acuerdo a la teoría de los contratos
administrativos establecida por el jurista (Fraga Gabino, 1985, pág. 395) que explica que:
Es un hecho indiscutible que el Estado en el desarrollo de su actividad
obtiene de los particulares prestaciones voluntarias de bienes o de servicios
personales. Es así como se le ve comprando inmuebles y equipo para sus oficinas
y servicios; arrendando los bienes que le son necesarios; encargando a
particulares la construcción de obras públicas; obteniendo préstamos;
conviniendo con empresas de transporte la conducción de correspondencia,
bultos postales y mercancías; expidiendo giros telegráficos y postales;
enajenando y arrendando determinada clase de bienes propios, asociándose con
particulares en empresas mercantiles, etc.
Se diferencian de los actos administrativos por el hecho de que en este caso no es una
declaración unilateral de la voluntad, sino que la declaración volitiva proviene de dos partes
o sujetos contractuales, que aunque no están en igualdad de condiciones debido a las
24
clausulas exorbitantes típicas de los contratos públicos, siempre el oferente está en la
capacidad jurídica de negarse a participar en una convocatoria, pues los pliegos ya se
encuentran previamente determinados y son de conocimiento común, sin el perjuicio de que
a esta tipología de contratos se los pueda clasificar dentro de los contratos de adhesión por
cuanto los presupuestos ya están establecidos de ante mano por la entidad contratante.
1.1.3. CARACTERIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.
Para caracterizar a los procedimientos de contratación pública, dentro del margen
que la Constitución vigente establece, es necesario el estudio de los principios que hacen
viable la aplicación transparente y optima de todo el Sistema Nacional de Contratación
Pública, así:
1.1.3.1. PRINCIPIOS
De acuerdo a los juristas ecuatorianos(Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011), los
principios aplicables a los contratos del Estado son el de legalidad, trato justo e igualdad,
calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad, y
participación nacional.
1.1.3.1.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Tomando como base que en Derecho Público se puede hacer única y exclusivamente
lo que la Ley permite, a diferencia del principio de licitud del Derecho Privado que permite
hacer todo excepto cuanto está prohibido por el Derecho, las buenas costumbres y la moral,
debemos entender que este principio es de suma importancia como rector del actuar
administrativo de la Contratación Pública y de todo el aparataje institucional del Estado en
general, así pues la Constitución de la República, en su artículo 226 determina que:
25
Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las
servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una
potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean
atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones
para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los
derechos reconocidos en la Constitución.
Es decir, el legislador debe proveer al máximo posible el orden jurídico aplicable a
la Administración Pública, a fin de evitar lo que en Derecho Administrativo se conoce como
discrecionalidad, que es la fuente, en muchos casos, de actos de corrupción y arbitrariedad
que a más de vulnerar los derechos de los ciudadano, causa perjuicios patrimoniales al
Estado.
Al hablar de los procedimientos contractuales del Estado, debemos definir el marco
jurídico aplicable, pues no solamente la LOSNCP regula el actuar administrativo en materia
de contratación, sino también está el Reglamento a la LOSNCP que detalla los
procedimientos a seguirse y los parámetros que deben ser aplicados por las autoridades de
las entidades contratantes así como de los entes reguladores, como era el INCOP, ahora
llamado SERCOP.
1.1.3.1.2. PRINCIPIOS DE TRATO JUSTO E IGUALDAD.
El Reglamento General de la LOSNCP, al referirse a este principio, determina que
“Los Pliegos no podrán afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos los
oferentes ni establecer diferencias arbitrarias entre éstos. Es decir que las autoridades de
las entidades contratantes deben dar el mismo trato a todos los oferentes por igual, sin ningún
tipo de discriminación; esto implica, de acuerdo a (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011,
pág. 66) no puede existir información privilegiada y debe existir la debida publicidad de la
convocatoria a los concursos, asimismo aduce que estos principios están desarrollados
dogmáticamente a lo largo de la LOSNCP: “…como por ejemplo la posibilidad de la
convalidación de errores de forma, en que obligatoriamente esta circunstancia debe ser
notificada a todos los oferentes que participan en el proceso…”
26
1.1.3.1.3. PRINCIPIO DE CALIDAD
Este principio está determinado en el artículo 288 de nuestra Constitución que
establece lo siguiente: “Las compras públicas cumplirán con criterios de eficiencia,
transparencia calidad, responsabilidad ambiental y social…”.
El Reglamento General a la LOSNCP, en concordancia con el texto constitucional,
en su artículo 20 establece que: “En la determinación de las condiciones de los pliegos, la
entidad contratante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de la obra, bienes y
servicios que se pretende contratar, y ahorro en sus contrataciones.”
Parecería obvio que la calidad de los productos, bienes y servicios, objeto de la
Contratación Pública sea el eje rector del actuar administrativo en este caso, en este sentido
cabe recalcar que anteriormente, los procedimientos contractuales en el sector público se
determinaban por el menor precio de los productos, bienes y servicios, sin atener a la calidad
de los mismos, en tales circunstancias, el Estado a través de sus instituciones estaba en la
obligación de adquirir lo más barato, aunque se hubiesen realizado estudios técnicos de
calidad que favorecieran a otro oferente que ofrecía un precio más alto con mayor calidad;
con esta modalidad se menospreció la mano de obra nacional, pues en muchas ocasiones
venían productos de nacionalidad china que tenían baja calidad, sin tomar en cuenta el adagio
que establece que “Lo barato sale caro”. La incorporación del principio de calidad es un
avance importantísimo en la efectivización del objetivo primordial de los procedimientos
contractuales, estos es el bien común y la optimización de los recursos públicos, lo cual no
se cumplía si al poco tiempo de adquirir un bien, éste quedaba inutilizado por su baja calidad.
1.1.3.1.4. PRINCIPIO DE VIGENCIA TECNOLÓGICA
En relación a este principio, (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 67) es
necesario que:
27
…la LOSNCP establezca procedimientos precontractuales acordes con
los avances tecnológicos de la humanidad. Sin embrago, esto no debe ser
entendido como una obligación de parte de las entidades contratantes de
requerir en sus pliegos, bienes, obras y servicios que incluyan e impliquen la
más desarrollada tecnología de punta a nivel mundial, ya que debe considerarse
siempre el mercado nacional y su disponibilidad para efectos de establecer
requerimientos y aspectos técnicos de la contratación requerida.
Asimismo (López Arévalo, 2010, pág. 105) dice que el principio de vigencia
tecnológica es importante ya que: “…los bienes y servicios a adquirirse o contratarse deben
ser de punta, es decir, de mayor adelanto y garantía.”, de allí su relación con el principio
de calidad.
1.1.3.1.5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Este principio implica que los procedimientos contractuales tienen que ser oportunos,
ágiles y rápidos para de esta forma garantizar que se satisfagan de una manera adecuada las
necesidades de las entidades públicas al amparo de su deber de satisfacer el bien común. De
acuerdo a los ya citados tratadistas, (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 68),
…lo actuales procedimientos precontractuales, en razón del uso del
portal d compras públicas, se han vuelto mucho másrápidos y si se los compara
con los que se encontraban regulados por la drogada codificación de la Ley de
Contratación Pública, podemos concluir que son tramitados en tiempos
relativamente menores que los antiguos procedimientos de dicha ley. Esto se
debe fundamentalmente, entre otras circunstancias, a que existen nuevos
procedimientos en razón de los bienes y servicios normalizados, como es el caso
de la adquisición mediante catalogo electrónico, que podría y tramitarse
inclusive en un día; los términos para la presentación y evaluación de ofertas
son menores en los actuales procedimientos precontractuales; y, se ha elimi nado
la necesidad de contar con los informes previos de los organismos de control,
para la celebración de los contratos.
28
1.1.3.1.6. PRINCIPIO DE CONCURRENCIA
En virtud de este principio, la Ley, el Reglamento y las autoridades encargadas de
llevar a cabo los procedimientos contractuales del estado ecuatoriano, están en la obligación
de velar porque exista una mayor concurrencia y participación de oferentes, a fin de que se
amplíe la posibilidad de contratar con mayor eficiencia, calidad y transparencia la
adquisición de bienes y servicios para cubrir las necesidades de las entidades públicas en la
consecución del bien común.
1.1.3.1.7. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
El principio de transparencia está determinado en el ya citado artículo 288
constitucional, junto con el de calidad, así el tratadista ecuatoriano (López Arévalo, 2010,
pág. 105 y 106), establece que:
Todos los procedimientos deben ser claros, trasparentes, sin acciones
dudosas; por tanto todas las actividades y contrataciones deben ser públicas y
siguiendo los procedimientos legales, de manera que permita a todo interesado
en contratar con la Administración, conocer en tiempo y forma la voluntad de
esta en el mismo sentido.
Por su parte (Pérez, López Suárez, & Aguilar, 2011, pág. 70) determinan que:
La transparencia permite a la ciudadanía conocer de los procedimientos
de contratación que llevan adelante las entidades contratantes, garantizando el
debido control social, en este aspecto fundamental de la actividad pública. A
través de la información pública contenida en el portal manejado por el
SERCOP (sic) de libre acceso, se ha avanzado considerablemente en relación a
la transparencia.
29
La regulación del Reglamento General de la LOSNCP es consecuente con esta
filosofía doctrinaria, y en este sentido su artículo 13 estatuye:
Para efectos de publicidad de los procedimientos de contratación en el
Portal www.compraspublicas.gov.ec se entenderá como información relevante
la siguiente:
1. Convocatoria;
2. Pliegos;
3. Proveedores invitados;
4. Preguntas y respuestas de los procedimientos de contratación;
5. Ofertas presentadas por los oferentes, con excepción de la información
calificada como confidencial por la entidad contratante conforme a los pliegos;
6. Resolución de adjudicación;
7. Contrato suscrito, con excepción de la información calificada como
confidencial por la entidad contratante conforme a los pliegos;
8. Contratos complementarios, de haberse suscrito;
9. Ordenes de cambio, de haberse emitido;
10. Cronograma de ejecución de actividades contractuales;
11. Cronograma de pagos; y,
12. Actas de entrega recepción, o actos administrativos relacionados con
la terminación del contrato.
13. En general, cualquier otro documento de las fases preparatoria, pre
contractual, contractual, de ejecución o de evaluación que defina el SERCOP
mediante resolución para la publicidad del ciclo transaccional de la
contratación pública.
Asimismo en concordancia con los artículos 147, 148 y 149 que determinan lo
siguiente:
30
Art. 147.-Obligaciones de entidad contratante.-La entidad contratante
ingresará al Portal www.compraspublicas.gov.ec la información relacionada
con los contratos suscritos y los efectos derivados de los mismos, como
sanciones, terminaciones anticipadas, unilaterales, cobro de garantías, dentro
de un término máximo de cinco días luego de producido el hecho.
Art. 148.-Carácter de la información.-La información que conste en el
Portalwww.compraspublicas.gov.ec relacionada con los contratos, proveedores
y entidades contratantes es pública y gratuita, a la que podrá acceder cualquier
persona.
Art. 149.-De las entidades contratantes.-Las entidades contratantes
tienen la obligación de informar al SERCOP de todos los actos y actuaciones,
relacionados con los contratos suscritos y vigentes, así como sus modificaciones.
Igual responsabilidad tienen respecto de las liquidaciones, actas de entrega
recepción provisionales y definitivas.
Como queda claro, la normativa de contratación pública, a través del establecimiento
de estos requisitos, busca que los procedimientos sean transparentes, para de esta forma
evitar actos de corrupción y porque no, actos colusorios que distorsionan los procedimientos
de contratación de bienes y servicios públicos.
1.1.3.1.8. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD
En virtud de este principio, todas las acciones desarrolladas en los procedimientos
precontractuales deben ser de conocimiento público, por lo que la Ley obliga a que se
realicen a través del portal COMPRAS PUBLICAS, garantizando de esta forma la
publicidad y transparencia de las contrataciones, evitando actos de corrupción y sujetándose
al control social que puede y tiene derecho a realizarlo la ciudadanía ecuatoriana.
31
1.1.3.1.9. PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN NACIONAL
Este principio, en sentido estricto, puede considerarse como una excepción al
principio de trato igualitario, pues presupone la preferencia de proveedores nacionales a los
extranjeros, lo cual se concreta con la redacción del artículo 20 de Reglamento en mención
que dice que en los pliegos no podrán exigirse: “…especificaciones, condicionamientos o
requerimientos técnicos que no pueda cumplir la industria nacional, salvo justificación
funcional.” Esto se complementa con la implementación de las ferias inclusivas realizadas
para beneficiar a proveedores de las PYMES.
1.1.4. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su reglamento nos
permite, aplicar a las diversas entidades públicas los diferentes procedimientos de
contratación pública.
Dentro de los procedimientos de contratación, constantes en nuestra legislación
vigente, sobre la contratación para la ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación
de servicios tenemos principalmente los siguientes:
32
Gráfico 1: Procedimientos y montos de Contratación Pública
Estos procedimientos se encuentran en nuestra legislación en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, pero el tema que nos atañe en esta investigación
es el análisis de la Subasta Inversa Electrónica, tanto en la legislación actual como
doctrinariamente, a fin de determinar con claridad su conceptualización y procedimiento.
1.1.4.1. LOS PROCEDIMIENTOS DINÁMICOS
La Ley Orgánica de Contratación Pública establece los regímenes de contratación,
el objeto de contratación y su respectivo procedimiento; para la contratación de bienes y
servicios normalizados se aplican los procedimientos dinámicos como son: catálogo
electrónico y subasta inversa electrónica.
33
Su manejo y aplicación es de carácter eminentemente tecnológico a través del
internet, es decir un canal de distribución mediante la utilización de las herramientas del
sistema informático que se encuentra disponible en el catálogo del Sistema Nacional de
Compras, creado por Servicio Nacional de Contratación Pública.
La naturaleza ágil y dinámica permite a los proveedores de bienes y servicios,
responder de forma rápida a las condiciones cambiantes del mercado y a las necesidades de
las entidades contratantes.
1.1.4.2. PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA
El procedimiento se lo entiende como el conjunto de trámites o actos formalmente
definido y documentado a través del cual se produce la voluntad administrativa para el
cumplimiento de un fin de interés público; Eduardo Couture dentro de su idea jurídica,
concibe que el proceso puede ser en sentido amplio, como:
…una secuencia serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con
el objeto de llegar a un acto estatal determinado, destacando entonces en el
concepto la unidad de los actos que constituyen el proceso, su carácter
teológico, es decir, que éstos se caracterizan por estar encaminados en su
conjunto a un determinado fin. (COUTURE, 1958, págs. 121-122)
El procedimiento administrativo (formalidades) constituye, analógicamente
hablando, un camino a seguir para la consecución de un fin, que a su vez es el acto
administrativo.
La Subasta Inversa es un procedimiento de Contratación Pública y se efectúa cuando
el bien o servicio no existe el catálogo electrónico, su procedimiento se basa en la subasta
inversa electrónica y en la puja que efectúan los proveedores de bienes y servicios o través
del portal de compras públicas.
34
1.1.4.2.1. CONCEPTO.
La subasta inversa electrónica es un mecanismo utilizado por muchas entidades
administrativas gubernamentales de América Latina, para la adquisición de bienes y
servicios normalizados, es también un procedimiento establecido por la Contratación
Pública, por lo que para una mejor conceptualización se analizará desde el punto de vista
doctrinario y legal.
El argentino, Guillermo Cabanellas, en el “Diccionario Jurídico Elemental”, define
a la Subasta, dentro del Derecho Administrativo como:
Uno de los medios de que la Administración, se vale para otorgar los
contratos de obras públicas o de prestación de servicios públicos, cuando no los
realiza o explota por sí, sino por cuenta del que, ajustándose al pliego de
condiciones, ofrece costo menor en las unas o prima mayor en los otros.
(CABANELLAS DE LAS CUEVAS, 1998)
De este concepto se puede colegir que la subasta inversa electrónica es un
procedimiento para adquirir bienes o servicios públicos con estricta sujeción a lo establecido
en los pliegos y determinado por la entidad contratante.
En el mismo sentido el autor ecuatoriano Cristóbal Vaca, en su obra titulada
“Fundamentos de Contratación Pública”, a respecto de la Subasta Inversa señala:
Subasta inversa es un mecanismo de contratación “residual”, es un
procedimiento precontractual para adquirir bienes o servicios que se encuentren
estandarizados con las mismas características técnicas; hecho lo cual, los
proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará al proveedor que
oferte el menor precio. (VACA, 2009, pág. 122)
35
Según lo mencionado por el autor la subasta inversa es un procedimiento
precontractual dentro de la contratación pública, que sirve para adquisición de bienes o
servicios, los mismos que deben estar estandarizados con las mismas características
técnicas; hecho lo cual, los proveedores llegan a una fase de puja en la que se adjudicará al
proveedor que oferte el menor precio.
