UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

Maestría en Derecho de Empresa con Especialización en Asesoría Jurídica

(Décima Edición)

Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura “Estudio de casos” y

como requisito para obtener el título de máster en Derecho de Empresa con especialización en

Asesoría Jurídica.

ANÁLISIS DE LAS ACCIONES DE RESGUARDO DE LOS SERVICIOS

FINANCIEROS EN EL ÁMBITO BANCARIO DE NICARAGUA

Autora: Lic. Lylliam Salomé Rodríguez Tórrez.

Tutor: Msc. Oliver Manuel Salazar Estrada.

Managua, 02 de agosto de 2016.

Resumen

No podemos negar que la actividad bancaria, comprende un trascendente timón en la economía

de un país, depende de ésta, familias, empresas y a veces hasta gobiernos, por tanto, debe

estudiarse de manera constante, los servicios financieros meritan un cuidado cualificado sin

importar quienes intervengan como contraparte, ya que ellos se encargan de administrar los

recursos de la población, que por naturaleza son públicos. El objetivo principal del presente

paper es, determinar medidas que apunten a equilibrar la relación entre el banco y sus clientes,

siguiendo una metodología jurídica en la que se reúnen y estudian las fuentes, la legislación,

normas prudenciales, informes financieros de la Superintendencia de bancos, entrevistas a las

entidades bancarias y al ente regulador, así como otras informaciones. Este estudio se encuentra

focalizado en responder cuáles son los mejores mecanismos para utilizar las acciones de

resguardo de los servicios financieros que nos ofrece nuestro ordenamiento jurídico. Con

propósito de plasmar las responsabilidades mutuas en las relaciones contractuales que surgen

de los servicios bancarios. Se pretende poner sobre la mesa un estudio que permita al lector

comprender el sistema financiero actual y con ello tener claro el procedimiento adecuado para

la interposición del reclamo, como ultima ratio1.

Palabras clave

Servicios Financieros, Resguardo, Usuario, Banco, Reclamo.

1 Ultima ratio significa "último argumento" ó "última instancia".

Abstract

We cannot deny that the banking, includes a transcendent rudder in the economy of a country

depends on this, families, businesses and sometimes even governments, must therefore be

considered in a constant way, financial services need a qualified care no matter who is involved

as a counterpart, since they are responsible for managing the resources of the population, which

by nature are public. The main objective of this paper is to identify measures that aim to balance

the relationship between the bank and its customers, following a legal methodology in which met

to explore the sources, legislation, prudential standards, financial reports of the Superintendency

of Banks, interviews to the banks and the regulator, as well as other information. This study is

focused to respond what are the best mechanisms for use actions to safeguard the financial

services offered to us by our legal system. With the aim of translating the mutual responsibilities

in contractual relations that arise from the banking services. It seeks to put on the table a study

that allows the reader to understand the current financial system and thus lead to clear the

appropriate procedure for the filing of the claim, as the last resort.

Keywords

Financial Services, Protection, Users, Bank, Claim.

Tabla de contenido

Introducción. 1. Los servicios financieros en el ámbito bancario; 1.1. Bases constitucionales del

derecho de consumo y derecho bancario en Nicaragua; 1.2. Tutela a los servicios financieros;

1.3. Acepciones del término consumidor y sujetos intervinientes; 1.4. Servicios Bancarios en

Nicaragua; 1.4.1. Contrato de adhesión; 2. Mecanismos de resguardo en los servicios

financiero; 2.1. Derechos y obligaciones de las personas usuarias de servicios financieros; 2.2.

Breves antecedentes de los reclamos en el sistema financiero; 2.3. Procedimiento administrativo

para el trámite de reclamo; 2.3.1. Efectos jurídicos de la presentación del reclamo; 2.4.

Recursos administrativos en contra de las resoluciones emanadas de la SIBOIF; 3. Los servicios

financieros ante el nuevo Código Procesal Civil de Nicaragua CPCN; 3.1. Código Procesal Civil

de Nicaragua CPCN; 3.2. Resguardo de los servicios financieros ante el nuevo CPCN;

Conclusiones; Lista de referencias.

Introducción

La actividad económica y con ella, la actividad bancaria, han sufrido en los últimos tiempos una

importante y progresiva expansión, desempeñando en la actualidad un papel vital durante estos

últimos años, en Nicaragua hemos sido testigos de muchos acontecimientos financieros que de

una u otra manera han acabado afectando a nuestros bolsillos. El vertiginoso sistema de

desarrollo de los servicios financieros se amplían con la economía de mercado moderno o el

dinamismo del mercado bancario. Por lo tanto, se procurará explorar las relaciones que

desarrollan las instituciones financieras con sus clientes.

Este trabajo pretende poner sobre la mesa una apropiada y moderada relación entre usuario

financiero y banco prestador de servicios. Para ello, en las siguientes páginas se retoma un trabajo

investigativo con lineamiento en la Empresa y Derechos Fundamentales, bajo el alero de una

investigación documental argumentativa y una labor de sistematización en fuentes documentales

secundarias, el objeto de estudio es el marco legal nacional de los servicios financieros,

documentos legales, normativas del ente regulador2, doctrina tanto de autores nacionales como

extranjeros, bases de datos, informes del ente regulador, entrevistas al sector financiero y a la

Dirección de atención a los usuarios de servicios financieros de la Superintendencia de Bancos,

todos ellos de manera conjunta para poder estudiar las relaciones que desarrollan las instituciones

financieras con sus clientes y se procurará encontrar salida a las disputas bancarias con las

acciones de resguardo.

Si bien es cierto existen obras relacionadas a la protección de los derechos de los consumidores,

no obstante, ha levantado muy poco interés el hecho de plasmar las responsabilidades mutuas

banco-cliente, por lo tanto se pretende instar a evolucionar legítimamente la aparente posición de

inferioridad que se le ha atribuido al usuario financiero ante estos servicios.

En el presente trabajo se abordan los mecanismos de tutela de los servicios financieros, por tanto

2 El ente regulador de los servicios financieros es la Superintendencia de bancos y otras instituciones

financieras, conocida por sus siglas SIBOIF.

será necesario inmiscuir en varias ramas del Derecho, tales como el derecho constitucional,

derecho bancario, derecho financiero, derecho de consumo y derecho administrativo. No

obstante, se procurará mayor atención al caracter colectivo del Derecho Bancario. Recientemente

estos cuerpos normativos han implementado nuevas disposiciones y nuevos conceptos legales

dignas de discutir.

El presente trabajo investigativo se divide en tres capítulos que reflejan las principales áreas

investigadas en un progreso lógico y secuencial. El capítulo uno aborda aspectos sustanciales de

los servicios financieros, su marco jurídico, conceptualización de las partes intervinientes y

características de los servicios bancarios en Nicaragua. El capítulo dos se refiere a los

Mecanismos de resguardo en los servicios financieros, hace hincapié desde los derechos y

obligaciones de las personas usuarias de servicios financieros, hasta los reclamos y recursos

administrativos que se pueden interponer. Finalmente el tercer capítulo es un resumen de los

temas más sensibles de las formas que resguarda los servicios financieros el nuevo Código

Procesal Civil de Nicaragua CPCN3.

3 El Código Procesal Civil, Ley Nº 902 fue aprobada en Managua el día viernes nueve de octubre de dos

mil quince en La Gaceta número 19, una vez cumplida la vacatio legis el presente Código Procesal Civil

de la República de Nicaragua entrará en vigencia doce meses después de su publicación en La Gaceta, es

decir entrará en vigencia el próximo octubre de dos mil dieciséis.

1

1. Los servicios financieros en el ámbito bancario

1.1. Bases constitucionales del derecho de consumo y derecho bancario en Nicaragua

El sistema bancario en Nicaragua comienza una nueva etapa a partir de mil novecientos noventa,

a raíz del cambio de gobierno se promociona la banca privada, esto se reafirma en mil

novecientos noventa y cinco cuando se reforma la Constitución Política de Nicaragua en su

artículo 99, donde se garantiza la libertad de empresas y el establecimiento de instituciones

bancarias. Años más tarde Nicaragua se vio envuelta en un fuerte crisis bancaria, dichas

implicancias económicas en la intermediación financiera en Nicaragua meritaban la actualización

de la legislación bancaria, para producir cambios permitieran recuperar la confianza del público

en general, es así como años después con la entrada en vigencia de la Ley 561 puesta en vigencia

a partir del treinta de noviembre del año dos mil cinco, vuelve el interés de la industria bancaria

nicaragüense, comenzando a ser un menú atractivo para los inversionistas; podemos decir que

hoy por hoy Nicaragua cuenta con un instrumento jurídico imprescindible para el logro de la

seguridad jurídica que depositantes e inversionistas, nacionales y extranjeros, requieren para

potenciar sus ahorros e inversiones en el territorio nacional.

Dada la complejidad de determinadas prácticas bancarias y los recientes cambios en el sistema

financiero y derecho de consumo hacen necesario un estudio en nuestra Constitución Política4,

las leyes de la materia y las normativas dictadas por el órgano supervisor de la actividad

financiera en Nicaragua. En la carta magna establece que es responsabilidad del Estado proteger,

fomentar y promover la organización política, el orden social y la estructura jurídica del pueblo.

Haurou (1980) acertadamente expone que la base de todo orden social, se encuentra una

determinada organización económica por tal razón, hay que tener presente que el Estado es

siempre el marco más importante de la vida económica (p.151).

4 La Constitución Política de Nicaragua ha sido recientemente reformada por La Gaceta número 32 en

Managua a los 18 días de febrero de dos mil catorce.

2

(López, s.f.) "La consagración constitucional de los principios fundamentales del orden económico

es un fenómeno reciente. Tradicionalmente en las primeras constituciones modernas no se consagraba

el sistema económico que imperaría; lo que se hacía era plantear principios económicos que al ser

interpretados podían fácilmente conducir a interpretaciones ambiguas o contradictorias y ello hacía

inoperante asegurar las garantías constitucionales en materia económica. Esta situación era

consecuencia de la necesidad del gobernante de turno de tener una discrecionalidad para determinar

aspectos fundamentales del orden económico basados en que la economía tiene una propia dinámica,

mayor que la que afecta a la Constitución Política, lo que debería reflejarse en la neutralidad

económica de la Constitución" (p. 1)

Por lo tanto, para un adecuado funcionamiento debe hacerse sobre la base de una estructura

socioeconómica, que requiere, un conjunto de normas que jerárquicamente dependan de la carta

magna, en base a la primacía Constitucional que establece el artículo 182, "La Constitución

Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No

tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus

disposiciones" (2014).

Respecto a la protección constitucional que ostenta el derecho de consumo en la carta magna se

establece en el artículo 99 segundo párrafo "El Estado promoverá y tutelará la cultura de la libre

y sana competencia entre los agentes económicos, con la finalidad de proteger el derecho de las

personas consumidoras y usuarias. Todo de conformidad con las leyes de la materia" (2014).

El rango constitucional que se le otorga al derecho de consumo y bancario se ve reflejado

tambien en el artículo 105 parte infine consigna que “es deber del Estado garantizar el control de

calidad de bienes y servicios, y evitar la especulación y el acaparamiento de los bienes básicos de

consumo” (2014). Desde este punto de partida nos damos cuenta la intervención que tiene el

Estado para con los derechos de los servicios finacieros como bienes de consumo. Produciendo

en consecuencia que en Nicaragua exista un mercado regulado.

Para lograr la efectividad de los objetivos protectores del consumidor establecidos en los artículos

antes mencionados, deberán intervenir los poderes públicos en el sistema económico,

3

armonizandose dicha protección con el desarrollo de una economía libre de empresa, y demás

principios reconocidos por la carta magna. La Constitución Política de Nicaragua (2014) de

manera taxativa compromete al Estado que garantice la libertad de empresa, el establecimiento de

bancos y otras instituciones financieras, privadas y estatales que se regirán conforme las leyes de

la materia, los que serán supervisados, regulados y fiscalizados por la Superintendencia de

Bancos y de Otras Instituciones Financieras ( Art. 99.6).

Tras la crisis mundial, se han hecho llamamientos para endurecer la regulación de los servicios

financieros. Actualmente se ha venido prestando particular atención a la posición atribuida a los

consumidores como instrumento de legitimación ideológica del sistema de economía de mercado,

en el que el Estado sólo tenía el papel de una vigilancia política para salvaguardar los intereses

del orden público general, contentándose con la garantía de una libertad e igualdad formal entre

oferentes y demandantes. No obstante, es un poco más arriesgado procurar estudiarlo lejos de lo

que podría pensarse cotidianamente.

Desde una postura más restrictiva es plausible esbozar una interrogante desde otra perspectiva,

¿En realidad se debe prestar más atención a los derechos de los consumidores consagrados en la

Constitución Política y legislación de la materia o debemos también escudriñar las

responsabilidades mutuas?; desde la óptica jurídica la parte débil de contrato bancario es el

cliente; pero desde el aspecto económico, el débil es el banco como administrador de los recursos

del público, porque para prestar esos servicios necesita captarlos por medio del ahorro en virtud

del artículo 2 de la Ley General de Banco; para poder aprender un poco más sobre el ejercicio

bancario frente al consumidor será mejor determinar el reconocimiento de las responsabilidades

desde ambas perspectivas.

Pese a la polémica interrogante antes planteada no puede afirmarse con rotundidad que aquel se

encuentra en absoluta desprotección tal como lo expresa el maestro Escobar expone (2015) "el

sector financiero representa un reto a nivel nacional y mundial en esa búsqueda de equilibrar la

relación que naturalmente resultan asimétricas y desbalanceadas, precisamente por el poder que

ostenta el empresario y la necesidad que tiene el usuario." Ya que en la realidad de los hechos en

4

todo el mundo existe un elitismo en la clientela de los bancos. Se ha tratado la defensa de los

consumidores como una suerte de moda sin mayor fundamento jurídico.

1.2. Tutela a los servicios financieros

La estructura del sector bancario nicaragüense experimentó profundos cambios en el período de

1990 al 2000, dentro de un proceso de liberalización financiera y disminución del papel del

Estado, el cambio de régimen político de 1990 inició el proceso de transición a una economía

liberalizada.

La actividad bancaria en Nicaragua se encontró en un escenario complejo en los años 2000 a raíz

de la crisis bancaria que amenazó la estabilidad del país, a consecuencia de un segmento estatal

muy debilitado por la mala administración y los créditos irrecuperables, perdiendo de esta manera

su posición de líder en el mercado. Varios episodios de reestructuración buscaron mejorar el

desempeño de la banca estatal a fin de rentabilizarla para su privatización.

Nicaragua se ve comprometida en implementar una serie de medidas que le permitan evitar un

mayor deterioro de la confianza del público nicaragüense, como parte de ese compromiso el

sistema bancario implementó años más tarde la aprobación de la Ley Orgánica del Banco Central

de Nicaragua, la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y Grupos

Financieros y la Ley de la Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones Financieras

modificó el marco legal, bajo el cual se desenvolvió el sistema financiero a partir del año 2000,

un nuevo marco legal que buscaba consolidar la regulación, operación y supervisión del sistema

financiero nicaragüense.

La crisis condujo a una mayor concentración y capitalización del sector bancario. Es muy

importante destacar que la Ley General de Bancos, Instituciones Financieras no Bancarias y

Grupos Financieros, Ley 561 estableció a partir su vigencia una base legal para reestructurar la

banca, la regulación del sector promovió la competencia.

5

La importancia de los servicios financieros para la economía y la necesidad de fomentar la

confianza entre proveedores y consumidores son las razones por las que se debe regular y

supervisar la prestación de muchos servicios financieros. Esta supervisión entraña la concesión de

licencias, la regulación, los requisitos para entrar al mercado, que incluyen los mínimos de capital

y las condiciones de participación de instituciones extranjeras, la supervisión y la sanción que

varían acorde las necesidades del sistema. La supervisión puede abarcar la declaración y examen

de las cuentas y los proveedores, inspecciones in situ, la investigación de reclamos; también

incluye velar por el cumplimiento de las leyes de protección del consumidor, como los límites a

las tasas de interés de las tarjetas de crédito, estudio de los contratos, cláusulas y los cargos por

sobregiros en cuentas corrientes, entre otras.

Aún los bienes financieros relativamente sencillos pueden convertirse en algo complejo, se puede

resumir que el mercado de servicios se basa en gran medida en la confianza para poder concretar

servicios financieros, (Bollini, 1984) es aquí donde el intervencionismo se concreta, en lo que se

refiere al aspecto normativo, en un conjunto de dispocisiones que estructuran el sistema bancario, en lo

relativo a su organización y regulación, así como un conjunto de normas referidas a ciertas obligaciones

que las entidades deben observar en su contratación con los clientes. En efecto, el equilibrio

contractual al que han contribuido en buena medida la doctrina, o la jurisprudencia y más tarde el

legislador, se ha centrado en diseñar mecanismos de tutela relativos a las técnicas de formación y

definición del contenido. El ejemplo más palpable es la tendencia de proteger al más debil

económicamente contra el más fuerte, así surgió con mayor ahínco el carácter de protección a los

consumidores, estas precisiones no son extrañas a la tutela disciplinada para el consumidor en general,

caracterizado como un derecho especial no obstante, estos son aspectos que se tendrán que verificar

con mayor énfasis, para que dicha regulación no se convierta en una abolición de poderes.

La reestructuración del sector de la banca incluyó también la materia de consumo mediante la

promulgación de la Ley 842 Ley de Protección de los Derechos de las personas Consumidoras y

Usuarias5.