Partiendo de los presupuestos establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, al respecto de la subasta inversa tenemos en su artículo 47 lo
siguiente:
Subasta Inversa.- Para la adquisición de bienes y servicios normalizados
que no consten en el catálogo electrónico, las Entidades Contratantes deberán
realizar subastas inversas en las cuales los proveedores de bienes y servicios
equivalentes, pujan hacia la baja el precio ofertado, en acto público o por
medios electrónicos a través del Portal de COMPRASPUBLICAS.
Los resultados de los procesos de adjudicación por subasta inversa serán
publicados en el Portal COMPRASPUBLICAS para que se realicen las
auditorías correspondientes.
De existir una sola oferta técnica calificada o si luego de ésta un solo
proveedor habilitado presenta su oferta económica inicial en el portal, no se
realizará la puja y en su lugar se efectuará la sesión única de negociación entre
la entidad contratante y el oferente. El único objetivo de la sesión será mejorar
la oferta económica. Si después de la sesión de negociación se obtiene una oferta
definitiva favorable a los intereses nacionales o institucionales, la entidad
procederá a contratar con el único oferente.
El Reglamento a la presente Ley establecerá los procedimientos y normas
de funcionamiento de las subastas inversas.
36
Para participar de cualquier mecanismo electrónico en el portal se tiene
que estar registrado en el RUP (Ley Orgánica del Sisitema Nacional de
Contratación Pública, 2008)
En conclusión se puede manifestar que la Subasta Inversa es un procedimiento
precontractual, doctrinario y legal, establecido por la contratación pública, para la
adquisición de bienes o prestación de servicios, exceptuando a las obras y consultoría, a
favor del Estado o instituciones públicas, con la finalidad de satisfacer el interés público; por
medio de esta, los proveedores de bienes y servicios estandarizados u homologados pujan
hacia la baja el precio ofertado durante un tiempo determinado cumpliendo previamente los
requisitos que la entidad contratante haya establecido en los respectivos pliegos de
condiciones.
Todo este procedimiento se lo realiza a través del portal institucional del SERCOP,
en el cual, observándose un proceso de selección de amplia participación, el o los oferentes
que cumplan con los requerimientos establecidos en los pliegos y que hayan sido habilitados
por la entidad contratante pujan hacia la baja.
1.1.4.2.2. PROCEDIMIENTO.
Al analizar y establecer el procedimiento determinado para este mecanismo de
contratación pública, como se señaló anteriormente, la Subasta Inversa, es un procedimiento
de contratación, incorporado recientemente en nuestra legislación ecuatoriana.
Antaño, en la Ley de Contratación Pública no se determinaba este procedimiento
dinámico, sin embargo fue incorporada recientemente por la vigente Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública. La Ley de Contratación Pública derogada
determinaba que este tipo de contratos se debían realizar mediante licitación. La
37
incorporación de la Subasta Inversa Electrónica actualmente significó un paso muy
importante a fin de agilizar los trámites, frenar la corrupción, evitar la disparidad de la
normativa jurídica que generaba inseguridad jurídica y también la regulación de adquisición
de bienes y servicios, pues la anterior legislación solo regulaba la ejecución de obras.
En una investigación realizada por (Aguirre Márquez, 2012, págs. 36-38), al citar a
Baldeón B., explica que los motivos que promulgaron la creación de la institución
denominada Subasta Inversa Electrónica, se basa en las siguientes consideraciones:
- Existencia de una multiplicidad de reglas diferentes imperando en el
mismo mercado.
- Exceso de libertad en la realización de contrataciones directas vía
excepciones al procedimiento general de licitación, y falta de claridad en lo que
hace a sus límites.
- Definición a puertas cerradas de proyectos de gran magnitud y de las
reglas de las respectivas licitaciones.
- Falta de estudios previos o de deficiente calidad y sesgo cuando se
realizan.
- Falta de obligatoriedad de anuncio público y amplio.
- Falta de tiempo para que todos los potenciales licitantes puedan
prepararse.
- Falta de garantías al derecho de contradicción.
- Procesos de decisión en licitaciones que asignan ¨Puntuación ¨a la
calidad de lo ofertado”.
- La responsabilidad sobre autorizaciones, diseño y evaluación en los
procesos de licitación recae en una persona o pocas personas, sin una adecuada
supervisión.
- Existencia de condiciones restrictivas para la precalificación de la
empresa.
38
- Amplia discrecionalidad para imponer a las empresas competidoras
requisitos de experiencia previa, determinados equipos o empleo de
determinados profesionales.
- Posibilidad de cambio de reglas del juego durante la etapa de
preparación de propuestas.
- Exigencia de garantías no razonables.
- Inexistencia de sanciones para los oferentes, o la existencia de
sanciones inadecuadas en vista de los perjuicios causados al interés público.
- Falta de información sobre la ejecución de contratos o posibilidad de
mantener en secreto aspectos de una licitación pública.
- Exceso de libertad en interpretación de decisiones.
- Implementación de cambios en los términos contractuales sin suficiente
justificación.
- Inexistencia de reglamentación para establecer precios y calidades.
- Inexistencia de reglas referentes a los pagos debidos a los contratistas
del Estado.
- Falta de ordenamiento en las disputas entre contratistas y entidades
públicas.
- Falta de mecanismos de control social sobre los procesos de
contratación.
Cabe indicar que los operadores económicos que deseen participar en este tipo de
procedimientos deben contar con el Registro Único de Proveedores, denominado RUP, que
según la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública lo define como:
…la Base de Datos de los proveedores de obras, bienes y servicios, incluidos los de
consultoría, habilitados para participar en los procedimientos establecidos en esta Ley. Su
administración está a cargo del Instituto Nacional de Contratación Pública y se lo requiere
para poder contratar con las Entidades Contratantes….(Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, 2008)
39
Para la obtención de RUP, es necesario observar el instructivo emitido por el
SERCOP, mismo que se encuentran publicado en el portal institucional del SERCOP.
Adicionalmente, esta normativa contempla la necesidad de la responsabilidad de la
información proporcionada, por lo que ésta debe ser verás, caso contrario se procederá a la
cancelación del RUP, de conformidad con lo que establece el artículo 19 de la LOSNCP.
Por otro lado la entidad contratante también debe estar registrada en el SERCOP, de
conformidad a lo que estatuye el artículo 9 del Reglamento General a la LOSNCP. En este
sentido la norma en referencia determina lo que si cita a continuación: “Art. 9.- Inscripción
y validez del registro.- Las entidades contratantes se registrarán en el Portal
www.compraspublicas.gov.ec. para acceder al uso de las herramientas del SNCP. Para tal
propósito ingresarán en el Portal www.compraspublicas.gov.ec la información requerida”.
Este registro se lo realizará una vez por cada entidad, sin perjuicio de que cada una de sus
sucursales o establecimientos desconcentrados lo puedan hacer por separado.
Por otro lado, el artículo 10 del Reglamento General de la LOSNCP establece la
posibilidad de que las entidades contratantes se registren también como proveedoras de
obras, bienes y servicios, obteniendo un RUP y acreditando todos los requisitos comunes
para las personas jurídicas.
1.1.4.2.2.1. PROCEDENCIA DE LA SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA
El Reglamento de le Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
manifiesta con respecto a la procedencia de la subasta inversa, lo siguiente:
Art. 44.- Procedencia.- La subasta inversa electrónica se realizará
cuando las entidades contratantes requieran adquirir bienes y servicios
normalizados cuya cuantía supere el monto equivalente a l 0,0000002 del
40
Presupuesto Inicial del Estado, que no se puedan contratar a través del
procedimiento de Compras por Catálogo Electrónico, y en la que los
proveedores de dichos bienes y servicios, pujan hacia la baja el precio ofertado
por medios electrónicos a través del Portal www.compraspublicas.gov.ec.
Las adquisiciones de bienes y servicios normalizados cuya cuantía no
exceda el monto señalado en el inciso anterior se las realizará de forma directa
con un proveedor seleccionado por la entidad contratante sin que sea necesario
que éste conste inscrito en el RUP y observando lo dispuesto en el artículo 60
de este Reglamento General; sin que dicha compra directa pueda realizarse
como un mecanismo de elusión de los procedimientos previstos en la Ley o en
este Reglamento General.
El SERCOP establecerá el o los mecanismos para ponderar el criterio
de mejor costo previsto en el artículo 6 número 17 de la Ley, con los criterios
de valoración que permitan incentivar y promover la participación nacional
establecida en el artículo 25 de la Ley. (Reglamento General a la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
Este procedimiento debe elegirse, cuando las contrataciones sean para la adquisición
de bienes o prestación de servicios normalizados. La cuantía para este tipo de contrataciones
debe ser igual o superior al monto equivalente que resulte al multiplicar el 0,0000002 por
el presupuesto inicial del Estado.
1.1.4.2.2.2. CONFORMACIÓN DE LA COMISIÓN TÉCNICA
La conformación de la Comisión Técnica está ubicada dentro de la fase
precontractual del procedimiento de contratación. De acuerdo a lo establecido por el artículo
45 del Reglamento General que en lo pertinente señala:
(…) “1. La máxima autoridad o su delegado en el caso de subastas inversas cuyo
presupuesto referencial exceda el monto previsto en el primer inciso del artículo 44 de este
41
reglamento general y sea de hasta el monto que resulte de multiplicar el coeficiente
0.000002 por el Presupuesto Inicial del Estado, o,
2. Por una Comisión Técnica integrada de conformidad con lo previsto en el Art. 18
de este reglamento general.” (…)(Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, 2009)
El artículo 18 del Reglamento General a la LOSNCP establece que esta Comisión
Técnica se conformará por funcionarios o servidores de la entidad contratante, de la siguiente
forma:
“1. Un profesional designado por la máxima autoridad, quien la presidirá;
2. El titular del área requirente o su delegado; y,
3. Un profesional afín al objeto de la contratación designado por la máxima
autoridad o su delegado.”
En caso de que la entidad no cuente con un profesional afín para que integre dicha
comisión, podrá contratar de forma puntual y específica al citado profesional. La Comisión
puede reunirse con la presencia de al menos dos de sus miembros pero siempre que se
encuentre entre ellos el Presidente quien tendrá con voto dirimente. El secretario se elige de
fuera de su seno. Asimismo, de ser necesario, esta Comisión Técnica puede conformar
Subcomisiones de apoyo cuyos informes contienen las recomendaciones respecto a su
análisis de las ofertas técnicas presentadas; estos informes no son vinculantes sino que son
solo referenciales o de apoyo sin embargo los informes presentados son de responsabilidad
de estas subcomisiones. La Comisión Técnica podrá avalar y rectificar los errores que
pudiesen presentarse en los mismos. “…La Comisión Técnica obligatoriamente deberá
analizar dichos informes y avalar o rectificar la totalidad de los mismos asumiendo de esta
manera la responsabilidad por los resultados de esta etapa de calificación…”(Reglamento
General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
42
1.1.4.2.2.3. ELABORACIÓN DE LOS PLIEGOS
Los pliegos son “…Documentos precontractuales elaborados y aprobados para
cada procedimiento, que se sujetarán a los modelos establecidos por el Servicio Nacional
de Contratación Pública.”(Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
2008).
Estos pliegos serán elaborados por la entidad contratante de acuerdo a las
especificaciones que requiera para el objeto de contratación. El artículo 20 del Reglamento
a la LOSNCP establece lo siguiente: “La entidad contratante elaborará los pliegos para
cada contratación, para lo cual deberá observar los modelos elaborados por el SERCOP
que sean aplicables. Los Pliegos serán aprobados por la máxima autoridad de la entidad
contratante o su delegado.”
Los Pliegos establecerán las condiciones que permitan alcanzar la combinación más
ventajosa entre todos los beneficios de la obra a ejecutar, el bien por adquirir o el servicio
por contratar y todos sus costos asociados, presentes y futuros.
Art. 20.- Pliegos.- En la determinación de las condiciones de los Pliegos,
la Entidad contratante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de la
obra, bienes y servicios que se pretende contratar y ahorro en sus
contrataciones.
Los Pliegos no podrán afectar el trato igualitario que las entidades deben dar a todos
los oferentes ni establecer diferencias arbitrarias entre éstos, ni exigir especificaciones,
condicionamientos o requerimientos técnicos que no pueda cumplir la industria nacional,
salvo justificación funcional.(Reglamento General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, 2009)
43
1.1.4.2.2.4. CONVOCATORIA
La entidad contratante o el SERCOP deben publicar en el Portal
www.compraspublicas.gob.ec la convocatoria para la Subasta Inversa Electrónica, misma
que debe contener:
1. El Cronograma del proceso;
2. La fecha máxima para formular preguntas;
3. La Fecha y hora para ingresar al portal www.compraspublicas.gov.ec
la oferta técnica y documentación habilitante;
4. Los requerimientos mínimos que deberá tener la documentación
técnica y sanitaria de la oferta;
5. La fecha y hora en que los oferentes calificados ingresarán al portal
www.compraspublicas.gov.ec la oferta económica inicial;
6. La fecha y hora en la que se iniciarán las pujas a la baja a través del
referido portal y el tiempo de duración de las mismas; y,
7. La fecha estimada de adjudicación. (Reglamento General de la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
1.1.4.2.2.5. PREGUNTAS Y RESPUESTAS
En esta fase los proveedores podrán efectuar preguntas en relación a los pliegos
publicados en el Portal www.compraspublicas.gov.ec, y estas serán respondidas en el
término que establezcan los pliegos por la máxima autoridad de la entidad contratante o su
delegado.
44
1.1.4.2.2.6. ACLARACIONES
El Reglamento General a la LOSNCP establece que la máxima autoridad contratante
o su delegado podrán aclarar el contenido de los pliegos, incluso modificarlos sin alterar el
objeto del contrato y el presupuesto referencia mínimos. Estas aclaraciones se realizan de
oficio o a petición de los participantes y las publicarán en el Portal
www.compraspublicas.gob.ec.
1.1.4.2.2.7. CONVALIDACIÓN DE ERRORES DE FORMA
Asimismo, para lograr la máxima eficiencia de la contratación pública, las entidades
podrán convalidar errores de forma en el término de dos días y máximo cinco desde la fecha
de notificación, sin modificarse las ofertas, según lo determina el artículo 23 del Reglamento
General al LOSNCP. A efecto el segundo inciso del citado Reglamento determina que: “Se
entenderán por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al contenido
sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o certificación
de documentos.”
1.1.4.2.2.8. CALIFICACIÓN DE PARTICIPANTES
Posteriormente, según el Reglamento General a la LOSNCP, debe realizarse la
calificación de participantes, que la realiza la máxima autoridad cuando el presupuesto
referencial excede el monto de 0,0000002 hasta 0.000002 multiplicados por el Presupuesto
Inicial del Estado o por una Comisión Técnica conformada de acuerdo a lo estatuido por el
mismo Reglamento cuando supera este último monto.
45
1.1.4.2.2.9. PUJA
Este mismo Reglamento respecto de la puja señala:
Art. 46.- Puja.- En el día y hora señalados en la Convocatoria, se
realizará la puja hacia la baja a través del portal
www.compraspublicas.gov.ec.La duración de la puja será establecida en los
pliegos y no podrá ser menor a quince (15) minutos ni mayor a sesenta (60)
minutos, contados a partir de la hora establecida en la convocatoria, en atención
a la complejidad del objeto del contrato y al presupuesto referencial del
procedimiento. De la puja se dejará constancia en un Informe de Resultados,
elaborado por la Comisión Técnica y que será publicado en el formato
establecido para el efecto en el portal
www.compraspublicas.gov.ec.(Reglamento General a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
La puja en contratación pública es el método mediante el cual los oferentes pujan
hacia la baja el precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos a través del Portal
de COMPRASPÚBLICAS.
En la puja normal el sistema no otorga ningún porcentaje de preferencia si participan
diferentes tipos de proveedores entre ellos micros, pequeños, medianos o grandes empresas,
el sistema sólo valida al proveedor que envíe la oferta más baja. Mientras que en una puja
con márgenes de preferencia el sistema dará un porcentaje de preferencia por el tipo de
proveedor, y no siempre ganará en la puja la oferta más baja.
En el caso de que un solo oferente resulte habilitado, no se realizará la puja y procede
una única sesión de negociación entre la entidad contratante y el oferente habilitado, en la
cual la entidad contratante solicitará al oferente una rebaja no menor al 5%, en caso de no
llegar a un acuerdo se declarará desierto el proceso con la opción de reapertura el mismo o
46
a su vez declarar el archivo definitivo. Cabe señalar que el único aspecto que se puede
negociar en este tipo de procedimientos es el precio.
1.1.4.2.2.10. ADJUDICACIÓN
El reglamento también en lo referente a la adjudicación en su artículo 47 textualmente
dice: “Adjudicación.- La máxima autoridad de la Entidad Contratante o su delegado, una
vez concluido el período de puja, de ser el caso, adjudicará o declarará desierto el
procedimiento, mediante Resolución, de conformidad con la Ley”. (Reglamento General a
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
La adjudicación es el acto administrativo en virtud del cual la máxima autoridad o su
delegado resuelve adjudicar es decir establece derechos y obligaciones al adjudicado. En su
calidad de acto administrativo, consiste en una declaración unilateral mediante la cual la
entidad exterioriza su voluntad, la cual tiene efectos jurídicos directos y particulares. Para
su formalización es necesaria la emisión de una Resolución Administrativa, y con esta se
pone fin a la etapa precontractual.
Es por ello que considero que la adjudicación es el evento más importante dentro de
un procedimiento precontractual, en razón de las implicaciones que tiene para el proceso,
así como los derechos y obligaciones que genera la entidad contratante y le oferente. El éxito
y finalidad de un procedimiento de contratación pública recae en una adjudicación
conveniente, legal y justa.
1.1.4.2.2.11. DECLARATORIA DE PROCEDIMIENTO DESIERTO
La declaratoria de procedimiento desierto para los procedimientos de subasta inversa
electrónica en el Reglamento se encuentra establecida en el artículo 48 el cual establece:
47
Art. 48.-Adjudicación.-(Sustituido por el Art. 1 del D.E.143, R.O. 71-S,
20-XI-2009).-La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, una
vez concluido el período de puja o de la negociación realizada, de ser el caso,
adjudicará o declarará desierto el procedimiento, mediante resolución, de
conformidad con la ley. (Reglamento General a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, 2009)
1.1.4.3. ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO.
Al realizar el análisis de este procedimiento de contratación vemos la necesidad de
introducir al mismo una comparación de los preceptos y normas jurídicas sobre la Subasta
Inversa en las diferentes legislaciones en nuestra región.
1.1.4.3.1. SUBASTA INVERSA EN EL PERU:
El artículo 90 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado Peruano define
a la Subasta Inversa de la siguiente manera:
La Subasta Inversa es la modalidad de selección por la cual una entidad
realiza la contratación de bienes y servicios comunes a través de una
convocatoria pública, y en la cual el postor ganador será aquel que oferte el
menor precio por los bienes o servicios objeto de la convocatoria. Esta
modalidad de selección puede realizarse de manera presencial o electrónica.
(Ley de Contrataciones del Estado Peruano)
De la norma legal peruana anotada manifestamos que la modalidad de adquisición
de bienes o servicios en Perú es la misma que se aplica actualmente en nuestro país, con la
pequeña diferencia de que en el país vecino, se habla de bienes “comunes”, y es la misma
norma la que señala que se consideran bienes o servicios comunes, aquellos respecto de los
48
cuales existe más de un proveedor, tiene patrones de calidad y de desempeño objetivamente
definidos por características o especificaciones usuales en el mercado o han sido
estandarizados como consecuencia de un proceso de homogenización llevado a cabo al
interior del Estado, de tal manera que el factor diferenciador entre ellos lo constituye el
precio al cual se transan.
En nuestro país los bienes y servicios normalizados resultan de la estandarización
que haga cada una de las entidades contratantes en los Pliegos de Condiciones, sin embargo,
tanto en el Perú como en el Ecuador, la Subasta Inversa electrónica procederá para adquirir
bienes o servicios normalizados o comunes.
1.1.4.3.2. SUBASTA INVERSA EN MÉXICO:
La Ley de Contratación Pública del Estado de México y Municipios en su sección
sexta al respecto de la subasta inversa electrónica manifiesta en su artículo 51:
La subasta inversa electrónica es una modalidad bajo la cual pueden
desahogarse los procedimientos de adquisición de bienes y contratación de
servicios en los casos previstos por la presente Ley, en las condiciones más
favorables para el Estado.(Ley de Contratación Pública del Estado de Méxicoy
Municipios, 2013)
De lo anotado anteriormente podemos deducir que la legislación mexicana al igual
que en la adquisición de bienes y contratación de servicios lo realizan en las condiciones
más favorables para el estado contratante, evidenciando una similitud con la norma legal
ecuatoriana ya que en la subasta inversa los oferentes pujan por el precio más bajo y esto es
en beneficio de la entidad contratante.
49
SUBCAPÍTULO 2
2.1. ESTUDIO DE LA COMPETENCIA DESLEAL
El desarrollo del comercio eventualmente puede verse distorsionado por diferentes
situaciones, que afectan no solo a la transparencia del mercado, sino también a los
competidores; es por ello que se considera importante su estudio en el campo jurídico sobre
la competencia desleal.
2.1.1. CONCEPTO.
Para abordar el tema de la competencia desleal, primero debemos analizar su
concepto, es así que la competencia desleal ha sido considerado por la Gran Enciclopedia
Económica como:
Toda práctica comercial que no respeta las reglas de juego del mercado
fijadas por las leyes o establecidas por los usos y costumbres comerciales.
Actuación mercantil que con engaño o fraude pretende sacar provecho o causar
prejuicio a terceros (consumidores, distribuidores y competidores) (La Gran
Enciclopedia Económica, 2006-2009)
De este concepto podemos colegir que: la competencia desleal son todas las
actividades comerciales contrarias a los buenos usos de las normas mercantiles. Por otro lado
el libro de Derecho de la Competencia de la Universidad de las Américas, define a la
competencia desleal como:
Las conductas consideradas contrarias a la ética o usos comerciales,
también llamados de competencia o comercio desleal, son susceptibles de
distorsionar las expectativas legítimas de los participantes en el mercado a no
50
ser defraudados, y por tanto su realización perjudica tanto a los consumidores,
quienes pueden verse sujetos a un engaño, como a los productores, quienes
pueden verse excluidos injustificadamente del mercado, por el competidor
desleal que lesiona su imagen, medra su patrimonio, roba sus secretos
industriales, etc. (CARRERA, 2010, pág. 78)
Como se observa del concepto establecido por Carrera Lilian, la competencia desleal
distorsiona las perspectivas de los participantes en el mercado lo cual puede originar un
perjuicio tanto a los consumidores como a los competidores.
Según la definición doctrinal manifestada por el autor Nelson Gerardo Garcoa
Lozada, la competencia desleal reprime las asimetrías del mercado en eventos en los
cuales un agente económico capta clientela mediante actuaciones impropias que
tienen su sustento en su esfuerzo, calidad valor agregado ofrecido. (GARCOA LOZADA,
1998, pág. 224)
La palabra competencia desleal puede ser concebida desde diferentes puntos de vista,
ya que está se enmarca dentro del ámbito mercantil de tal manera que, cuando hacemos
negocios de carácter económico existen conductas, acuerdos o actividades contrarias a la ley
y a los mecanismos de transacción autorizados, lo cual provocan confusión, colusión,
denigración o engaño en las relaciones económicas o mercantiles entre competidores.
Existe una gran dificultad, en encontrar una definición del concepto de competencia
desleal; ello, porque la variedad de actos desleales es tal que impide abarcarlos en una
definición concreta puesto que, no es competencia desleal el captar un cliente de un
competidor, ya que esa es la esencia de la competencia. La cuestión está entonces en los
medios que se utilizan para captar ese cliente.
51
2.1.2. NATURALEZA JURÍDICA.
La naturaleza jurídica de la competencia desleal se dice que es una rama jurídica de
derecho privado porque estudia aquellas doctrinas y disposiciones legales en el medio
nacional e internacional para la protección de la libre competencia como la base económica
del sistema económico actual. En la actualidad, la protección contra la competencia desleal
no sólo responde al interés de los empresarios afectados, si no que existe un interés público
en que el sistema competitivo funcione, a más que se busca la protección de los
consumidores.
El régimen de la competencia desleal está encaminado a buscar el correcto
funcionamiento del mercado, protegiendo la libre y leal competencia económica de todas
aquellas conductas que constituyan un falseamiento de la misma y que atenten contra la
transparencia del mercado. Así mismo busca que cada participante capitalice su propio
esfuerzo y gane o pierda como consecuencia del mismo y no a costa de otro competidor o
agente del mercado. Finalmente, pretende proteger la libre decisión de los consumidores.
Es por ello que una regulación en la materia se justifica, toda vez que los intereses de
todos los agentes del mercado (competidores, consumidores y el Estado), pueden llegarse a
ver afectados como consecuencia de una conducta indebida o ilícita en materia de
competencia.
2.1.3. REGULACIÓN JURÍDICA.
Existen leyes para lograr la libertad económica, y con el correr del tiempo se ha visto
también en la necesidad de imponer limitaciones a la actividad mercantil para proteger los
legítimos derechos de los competidores dentro de la actividad mercantil.
52
La competencia es un fenómeno dinámico que se produce a lo largo de las relaciones
entre oferentes y demandantes, con la finalidad intencional, por parte de las empresas, de
hacerse con un mercado o con un número de clientes a través de una relación comercial. A
su vez, el que una empresa conquiste a cierta porción del mercado, indudablemente conlleva
a que la misma excluya al resto de las empresas que ofertan el mismo producto, a la hora de
ejecutar o perfeccionar la relación comercial con un cliente particular, esto es un claro
ejemplo del comercio en la actualidad.
Ahora bien, este tipo de conquista de mercado siempre que sea legítima, que se
produzca por la preferencia del demandante por la calidad del producto, por sus cualidades
físicas y promocionales, así como por cualquier otra condición de comercialización preferida
por el comprador, terminan significando una exclusión legítima del producto de la
competencia.
El problema se presenta, de igual manera e independientemente del legislador o el
país, cuando la penetración de mercado, la permanencia o el desplazamiento del mismo se
produce por medio de prácticas que quebranten la buena fe, como lo es el caso que estamos
tratando, de la competencia desleal o por medio del despliegue de prácticas anti-
competitivas. Es aquí donde se justifica una regulación de las conductas de competencia
desleal debe acotarse que este tipo de normativas buscan velar por los intereses de los
empresarios, el interés colectivo de los consumidores, y el interés público del Estado al
mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.
2.1.3.1.EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.
Con la finalidad de continuar el análisis del tema objeto de este estudio, es menester
ahora conocer lo que dice la Constitución sobre el Derecho de competencia, en este sentido,
son varios los artículos que contienen normas relacionadas con la competencia económica,
principalmente los siguientes:
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“Art. 283, inciso primero.- El sistema económico es social y solidario;
reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y
equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y
tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones
materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir.” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008)
Este primer artículo referido, sienta la base general del sistema económica, y tiende
a la búsqueda de una relación equilibrada de sociedad, Estado y mercado, para garantizar
una economía social y solidaria en el marco de la competencia.
Adicionalmente, los objetivos de las normas de competencia son justamente la
búsqueda del bienestar y en concordancia tenemos las siguientes normas constitucionales
referentes a los objetivos de la política económica y comercial:
“Art. 284.- La política económica tendrá los siguientes objetivos:
8. Propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios
en mercados transparentes y eficientes”. (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
Tratándose de Derecho de la competencia, un mercado relevante, transparente y
eficiente es la mejor herramienta para tener un intercambio justo y complementario de bienes
y servicios.
La Carta de Montecristi a su vez estatuye lo siguiente:
“Art. 304.- La política comercial tendrá los siguientes objetivos:
1. Desarrollar, fortalecer y dinamizar los mercados internos a partir del
objetivo estratégico establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.
54
5. Impulsar el desarrollo de las economías de escala y del comercio justo.
6. Evitar las prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el
sector privado, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados.”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
“Art. 319, párrafo segundo.- El Estado promoverá las formas de
producción que aseguren el buen vivir de la población y desincentivará aquellas
que atenten contra sus derechos o los de la naturaleza; alentará la producción
que satisfaga la demanda interna y garantice una activa participación del
Ecuador en el contexto internacional.” (Constitución de la República del
Ecuador, 2008)
“Art. 335.- El Estado regulará, controlará e intervendrá, cuando sea
necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y sancionará la
explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de
los bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos
económicos y a los bienes públicos y colectivos.
El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la
producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar
cualquier práctica de monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición
de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal.”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008)
“Art. 336.- El Estado impulsará y velará por el comercio justo como
medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimice las distorsiones
de la intermediación y promueva la sustentabilidad.
El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados y
fomentará la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades, lo que
se definirá mediante ley.” (Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En relación a los mencionados artículos, se observa que el objetivo que se busca es
reactivar y fomentar la industria nacional, a fin de poder competir en una de las mejores
condiciones en el mercado internacional, y una de las mejores formas de lograr este
fortalecimiento es obligando a los operadores económicos (empresarios) a competir sin
55
incurrir en prácticas monopólicas ni desleales en beneficio de los consumidores y de los
mismos empresarios, so pena de sanciones.
Continuando con el estudio de la competencia desleal y su regulación jurídica en el
Ecuador, tenemos que está también se encuentra regulada dentro de la La Ley Orgánica de
Regulación Y Poder de Mercado, que al respecto refiere lo siguiente:
Art.25.- Se considera desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a
los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas,
incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad
publicitaria. La expresión actividades económicas se entenderá en sentido
amplio, que abarque actividades de comercio, profesionales, de servicio y otras.
(Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado, 2011)
De este artículo se colige la conceptualización a lo que se considera competencia
desleal dentro de las actividades de comercio. Así mismo otra normativa vigente en el
Ecuador que regula sobre la competencia desleal es la Ley de Propiedad Intelectual, la cual
referente a este tema enuncia:
Art. 284. Se considera competencia desleal a todo hecho, acto o práctica
contrario a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades
económicas…. (Ley de Porpiedad Intelectual, 1998)
En esta descripción del artículo referido se considera como actos de competencia
desleal todos aquellos actos contrarios a las buenas costumbres en las operaciones
comerciales. Complementario al artículo anterior la misma ley manifiesta:
Art. 285. Se consideran actos de competencia desleal, entre otros,
aquellos capaces de crear confusión, independiente del medio utilizado, respecto
del establecimiento, de los productos, los servicios o la actividad comercial o
industrial de un competidor; las aseveraciones falsas en el ejercicio del
56
comercio capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o los
servicios, o la actividad comercial o industrial de un competidor, así como
cualquier otro acto susceptible de dañar o diluir el activo intangible o la
reputación de la empresa; las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo en el
ejercicio del comercio pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza,
el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la calidad
de los productos o la prestación de los servicios; o la divulgación, adquisición
o uso de información secreta sin el consentimiento de quien las controle.
Estos actos pueden referirse, entre otros, a marcas, sean o no
registradas; nombres comerciales; identificadores comerciales; apariencias de
productos o establecimientos; presentaciones de productos o servicios;
celebridades o personajes ficticios notoriamente conocidos; procesos de
fabricación de productos; conveniencias de productos o servicios para fines
específicos; calidades, cantidades u otras características de productos o
servicios; origen geográfico de productos o servicios; condiciones en que se
ofrezcan o se suministren productos o servicios; publicidad que imite, irrespete
o denigre al competidor o sus productos o servicios y la publicidad comparat iva
no comprobable; y, boicot. (Ley de Porpiedad Intelectual, 1998)
Esta descripción es una de las más completas, pues incluye muchas actividades que
anteriormente o han sido consagradas por otras normas, pero que muy acertadamente el
legislador las ha nombrado como actos que configuran competencia desleal, pero además lo
importante aquí es que se tener en cuenta que por ejemplo que una marca no necesariamente
debe ser registrada, para que si un tercero pretende aprovecharse de ella se configure como
competencia desleal, es así que en conclusión es competencia desleal cualquier acto que
confunda al público consumidor ya sea copiando o imitando, desacreditando o
favoreciéndose de un producto o servicio creado por otro.
Como un último punto, en cuanto a la competencia desleal en la Ley de Propiedad
Intelectual, en la se hace referencia sobre los datos de prueba, y la divulgación de secretos
empresariales, descritos ya anteriormente, en el que se configura cuáles son las
características para que sea considerado competencia desleal en este caso en específico, es
así que el artículo 286 de la mencionada ley dice que:
57
Art. 286. Se considera también acto de competencia desleal,
independientemente de las acciones que procedan por violación de información
no divulgada, todo acto o práctica que tenga lugar en el ejercicio de actividades
económicas que consista o tenga por resultado:
a) El uso comercial desleal de datos de pruebas no divulgadas u otros
datos secretos cuya elaboración suponga un esfuerzo considerable y que hayan
sido presentados a la autoridad competente a los efectos de obtener la
aprobación de la comercialización de productos farmacéuticos o de productos
químicos, agrícolas o industriales;
b) La divulgación de dichos datos, excepto cuando sea necesario para
proteger al público y se adopten medidas para garantizar la protección de los
datos contra todo uso comercial desleal; y,
c) La extracción no autorizada de datos cuya elaboración suponga un
esfuerzo considerable para su uso comercial en forma desleal. (Ley de
Porpiedad Intelectual, 1998)
Como se observa dentro de la Ley de Propiedad Intelectual en el capítulo IV, incluye
directrices y regula la competencia desleal.