5 Como simple referencia histórica se debe señalar que ésta ley releva a la derogada Ley número 182, Ley

de Defensa de los Consumidores de 1994.

6

Al tenor del artículo primero de la Ley 842, pretende proteger al consumidor, cabe así especificar

el objeto de la misma (2013)6:

"a. Establecer el marco legal de protección de los derechos de las personas naturales y jurídicas

que sean consumidoras o usuarias de bienes o servicios, procurando la equidad, certeza y seguridad

jurídica en las relaciones de consumo con las personas proveedoras de bienes y servicios públicos,

privados, mixtos, individuales o colectivos;

b. Garantizar a las personas consumidoras y usuarias la adquisición de bienes o servicios de la

mejor calidad;

c. Promover y divulgar la cultura de consumo usuarias."

A raíz de la nueva Ley 842 se generan cambios radicales en el derecho de consumo

considerandose de caracter imperativo en el ordenamiento jurídico nicaragüense, se incorpora

una mejor definición de consumidor, detalla de forma clara y completa las obligaciones de los

proveedores, consumidores y usuarios de servicios financieros. A través de esta regulación se ha

logrado establecer nuevas pautas que rigen la relación entre los proveedores de servicios

financieros y los usuarios de estos. En correspondencia a los aspectos relacionados, la creación de

la Dirección de Atención a los Usuarios de Servicios Financieros, opera como una instancia

administrativa de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. De igual forma

la ley contempla once incisos considerados como cláusulas abusivas en los contratos con estas

entidades; permitiendo que la cancelación de los contratos no solo esté vinculado con la voluntad

de la entidad financiera, sino también con la del usuario.

La Ley de la Superintendencia de bancos y otras instituciones Financieras, regula el

funcionamiento de la SIBOIF, misma que velará por los intereses de los depositantes que confían

sus fondos a las Instituciones Financieras, legalmente autorizadas para recibirlos y preservar la

seguridad y confianza del público en dichas instituciones. La SIBOIF tiene a su cargo autorizar,

supervisar, vigilar y fiscalizar la constitución y el funcionamiento de todos los bancos, sucursales

y agencias bancarias que operen en el país, ya sean entidades estatales o privadas, nacionales o

extranjeras, que se dediquen habitualmente en forma directa o indirecta, a actividades de 6 Ley 842, Ley de protección de los derechos de los consumidores y usuarios. Publicada en La Gaceta

Diario Oficial, número 129, de la fecha once de julio de dos mil trece.

7

intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros o a la prestación de otros

servicios bancarios (Art. 2, Ley 316).

Al surgir la especialidad en materia de consumo, se concluye que no se vendrán a sustituir las

normas del derecho civil y mercantil, y mucho menos el derecho bancario, a partir del presente

trabajo investigativo se procurará plantear la estrecha relación que tienen ambas materias,

derecho de consumo y derecho bancario. (Herrera, 2010)"Al tenor de dicho canon es posible afirmar

que el sistema de fuentes del Derecho mercantil especializado que es el Derecho Bancario vendrá a

alterarse sustancialmente. Así en primer lugar vendrá a colocarse la Ley Bancaria, seguida de la Ley

mercantil común. En tercer puesto, siguiendo el sistema instaurado por el artículo 2 Cc., nos parece que

debe ubicarse en el Derecho Común contenido en el Código Civil; para luego situarse las Circulares

(mejor conocidas en nosotros como Resoluciones y, finalmente, los Usos bancarios" (p. 30)

En materia bancaria prima la Ley 561, Ley General de Bancos, Instituciones Financieras

bancarias y grupos financieros publicada en La Gaceta 232 del 30 de noviembre de dos mil cinco.

Consecuentemente la Ley 316, Ley de la Superintendencia de Bancos y de Instituciones

Financieras y sus reformas. Y del mismo modo es imprescindible tener en cuenta la Ley 842 tal

como antes se ha menciona.

Llama particularmente nuestra atención la manera en que los bancos se han transformado a pasar

de ser entidades de carácter privado a convertirse en la actualidad en instituciones de verdadero

interés público al servicio de la sociedad, con modernas funciones que deben cumplir con

eficiencia, de modo que en sus operaciones se alcance un equilibrio económico, monetario,

político y social, lo que es interesante sólo por su influencia local y como fuente de provecho en

favor de sus titulares (Cañallas, 1967).

Es cierto que en materia bancaria prima la Ley 561 por ser de carácter especial pero siempre los

actos de los bancos, sus actividades u operaciones, o servicios entre ellos el préstamos será

mercantil salvo excepciones legales (privilegios bancarios), la Ley 561 no es tan autónoma como

se piensa ya que por regla general sus actos, especialmente los préstamos son actos de comercio y

8

en consecuencia esas actividades se le subordinan.

En la Ley General de Bancos no existe un apartado específico sobre la defensa y los derechos de

los consumidores de servicios financieros. Las regulaciones y leyes bancarias de sus agencias

presumen indirectamente que el beneficio de un sistema financiero más regulado y transparente

redundará en una mayor solidez y seguridad para los consumidores de servicios de este sector.

Adicionalmente, se puede decir que la política más directa para la protección de los consumidores

en la Ley 561 fue la creación del FOGADE como garantía a los depositantes, sin embargo, la

reforma redujo los montos de garantía de 20.000 a 10.000 dólares por depositante, limitando la

contribución de los bancos al FOGADE, esto desfavorece en gran medida al usuario en caso de

quebrar los bancos. Lo demás es recientemente abordado en el capítulo XI de la Ley 842,

paraguas legislativo para la protección de los usuarios de servicios financieros.

Junto a las distintas normas de rango legal, ha de señalarse la enorme importancia que han

alcanzado las "resoluciones" el Consejo Directivo de la Superintentendencia de bancos emite

para disciplinar o desarrollar determinadas materias (Herrera, 2010). En la actualidad el ente

regulador ha aprovechado sus facultades para regular todo aquello que no es reflejado por las

leyes de la materia, sin temor a equivocarnos podemos afirmar que se está regulando por medio

de normativas, cuestiones que deberían ser debatibles ya que esta disperción de resoluciones y

cambios constantes en el marco jurídico dificulta tengamos de forma concentrada todas las

regulaciones. Uno de los ejemplos claros es una de las resoluciones pilares en los servicios

financieros: la "Norma Sobre Transparencia en las Operaciones Financieras" Resolución N°CD-

SIBOIF-796-1-AGOST30-2013, fecha 30 de agosto de 2013, Norma prudencial o circular

dictada por la Superintendencia de Bancos, la cual la podemos encontrar en la página web

Superintendencia, misma que tiene por objeto establecer el tipo de información que las

instituciones financieras deberán presentar a sus clientes sobre las operaciones o servicios que

prestan, así como, los plazos y la forma en que esta información debe ser presentada; de tal forma

que estos cuenten con información clara, precisa y comprensible para poder elegir por sí mismos,

responsablemente, los productos o servicios financieros adecuados a sus intereses y ser

conocedores de los compromisos y deberes que asumen en la contratación con las instituciones

9

financieras, del mismo modo en dicha normativa se estipulan las obligaciones de los clientes y

usuarios de servicios financieros.

Por otro lado, cabe destacar que además de las leyes y normativas antes planteadas se podrá

mencionar a grandes voces una serie de leyes dignas de tomar en cuenta cuando nos referimos a

servicios financieros en el ámbito bancario:

Ley Orgánica del Banco Central de Nicaragua, Ley número 732, Publicada en La Gaceta,

Diario Oficial número 148 y 149 del 5 y 6 de agosto de 2010.

Ley de Mercado de Capitales, Ley número 587, Publicada en La Gaceta Diario Oficial

número 222 del 15 de noviembre de 2006.

Ley de Promoción y Ordenamiento del Uso de la Tarjeta de Crédito, Ley número 515,

Publicada en La Gaceta Diario Oficial número 11 del 17 de enero de 2005.

Ley del Sistema de Garantía de Depósitos Ley número 551, Aprobado el 03 de Agosto

del 2005, publicado en La Gaceta número 168 del 30 de Agosto del 2005.

Ley de Estupefacientes, Psicotrópicos y Otras Sustancias controladas, Lavado de Dinero

y Activos provenientes de Actividades Ilícitas. Ley No 285 Publicada en La Gaceta

Diario Oficial número 69 del 15 de abril de 1999.

Norma PLD/FT fue aprobada por el Consejo Directivo de la SIBOIF a través de la

Resolución: CD-SIBOIF-524-1-MAR5-2008 de fecha 05 de marzo del 2008 y publicada

en el Diario Oficial La Gaceta, ediciones números: 63, 64, 65, 66 y 67.

Norma de riesgo crediticio, Resolución N° CD-SIBOIF-547-1-AGOST20-2008, de fecha

20 de agosto de 2008.

Norma para las operaciones de tarjeta de crédito. Resolución N° CD-SIBOIF-629-4-

MAY26-2010 de fecha 26 de mayo de 2010.

En este sentido, se procuró hacer notar que la tutela al consumidor no se agota con una sola

norma, ni tampoco con ella la regulación de la actividad, sino que esta actividad se encuentra

sometida a un conjunto de normas específicas (aplicables cada una de ellas a una actividad

distinta y precisa) que determinan la más eficiente protección al usuario, considerando la

10

modalidad específica de cada actividad prestacional, la situación de los usuarios frente a ella, y

sus derechos comprometidos. (García, 2015) "Es por estas razones que el Derecho de Consumo

se configura como una materia altamente proteccionista, que a través de sus campos y la

legislación, establece una serie de derechos básicos que atienden al consumidor o usuario antes,

durante y después del proceso de contratación" (p. 15).

1.3. Acepciones del término consumidor y sujetos intervinientes

La actividad bancaria se nutre fundamentalmente de relación que se da entre las entidades

financieras y los sujetos deseosos de bienes y servicios que aquéllas concentran. En esta relación

es dable comenzar explicando los sujetos que participan de la relación de consumo en los

servicios financieros, sobre todo las acepciones atribuidas al consumidor financiero, es decir cuál

es el criterio de delimitación subjetiva del término cliente.

Vale la pena realizar un examen crítico del concepto legal de consumidor a la luz de la práctica

bancaria, en vista que nos enfrentamos ante una materia pluridisciplinaria, a raíz del presente

estudio pudimos observar que tanto la ley de la materia y como distintos cuerpos normativos

autónomos nos definen al consumidor a efectos de su ley, por tal razón "el legislador está

consciente de que son distintas las acepciones que del consumidor tienen las diferentes leyes que

lo ocupan" (Reyes López & Fernández, 2002, p.65).

Podemos ver como los servicios financieros se amplían con la economía de mercado moderno.

No obstante, en este sentido el mercado financiero no tiene capacidad para proteger por sí solo al

consumidor financiero, en vista que la Ley 561 Publicada en La Gaceta No. 232 del 30 de

Noviembre del 2005, Ley general de Bancos y otras instituciones financieras no nos brinda un

concepto de consumidor como tal, en el cuerpo de la misma sólo se refiere al nuevo estatus

jurídico que se adosa al usuario cliente como parte contractual, por tal razón se considera que en

materia de protección de derechos, es esencial determinar quiénes son los sujetos alcanzados por

la protección normativa vigente en materia de defensa de los consumidores, por lo tanto será

11

necesario avocarse a los preceptos de la Ley 842 por medio del decreto 36-2013, publicado en La

Gaceta No. 192, del 10 de Octubre del año 2013, Ley de Protección de los Derechos de las

Personas Consumidoras y Usuarias. Es decir, la norma de defensa del consumidor es un paraguas

normativo genérico, que consagra un piso de derechos, a la que se suma el derecho bancario.

Inicialmente se podrá usar como referencia el concepto que nos brinda el artículo 5 de la Ley

842: "Se considera persona consumidora o usuaria, persona natural o jurídica que adquiere,

utiliza o disfruta bienes o servicios, tanto privados, como públicos, como destinataria final"

(2013), con lo que se consagra una solución normativa distinta que será de suma importancia a

los efectos de delimitar su inclusión o no en la relación de consumo. No obstante, se pueden

obtener dos conceptos básicos que deben ser retomados: la relación de consumo y el destinatario

final del producto o servicio obtenido, el consumo transcurre tanto desde la adquisición o

utilización del producto, como la prestación del servicio siempre al destinatario final.

De la definición dada en el párrafo precedente se infiere qué (Reyes López & Fernández, 2002)

"para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, concepto que debe interpretarse de forma

restrictiva, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la

naturaleza y la finalidad de éste, y no la situación subjetiva de dicha persona... una misma persona puede

ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras" (

p.66).

Debemos tomar en cuenta el valioso concepto que nos brinda el maestro (Bonfanti, 1989) sobre

"el contrato de consumo: es el celebrado a título oneroso entre un consumidor final con una persona física

o jurídica, pública o privada, que actuando profesional u ocasionalmente, en calidad de productora,

importadora o distribuidora, comercialice bienes o preste servicios, y que tenga por objeto la adquisición,

uso o goce de éstos por parte del primero para su uso privado, familiar o social".

Hoy por hoy el consumidor estrictamente en materia bancaria, el concepto legal más acertado es

usuario financiero, más comúnmente llamado cliente, los cuales podremos definir a la luz del

presente estudio como personas naturales o jurídicas destinatarias finales, de los servicios

12

brindados por una institución financiera.

"Zapata de Arbeláez, ha resaltado a este tipo de consumidor, bajo las características que muy

puntualmente enumeraremos y que nos permiten, diferenciarlo de otros (Hidalgo, 2009):

Un sujeto que requiere de los servicios bancarios para su vida cotidiana (operativa)

Aquél cuya actividad genera ingresos y gastos a las instituciones vigiladas (financiera)

El principal activo de las instituciones financieras (comercial)

Un individuo, entre otros muchos, que suscribe contratos de adhesión con las entidades vigiladas

(jurídica)" (p. 11,12).

Es preciso retomar que para efectos de la nueva Ley 842 se apertura el concepto de sistema

financiero como, todos los servicios prestados por las entidades sujetas a supervisión y

regulación, ya fuere por la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras o de

la Comisión Nacional de Micro finanzas7; considerándose el proveedor de los servicios

financieros, como sujeto contractual (en este caso serán las instituciones bancarias), mismos

encargados de ayudar a canalizar el dinero en efectivo de los ahorristas hacia los prestatarios y a

redistribuir el riesgo y a los usuarios de servicios financieros, "...los cuales se estructuran bajo la

misma lógica de la figura del consumidor, correspondiente a toda persona física que es destinataria final

dentro de un producto de consumo, la diferencia radica entonces en que el usuario contrario sensu del

consumidor, se configura como destinatario directo y final no de un bien, si no de un servicio ofrecido por

el proveedor" (García, 2015).

Es menester traer a colación que la institución reguladora y supervisora de las actividades

financieras en Nicaragua es la SIBOIF, es una institución autónoma del Estado con plena

capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, con la misión primordial de

autorizar, supervisar, vigilar y fiscalizar a las instituciones financieras bancarias, a las

instituciones financieras no bancarias, que operen con recursos del público y a los grupos

financieros; atenderá consultas y resolverá los reclamos de las personas usuarias de servicios

7 La Comisión Nacional de Micro finanzas o conocida como CONAMI.

13

financieros prestados por las entidades bajo su supervisión y regulación en virtud de lo dispuesto

en el artículo primero de la Ley 316 Ley de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones

financieras.

Por lo general, una Superintendencia de Bancos tiene la finalidad de que los bancos operen de

manera eficiente y que no sean influidos por intereses de distintos gobiernos. Dicha institución

tendría que ser autónoma e independiente del gobierno central con el fin de que los cambios de

gobierno no afecten a las políticas financieras, a consecuencia es necesario inmiscuir en las

debilidades que actualmente tenemos en el sistema, mismas que se encadenan desde el año 1999

cuando la Superintendencia deja una pérdida significativa de independencia, dejando proponer

los candidatos a Superintendente y al Consejo Directivo para ser electos por la Asamblea

Nacional, así como destituirlos.

Cabe notar que la construcción de un ambiente de competencia no parece ser una prioridad de la

política pública en el sector. Aun cuando el cargo de la Superintendencia es autorizar, supervisar,

vigilar y fiscalizar la constitución y el funcionamiento de todos los bancos, sucursales y agencias

bancarias que operan en el país, su misión parece ser únicamente la de guardar la estabilidad y

solvencia en el sector, mediante la regulación prudencial de la suficiencia del capital, la

concertación de crédito, el crédito a partes relacionadas, y la clasificación y provisionamiento de

cartera. En las atribuciones de la Superintendencia establecidas por la Ley N° 316 no se hace

referencia alguna a consideraciones de concentración, posición de dominio o abusos de poder de

mercado y sus implicaciones para la competencia. Los criterios para la aprobación de fusiones o

absorciones contienen solamente preocupaciones para la solvencia del sistema.

Promover una política de competencia en Nicaragua, especialmente en el sector financiero,

involucra cambios legales e institucionales más profundos que garanticen la aplicación neutral de

las normas y la protección de las instituciones contraladas de posibles influencias de sectores

económica y políticamente poderosos; estas cuestiones no se ahondarán para no diluir el objetivo

del paper.

14

De igual forma, en la nueva Ley 842 se contempla la creación de la Dirección Nacional de

Protección de los Derechos de los Consumidores DIPRODEC8 la cual estará adscrita al

Ministerio de Fomento Industria y Comercio (MIFIC), no obstante no se abordarán mayores

detalles, centraremos nuestra atención en el ente regulador y supervisor de las instituciones

bancarias.