2.1.3.2.EN EL DERECHO INTERNACIONAL.
Esta normativa jurídica internacional regula lo referente a las sanciones
correspondientes a las prácticas de competencia desleal en todas sus modalidades, que
distorsionan el normal desenvolvimiento del mercado relevante, así el artículo 5 de la
Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina nos indica lo siguiente:
Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas
practicadas en:
a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se
produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto
se produzcan en un único país; y,
b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos
efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.
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Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán
por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros. (Decisión
608., 2005)
La suscripción del Acuerdo de Cartagena significó para Ecuador la inserción en la
Comunidad Andina de Naciones; la incorporación a su legislación de normas de derecho
comunitario de aplicación ineludible en el ordenamiento jurídico nacional; como la
obligación de armonizar su legislación interna con la comunitaria.
2.1.3.3.ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO.
Para el estudio y comprensión de la competencia desleal esbozaremos un estudio
comparado de la legislación vigente en España y en Perú.
2.1.3.3.1. DERECHO ESPAÑOL:
La legislatura española, sabiendo de la necesidad de crear una ley de competencia
desleal la cual permita crear reglas claras para los competidores y se pueda regular los actos
de los mismos para poder fomentar la competencia, en el año de 1991 promulga la Ley de
Competencia Desleal, en la cual se hace referencia en su artículo 6 respecto del acto de
confusión lo siguiente:
“Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para
crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la
procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de
una práctica”. (Ley de Competencia Desleal de España, 1991) (Ley de
Competencia Desleal de España, 1991)
59
Por lo tanto, podemos ver que la Ley de Competencia Desleal de España tiene
factores que se señalan en la ley de Ecuador; ya que la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado, en Ecuador, dentro de la sección de las prácticas desleales,
recoge normativa importante que era necesaria para la legislación ecuatoriana, y se asemeja
mucho en comparación al resto de legislaciones, principalmente a la de España. Con la
vigente ley se deroga las normas de competencia desleal que se encontraba en la Ley de
Propiedad Intelectual, y se genera un campo mucho más amplio respecto a las normas de
competencia desleal.
2.1.3.3.2. DERECHO PERUANO
El 21 de mayo de 1996, mediante un Decreto Ley establecido por el Gobierno del Ex
Presidente Alberto Fujimori, se estableció la Ley de Represión de la Competencia Desleal,
la misma que señalaba respecto de los actos de confusión que:
“se considera desleal toda conducta destinada a crear confusión con la
actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. El riesgo
de confusión a que se vean expuestos los consumidores respecto de la
procedencia empresarial de la actividad, producto, establecimiento o prestación
es suficiente para determinar la deslealtad de una práctica.” (Decreto Ley No.
26122, 1996)
Este Decreto Ley sería derogado con la vigencia de la Ley de Represión de la
Competencia Desleal, la misma entraría en vigencia, el 26 de junio de 2008. Esta nueva ley
cambiaría el concepto de la confusión como acto de competencia desleal manifestando que:
…consiste en la realización de actos que tengan como efecto, real o
potencial, inducir al error a otros agentes en el mercado respecto del origen
empresarial dela actividad, el establecimiento, las prestaciones o los productos
propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial
distinto al que realmente les corresponde. Los actos de confusión pueden
60
materializarse mediante la utilización indebida de bienes protegidos por las
normas de propiedad intelectual.” (Ley de Represión de la Competencia Desleal,
2008)
A partir de la nueva ley, la confusión dentro del sistema jurídico peruano ha sufrido
un cambio en dos sentidos. El primer cambio que se realizó fue que a la figura de la confusión
solo se la regula cuando existe una confusión en sentido indirecto, es decir que el error al
que pueden verse los competidores o los consumidores dentro de un mercado, es respecto
del origen empresarial. El segundo cambio que se hizo en la nueva ley es que ahora abarca
a la confusión como un acto de competencia desleal más amplio ya que se incluye a la
propiedad industrial dentro del concepto de esta figura jurídica.
En comparación con la ley ecuatoriana, parece que el tema de la confusión en el
Ecuador tiene mucho parecido con la antigua Ley de Represión de la Competencia Desleal
en el Perú. En consecuencia al realizar un análisis se evidencia que la actual ley de Perú
posee una figura jurídica más completa, que daría aparentemente una mayor seguridad
jurídica para los competidores.
2.1.4. MODALIDADES DE PRÁCTICAS DE COMPETENCIA DESLEAL.
El artículo 27 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado,
manifiesta que entre otras, se consideran prácticas desleales las siguientes;
Art. 27.- Prácticas Desleales.- Entre otras, se consideran prácticas
desleales, las siguientes:
1.- Actos de confusión.- Se considera desleal toda conducta que tenga
por objeto o como efecto, real o potencial, crear confusión con la actividad, las
prestaciones, los productos o el establecimiento ajenos.
61
En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos
distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros
medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero. (Ley
Orgánica de Regulación y Control de Mercado, 2011)
Según este numeral se establece una definición de lo que es este acto de competencia
desleal y manifiesta que se considera práctica desleal aquellas que puedan o generen
confusión respecto de las, productos o establecimientos de terceros. Lo que se entiende que
dentro de esta figura se busca definir en un sentido amplio lo que es la confusión dentro de
las normas de competencia desleal.
2.- Actos de engaño.- Se considera desleal toda conducta que tenga por
objeto o como efecto, real o potencial, inducir a error al público, inclusive por
omisión, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución,
características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, precio, condiciones de
venta, procedencia geográfica y en general, las ventajas, los atributos,
beneficios o condiciones que corresponden a los productos, servicios,
establecimientos o transacciones que el operador económico que desarrolla
tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los
atributos que posee dicho operador, incluido todo aquello que representa su
actividad empresarial.
Configura acto de engaño la difusión en la publicidad de afirmaciones
sobre productos o servicios que no fuesen veraces y exactos. La carga de
acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones en la publicidad
corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante. En
particular, para la difusión de cualquier mensaje referido a características
comprobables de un producto o servicio anunciado, el anunciante debe contar
con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje. (Ley Orgánica de
Regulación y Control de Mercado, 2011)
De este numeral se establece que el engaño es un acto a través del cual un competidor
genera frente a terceros una impresión falsa de sus propios productos o servicios y que
determina que el consumidor efectúe una decisión de consumo equivocada. Este acto debe
62
considerarse en su más amplio sentido, “no sólo debe referirse a la comunicación o difusión
dirigida al público en general, de un mensaje publicitario; sino a cualquier forma de
indicación realizada sobre envases, etiquetas, prospectos e incluso a cualquier tipo de
manifestaciones verbales y directas del empresario fuera del ámbito de las relaciones
internas de su propia empresa, dirigidas a posibles clientes.
3.- Actos de Imitación.- Particularmente, se considerarán prácticas
desleales:
a) La imitación que infrinja o lesione un derecho de propiedad
intelectual reconocido por la ley.
b) La imitación de prestaciones o iniciativas empresariales de un tercero
cuando resulte idónea para generar confusión por parte de los consumidores
respecto a la procedencia empresarial de la prestación o comporte un
aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Las iniciativas
empresariales imitadas podrán consistir, entre otras, en el esquema general, el
texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros de un
anuncio de un tercero.
c) La imitación sistemática de las prestaciones o iniciativas
empresariales de un tercero cuando dicha estrategia se halle d irectamente
encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de
lo que, según sus características, pueda reputarse como una respuesta natural
a aquél. (Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado, 2011)
Este numeral acoge de manera particular que es desleal el empleo o imitación de
signos distintivos u otros medios de identificación que se asocien aun tercero, por lo tanto,
se mezcla a la palabra imitación dentro de confusión como acto de competencia desleal.
4.- Actos de denigración.- Se considera desleal la realización, utilización
o difusión de aseveraciones, indicaciones o manifestaciones sobre la actividad,
el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de
un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado,
a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Constituyen actos de denigración, entre otros:
63
a) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o
manifestaciones incorrectas o falsas u omitir las verdaderas, con el objeto o que
tengan por efecto, real o potencial, menoscabar el crédito en el mercado del
afectado.
b) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o
manifestaciones que refieran a la nacionalidad, las creencias o ideología, la
intimidad, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente
personales del afectado.
c) Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o
manifestaciones que, debido al tono de desprecio o ridículo, sean susceptibles
de menoscabar el crédito del afectado en el mercado.
Las conductas descritas en los literales b) y c) del presente artículo se
presumen impertinentes, sin admitir prueba en contrario. (Ley Orgánica de
Regulación y Control de Mercado, 2011)
El acto de denigración es la propagación de noticias denigrantes sobre la actividad
o las relaciones mercantiles de un tercero, con el objeto menoscabar el prestigio de un
competidor y en consecuencia afectar la decisión de consumo del receptor de aquella
comunicación.
5.- Actos de comparación.- Se considera desleal la comparación de la
actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento propios o ajenos
con los de un tercero, inclusive en publicidad comparativa, cuando dicha
comparación se refiera a extremos que no sean análogos, relevantes ni
comprobables. (Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado, 2011)
La comparación es lícita siempre y cuando no se engañe a los consumidores y no se
denigre a los competidores. Incluso está permitido hacer comparaciones subjetivas expresas.
6.- Explotación de la reputación ajena.- Se considera desleal el
aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la
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reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.
(Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado, 2011)
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de
las ventajas derivadas de la reputación industrial, comercial o profesional adquiridas en el
mercado.
7.- Violación de secretos empresariales. - Se considerará como secreto
empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o
jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva,
industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la
medida que:
a) La información sea secreta en el entendido de que como conjunto o en
la configuración y composición precisas de sus elementos no sea conocida en
general ni fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que
normal mente manejan el tipo de información de que se trate;
b) La información tenga un valor comercial, efectivo o potencial, por ser
secreta; y,
c) En las circunstancias dadas, la persona que legalmente la tenga bajo
control haya adoptado medidas razonables para mantenerla secreta.
Se considera desleal, en particular:
a) La divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de
secretos a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de
reserva, o ilegítimamente, como resultado de alguna de las conductas previstas
en el literal siguiente o en el numeral 8 de este artículo.
b) La adquisición de información no divulgada, cuando resultara, en
particular, de:
1) el espionaje industrial o comercial;
2) el incumplimiento de una obligación contractual o legal;
3) el abuso de confianza;
4) la inducción a cometer cualquiera de los actos mencionados en los
numerales 1), 2) y 3); y,
5) la adquisición por un tercero que supiera o debía saber que la
adquisición implicaba uno de los actos mencionados en los numerales 1), 2), 3)
y 4).
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A efectos de conocer y resolver sobre la violación de secretos
empresariales, se estará a las siguientes reglas:
a) Quien guarde una información no divulgada podrá transmitirla o
autorizar su uso a un tercero. El usuario autorizado tendrá la obligación de no
divulgarla por ningún medio, salvo pacto en contrario con quien le transmitió o
autorizó el uso de dicho secreto.
b) Toda persona que con motivo de su trabajo, empleo, cargo, puesto,
desempeño de su profesión o relación de negocios, tenga acceso a un a
información no divulgada, deberá abstenerse de usarla y de divulgarla, sin
causa justificada, calificada por la autoridad competente, y sin consentimiento
del titular, aun cuando su relación laboral, desempeño de su profesión o
relación de negocios haya cesado.
c) Si como condición para aprobar la comercialización de productos
farmacéuticos o de productos químico-agrícolas que utilizan nuevas entidades
químicas productoras de químicos, se exige la presentación de datos de pruebas
u otra información no divulgada cuya elaboración suponga un esfuerzo
considerable, las autoridades protegerán esos datos u otra información contra
su uso comercial desleal. Además, protegerán esos datos u otra información
contra su divulgación, excepto cuando sea necesario para proteger al público o
que se adopten medidas para garantizar la protección de los datos contra su uso
comercial desleal.
d) La actividad relativa a la aprobación de comercialización de
productos de cualquier naturaleza por una autoridad pública competente en
ejecución de su mandato legal no implica un uso comercial desleal ni una
divulgación de los datos u otra información que se le hubiesen presentado para
ese efecto.
e) La información no divulgada podrá ser objeto de depósito ante un
notario público en un sobre sellado y lacrado, quien notificará a la autoridad
nacional competente en Propiedad Intelectual sobre su recepción. Dicho
depósito no constituirá prueba contra el titular de la información no divulgada
si ésta le fue sustraída, en cualquier forma, por quien real izó el depósito o dicha
información le fue proporcionada por el titular bajo cualquier relación
contractual.
La persecución del infractor, incurso en las violaciones de secretos
empresariales señalados en los literales anteriores, se efectuará
independientemente de la realización por éste de actividades comerciales o de
66
su participación en el tráfico económico. (Ley Orgánica de Regulación y Control
de Mercado, 2011)
Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización del titular, de los
conocimientos, ideas, informaciones, procedimientos técnicos u análogos, incluso cuando se
haya tenido acceso a ellos legítimamente pero con deber de reserva.
8.- Inducción a la infracción contractual. - Se considera desleal la
interferencia por un tercero en la relación contractual que un competidor
mantiene con sus trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, y que
tenga como propósito inducir a éstos a infringir las obligaciones que han
contraído. Al tenor de lo dispuesto en este párrafo, no será necesario que la
infracción se refiera a la integridad de las obligaciones contraídas mediante el
contrato, sino que bastará que se vincule con algún aspecto esencial del mismo.
Del mismo modo, para que se verifique la deslealtad, no será necesario que el
tercero que interfiera se subrogue en la relación contractual que mantenía su
competidor con quien infrinja sus obligaciones contractuales. La inducción a la
terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o
de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal
cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un
secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales
como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras
análogas.
Se considera como infracción contractual el hecho que un competidor mantenga
obligado a la suscripción de contratos con él.
9.- Violación de normas.- Se considera desleal el prevalecer en el
mercado mediante una ventaja significativa adquirida como resultado del abuso
de procesos judiciales o administrativos o del incumplimiento de una norma
jurídica, como sería una infracción de normas ambientales, publicitarias,
tributarias, laborales, de seguridad social o de consumidores u otras; sin
67
perjuicio de las disposiciones y sanciones que fuesen aplicables conforme a la
norma infringida.
La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales
correspondientes configura una práctica desleal cuando la ventaja competitiva
obtenida es significativa. (Ley Orgánica de Regulación y Control de Mercado,
2011)
El incumplimiento o infracción de normas legales del ordenamiento jurídico en
general, distintas a las normas específicas sobre competencia desleal se considera una
violación de normas.
10.- Prácticas agresivas de acoso, coacción e influencia indebida contra
los consumidores.- Se consideran prácticas desleales, entre otras:
a) El aprovechamiento de la debilidad o del desconocimiento del
consumidor.
b) El acoso por prácticas dirigidas al desgaste del consumidor.
c) Dificultar la terminación del contrato por parte del usuario final al
obligarle a seguir largos y/o complicados procedimientos.
d) Amenazar con acciones legales cuando no exista base para las
mismas.
e) La suscripción de contratos de adhesión que perjudiquen los derechos
de los usuarios y consumidores, conforme manda la ley (Ley Orgánica de
Regulación y Control de Mercado, 2011)
Las prácticas agresivas son actos de competencia desleal que se han incorporado al
elenco de supuestos particulares de competencia desleal merecedores de una específica
atención legal
68
2.1.4.1.LOS ACUERDOS COLUSORIOS COMO ACTOS DE COMPETENCIA
DESLEAL
El acuerdo entre competidores, se les considera como pactos u acuerdos colusorios,
los mismos que son considerados perjudiciales en las relaciones comerciales, puesto que los
competidores con estos acuerdos intercambian información comercial sensible, tales como
precios, estrategia de mercados, cantidades producidas y clientes, lo cual les permite alterar
el funcionamiento del mercado ya que no permiten que productos y servicios respondan a la
libre oferta y la demanda.
Dentro de las prácticas colusorias como actos de competencia desleal se puede
deducir que estos acuerdos colusorios se encuentran establecidos en los artículos 7 y 8 de la
Decisión 608, la cual establece:
Artículo 7:
a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de
comercialización;
b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios;
c) Repartir el mercado de bienes o servicios;
d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o
potenciales en el mercado; o,
e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en
licitaciones, concursos o subastas públicas. (Decisión 608., 2005)
Las prácticas tipificadas en Artículo 8
a) La fijación de precios predatorios;
b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la
distribución exclusiva de bienes o servicios;
69
c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial,
no guarden relación con el objeto de tales contratos;
d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros
contratantes de situación análoga, n el caso de prestaciones u operaciones
equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva;
e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o
adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios;
f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la
prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender
materias primas o insumos, o presta r servicios, a otros; y,
g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia
de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a
la eficiencia económica. (Decisión 608., 2005)
Los acuerdos colusorios como prácticas de competencia desleal siempre van en
perjuicio a tercero y éste perjuicio debe ser pecuniario, real y efectivo para el actor y
generalmente consiste en la merma, disminución o menoscabo que experimenta el
patrimonio de una persona, pero el presupuesto central de la colusión es el daño que debe
resultar del procedimiento o acto colusorio, o sea debe existir no sólo el daño causado sino
la prueba de la relación de causalidad entre el procedimiento o acto colusorio y el daño o
perjuicio ocasionado.
2.1.5. CONSECUENCIAS Y EFECTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS.
Las consecuencias de la competencia desleal tienen injerencia tanto en el campo
jurídico como en el campo económico. En la economía social de mercado es importante el
libre juego de los agentes económicos, la oferta y la demanda, la libertad individual, la
propiedad privada, la intangibilidad de los contratos, la libertad de empresa, la competencia
en el mercado, en virtud de ello comprenderemos mejor a competencia desleal ya en la lucha
por la clientela o por obtener el mayor número de contratos, muchos de los competidores se
ven envueltos en prácticas contrarias a las buenas costumbres comerciales, lo que desemboca
70
tanto en un perjuicio económico para el resto de competidores como un engaño muchas
veces al consumidor en el precio y calidad del producto o servicio ofrecido.
Como consecuencia jurídica de la competencia desleal tenemos que es la creación de
un marco jurídico que asegure un funcionamiento eficiente del sistema competitivo de
economía de mercado puesto que, la Competencia desleal como disciplina jurídica
constituye así un fenómeno normativo típico del sistema liberal, ya que aun cuando en este
sistema se propugne la libertad y se obligue a competir, esta libertad no debe ser irrestricta
y esa competencia no debe desvirtuar el sistema competitivo mediante actuaciones
incorrectas, tales como crear confusión entre los productos propios y los ajenos, engañando,
desacreditando o denigrando las prestaciones del competidor, explotando la reputación ajena
etc.
En consecuencia, el Estado no debe admitir ningún tipo de práctica que restrinja
dicha libertad, garantizando de este modo el derecho de los empresarios y consumidores a
concurrir al mercado y evitando que la clientela sea captada por medios que no se basen en
la calidad, precio y condiciones de los productos o servicios ofrecidos.
71
SUBCAPÍTULO 3
3.1.ESTUDIO DE LOS ACTOS COLUSORIOS
3.1.1. CONCEPTUALIZACIÓN
Tanto la doctrina como la jurisprudencia lo han definido como el acuerdo fraudulento
y secreto que se hace entre dos o más personas sobre algún negocio en perjuicio de un
tercero, acotando que se debe indemnizar a la parte perjudicada por el daño que hubiere
sufrido.
El Diccionario Usual de (Cabanellas de la Cueva, 2003), define a la colusión como;
“Convenio, contrato, inteligencia entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y
secreta con objeto de engañar o perjudicar a un efecto”. Es decir es el convenio o contrato
hecho entre dos o más personas en forma clandestina, con el objeto de defraudar o perjudicar
a alguien. Por tanto significaría pactar con daño a terceros; y por esta razón, la acción
colusoria es llamada a reparar el perjuicio producido y sancionar a los responsables.
3.1.2. NATURALEZA JURÍDICA.
Al respecto de la naturaleza jurídica de la colusión, la doctrina como la jurisprudencia
manifiesta que su naturaleza jurídica de la colusión es esencialmente penal, mientras que
otro grupo sostiene que su naturaleza es civilista, frente a otros fallos que sostienen que la
naturaleza de la colusión es de carácter mixto, sin embargo de ello , hay quienes sostienen
que es un procedimiento excepcional en defensa de la confabulación dolosa de dos o más
personas y del atentado patrimonial que al procedimiento puede ocasionar a un ciudadano.
En el presente trabajo de investigación realizaremos el estudio de la naturaleza civil
tanto como penal de la colusión.
72
3.1.2.1.CARÁCTER CIVILISTA
Varios argumentos señalan que la naturaleza de la colusión es de carácter civil,
puesto que es destinada a proteger los derechos reales tal como lo señala en forma
ejemplificada el artículo 1 de la Ley de la materia.
También se sostiene que en esta acción, las partes pueden transgredir, que se ha dado
casos de cesión de derechos litigiosos y que esto no es dable en materia penal; otro
argumento valioso es que la colusión no se juzga de oficio, porque recayendo a derechos
individuales de índole patrimonial, no pueden considerarse sometidos al ámbito de la acción
penal pública; además que su tramitación es eminentemente civil, pues guarda una similitud
común.
3.1.2.2.UBICACIÓN COMO DELITO PENAL
Al ubicarle a la acción colusoria en el campo penal, se esgrime la argumentación de
que son leyes penales todas las que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de
una pena y como la Ley para el Juzgamiento de la colusión en su artículo 7 inciso segundo
manifestaba textualmente “Además impondrá a los responsables de colusión la pena de un
mes a un año de prisión”; de este modo se sostiene que la acción colusoria es exclusiva y
eminentemente penal.
Esta normativa fue derogada por la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral
Penal, que en su disposición derogatoria vigésimo sexta determina lo siguiente:
“Deróguense otras disposiciones generales y especiales que se opongan al presente Código
Orgánico Integral Penal.”
Asimismo en relación al ámbito material de aplicación de la ley penal, el artículo 17
del Código Orgánico Integral Penal determina que “…Se considerarán exclusivamente como
73
infracciones penales las tipificadas en este Código. Las acciones u omisiones punibles, las
penas o procedimientos penales previstos en otras normas jurídicas no tendrán validez
jurídica alguna…”. En este sentido, a pesar de que el COIP no hace mención expresa a la
Ley para el Juzgamiento de la Colusión, lo cierto es que se entiende que es una derogación
tácita.
Pero el legislador no ha olvidado tipificar el delito de colusión, y el artículo determina
lo que se cita:
Artículo 308.- Agiotaje.- Será sancionada con pena privativa de libertad
de uno a tres años:
1. La persona que, fraudulentamente, por reunión o coalición entre los
principales tenedores de una mercancía o género haga alzar o bajar
el precio de la mercadería, de los papeles, efectos o valores, con el
fin de no venderlos sino por un precio determinado. (Código
Orgánico Integral Penal, 2014)
Esta figura penal es la que más se acopla a la figura de colusión, cuando en la Subasta
Inversa Electrónica tenga como objeto contractual la adquisición de bienes de carácter
mercantil; la norma penal no dice nada al respecto de los servicios.
3.1.2.3. EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA.
La normativa legal ecuatoriana considera oportuno y necesario franquear un nuevo
recurso para defender el patrimonio de los individuos caracterizado por acuerdos dolosos
con legalidad aparente infieren en daño a un tercero.
El artículo 308 de la (Constitución de la República del Ecuador, 2008) en su inciso
segundo al respecto manifiesta: “El Estado fomentará el acceso a los servicios financieros
74
y a la democratización del crédito. Se prohíben las prácticas colusorias, el anatocismo y la
usura”; de manera que el legislador procuró preservar y fomentar el acceso a los servicios
financieros para la consecución de los objetivos de desarrollo del país.
También debo anotar que en nuestro país existe una ley especial para el tratamiento
de la colusión, es así que esta conceptualiza a la colusión de la siguiente manera:
“Art. 1.- El que mediante algún procedimiento o acto colusorio hubiere
sido perjudicado en cualquier forma, como entre otros, en el caso de privársele
del dominio, posesión o tenencia de algún inmueble, o de algún derecho real de
uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un
inmueble o de otros derechos que legalmente le competen, podrá acudir con su
demanda ante la Corte Superior del domicilio de cualquiera de los
demandados”. (Ley para el Juzgamiento de la Colusión, 2009)
De lo anotado se observa que el mencionado artículo no define de manera expresa
qué es la Colusión, pero según lo anotado anteriormente, concluimos de su significado
lexicológico y jurídico que, es un pacto, un acuerdo consistente en un convenio fraudulento
entre dos o más personas en perjuicio de un tercero y por esta razón la acción colusoria es la
llamada a reparar el perjuicio producido y a sancionar a los responsables del mismo.
3.1.3. EXISTENCIA DE UN ACTO COLUSORIO
Según lo señala un fallo jurisprudencial, publicado en la (Gaceta Judicial, 1998, pág.
1129):
“… existe un pacto o acuerdo colusorio consistente en un convenio
fraudulento entre dos o más personas sobre algún asunto o negocio en perjuicio
de un tercero, es decir un acto delictuoso del cual no pueden derivarse efectos
jurídicos, estamos en presencia de una figura llamada colusión”.
75
De este modo se señala la configuración y existencia de un acto colusorio, es por
ello que la ley se ha visto en la imperiosa necesidad de arbitrar un procedimiento especial a
fin de que no se comentan actos fraudulentos.
3.1.4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ACCIÓN COLUSORIA
Conforme señala la doctrina y nuestra jurisprudencia los elementos constitutivos de
la acción colusoria son:
1. Existencia de un procedimiento o acto colusorio, o sea que debe justificarse el
elemento objetivo consistente en la violación de una regla de derecho o de una norma
jurídica y también debe justificarse el elemento subjetivo, esto es que dicha violación
responde a un acto doloso que se ejecuta con discernimiento, intención y libertad; y
el dolo es el propósito genérico de causar un perjuicio a un tercero ya sea a su persona
o a sus bienes conforme lo señala el Art. 29 del Código Civil, pero también hay que
tener en cuenta el dolo conforme señala el artículo 1475 de dicho Cuerpo de Leyes,
esto es no se presume y su existencia debe demostrarse en cada caso a través de las
circunstancias que rodean y condicionan el suceso y ésta prueba incumbe al que lo
alega;
2. Perjuicio para un tercero y éste perjuicio debe ser pecuniario, real y efectivo para el
actor y generalmente consiste en la merma, disminución o menoscabo que
experimenta el patrimonio de una persona, pero el presupuesto central de la colusión
es el daño que debe resultar del procedimiento o acto colusorio, o sea debe existir no
sólo el daño causado sino la prueba de la relación de causalidad entre el
procedimiento o acto colusorio y el daño o perjuicio ocasionado; y,
3. Que este perjuicio consista en cualquiera de las circunstancias señaladas al final del
artículo 1 de la Ley para el Juzgamiento de la Colusión, esto es: privarle del dominio,
posesión o tenencia de algún inmueble o de algún derecho real de uso, usufructo o
76
habitación, servidumbre o anticresis constituido sobre un inmueble o de otros
derechos que legalmente le competen.
3.1.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN COLUSORIA
1. La demanda que debe cumplir los requisitos del Art. 67 del Código de Procedimiento
Civil Codificado y que se lo presenta ante el juez de lo civil y mercantil del domicilio
de cualquiera de los demandados.
2. El juez de lo civil y mercantil que le toque por sorteo conocer esta demanda mediante
auto, avoca conocimiento, califica la misma, dispone que se cite a los demandados
para que lo contesten en el término de seis días y que se notifique a la parte actora en
el domicilio judicial señalado.
3. Una vez citados los demandados, deben señalar domicilio judicial y designar a su
abogado o abogados defensores, oponiendo las excepciones dilatorias, perentorias y
de puro derecho, de que se crean asistidos.
4. El juez de lo civil y mercantil que conoce esta acción, dicta una providencia en la
cual señala día y hora, convocando a las partes a una junta de conciliación, que se
llevará a cabo en su despacho.
5. El día y hora señalados por el juez de lo civil y mercantil, se realiza una junta de
conciliación de la siguiente manera:
a) Concede la palabra a la parte actora, quien por lo general se afirma y ratifica
en el contenido de la demanda;
b) Concede la palabra a la parte demandada, quien por lo general se afirma y
ratifica en las excepciones constantes al contestar la demanda;
c) El juez insinúa a las partes a que lleguen a un acuerdo, de no conseguirlo da
por terminada la diligencia, firmando los comparecientes, con el juez y
secretario del Juzgado;
77
6. El Juez dicta una providencia abriendo el término de prueba por diez días; y,
señalando que se le envíe el juicio en que se pretende haber incidido la colusión y los
procesos conexos si los hubiere; y, además dentro de este término de oficio o a
petición de parte, dispone las pruebas que estime procedentes para el esclarecimiento
de los hechos. Si los procesos pedidos estuvieren en trámite, se ordenará conferir
copias.
7. El juez luego de vencido el término de diez de la prueba, debe dictar la resolución
correspondiente dentro del término de quince días.
8. De encontrar fundada la demanda se dictarán las medidas para que quede sin efecto
el procedimiento colusorio, esto es conforme lo dispone el Art. 6 de la Ley de la
materia.
9. De la sentencia dictada por el juez de lo civil y mercantil, la parte que se crea
perjudicada con la misma, puede solicitar los recursos horizontales de aclaración,
ampliación, revocatoria o reforma en el término de tres días; y, o en su caso la
apelación en dicho término, en cuyo caso pasa a conocimiento el proceso de la Corte
Provincial respectiva.
10. El proceso luego del sorteo de ley, pasa de ser el caso, a la Sala de lo Civil de la Corte
Provincial, la misma que debe dictar la resolución correspondiente de acuerdo al
mérito de los autos dentro de los quince días de avocar conocimiento.
11. Del fallo dictado por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial, se puede interponer
recurso de casación para ante la respectiva Sala de la Corte Nacional de Justicia,
conforme lo dispone la Codificación de la Ley de Casación Civil publicada en el
Registro Oficial Suplemento No 299 de 24 de marzo del 2004, con las reformas
dictadas por el Tribunal Constitucional, publicadas en el registro Oficial Suplemento
No. 27 de 19 de mayo del 2006; debiendo señalar que sobre la casación civil, tengo
un trabajo publicado.
78
12. La ejecución de la sentencia, ya sea en la que se acepta la acción colusoria o en la
que se rechaza la misma cuando esta es calificada como maliciosa, pasa a
conocimiento del juez de primer nivel, a fin de que se cumplimiento a la ejecución
de la misma, conforme tengo manifestado en el trabajo sobre esta materia
3.1.5.1.ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO.
En relación a la acción colusoria, estudiaremos varias legislaciones delos diferentes
países al respecto:
3.1.5.2.LA COLUSIÓN EN PERÚ
La acción colusoria Perú, se encuentra tipificado en el su legislación penal y al
respecto enuncia lo siguiente:
Artículo 384º.- “El funcionario o servidor público que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley,
concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de quince años.” (Código Penal, 1991)
Según la naturaleza jurídica del pacto colusorio en Perú es eminentemente penal a
más que únicamente los responsables directos de este delito son los funcionarios o servidores
públicos que defrauden al Estado en actos o contratos, al contrario de la legislación
ecuatoriana que le da una naturaleza civilista y penal, es decir le da un tratamiento dualista
a esta acción, ya que por un lado el procedimiento para tramitar esta acción es igual a un
juicio civil común, y por otro lado contiene una pena enmarcándolo en el campo penal, a
79
más que de este acción puede ser responsable cualquier persona ya que la traduce como un
convenio entre dos o más personas con el fin de defraudar o perjudicar a un tercero.
3.1.5.3.ACCIÓN COLUSORIA EN CHILE
En concreto se trata de los artículos 285 y 286 del Código Penal chileno, cuyo tenor
es el siguiente:
"Art. 285. Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio
natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o
privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación,
sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.” (Código Penal, 1874)
Las prácticas destinadas a lograr el acuerdo entre diversos agentes económicos o
competidores y que tengan como finalidad lograr un resultado económico beneficioso en la
adquisición, mantención o incremento de un determinado estatus dentro del mercado, y su
posterior despliegue abusivo respecto de los consumidores y otros agentes económicos de
menor poder, deben ser castigadas.
Al igual que la legislación peruana, el cuerpo normativo legal chileno le da un
tratamiento plenamente penal a la colusión, aunque en la ley penal chilena no lo define
claramente, sin embargo de ello las prácticas colusorias contienen una pena, al contrario de
la normativa legal ecuatoriana que no la tipifica en el Código Penal, sino que el legislador
ha creado una ley especial para sancionar y perseguir este tipo de acciones colusorias.
80
SUBCAPÍTULO 4
4.1.LA COLUSIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN
PÚBLICA.