Ha quedado claro, entonces, que la normativa debe proporcionar una protección a los derechos de

los usuarios de servicios financieros, protección que debe ser brindada de modo constante, y debe

estar puesta a disposición del sujeto que la necesite en todo momento.

1.4. Servicios bancarios en Nicaragua

La clásica definición de Garrigues ubica al contrato bancario como todo acuerdo para constituir,

regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria. Sin embargo, tal

vez lo más significativo sea considerar a los contratos bancarios a la luz del derecho de consumo,

entendido como aquel celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o

jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o

prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los

bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o

social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o

profesional.

Todas las instituciones bancarias que se organicen en Nicaragua deberán constituirse y funcionar

como sociedad anónima conforme a lo dispuesto por el artículo 3 de la LGB9. Los Bancos

deberán regirse de acuerdo al Código de Comercio, LGB, Ley de la SIBOIF, y demás leyes

aplicables a este tipo de sociedades especiales.

Como anteriormente se ha planteado las instituciones bancarias en Nicaragua quedan a merced de

8 DIPRODEC antes conocida como“Dirección de Defensa al Consumidor". 9 Ley General de Bancos, ( LGB) Ley 561.

15

la Superintendencia, como institución reguladora; La SIBOIF autoriza, supervisa, vigila y

fiscaliza la constitución y el funcionamiento de todos los bancos que se dediquen habitualmente

en forma directa o indirecta, a actividades de intermediación entre la oferta y la demanda de

recursos financieros o a la prestación de otros servicios bancarios.

Se sostiene firmemente que los contratos bancarios quedan comprendidos en la Ley de defensa

del consumidor en el acápite de servicios financieros, aún cuando haya dudas sobre el

encuadramiento correspondiente a situaciones determinadas, siendo la entidad financiera la

principal interesada en ajustarse a esos principios tuitivos, para evitar que so pretexto de violarse

esos principios el deudor interrumpa los flujos de fondos de la asistencia financiera otorgada,

circunstancia que bajo ningún concepto debe permitir la acreedora y el sistema. Se debe recordar

que desde la óptica jurídica la parte débil de contrato bancario es el cliente; pero desde la

perspectiva económica, el débil es el banco como administrador de un bien jurídico protegido por

el Estado: los recursos del público.

El sistema bancario en Nicaragua reposa en todas sus operaciones en un contrato que configura la

cobertura jurídica del servicio financiero a prestar, entendiéndose esta como la relación creada

entre dos partes, con miras a satisfacer recíprocamente dos intereses económicos simbióticos, que

consisten:

Para una de ellas (acreedor) la obtención de un beneficio financiero mediante la

prestación de recursos solicitada; y

Para la otra (deudor), la satisfacción de una necesidad financiera, al superar el déficit de

recursos que motivó la solicitud del mencionado servicio.

Con un mejor escenario, hemos buscado algunas clasificaciones acerca de las distintas

modalidades de operaciones crediticias, que intenten coincidir con la extensión de la tutela legal a

todas ellas, porque la ley no discrimina la calidad de los sujetos otorgantes del crédito ni los

instrumentos de circulación del negocio crediticio, de conformidad a (Zentner,1996).

16

En síntesis, podemos sostener que la operación bancaria es una operación de crédito realizada por

un banco, caracterizada porque la entidad respectiva desarrolla su actividad en forma de

intermediario que se lucra con los recursos obtenidos al colocarlos de nuevo es decir "pedir

prestado para prestar ganando tipifica la operación bancaria"). (Hidalgo, 2009) Según el banco

pueden ofrecer una serie de operaciones que se pueden clasificar en:

Operaciones bancarias pasivas: Depósitos irregulares que comprenden los depósitos en

cuenta corriente y a la vista, los depósitos a término y los de ahorro, emisión de obligaciones y

otros títulos, redescuento.

Operaciones bancarias activas: Préstamos igualmente los anticipos, descuentos, apertura de

crédito, leasing o arrendamiento financiero; y factoring.

Operaciones bancarias neutras o complementarias: Depósitos, intermediación en cobros y

pagos, compraventa de títulos de acciones, divisas y otros bienes, cajillas de seguridad, fideicomiso.

Esta clasificación ni es original ni tampoco indiscutible, pues como son múltiples las ensayadas por los

autores, en este caso del maestro Blossiers ( 2001).

El sistema bancario nicaragüense está conformado por siete bancos comerciales, un banco de

fomento y tres financieras no bancarias los que en cumplimiento con lo establecido en la ley

bancaria y otras leyes de la materia financiera, están dedicados a realizar operaciones permitidas

dentro del marco legal del país. Actualmente están autorizados para ejercer en Nicaragua ocho

bancos según a web de la SIBOIF:

Banco de la Producción S.A. - (BANPRO)

Banco de América Central S.A. - (BAC)

Banco de Finanzas S.A. - (BDF)

Banco Procredit S.A. - (PROCREDIT)

Banco FICOHSA Nicaragua, S.A. - (FICOHSA)

Banco de Fomento a la Producción (Banco PRODUZCAMOS) - (PRODUZCAMOS)

Banco Corporativo, Sociedad Anónima - (BANCORP)

17

Banco LaFise Bancentro, S.A. - (BANCENTRO)

En base al informe de gestión de la SIBOIF"10 correspondiente al año dos mil quince: Al treinta

uno de diciembre del mismo año, el sistema financiero contaba con un total de 408 sucursales y

ventanillas, de las cuales 174 oficinas (42.6%) se ubicaban en Managua. Al 31 de diciembre de

2014, existían 377 oficinas, 31 menos con relación a diciembre de 2015. El crédito continúa

concentrado mayormente en el sector comercio con el 35.4%, los créditos de consumo

(personales, tarjetas de crédito Personales, Extra financiamientos, e intra financiamiento) agrupan

el 25.5%, industriales el 13.6% y crédito hipotecario 13.2% ( SIBOIF, 2015 )"

Los bancos se caracterizan por ejecutar con recursos del público, ejerciendo las actividades de

intermediación financiera y de prestación de otros servicios financieros, las cuales se consideran

de interés público en cualquiera de sus figuras jurídicas ya sea en forma de depósitos u otro título

y a prestar otros servicios financieros.

El riesgo que asumen las instituciones bancarias por la administración de los recursos que no le

pertenecen constituye que la gestión bancaria requiera de un proceso constante de evaluación y

medición de los riesgos a los que se exponen los recursos de los depositantes en las operaciones

de la entidad. Las notables cifras de aumento y demanda en el mercado bancario señalan la

importancia de este sistema, y la necesidad de estudiarlo constantemente para coadyuvar el

crecimiento del país. Es por esto que se debe tomar siempre en cuenta que Nicaragua respalda la

Constitución, (Art. 99.6) se compromete al Estado que garantice la libertad de empresa, el

establecimiento de bancos y otras instituciones financieras, privadas y estatales que se regirán

conforme las leyes de la materia, los que serán supervisados, regulados y fiscalizados por la

Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras.

10 Los informen de gestión son de carácter público, son colgados en la web de la SIBOIF anualmente en el

siguiente link http://superintendencia.gob.ni/index.php?web=contenido&idd=6&idw=23

18

1.4.1. Contratos de Adhesión

Siguiendo con la línea argumental que venimos desarrollando, el contrato bancario constituye un

contrato de consumo, que a su vez integran el contenido del contrato bancario típico contrato por

adhesión, "el documento contractual más común, que suele implementarse dentro del campo

bancario, es aquel cuyas cláusulas son repetitivas y su contenido uniforme para casi todos los

negocios, me refiero, al contrato de adhesión que encierra condiciones creadas de modo

unilateral" (Hidalgo, 2009, p. 39).

Actualmente el mercado te obliga a cumplir con las exigencias y celeridad que requieren los

usuarios de servicios financieros, es aquí donde radica la importancia de los contratos de

adhesión en el mercado como un mecanismo masivo de contratación, mediante la celebración de

contratos en serie. Es necesario hacer notar que no se trata de una imposición del fuerte al débil,

sino de un mecanismo necesario para el funcionamiento de una economía moderna. De hecho,

muchas veces el proponente del contrato de adhesión no se encuentra en una posición de dominio

con respecto al adherente. En Nicaragua los contratos de adhesión son diseñados por el banco

para la generalidad de sus clientes, algunos de los cuales son entes corporativos con gran

fortaleza económica, y todos los cuales tienen, usualmente, la posibilidad de contratar los mismos

o similares bienes o servicios con distintos proveedores, lo cual requiere un mayor esfuerzo para

el mercado financiero.

La Ley 842 contiene una lista de cláusulas prohibidas en los contratos de adhesión. La protección

de los consumidores y usuarios contra las cláusulas abusivas goza en Nicaragua de rango

constitucional, puesto que la Constitución Política hace referencia a “la protección” y a la

“defensa” del “consumidor”.