Los actos colusorios, cuando son cometidos dentro de los procedimientos de
contratación pública, implican, no solo un perjuicio para los oferentes perjudicados, sino al
mismo tiempo representan un enorme perjuicio para el Estado; la calidad d los bienes y
servicios no es garantizada, pues no se fijan junto con la interacción entre la oferta y la
demanda; las entidades del sector público y el país en sí mismo no se benefician de los
mejores precios; y, se eliminan a pequeños competidores en cuanto a sus aspiraciones de
crecimiento; si a esto le sumamos, la concepción del acuerdo colusorio como un acto de
competencia desleal de conformidad con la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder
de Mercado, entendemos también que la Superintendencia de Control del Poder de Mercado
tiene un papel importantísimo en el control de los acuerdos entre oferentes al margen de la
ley, en los procesos de contratación pública. Al respecto, el numeral 16 del artículo 11 de la
LORCPM determina que están bajo la regulación y sanción de la entidad de control:
…los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en general
todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que
adopten, cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la
competencia, ya sea en la presentación de ofertas y posturas o buscando
asegurar el resultado en beneficio propio o de otro proveedor u oferente, en una
licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas públicas u otros
establecidos en las normas que regulen la contratación, pública, o en procesos
de contratación privados abiertos al público.
Lo cual guarda concordancia con el numeral 21 del mismo artículo que establece la
prohibición de acuerdos entre proveedores y compradores, al margen de la ley, que pueden
darse en compras públicas, las que a su vez distorsionan y concentran la contratación,
favoreciendo injusta e injustificadamente a uno o varios operadores económicos.
81
Para evitar aquello, el Reglamento para la aplicación de la LORCPM, en su artículo
41 dispone que deben implementarse sistemas de monitoreo a fin de controlar los procesos
de contratación y subcontratación pública realizados por los oferentes que han suscrito
contratos con el Estado, a fin de verificar el cumplimiento de los principios antimonopólicos
de competencia desleal y también los postulados establecidos en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública.
4.1.1. CASO PRÁCTICO
A continuación se presente el estudio de un caso práctico tramitado en el Ministerio
de Industrias y Productividad, en el procedimiento de Investigación N°. Subcomp-003-2011,
que concluye con la expedición de la Resolución N°. MIPRO-003-2012, de fecha 11 de
octubre de 2012, acto administrativo objeto de este estudio.
El hecho fáctico que genera este procedimiento nace del oficio N°. MIPRO-SC-2011-
0601-SC de 29 de julio de 2011, mediante el que la Subsecretaria de la Competencia y
defensa del Consumidor inicia la investigación previa por la presunta practica
anticompetitiva contemplada en el literal e) del artículo 7 de la Decisión 608 de la CAN, en
contra de Tuma Cedeño Emilio José, Sevilla Dalgo Alfredo, SICOMSE CÍA. LTDA. E
Importadora de suministros de oficina IMPODISOF, y posteriormente se amplía la
investigación y se incluye como investigado a la empresa NOVACERO S.A., asimismo la
conducta se encuentra descrita de la siguiente forma en la Decisión 608 de la CAN de la
siguiente forma:
“Art. 7.- Se presumen que constituyen conductas restrictivas a la libre
competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de:
Fijar directamente o indirectamente precios u otras condiciones de
comercialización
Establecer, concretar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en
licitaciones, concursos y subastas públicas.
82
Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones a la eficiencia
económica”
Luego de la realización de las diligencias probatorias, la entidad que investiga
concluye que existió colusión dentro de la Subasta Inversa Electrónica N°. SIE-CTG-03-
2011, convocada por la Comisión de Tránsito del Ecuador por cuanto los operadores
económicos investigados no eran oferentes independientes y reales competidores, pues eran
parientes, además de haberse demostrado que existieron contactos previos entre los oferentes
u operadores económicos sujetos a investigación, existió direccionamiento de la
adjudicación y el excesivo precio con el que terminaron siendo adjudicados los productos
subastados.
La prueba que la entidad determina concluyente es que existen incongruencias entre
las versiones rendidas por los comparecientes, deduciendo incluso indicios de falso
testimonio.
La participación de Emilio Tuma, Alfredo Sevilla, SICOMSE CÍA. LTDA e
IMPODISOF S.A., denota que estos operadores económicos no tenían la capacidad ni
experiencia en el mercado para participar en esta subasta inversa electrónica, y se deduce
además que solo existieron tres operadores, pues Alfredo Sevilla es propietario del 97,5%
de las acciones de SICOMSE CÍA. LTDA. Estos operadores obtuvieron los certificados de
distribuidor de NOVACERO S.A. por lo que se extiende la investigación a este último.
Se propusieron posturas idénticas con el evidente ánimo de favorecer a uno de los
operadores económicos, aumentando los precios, de acuerdo al estudio de mercado relevante
que obra del expediente.
A NOVACERO S.A se le desvincula y no se le imputa conducta anticompetitiva
alguna por no tener dominio del mercado relevante.
83
En su resolución la Ministra de Industrias y Competitividad decide declarar que los
operadores económicos Alfredo Sevilla, Emilio Tuma, IMPOSIDOF CÍA. LTDA. Y
SICOMSE, han incurrido en la conducta anticompetitiva determinada en el literal e), artículo
7 de la Decisión 608 de la CAN y les impone la multa del 10% del valor de los ingresos
totales brutos.
Se le conmina al SERCOP a fin de que adopte las medidas necesarias en el ámbito
de sus competencias para evitar las prácticas anticompetitivas de acuerdo a su
discrecionalidad.
4.1.2. ESTUDIO DE LA COLUSIÓN EN LA SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA.
De manera especial en el procedimiento dinámico de subasta inversa electrónica,
pueden darse diversos actos colusorios, así pueden existir las llamadas ofertas de resguardo,
en donde los oferentes, varios o todos ellos se ponen de acuerdo para presentar una oferta en
la que por ejemplo, el resto de los oferentes o participantes presentan posturas sumamente
altas, de tal manera que la entidad contratante debe adjudicar el contrato al oferente que
postule el mejor precio, pero gracias al acuerdo colusorio previo, ese precio también será
excesivamente alto.
Asimismo, el resto de participantes presentan especificaciones que no cumplen con
los requisitos mínimos de los pliegos, de tal manera que solo un oferente cumpla con los
requisitos, así, éste será adjudicado, o, también, el acuerdo puede consistir en que lo demás
oferentes se retiren o se abstengan de concursar, por lo que la entidad contratante, tendrá que
negociar con el concursante restante; esto al mismo tiempo puede facilitar que con la
evolución de estos acuerdos, incluso pueden llegar a crearse zonas geográficas, en donde se
reparten los mercados.
84
Debemos recordar también que, en este tipo de acuerdos también se puede implicar
como cómplice o participe a uno o varios funcionarios públicos, pero todo aquello está
regulado por la LORCPM, y la Superintendencia del ramo, que tiene competencia para
conocer, resolver y sancionar este tipo de acuerdos en los procesos de contratación pública.
Existen muchas circunstancias que pueden coadyuvar a la existencia de prácticas
colusorias en los contratos públicos de manera general, se pueden producir actos colusorios
cuando existen barreras de índole legal o meramente formal que dificultan la diversidad de
competidores.
4.1.3. CONSECUENCIAS Y EFECTOS JURÍDICO-ECONÓMICOS.
Para entender el grado de afectación que produce la colusión dentro de los procesos
económicos, es necesario entender que estos pactos, pueden llegar a distorsionar el mercado
y las relaciones económicas se ven afectadas ya en sí, se está produciendo un acto de
competencia desleal, que es como, en materia económica se visualiza a los acuerdos
colusorios.
Dicho esto es fácil entender que, económicamente, los efectos de estas prácticas
desleales cuando se producen entre poderosos operadores económicos tienen como efecto la
concentración del poder de mercado en pocas manos, a lo que se le llama monopolio de
mercado, con lo que los pequeños comerciantes ven mermadas sus posibilidades de
crecimiento económico con una sana competencia. Traducido aquello a los procedimientos
de contratación pública, es claro que el primer perjudicado es el Estado, por cuanto se
reducen los proveedores de bienes y servicios, reduciéndose la competencia y por ende la
calidad, al tiempo que los costos de los contratos estarán al libre albedrío del proveedor de
servicios y bienes, en el caso de la subasta inversa electrónica, pues no existiría una puja a
la baja verdadera, sino viciada por la colusión.
85
En este sentido, el efecto jurídico, debe determinarse con la intervención de la
Superintendencia de Control del Poder del Mercado, bajo los parámetros y condiciones
expuestas ya en el ítem precedente.
86
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1.DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.1.1. MÉTODO DEDUCTIVO
Para el autor (Bernal, 2010, pág. 59) el método deductivo “…consiste en tomar
conclusiones generales para obtener explicaciones particulares. El método se inicia
con el análisis de los postulados, teoremas, leyes, principios, etcétera, de aplicación
universal y de comprobada validez, para aplicarlos a soluciones o hechos
particulares.”
Asimismo el investigador (Muñoz Razo, 1998, pág. 192)es más claro en explicar que
este método se aplica en las Ciencias Sociales con el estudio de leyes, principios y postulados
aplicables a casos particulares, en tal sentido el autor explica que:
Mediante este método de razonamiento se obtienen conclusiones
partiendo de lo general, aceptado como válido, hacia aplicaciones particulares.
Este método se inicia con el análisis de los postulados, teoremas, leyes,
principios, etc., de aplicación universal y, mediante la deducción, el
razonamiento y las suposiciones, entre otros aspectos, se comprueba su validez
para aplicarlos en forma particular.
En el desarrollo de esta investigación se utilizó el método deductivo mediante el
estudio y análisis de las variables de investigación por separado. Se determinaron los
principios generales acerca de la contratación pública, es decir el principio de legalidad, trato
justo, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad y
de Participación Nacional; principios que deben ser observados de manera obligatoria en
todos los actos contractuales en los que intervenga el Estado. Estos conocimientos fueron
87
aplicados al caso concreto de la colusión en la subasta inversa electrónica, de donde se pudo
deducir que la colusión afecta de manera especial al principio de trato justo, al de calidad, al
de vigencia tecnológica y transparencia; sin que ello signifique que los otros principios no
se puedan ver afectados también.
3.1.2. MÉTODO INDUCTIVO
Mediante este método se logró inferir o colegir tendencias generales en lo referente
a los procesos de contratación pública, a partir del análisis e interpretación de los resultados
de las encuestas realizadas de acuerdo con la población y muestra señaladas.
3.1.3. MÉTODO HISTÓRICO
A través de método histórico se pudo llegar a conocer los antecedentes de la
LOSNCP, esto a fin de estudiar su génesis y la evolución que ha tenido conforme la
necesidad y las exigencias políticas y sociales lo han requerido. A través del saber de la
historia del objeto de estudio es posible determinar errores que han sido convalidados por
los diversos actores políticos y sociales a fin de tener una Contratación Pública cada vez más
transparente, incluyente y sobretodo eficiente. De esta forma esta investigación pretende
continuar con aquella secuencia histórica.
3.1.4. MÉTODO ANALÍTICO - SINTÉTICO
Se descompuso el tema de investigación con fines investigativos, y así, se estudió
por separado las variables que hacen parte del tema de tesis para sintetizarlas, condensar lo
más importante y establecer las conclusiones investigativas acorde con los objetivos
investigativos que se plantearon en el plan de investigación.
88
3.1.5. MÉTODO COMPARADO
Al realizar un estudio de Derecho Comparado se recogió legislación de otros países
en donde también está regulada la colusión y los procedimientos contractuales públicos,
específicamente la subasta inversa electrónica. De aquello se ha podido colegir que Ecuador
tiene un avance importantísimo al determinar la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, a fin de evitar actos de corrupción en perjuicio del Estado, y por ello,
en desmedro del pueblo ecuatoriano. Es importante también señalar que en Ecuador los actos
colusorios en la Contratación Pública del Estado son considerados como prácticas
anticompetitivas o de competencia desleal de acuerdo a la Ley Orgánica de Regulación y
Control del Poder de Mercado, por lo que existe de esta forma en Ecuador, un amplio margen
jurídico contra la colusión en todos los actos contractuales del Estado, en especial en la
Subasta Inversa Electrónica.
3.1.6. MÉTODO HIPOTÉTICO-DEDUCTIVO
Se parte de una hipótesis de trabajo, premisa que se pretende llegar a comprobar con
la investigación; esta hipótesis nace como respuesta anticipada a la formulación del
problema y en cumplimiento del objetivo general.
3.2.POBLACIÓN Y MUESTRA
La población o universo de investigación, está constituida por todos actores jurídicos,
tanto públicos como privados que manejan el sistema nacional de contratación pública,
dentro del procedimiento de subasta inversa en específico.
Ante la imposibilidad de determinar con exactitud el número de actores jurídicos
usuarios e interesados dentro del procedimiento de subasta inversa electrónica, se tomó como
muestra poblacional el número de 200 personas, tanto del sector público como privado, a
quienes se les aplicará las encuestas.
89
3.3.DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
El tipo de investigación que aplicaremos es la Investigación Bibliográfica, de Campo
y Descriptiva, con metodología descriptiva. La Investigación Bibliográfica se refiere a la
etapa de la investigación científica donde se explora qué se ha escrito en la comunidad
científica sobre un determinado tema o problema. En el presente caso es de trascendental
importancia y se aplicará en la mayoría del trabajo, por la naturaleza misma de los temas
jurídico-sociales. La Investigación de campo se aplicará al momento de realizar las
entrevistas y encuestas a los distintos operadores del derecho. En cuanto a la Investigación
Descriptiva, se detallarán los parámetros necesarios a fin de verificar la tendencia de la
existencia de actos colusorios en los actos contractuales del Estado.
90
3.4.OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES
Tabla 1: Operacionalización de variables
VARIABLES
DIMENSIÓN INDICADORES ÍTEMS TÉCNICAS
INDEPENDIENTE
Acuerdos colusorios
dentro de la subasta
inversa electrónica Constitución de
la República.
Ley para el
Juzgamiento de
la Colusión.
LOSNCP y su
reglamento.
LORCPM y su
reglamento.
Decisión 608.
Comunidad
Andina.
Parámetros jurídicos
de las garantías
dentro de la subasta
inversa electrónica.
Casos de
competencia desleal
en la subasta inversa
electrónica
Profesores
Abogados
Usuarios
Funcionario SCPM
Usuarios
3
2
3
3
3
3
3
Encuesta
Cuestionario
Entrevista
Guía
Guion
DEPENDIENTE
a) Actos de
competencia
desleal
b) Subasta
Inversa
Electrónica.
c) Control del
Poder del
Mercado.
Elaborado por: Letty Jiménez.
91
3.5.TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.5.1. TÉCNICAS DE GABINETE
En el presente caso se utilizaron los códigos y leyes y normas jurídicas
constitucionales e internacionales referentes a la temática de investigación. Así como
también fueron de gran utilidad los libros escritos acerca de las variables del tema de
investigación.
3.5.2. TÉCNICAS DE CAMPO
En esta investigación se entrevistó a dos funcionarios públicos de la
Superintendencia de Control de Poder de Mercado, con amplia experiencia en materia de
competencia desleal, y se encuestó las personas determinadas en la población y muestra.
3.6.VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
3.6.1. VALIDEZ
La validez de los instrumentos de información tiene su fundamento en la autoridad
argumentativa que representan los libros y revistas a consultarse, así como los portales
digitales que corresponden a entidades públicas de renombre y universidades de
Latinoamérica; de igual manera se sustenta en la originalidad de la información de campo o
de primera mano que se obtuvo mediante las encuestas y entrevistas.
3.6.2. CONFIABILIDAD
La confiabilidad de los datos e instrumentos se fundamenta en la validez de los
mismos, pues se trata de fuentes de información con autoridad y responsabilidad.
92
3.7.TÉCNICAS DE PROCEDIMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
El procesamiento de la información se lo realizó mediante la aplicación de los
diferentes métodos y técnicas de la investigación propuestos con anterioridad, y aplicando
las diferentes técnicas investigativas ya puntualizadas.
El análisis de los resultados obtenidos en el proceso de investigación se los procesó
mediante el uso de cuadros y gráficas estadística estudiados cualitativa y cuantitativamente
en el desarrollo de la tesis.
93
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS DE INSTRUMENTOS Y RESULTADOS DE
INVESTIGACIÓN
4.1. ANÁLISIS DE ENCUESTAS.
En continuidad con la temática de la tesis y planteado en el plan inicial del trabajo de
investigación, señalamos los resultados de investigación de campo que se realizó en función
de una encuesta, la misma que ha tenido como objetivo recabar información, a fin de
determinar el grado de afectación de los acuerdos colusorios entre oferentes y la existencia
de garantías que eviten la competencia desleal de los usuarios en los procesos de subasta
inversa electrónica. De esta forma se detalla a continuación el resultado cuantitativo y
cualitativo de dichas encuestas:
94
PREGUNTA 1: ¿Conoce usted las garantías jurídicas existentes en torno a los
procedimientos de subasta inversa electrónica?