El contrato por adhesión es definido por la Ley 842, "como aquel cuyas cláusulas son

establecidas unilateralmente por la persona proveedora de bienes o servicios, sin que la persona

consumidora o usuaria pueda negociar o modificar su contenido al momento de contratar" (Art. 5,

2013). Es entonces el contrato de adhesión, aquel cuyas cláusulas hayan sido aprobadas por la

19

autoridad competente o establecidas unilateralmente por el proveedor de bienes o servicios sin

que el consumidor pudiera discutir o modificar su contenido.

A falta de regulación de los contratos de adhesión en la Ley 561 ley de la materia, la reciente Ley

842 los viene abordar de manera taxativa las condiciones que los contratos por adhesión deben

cumplir (Artículo 34, 2013):

Ser redactados en términos claros, comprensibles e impresos sin espacios en blanco, en letra

arial tamaño 12 en idioma oficial del Estado. Asimismo, podrán redactarse en lenguas de las

comunidades de la Costa Atlántica, según sea el caso. De no poderse dar esta última

disposición, la persona proveedora tomará las providencias necesarias para facilitarles a las

personas consumidoras y usuarias la traducción de los mismos, que permita una comprensión

idónea para los fines correspondientes;

Contener información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del bien

o servicio objeto del contrato por adhesión;

Contener al menos los siguientes datos generales: nombre y domicilio de la persona

proveedora; lugar en el cual se contratan los bienes o servicios; exposición clara de los

derechos y obligaciones de las personas consumidoras y usuarias; obligaciones de la persona

proveedora, totalidad de los costos que tendrán los servicios; tiempo de vigencia del contrato,

garantías, entre otras;

No ser remitidos a textos o documentos que no sean del conocimiento público o que no se

faciliten a la persona consumidora y usuaria, previo a la celebración del contrato.

Hoy por hoy estos requisitos se ven reflejados en los contratos de adhesión de las instituciones

bancarias, por ejemplo los contratos de tarjeta de crédito, los contrato únicos servicios bancarios

y pagaré préstamo personal.

Si bien es cierto, los contratos de adhesión son creados de manera unilateral por las instituciones

bancarias, sin embargo estos modelos son autorizados de previo, cabe destacar que

anticipadamente son revisados por la SIBOIF, en virtud del artículo 35 de la Ley 842:

"De la revisión de los modelos de contratos: Los contratos que se suscriban entre las

empresas prestadoras de servicios públicos básicos y las personas usuarias, deberán estar

20

redactados conforme al modelo de contrato aprobado por el respectivo Ente Regulador... En

el caso de las instituciones financieras reguladas por la SIBOIF, CONAMI y MEFCCA 11,

éstas deberán remitir sus modelos de contratos a su respectivo ente regulador con el fin de

que éste se pronuncie en su caso, conforme a sus facultades en relación a los alcances de la

presente ley. Los contratos vigentes, previo a la publicación de la presente ley, quedarán en

todo vigor y fuerza legal de conformidad a su legislación actual, excepto aquellas cláusulas

que conforme a la ley vigente sobre la materia al momento de su celebración, sean de

naturaleza abusivas (2013). "

En la misma línea cabe señalar que la Superintendencia de viva voz expone en informe de gestión

correspondiente al año dos mil quince: “Recibimos además por parte de entidades supervisadas

28 solicitudes de revisión de Contratos de Adhesión para su aprobación, entre Contratos de

Adhesión de nuevos productos financieros y modificaciones a Contratos ya autorizados con la

entrada en vigencia de la Ley número 842 Ley de Protección de los Derechos de las Personas

Consumidoras y Usuarias."

Este tipo de contratos han sido catalogados como excesivos para el consumidor, no obstante,

cabe discutir el papel que ostenta el ente regulador en la revisión y aprobación de los contratos de

adhesión en virtud del artículo antes mencionado deja más que claro que los bancos solo

proponen sus modelos de contratos para ser aprobados por la SIBOIF, por ende se sobrentiende

que estos contratos contienen los requisitos del artículo 34 de la Ley 842, consecuentemente están

legalmente autorizados para las operaciones bancarias. Ante lo antes planteado consideramos que

en este punto es donde el banco prestador de servicios deberá encontrar la manera de aplicar el

servicio convenido, para que este apunte a definir su actuación en los límites fijado por la

normativa de consumo, sin menoscabar los derechos del usuario.

En los contratos de adhesión muchas veces no hay ninguna posición de dominio, tal como lo

señala un autor colombiano Jaramillo (2000), para quien los predisponentes no siempre son la

11 La Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI) encargada de la regulación, fomento y proyección

de la industria de Microfinanzas, con el fin de fortalecer su Solvencia, Desarrollo, y Desempeño Social y

(MEFCCA) es el Ministerio de Economía familiar, comunitaria, cooperativa y asociativa.

21

parte “poderosa”, ni los adherentes la parte “menos influyente”; lo que otro autor colombiano

Venegas Franco (2000) añade que la noción según la cual en ciertos contratos de adhesión

siempre “hay una parte débil”, puede ser “generadora de inequidades”. Para ilustrar que tal

posición de dominio puede no existir, nos permitimos señalar que los contratos de los bancos son

redactados por ellos mismos instituciones y autorizados por el ente regulador.

Es frecuente que los contratos de adhesión contengan cláusulas abusivas. Pero éstas también

pueden estar presentes en otros contratos. Y hay muchos contratos de adhesión que no contienen

cláusulas abusivas.

El maestro Orúe nos deja una gran lección exponiéndonos que “Los consumidores carecen de

facultad de apreciación” (2003, p.37), es decir, en la realidad cotidiana el cliente bancario

promedio desconoce las normas y técnicas propias de un campo tan complejo como las finanzas.

La confianza en el banco se encuentra cimentada básicamente sobre la imagen que el propio

banco refleja de sí mismo en el mercado, los consumidores necesitan entender los términos

técnicos que plasman los contratos y aún más cuando nos encontramos ante el contrato de

adhesión, es menester traer a colación que es obligación del banco es "brindar a sus clientes toda

la información que éstos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato. El

otorgamiento de la información antes indicada se satisface con la entrega física del modelo de

contrato de adhesión y de la información referida a tasas de interés, comisiones y gastos que

serán objeto de pacto con la institución" esto en base a la Normativa de Transparencia de la

SIBOIF (Artículo 16). Será entonces obligación del banco aclarar todas las dudas y consultas

sobre las cláusulas, características de este o del servicio.

(Hidalgo, 2009) "Las definiciones reproducidas del contrato en estudio, son tajantes y poco alentadoras

para el consumidor, más aún el financiero por la esencia de los servicios bancarios, pues, lo fijan como un

documento en el que, una de las partes (proveedor) se ha dedicado a crearlo con un solo criterio y el

consumidor le guste o no, a veces por la necesidad que ostente para comprar el bien o contratar el servicio,

debe de adherirse sin una previa discusión" (p. 50).

22

Lo dicho no contradice las reglas de conducta contenidas en las condiciones generales sean

preceptos acordados por las partes, aun cuando se trate de la creación exclusiva del banco, lo que

no priva la autonomía privada de todo contrato, pues en definitiva hay una declaración sobre la

cual las dos partes consienten, no pudiendo desconocerse que la adhesión, aunque consista en la

aceptación incondicionada de reglas de conducta suministradas por otro es, al menos

formalmente, un acto de libre voluntad que no puede ser constreñido a formalizarse, "no es así la

libertad contractual, esto es la posibilidad de establecer cualquiera de las partes las cláusulas que

estimen pertinentes para su acuerdo o pacto posterior" (Herrera & Guzman, 2014).

Consecuentemente no debemos olvidar el derecho inalienable, derecho a la información veraz

consagrado en la Constitución artículo sesenta y seis, del mismo modo estipulado como principio

en la Ley 842 inciso ocho, que literalmente dice “Transparencia en la información y divulgación:

Toda la información acerca del bien o servicio que adquieran las personas consumidoras y

usuarias, debe ser proporcionada y divulgada a éste por su proveedor de bienes o servicios, o por

la autoridad de aplicación correspondiente, de manera transparente, adecuada, veraz, completa y

de acuerdo a las normas nacionales e internacionales correspondientes" (2013), del mismo modo

cabe citar el artículo 52 de la Ley General de Bancos, de la obligación de informar por escrito a

sus clientes las condiciones financieras.

Por supuesto, lo ideal sería que los servicios bancarios en general, contengan las reglas muy

claras sobre su aplicación, se debería demostrar interés mutuo desde la ventanilla obteniendo una

negociación libre, para poder ser reflejados en los instrumentos contractuales pertinentes, de tal

manera se crea una relación armoniosa antes, durante y después de la celebración de un servicio,

sin necesariamente tener que señalar culpables, ambas partes ejerciendo sus derechos y

cumpliendo con sus obligaciones. En el caso del contrato que nos ocupa, como recientemente se

ha expresado, el banco está en toda la obligación de detallar al cliente claramente a lo que se está

enfrentando, para que posibilite al cliente la valoración para evitar una contratación sesgada.