Tabla 2: Pregunta No. 01
Opciones Frecuencia Porcentaje
SI 56 28%
NO 102 51%
ALGO 42 21%
TOTAL 200 100% Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 2: Pregunta 1
Elaborado por: Letty Jiménez
28%
51%
21%
Pregunta Nº 1
SI
NO
ALGO
95
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
De la pregunta que se formuló a 200 usuarios del portal de compras públicas se
verifico que el 29% de encuestados afirma que si conoce acerca de las garantías jurídicas
existentes en torno a los procedimientos de subasta inversa electrónica, mientras que el 52%
reconoce que no conoce las garantías que existen en los procedimientos de subasta inversa
electrónica; así como existe un 21% de personas encuestadas que conoce un poco de las
garantías jurídicas que existen en este procedimiento de subasta inversa electrónica con lo
cual se evidencia que existe un desconocimiento por una gran parte de usuarios de las
garantías que ofrece este procedimiento.
96
PREGUNTA 2: ¿Conoce usted en qué consisten los acuerdos colusorios dentro de la
contratación pública?
Tabla 3: Pregunta No. 2
Opciones Frecuencia Porcentaje
SI 158 79%
NO 42 21%
TOTAL 200 100% Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 3: Pregunta 2
Elaborado por: Letty Jiménez
79%
21%
Pregunta Nº 2
SI
NO
97
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
La grafica muestra que un 79% de usuarios del portal de compras públicas conocen
de la existencia de actos colusorios dentro de la contratación pública, mientras que el 21 %
no los conoce. De los resultados arrojados en esta pregunta podemos evidenciar que dentro
de la contratación pública existen actos colusorios que perjudican a los oferentes.
98
PREGUNTA 3: ¿Cree usted que los acuerdos entre oferentes a fin de favorecerse
dentro de un proceso de subasta inversa electrónica constituyen acuerdos colusorios?
Tabla 4: Pregunta No. 03
Opciones Frecuencia Porcentaje
SI 134 67%
NO 66 33%
TOTAL 200 100% Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 4: Pregunta 3
Elaborado por: Letty Jiménez
67%
33%
Pregunta Nº 3
SI
NO
99
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
De la muestra tomada realizada en las encuestas podemos verificar a través del
grafico que un 33% cree que el acuerdo entre oferentes no constituyen acuerdos colusorios,
frente a un 67% de usuarios manifiesta que estos acuerdos constituyen acuerdos colusorios,
con lo cual podemos verificar que varios de los oferentes usuarios del portal de compras
públicas se ven perjudicados por estos acuerdos entre oferentes.
100
PREGUNTA 4: ¿Con qué frecuencia utiliza usted el portal web
www.compraspublicas.gob.ec?
Tabla 5: Pregunta No. 4
DETALLE REFERENCIA PORCENTAJE
Mucha Frecuencia 148 74%
Con Frecuencia 38 19%
Poca Frecuencia 12 6%
Ninguna Frecuencia 2 1%
TOTAL 200 100%
Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 5: Pregunta 4
Elaborado por: Letty Jiménez
74%
19%
6%
1%
Pregunta Nº 4
Mucha Frecuencia
Con Frecuencia
Poca Frecuencia
Ninguna Frecuencia
101
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
De la muestra de 200 encuestados sobre el portal de compras públicas encuestadas
verificamos que el 74% de encuestados usan con mucha frecuencia este portal, frente a un
19% que usa con frecuencia, mientras que un 6% usa poca frecuencia frente a un 1% no lo
usa con ninguna frecuencia. De todo lo anotado identificamos que la mayoría de personas
encuestadas son usuarios frecuentes del portal de compras públicas.
102
PREGUNTA 5: ¿Usted se ha visto perjudicado por un acuerdo colusorio de cualquier tipo?
Si su respuesta es SI, continúe a la pregunta 6, caso contrario pase a la pregunta 8.
Tabla 6: Pregunta No. 05
Opciones Frecuencia Porcentaje
SI 122 61%
NO 78 39%
TOTAL 200 100%
Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 6: Pregunta 5
Elaborado por: Letty Jiménez
61%
39%
Pregunta Nº 5
SI
NO
103
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
De la gráfica se comprueba que el 61% de personas encuestadas se han visto
perjudicadas por los acuerdos colusorios dentro de la contratación pública, mientras que el
39% de personas no se han visto perjudicadas; es decir que la mayoría de personas
encuestadas han sido perjudicadas.
104
PREGUNTA 6. ¿Entre quienes cree usted que se dio dicho acuerdo colusorio?
Tabla 7: Pregunta No. 06
Opciones Frecuencia Porcentaje
Entre oferentes 64 52%
Entre contratantes y oferentes 58 48%
TOTAL 122 100%
Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 7: Pregunta 6
Elaborado por: Letty Jiménez
52%
48%
Pregunta Nº 6
Entre oferentes
Entre entidadcontratantes y oferentes
105
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 52% de personas que han sido afectados con acuerdos colusorios manifiesta que
es pro acuerdos realizados entre oferentes, frente a un 48% manifiesta que estos acuerdos
son realizados entre la entidad contratante y oferentes. Es decir que 122 personas de las 200
encuestadas han sido perjudicadas por este tipo de acuerdos.
106
PREGUNTA 7: ¿Conoce usted cuáles son las entidad encargadas de ejercer el control en los
procedimientos de subasta inversa electrónica?
Tabla 8: Pregunta No. 07
DETALLE REFERENCIA PORCENTAJE
SI 72 59%
NO 50 41%
TOTAL 122 100%
Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 8: Pregunta 7
Elaborado por: Letty Jiménez
59%
41%
Pregunta Nº 7
SI
NO
107
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 59% de personas encuestadas manifiesta que no conocen de las entidades que
ejercen control sobre los procedimientos de contratación pública, frente al 41% de personas
no conocen de entidades que controlan la contratación pública dentro de nuestro país. Es
decir que no existe una política de difusión institucional por parte del SERCOP así como de
la Superintendencia de Control del Poder de Mercado acerca de los deberes y atribuciones
de las mismas.
108
PREGUNTA 8: ¿Cuál cree usted que sería la solución más favorable a fin de evitar
acuerdos colusorios en los procedimientos de subasta inversa electrónica?
Tabla 9: Pregunta No. 08
DETALLE REFERENCIA PORCENTAJE
Reforma jurídica que brinde mayores garantías 140 70%
Control por parte de las entidades de control 26 13%
Capacitación a los usuarios acerca de las garantías
dentro de estos procedimientos 22 11%
Evitar la renovación automática de los contratos 12 6%
TOTAL 200 100% Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 9: Pregunta 8
Elaborado por: Letty Jiménez
70%
13%
11%
6%
Pregunta Nº 8
Reforma jurídica que brindemayores garantías
Control por parte de lasentidades de control
Capacitación a los usuariosacerca de las garantías dentrode estos procedimientos
Evitar la renovación automáticade los contratos
109
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 70% de las personas encuestadas de un total de 200 que tomamos como muestra
evidenciamos que cree conveniente una reforma jurídica en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, mientras el 13 % cree que debe haber un mayor control
de parte de las entidades contratantes, frente a un 11% que manifiesta que la capacitación a
los usuarios acerca de las garantías existentes dentro de estos procedimientos evitarían estos
acuerdos colusorios, mientras que el 6% creen que deben evitar la renovación automática de
los contratos.
110
PREGUNTA 9: ¿Considera usted que existe una adecuada protección jurídica contra
la competencia desleal dentro de los procedimientos de contratación pública?
Tabla 10: Pregunta No. 09
Opciones Frecuencia Porcentaje
SI 52 26%
NO 148 74%
TOTAL 200 100%
Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 10: Pregunta 9
Elaborado por: Letty Jiménez
26%
74%
Pregunta Nº 9
SI
NO
111
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 74% por ciento de usuarios cree que no existe una adecuada protección legal para
evitar estos acuerdos colusorios tanto entre oferentes como entre las entidades contratantes
y oferentes, frente a un 26% de personas encuestadas cree que existe una adecuada
protección en la ley para evitar este tipo de acuerdos colusorios.
112
PREGUNTA 10: ¿Está usted de acuerdo con que se implemente una reforma jurídica
dentro de la normativa jurídica de contratación pública a fin de evitar los acuerdos
colusorios?
Tabla 11: Pregunta No. 10
Opciones Frecuencia Porcentaje
SI 122 58%
NO 88 42%
TOTAL 210 100%
Elaborado por: Letty Jiménez
Gráfico 11: Pregunta 10
Elaborado por: Letty Jiménez
58%
42%
Pregunta Nº 10
SI
NO
113
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN:
El 58% por ciento de la muestra tomada cree que es necesaria una reforma jurídica
que implemente una adecuada protección a los oferentes en la contratación pública, frente a
un 42% de personas encuestadas no cree que es necesaria una reforma jurídica. Es decir que
la mayoría de personas encuestadas manifiesta que debe existir una reforma jurídica a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública para evitar los actos colusorios
dentro de la contratación pública.
114
4.2. ANÁLISIS DE ENTREVISTAS.
Para la realización de este trabajo de investigación realizamos entrevistas en la cual
como objetivo principal nos planteamos el siguiente:
Determinar las falencias dentro de la legislación de contratación pública, en cuanto
al procedimiento de subasta inversa electrónica, que permiten la posibilidad de realizar actos
de colusión en perjuicio del Estado.
PREGUNTA 1: ¿Cuáles son las características más importantes en los actos
colusorios?
Dentro de la práctica de la contratación pública tenemos la subasta inversa
electrónica, la cual se puede ver afectada por pactos o acuerdos colusorios que pueden afectar
el desenvolvimiento normal del sistema de contratación pública nacional.
Entre las características para identificar estos acuerdos colusorios son los acuerdos
tácitos o explícitos de forma fraudulenta establecidos por los oferentes que actúan en el
mismo canal de distribución de un determinado bien o servicio, cuyo fin es obtener un
beneficio propio en perjuicio de los otros competidores de lo cual se desprendería que de
manera directa o indirecta, los precios o condiciones de los precios de comercialización
perjudiquen a los otros oferentes; otras de las características de estos acuerdos colusorios
sería la creación de grupos para limitar la producción y distribución de los mercados para
boicotear a terceros competidores lo cual conduciría a relaciones comerciales o de servicios
en condiciones desiguales para y finalmente subordinar o condicionar la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo
a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
115
PREGUNTA 2: ¿Cuál es la falencia más contundente en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública y su Reglamento General que permite que se produzcan
actos de colusión en la subasta inversa electrónica?
Otra controversia importante en las prácticas colusorias dentro de la contratación
pública es el identificar la falencia para que se produzcan estos acuerdos colusorios, pero
según la opinión de los entrevistados coinciden en dos que son las fundamentales, el primero
es el problema de distinguir un comportamiento colusorio, sobre todo en una procedimiento
de subasta inversa electrónica ya que al ser público nos hace suponer que es simplemente
un comportamiento racional y verídico en este procedimiento y el segundo es el problema
de distinguir, si ello es posible, cuáles prácticas colusorias deberían ser consideradas ilegales
ya que no es prohibido la asociación entre oferentes para competir y posesionar un producto
dentro del mercado. Es decir la ley no prevé una prohibición para evitar acuerdos colusorios
entre oferentes e ir en perjuicio de un tercero el cual se verá perjudicado por esta asociación,
lo cual lo pondría en una situación de desventaja al momento de realizar su oferta en el bien
o servicio brindado.
PREGUNTA 3: ¿De qué manera se pueden producir actos colusorios en los procesos
de contratación pública, en especial en la Subasta Inversa Electrónica?
De la opinión recogida se evidencia que los actos colusorios dentro de la contratación
pública se produce en la subasta inversa electrónica cuando entre oferentes se da un acuerdo
para elevar precios, disminuir la calidad de bienes o servicios que van a ser adquiridos por
las administraciones públicas en procesos competitivos, ya que en este tipo de
procedimientos se le otorga la contratación al oferente que presente su menor precio, ya que
esto permitirá el ahorro de recursos, si dichos acuerdos se efectúan entre grandes oferentes
ya que al tener mayor posicionamiento en el mercado de sus productos pueden realizar tales
prácticas en perjuicio de pequeños competidores.
116
4.- ¿Considera usted necesaria una reforma jurídica a la Ley Orgánica de
Contratación Pública a fin de evitar la colusión en los procesos de Subasta Inversa
Electrónica?
En relación a esta pregunta se verifica que se cree una reforma jurídica a la ley que
rige la contratación pública dentro del Ecuador por cuanto, resulta conveniente que los
diversos organismos que participan en la contratación pública realicen un esfuerzo para
detectar si existe algún elemento, durante o después de la adjudicación, que pueda constituir
un indicio de la existencia de alguna de las conductas colusorias descritas anteriormente, lo
cual permita que exista una igualdad entre los competidores oferentes de sus bienes o
servicios sean estos grandes o pequeños.
4.3. VERIFICACIÓN DE HIPÓTESIS.
La hipótesis que se planteó en el Plan de Tesis inicial es la siguiente:
Los actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa electrónica
constituyen verdaderos actos de competencia desleal dentro del marco de la Ley Orgánica
de Regulación y Control del Poder de Mercado, y una propuesta de reforma jurídica dentro
de la normativa que regula los procesos de contratación pública se reducirá las posibilidades
de que continúen produciéndose tales prácticas anticompetitivas.
En razón de la hipótesis planteada, en la parte final de nuestra investigación se cree
necesaria la implementación de una reforma jurídica, que a criterio del investigador, es
necesaria para que exista una verdadera transparencia en los procedimientos de contratación
pública y se pueda crear un equilibrio entre los competidores al momento de ofertar sus
bienes y servicios a las entidades contratantes.
117
4.4. COMPROBACIÓN DE LOS OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN.
Para la determinación del objetivo general de la investigación en el Plan de Tesis, se
implementó una pregunta de investigación, misma que se enuncia a continuación:
¿De qué forma los actos colusorios dentro de los procedimientos de subasta inversa
electrónica constituyen actos de competencia desleal en relación a la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado?
A lo largo del desarrollo de la investigación se ha corroborado que, efectivamente
ante la falta de una normativa jurídica adecuada que regule y sancione los actos colusorios
dentro de la contratación pública , incide negativamente en los competidores a más que la
calidad de los bienes o servicios ofertados disminuyen, en este sentido de planteó el siguiente
objetivo general:
Determinar la forma en que los actos colusorios dentro del procedimiento de subasta
inversa electrónica distorsionan los principios antimonopólicos de competencia desleal,
estudiando los componentes jurídicos relacionados, dentro de la normativa jurídica referente
a la contratación pública y la competencia desleal, a fin de identificar las causas probables
del problema de investigación.
Propuesta que, como se ha señalado, se la enfoca en la parte final de la investigación,
en este sentido, cabe señalar que se han tomado en cuenta los lineamientos doctrinarios y
jurídicos recogidos a lo largo de la tesis a fin de puntualizar el proyecto de reforma jurídica
que subsane y sea consecuente con los acuerdos colusorios dentro de la contratación pública
ecuatoriana y más aun en los procesos de Subasta Inversa Electrónica.
118
CONCLUSIONES
A continuación se presentan las conclusiones a las que la investigadora a arribado
después de estudiar la doctrina referente a los procesos de contratación pública, a la colusión
como una práctica de competencia desleal que distorsiona el mercado de las contrataciones
en el sector público, y la forma como dichos actos pueden producirse dentro de la Subasta
Inversa Electrónica, mediante el caso práctico estudiado. Las conclusiones extraídas de la
investigación son:
La expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública obedece a un proceso histórico, que se debió a la necesidad de frenar
los abusos por parte de los entes administrativos contratantes de bienes, obras
y servicios, que perjudicaban a los oferentes honestos y en sí, a la
Administración Pública en la consecución de sus fines con la sociedad y el
bien común. En este sentido la normativa vigente deroga la Ley de
Contratación Pública incorporando a su vez mayores garantías para la
trasparencia de los procesos contractuales en los que interviene el Estado.
La creación de la figura jurídica denominada Subasta Inversa Electrónica
constituye un avance importantísimo dentro de la normativa legal
ecuatoriana. Dicha figura sirve para incentivar el dinamismo económico
ecuatoriano en la medida en que elimina las trabas que existían en la Ley de
Contratación Pública, en donde estos procesos se tramitaban mediante
Licitación.
La Subasta Inversa Electrónica es un proceso de contratación pública que
debe acatar los principios generales del Sistema Nacional de Contratación
Pública y su Reglamento General, entre ellos el de publicidad, garantizando
de esta forma la transparencia del proceso y la igualdad de condiciones entre
los participantes.
119
La colusión es un acto enmarcado dentro del Derecho Penal como delito de
agiotaje, por medio del cual dos o más personas naturales o jurídicas se ponen
de acuerdo para alterar los precios del mercado de un determinado bien o
servicio, constituyéndose de esta manera como una práctica de competencia
desleal según lo define la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder
de Mercado, ya sea que esta se produzca en la esfera pública o privada.
En la Subasta Inversa Electrónica la colusión se produce cuando dos o más
oferentes se ponen de acuerdo para ofrecer sus bienes o servicios por un
precio más alto, incluso más que el resto del mercado, para posteriormente
repartirse los beneficios de aquello.
A pesar de que el procedimiento precontractual determinado en la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y en su Reglamento
General ofrece muchas garantías de trasparencia, siempre existen vacíos o
segmentos legales perfectibles que podrían, sino es evitar completamente,
reducir el riesgo de que se perjudique a Estado mediante actos colusorios
entre oferentes.
120
RECOMENDACIONES
En base a la problemática estudiada y sintetizada en las conclusiones investigativas,
a continuación se establecen una serie de recomendaciones aplicables por los distintos
actores jurídicos de la contratación pública en el Ecuador a fin de lograr una mayor eficacia
de los procesos contractuales, especialmente en la Subasta Inversa Electrónica:
El derecho a la seguridad jurídica es un dogma de orden constitucional y exige
la existencia de normas claras, constitucionales y previas en las distintas
ramas del quehacer jurídico, es decir, se refiere a la validez de la ley; y, que
las mismas sean aplicadas por las autoridades que les competa, a eso se le
llama principio de eficacia de la norma. La validez jurídica está realizada con
la expedición de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública y su Reglamento General, pero corresponde a las autoridades
administrativas aplicarlas de manera eficiente a fin de realizar el fin del
Estado ecuatoriano traducido en el bien común. Así, las autoridades del
SERCOP deben capacitar en base a esta normativa, no sólo a los servidores
públicos, sino también a los operadores económicos particulares y a los
profesionales del Derecho a fin de generar conciencia acerca de los efectos
dañosos de la corrupción en el Sistema de Contratación Pública.
En la Subasta Inversa Electrónica los funcionarios del SERCOP y de la
entidad contratante deben poner especial atención en cuanto al control de
actos colusorios por las facilidades que esta modalidad contractual presta para
que se produzcan estas prácticas de competencia desleal.
Se debe realizar una reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública a fin de restringir el ingreso de participantes que sean
potencialmente riesgosos en cuanto a la colusión se refiere, como por
ejemplo, familiares, o empresas con beneficios económicos comunes;
establecer un número mínimo de oferentes y propiciar la diversidad de los
121
mismos a fin de reducir las posibilidades de acuerdos colusorios entre los
mismos, entre otros aspectos.
122
CAPÍTULO V
LA PROPUESTA
5.1. ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
De conformidad con la información recopilada en los antecedentes investigativos, no
existen tesis, investigaciones o estudios académicos previos tendientes a estudiar la relación
causal de las variables de investigación expuestas.
En realidad no existen tesis previas que establezcan y enfoque la problemática aquí
determinada, desde el punto de vista de la colusión en la contratación pública como
competencia desleal, por lo tanto la propuesta de investigación es factible, novedosa y
original.
5.2. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN ACTUAL (DIAGNÓSTICO)
El proceso de Contratación Pública, según la legislación ecuatoriana vigente, se
encuentra regulado por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su
Reglamento General, en todo lo concerniente a la transparencia de los contratos, los
principios y procedimientos que han de seguirse en dichos procesos.
Adicionalmente la Ley para el Juzgamiento de la Colusión prevé los mecanismos
judiciales a fin de sancionar y evitar los actos o pactos colusorios de dos o más personas en
perjuicio de un tercero. Aquella premisa es aplicable a los pactos colusorios que pueden
darse y de hecho se producen en los procesos de contratación pública, en especial en la
Subasta Inversa Electrónica, pues el acuerdo entre dos o más oferentes para alterar el
proceso.
123
De acuerdo a lo que estatuye la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, los actos colusorios en el sector público constituyen prácticas de competencia
desleal o anticompetitivas, con las consecuencias legales que corresponden en cada caso.
A pesar de existir este marco jurídico aplicable a los actos de colusión producidos en
la Subasta Inversa Electrónica de manera especial, es de notar que aún este marco legal es
perfectible a fin de evitar o reducir la incidencia de dichos actos en desmedro de los intereses
del Estado y consecuentemente del pueblo ecuatoriano.
5.3. JUSTIFICACIÓN
El impulso de una propuesta de reforma a la Ley Orgánica de Regulación y Control
del Poder de Mercado es importante porque de producirse actos de colusión en los procesos
contractuales del sector público implica el desmedro para el patrimonio público y en
consecuencia la Administración se ve mermada y disminuida en su capacidad de gestionar
el bienestar común, y de esta manera se ve afectada la consecución del Buen Vivir, y del
bienestar común, que es a su vez el eje de la actividad del Estado.
Asimismo, la propuesta que se presenta es novedosa por cuanto no existen
precedentes investigativos ni propositivos que impliquen introducir reformas en la
legislación de contratación pública a fin de reducir los índices de actos colusorios en
Ecuador, por lo que al mismo tiempo esta propuesta de reforma normativa es original.
En cuanto a la factibilidad de la propuesta es menester determinar que de acuerdo
con lo que determina la Constitución y la Ley Orgánica de la Función Legislativa es la
Asamblea Nacional del Ecuador el órgano constitucionalmente competente para expedir,
reformar, derogar e interpretar con carácter general y obligatorio las leyes, de acuerdo con
el procedimiento legislativo estatuido en la misma Constitución, en consecuencia, el Poder
Legislativo debe aplicar las reformas pertinentes en la legislación que regula la Contratación
124
Pública a fin de castigar y reducir los actos colusorios que perjudican al Estado ecuatoriano,
mismo que al tiempo resulta el principal beneficiario de esta propuesta.
5.4. OBJETIVOS
5.4.1. OBJETIVO GENERAL
Reformar la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública a fin de
establecer mecanismos que eviten la colusión en los procesos de Subasta Inversa Electrónica.
5.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Determinar la motivación legal para reformar la Ley Orgánica del Sistema Nacional
en lo referente a la Colusión.
Fundamentar constitucional y legalmente la potestad de la Asamblea Nacional para
reformar las normas jurídicas de carácter legal.
Diseñar el articulado de una reforma legal a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública.
Disponer la entrada en vigencia del proyecto de reforma de Ley.
5.5. PROYECTO DE LEY
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
QUE: El artículo 425 constitucional estatuye la supremacía de la Constitución como
fuente principal del Derecho de acuerdo a la doctrina filosófica del Neoconstitucionalismo.
125
QUE: Es obligación de este órgano legislativo y de toda entidad con potestades
normativas, el adecuar sus actos formal y materialmente a los principios dogmáticos y
orgánicos previstos en la Constitución.
QUE: La Constitución ecuatoriana garantiza el Buen Vivir como eje primordial de
la política económica y en general del actuar del Estado, en el marco del respeto de los
derechos humanos y el bien común.
QUE: La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública establece
como principios rectores de los procedimientos contractuales, inter alia, el de legalidad,
trato justo, calidad, vigencia tecnológica y transparencia; principios que se ven afectados
ante las practicas colusorias entre oferentes.
QUE: La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado castiga y
reprimen todo tipo de actos colusorios que constituyen desmedro de la libre competencia
tanto en el sector público como en el privado.
QUE: Que la Subasta Inversa Electrónica, por su propia naturaleza procedimental,
es más susceptible de generar condiciones óptimas y propicias para que se produzcan
prácticas colusorias entre los oferentes en perjuicio de los intereses económicos del Estado.
QUE: Es necesaria la implementación de una reforma legal en la Ley Orgánica de
Contratación Pública a fin de determinar mecanismos más eficaces en la prevención de los
actos colusorios que distorsionan la competencia desleal en la Subasta Inversa Electrónica.
QUE: La legislación existente es perfectible y una propuesta que amplíe el campo
de aplicación del control y prevención de la colusión en la Contratación Pública siempre es
viable en procura de la consecución del bien común y el Buen Vivir contemplado en la
Constitución.
En ejercicio de sus atribuciones:
EXPIDE:
LA SIGUIENTE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL
DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Artículo 1.- AGRÉGUESE.- A continuación del primer inciso del artículo 47 de la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, lo siguiente:
126
“En este procedimiento no podrán concursar entre sí parientes hasta el cuarto de
consanguinidad y segundo de afinidad.
En ningún caso continuará el procedimiento si no se completa un número mínimo de
cinco oferentes habilitados que cumplan con los requisitos exigidos en los pliegos.
Ninguno de los oferentes podrá ofertar un bien o servicio por un valor superior al
establecido en el presupuesto referencial.
En caso de existir abandono del procedimiento por parte de los oferentes, de tal
manera que denote favorecimiento para uno o varios oferentes, este acto deberá ser
investigado por el SERCOP.”
Artículo 2: La presente Reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito
Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, a los….días del mes de………… de dos
mil catorce.
………………………………….
PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
…………………………………..
SECRETARIO GENERAL
127
ANEXOS
ANEXO 1
MODELO DE PLIEGO DEL PROCEDIMIENTO DE
SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA
Versión SERCOP 1.1 (20 de febrero 2014)
El PLIEGO que contiene las condiciones de participación del presente procedimiento de
contratación, ha sido dividido en cinco componentes sustanciales y que forman parte
integrante del mismo:
I: CONDICIONES PARTICULARES DEL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA DE BIENES Y/O SERVICIOS
Se establece la información y reglas específicas que rigen al procedimiento de
contratación, incluidos formularios y el contrato. La entidad contratante señalará en
las condiciones particulares las especificidades del procedimiento al que convoca y
para el efecto detallará e individualizará las condiciones del mismo y del contrato a
suscribirse. En consecuencia, deberá realizar los ajustes y/o modificaciones a las
condiciones particulares del presente pliego, así como la determinación y
aplicabilidad de los componentes de los formularios previstos para el presente
procedimiento; reemplazando todo texto que conste en paréntesis por el contenido
pertinente, así como incorporará o sustituirá la redacción por otro contenido que a su
criterio le es aplicable.
II: CONDICIONES GENERALES DE LA SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA DE
BIENES Y/O SERVICIOS
Contiene aquella información y reglas de participación que son comunes al objeto de
contratación y por tanto no requieren de variación alguna; por ello, no son materia de
ajuste y/o modificación por parte de las entidades contratantes; sin embargo, forman
parte sustancial de las condiciones de participación en los procedimientos de
contratación. Las resoluciones y disposiciones administrativas dictadas por el
SERCOP que se emitan durante el procedimiento, quedan incorporadas al Pliego de
Condiciones Generales y se aplicarán de manera obligatoria.
128
III: FORMULARIOS
Comprende los documentos que el oferente deberá presentar como requisitos
mínimos de la oferta, integrado por el formulario de la oferta y los formularios que
describen los compromisos que asume el oferente.
IV: CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA DE BIENES Y/O SERVICIOS
Se presenta un proyecto de contrato que establece las condiciones contractuales que
deberán ser acordadas entre la entidad contratante y el adjudicatario para un
procedimiento de Subasta Inversa Bienes y Servicios, documento que perfeccionado
será suscrito por las partes intervinientes, la entidad contratante y el adjudicatario.
V: CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA DE BIENES Y/O SERVICIOS
Recoge las condiciones contractuales de carácter general que son aplicables para
los procedimientos de contratación de Bienes y/o servicios contratados a través del
procedimiento de Subasta Inversa Electrónica, determinada por la normativa del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
ÍNDICE GENERAL
I. CONDICIONES PARTICULARES DEL PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA DE BIENES Y/O SERVICIOS
SECCIÓN I
CONVOCATORIA
SECCIÓN II
OBJETO DE LA CONTRATACIÓN, PRESUPUESTO REFERENCIAL Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS
SECCIÓN III
CONDICIONES DEL PROCEDIMIENTO
SECCIÓN IV
EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS
SECCIÓN V
OBLIGACIONES DE LAS PARTES
129
II. CONDICIONES GENERALES DE LA SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA DE
BIENES Y/O SERVICIOS
SECCIÓN I
DEL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN
SECCIÓN II
METODOLOGÍA DE EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS
SECCIÓN III
FASE CONTRACTUAL
III. FORMULARIOS
SECCIÓN I
FORMULARIO DE LA OFERTA
SECCIÓN II
FORMULARIO DE COMPROMISO DE ASOCIACIÓN O CONSORCIO (De ser el caso)
IV. CONDICIONES PARTICULARES DEL CONTRATO DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA DE BIENES Y/O SERVICIOS
V. CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA DE BIENES Y/O SERVICIOS
130
ANEXO 2
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO
ENCUESTA DE TESIS
TEMA: “ACUERDOS COLUSORIOS EN PROCEDIMIENTOS DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL MARCO DE LA
LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO”
OBJETIVO: Determinar el grado de afectación de los acuerdos colusorios entre oferentes
y la existencia de garantías que eviten la competencia desleal de los usuarios en los procesos
de subasta inversa electrónica.
INSTRUCCIONES: Marque la casilla que usted considera correcta de acuerdo con su
experiencia y criterio personal.
1. ¿Conoce usted las garantías jurídicas existentes en torno a los procedimientos de
subasta inversa electrónica?
SI
NO
ALGO
2. ¿Conoce usted en qué consisten los acuerdos colusorios dentro de la contratación
pública?
SI
NO
131
3. ¿Cree usted que los acuerdos entre oferente a fin de favorecerse dentro de un
proceso de subasta inversa electrónica constituyen acuerdos colusorios?
SI
NO
4. ¿Con qué frecuencia utiliza usted el portal web www.compraspublicas.gob.ec?
MUCHA FRECUENCIA
CON FRECUENCIA
POCA FRECUENCIA
NINGUNA FRECUENCIA
5. ¿Usted se ha visto perjudicado por un acuerdo colusorio de cualquier tipo? Si su
respuesta es SI, continúe a la pregunta 7, caso contrario pase a la 8.
SI
NO
6. ¿Entre quienes cree usted que se dio dicho acuerdo colusorio?
Entre oferentes
Entre entidad contratante y oferente
7. Conoce usted cuáles son las entidad encargadas de ejercer el control en los
procedimientos de subasta inversa electrónica?
SI
NO
132
8. ¿Cuál cree usted que sería la solución más favorable a fin de evitar acuerdos
colusorios en los procedimientos de subasta inversa electrónica?
Reforma jurídica que brinde mayores garantías.
Control por parte de las entidades de control.
Capacitación a los usuarios acerca de las garantías
dentro de estos procedimientos.
Evitar la renovación automática de los contratos.
9. ¿Considera usted que existe una adecuada protección jurídica contra la
competencia desleal dentro de los procedimientos de contratación pública?
SI
NO
10. ¿Está usted de acuerdo con que se implemente una reforma jurídica dentro de la
normativa jurídica de contratación pública a fin de evitar los acuerdos colusorios?
SI
NO
133
ANEXO 3
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, ESCUELA DE DERECHO
ENTREVISTA DE TESIS
TEMA: “ACUERDOS COLUSORIOS EN PROCEDIMIENTOS DE SUBASTA INVERSA
ELECTRÓNICA COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL EN EL MARCO DE LA
LEY ORGÁNICA DE REGULACIÓN Y CONTROL DEL PODER DE MERCADO”
OBJETIVO: Determinar las falencias dentro de la legislación de contratación pública, en
cuanto al procedimiento de subasta inversa electrónica, que permiten la posibilidad de
realizar actos de colusión en perjuicio del Estado.
1.- ¿Cuáles son las características más importantes en los actos colusorios?
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134
2.- ¿Cuál es la falencia más contundente en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública y su reglamento, que permite que se produzcan actos de colusión en la subasta inversa
electrónica?
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…………………………………………………………………………………………..
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3.- ¿De qué manera se pueden producir actos colusorios en los procesos de contratación pública, en
especial en la Subasta Inversa Electrónica?
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135
4.- ¿Considera usted necesaria una reforma jurídica a la Ley Orgánica de Contratación
Pública a fin de evitar la colusión en los procesos de Subasta Inversa Electrónica?
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…………………………………………………………………………………………..
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…………………………………………………………………………………………..
…………………………………………………………………………………………..
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136
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
1. Aguirre Márquez, J. C. (2012). El procedimiento de subasta inversa ecuatoriano en
comparación con otros procedimientos de contratación pública; y, con la legislación
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contatación pública en el procedimiento de la Subasta Inversa. Tesis del Programa de
Maestría en Derecho Administrativo de la UASB. Quito, Ecuador: Universidad Andina
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