Como bien dice el Doctor Bonfati (1989) "Han sido los propios bancos los que se han interesado en

armonizar su relación con los consumidores, formulando declaraciones de contenido ético referente a las

buenas prácticas bancarias, en las cuales se procura generar un ámbito de mutua confianza y de buena fe

en las relaciones banco-cliente al tiempo que se determinan principios rectores de claridad y transparencia

23

que deben regir la actividad, y evitar suspicacias y eventuales controversias entre las entidades y los

consumidores".

2. Mecanismos de resguardo en los servicios financiero

2.1. Derechos y obligaciones de las personas usuarias de servicios financieros

Queda claro que el tratamiento moderno que tienen los usuarios de servicios financieros se

reviste de derechos en la Constitución Política y en las leyes de la materia, los cuales se instauran

celosamente. No obstante, la importancia de este estudio radica en la necesidad de dejar claro que

este es un compromiso tanto de sus derechos y como de sus obligaciones. Se procurará abarcar

cuales son los medios de impugnación que disponen tanto los usuarios como las entidades

bancarias ante las resoluciones dictadas por el ente regulador.

Los derechos de los usuarios de los servicios financieros, están contemplados en el ordenamiento

jurídico nicaragüense, específicamente en la Ley número 842 artículo 54 los cuales se procuraran

resumir a continuación:

Los consumidores tienen derecho a ser informados de forma clara, completa, oportuna y

adecuada sobre los alcances y consecuencias de los servicios financieros a ser contratados

y los cambios de las condiciones previamente pactadas; a seleccionar cualquiera de el o

los productos o servicios financieros que brinden las instituciones financieras; a ser

notificados por parte de la entidad financiera de forma verificable, de la decisión negativa

emitida por parte de la entidad respecto a la contratación del producto o servicio

financiero solicitado de previo por el usuario; a ser atendidos oportuna y diligentemente

en el caso de reclamos, denuncias o consultas interpuestas; a ser notificados de forma

verificable sobre el estado del trámite y la resolución final de su queja, denuncia, reclamo

o consulta; y a recibir un trato adecuado ante cualquier consulta, contratación o reclamo

24

referente a los servicios financieros. Todo esto aparejado a los derechos que la

Constitución Política le confiere a los consumidores.

Un vez desplegados las diversas expresiones que traen consigo los consumidores financieros,

vale la pena destacar el derecho a la libertad de empresa reconocido a favor de los empresarios en

este caso al Banco como intermediario y prestador de servicios, aún más cuando el derecho

aludido en el presente párrafo, se vislumbra dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango

constitucional.

No deja de ser ajeno a la verdad, que al menos en Nicaragua, ha levantado muy poco interés al

reconocimiento de las responsabilidades mutuas, específicamente un tema muy poco abordado

son las obligaciones del usuario financiero, pero necesario de dirimir, difundir, pues no solo es

necesario resolver, sino divulgarlo.

Las personas usuarias de servicios financieros tienen las siguientes obligaciones (art. 55):

Deberán los usuarios leer de previamente el contrato a suscribir con la entidad prestadora

del servicio financiero a contratar; solicitar de previo cualquier aclaración que precise en

cuanto al producto financiero a contratar; actualizar cualquier cambio a su información

brindada a la entidad con que ha contratado cualquier servicio financiero; firmar cada

documento de autorización, ampliación de información o demás derivados del producto o

servicio financiero que ha contratado; en caso de reclamo o impugnación de cargos deberá

agotar la vía en primera instancia, ante la entidad prestadora de servicios financieros y de

no considerar la resolución emitida por la entidad satisfactoria o a falta de respuesta de la

misma, podrá recurrir ante el ente regulador del servicio financiero contratado; y a

cumplir con la obligación adquirida en estricto apego a las estipulaciones pactadas en el

contrato suscrito, incluyendo pagar lo adeudado en el tiempo, modo y condiciones

establecidas en el convenio o contrato respectivo.

25

Cabe citar que en entrevista en la oficina de atención a reclamos de Banpro, señalan que los

consumidores pasan desapercibido sus obligaciones sobre todo no agotan instancias, expresaron

que solo el sesenta por ciento agota la vía en primera instancia, ante la entidad prestadora de

servicios financieros según expresan el cuarenta por ciento de los reclamos son interpuestos

directamente al ente regulador en este caso la Superintendencia de Bancos. La Superintendencia

en la práctica considera que su facultad es intervenir en cualquier momento del proceso o

servicio, por lo tanto esto les permite recibir todos los casos sin mayores alegatos.

2.2. Breves antecedentes de los reclamos en el sistema financiero

Lo más novedoso que recoge la promulgación de la Ley 842, es la creación de la Dirección de

Atención a las Personas Usuarias de Servicios Financieros (art. 57) la que opera como una

instancia administrativa de la Superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras,

encargada de conocer, indagar y tramitar todo tipo de reclamos y recursos que interpongan las

personas usuarios de servicios financieros en contra de las entidades financieras supervisadas y

reguladas por la SIBOIF; La solo apertura del sistema de gestión de reclamos que va

respondiendo a las necesidades del mercado financiero del país y sus actores (prestadores de

servicios financieros y sus usuarios) obtiene un auge significativo.

Una de los grandes avances a raíz de la creación de la Dirección de Atención a Usuarios de

Servicios Financieros, es dar apoyo en el proceso de ajustes y adecuación a las entidades

supervisadas, para la creación de sus Oficinas de Atención a Reclamos, así como también ha

logrado desarrollar canales de comunicación directa con los usuarios de servicios financieros,

oficinas especializadas para atención a reclamos, consultas, etc.

A la fecha, la Dirección de Atención a Usuarios de Servicios Financieros es, el área encargada de

atender y tramitar los reclamos derivados de los usuarios de servicios financieros y está a cargo

26

de proponer al Superintendente, para su consideración, resoluciones para cada uno de estos casos,

en apego y observancia a nuestros preceptos legales y normativos vigentes a la fecha.

Cabe destacar, que los servicios financieros se modernizan aún más con el uso de la tecnología

como medio para interponer un reclamo, el derecho ha conseguido modernizarse acorde a la

realidad que nos exige mayor efectividad y celeridad, este nuevo medio es utilizado por las

instituciones bancarias para que los usuarios puedan interponer sus reclamos (agotando la

primera vía) desde sus computadoras, ya sea por los formularios que las mismas brindan en sus

páginas web, por correo electrónico o por medio de las redes sociales, la tecnología está siendo

aprovechada para optimizar principalmente la innovación de los servicios financieros, la SIBOIF

del mismo modo brinda un enlace en su página web para que los usuarios hagan uso de sus

derechos de reclamar, donde por el mismo medio electrónico se les responde con la asignación

del número de caso, para que de forma expedita de hacer llegar su caso y agilizar y optimizar el

tiempo de respuesta.

Después de la entrada en vigencia de la Ley 842 se comienzan a contabilizar los reclamos

atendidos por esta dirección, mismos que son ofrecidos públicamente en los Informes de Gestión

que pública la Superintendencia 2014, 2015 año con año; Sin señalar entidades bancarias a

manera general, "durante el año 2014 fueron atendidos 942 reclamos, que se distribuyen de la

forma siguiente: 519 fueron por comunicación física; 213, comunicación electrónica; 47, atención

presencial y 163, atención telefónica y electrónica. Las estadísticas que nos brinda la SIBOIF

sobre los reclamos atendidos a través de la Dirección de Atención a Usuarios de Servicios

Financieros superan los mil reclamos durante el año 2015 fueron 1,193, vía correos electrónicos

324, 480 consultas telefónicas, 248 solicitudes vía comunicaciones escritas, 28 atenciones

presenciales y 113 consultas electrónicas; Reclamos de clientes asociados en su mayoría a

préstamos de consumo y de tarjetas de crédito en la reconstrucción de saldos de préstamos y

recalculo de intereses corrientes y moratorios" (SIBOIF, 2015).

Será necesario hacer un análisis sobre estas estadísticas, en vista que se considera que no por

tener derecho a reclamar se tenga la razón, desde la perspectiva que no todos los casos que son

27

llevados hasta la Superintendencia tienen fundamento real para que se inicie un procedimiento

administrativo, es necesario realizarnos objetivamente la pregunta de ¿Cuántos reclamos

realmente tienen el derecho de acción ante la causa que defienden? En una de las oficinas de

atención a usuarios se planteo esta interrogante y ellos alegaron que a sabiendas de que el caso no

merita ser llevado a la vía administrativa o hasta el ente regulador, ellos como banco no pueden

dejar de iniciar el proceso, porque la ley es clara cuando dice que deberán contestar todos los

reclamos que les sean presentados, por cualquiera de los medios antes expuestos, esto en base al

artículo 49 de la Norma de Trasparencia de las Operaciones financieras que literalmente dice:

"Sin que tenga carácter limitativo se considera susceptible de reclamo cualquier hecho en que un

cliente considere que se han violentado en su perjuicio, los términos del contrato suscrito, o que

han sido vulnerados sus derechos. La institución financiera deberá entregar un número de

identificación del reclamo".

Lo que interesa aquí es conocer el grado de aceptación de tales informes por las entidades de

crédito, esto es, en qué medida han admitido la inadecuación de sus políticas y actuaciones a la

normativa sobre transparencia y protección de los consumidores o a las buenas prácticas y usos

bancarios.

La normativa deja a la consideración y nivel de apreciación del cliente la interposición de

cualquier reclamo según ellos consideren, dejando en la obligación al banco de responder,

consecuentemente podemos obviar que no se podrán conocer las estadísticas reales de cuántos de

esos reclamos son casos efectivos; si de algo estamos claros es de que no siempre se tiene la

razón, por lo tanto debemos saber ejercer nuestros derechos y hacer buen uso de los mecanismos

que nos brinda el legislador objetivamente, para no desaprovechar esa tutela jurídica por no saber

ejercitar el recurso jurídico para el reclamo.

Podemos retomar como ejemplo cuando "penosamente se reclama utilizando la frase “el banco

no me informó” de cierta circunstancia" (Hidalgo,2009, p.79), no es razón suficiente para

interponer un reclamo, en virtud a una de las obligaciones principales del consumidor era leer el

contrato y realizar las consultas necesarias del contrato a celebrarse.

28

Estando consientes de la ventaja de tener un órgano de control como la Superintendencia de

Bancos y otras instituciones financieras, encargada de regular el dinamismo financiero en virtud

de las necesidades nacientes, y además conferirle la imparcialidad en la función administrativa y

la independencia de la administración de justicia, a nuestro juicio, dotar de fuerza vinculante los

pronunciamientos emitidos por estos organismos es una garantía de su efectividad, no obstante en

concordancia con las facultades delegadas sería conveniente que la Superintendencia realizara

estudios más exhaustivos de los reclamos que se le presentan. En este sentido, una manera de

explicar los resultados de esta institución nos permite comprender mejor el procedimiento y el

funcionamiento de estos mecanismos de reparación.

2.3. Procedimiento administrativo para el trámite de reclamo

Este trámite se caracteriza por la flexibilidad en las vías de reclamación. Aunque es un

procedimiento menos formalista que el judicial o el arbitral, no por ello se desconoce de ciertos

requerimientos para su correcta tramitación, como por ejemplo se debe cumplir con el principio

de escritura, se pueden interponer dicha reclamación tanto por escrito, como por vía telefónica y

electrónica.

Con el propósito de facilitar la identificación de los datos relevantes que deben ser aportados para

la investigación del suceso, también en esta fase se han elaborado y puesto a disposición del

público una serie de formularios breves, pero que recogen las preguntas claves a través de las que

se obtiene la información relevante del caso.

En aras de conocer el procedimiento administrativo para interponer un reclamo ante la institución

bancaria y la Superintendencia, se procurará hacer una síntesis de los artículos 49 Y 50 de

capítulo XIII de la Norma de Transparencia en las operaciones financieras, en base a la secuencia

que se deben agotar los mismos:

29

La Superintendencia manda a las instituciones a contar con áreas debidamente

identificadas para atender los reclamos de sus clientes; de hecho, cada banco posee

sucursales especializadas para la atención de reclamos que interponen los usuarios de

servicios financiaros.

El reclamo debe efectuarse utilizando los formularios preestablecidos por la institución,

los que obligatoriamente deben ser remitidos físicamente al cliente, o por medios

electrónicos, en su caso, debiendo anexar los documentos que sustenten el reclamo y

contribuyan a la investigación y solución del mismo. Cada banco posee un link en sus

páginas web para poder acceder a los formularios para la interposición de reclamos.

Los clientes podrán presentar sus reclamos en un período no mayor de 30 días calendario,

contados a partir del momento en que se produce el hecho que genera la reclamación, y

las instituciones financieras deberán responder los reclamos que le sean presentadas,

dentro del plazo máximo de 30 días calendarios, contados a partir de la fecha de recepción

de la misma.

Una vez transcurridos estos plazos sin que la institución haya respondido o si la respuesta

no satisface a criterio del cliente el requerimiento, éste dispondrá del plazo de 30 días

calendarios, contados a partir de la fecha de recepción de la respuesta, o del plazo en que

debió haber recibido la respuesta, para presentar de manera escrita su queja ante la

Superintendencia.

El Superintendente dictará la resolución razonada que corresponda dentro de un plazo de

treinta (30) días hábiles contados a partir del momento de haber obtenido toda la

información indispensable para emitir la resolución.

Se exceptúan de este procedimiento los reclamos de tarjetas de crédito, los cuales se

tramitarán conforme a lo establecido en la normativa especial que regula esta materia12.

En conclusión la primera vía agotar es ante la institución bancaria que ha brindado los servicios,

ya sea por los medios electrónicos como antes se ha expuesto, la página web, correos del banco y

12 Norma para las operaciones de tarjetas de crédito dictada por el Consejo Directivo de la

superintendencia de Bancos y de Otras Instituciones Financieras, Resolución N° CD-SIBOIF-629-4-

MAY26-2010 de fecha 26 de mayo de 2010, publicada en La Gaceta, Diario Oficial Nº 198 del 12 de

octubre de 2006.

30

las redes sociales, en caso de que se presenten los reclamos de manera física se deberán abordar

en las oficinas especializadas de atención a usuarios de servicios financieros que cuenta cada

banco, posteriormente el banco procederá a brindarle un número de reclamo y responderá

conforme ley, en caso de no quedar conforme o no haber obtenido una respuesta de parte del

banco, se procederá a interponer el reclamo ante la Superintendencia de Bancos y se contarán

siempre los plazos que recientemente se han desarrollado.

2.3.1. Efectos jurídicos de la presentación del reclamo

La presentación de un reclamo ante cualquier institución financiera y posteriormente ante la

Superintendencia de bancos da apertura al procedimiento administrativo.

Una vez presentada la reclamación la Superintendencia, éste debe comprobar que no concurre

ninguna causa de inadmisión prevista en la Normativa de Transparencia, en concreto, en su

artículo 50. En este sentido, las primeras causas de inadmisión derivan de la propia naturaleza de

interposición del mismo, puesto que la formulación de las reclamaciones ante las instituciones

financieras de previo, constituyen requisito indispensable para su presentación ante SIBOIF .

En efecto, las reclamaciones serán inadmitidas cuando no se acredite fehacientemente haberlas

formulado previamente al departamento de Atención a usuarios de servicios financieros, en su

caso, por los medios antes expuestos. Asimismo, cabe la inadmisión de la reclamación por las en

caso de presentar un reclamo previamente ante el tribunal judicial, asumiendo que no pretendía

agotar la vía administrativa (posteriori), que no sea presente que no sean realizados por el cliente

titular del servicio o su representante legal, debidamente acreditado y presentados fuera del plazo.

Consecuentemente, dicha presentación de reclamos ante el sistema de atención al cliente,

suspenderá la prescripción de las acciones a que pudieren dar lugar tal como lo expresa la

Normativa de Transparencia Resolución N° CD-SIBOIF-796-1-AGOST30-2013 La Gaceta,

Diario Oficial número 178 (Art. 47.3). La tramitación de la reclamación por esta vía se entiende

31

sin perjuicio de las acciones que le asisten para hacer valer sus derechos y de los plazos y cauces

para su ejercicio.

En el caso de las tarjetas de crédito se dispone que el emisor no podrá impedir ni dificultar de

ninguna manera el uso de la tarjeta de crédito dentro del límite de crédito autorizado,

entendiéndose que el monto impugnado formará parte de dicho límite mientras no sea resuelta la

impugnación (Art. 29 inc. a) Resolución N° CD-SIBOIF-629-4-MAY26-2010 publicada en La

Gaceta, Diario Oficial Nº 198 del 12 de octubre de 2006.

En estos casos el cliente podrá aportar como prueba o comprobante el acuse de recibo expedido

por tales instancias tras la presentación de la reclamación, así como la decisión final emitida por

la entidad que ahora se recurre para su revisión por un organismo externo.

Admitida la reclamación, queja o consulta, se procede a su tramitación por la Superintendencia

de Bancos.

Una vez transcurridos todos los plazos para responder se obtiene la opinión de la Institución

reguladora, donde se analizará el posible quebrantamiento de la normativa de transparencia, o de

las buenas prácticas y usos bancarios. Asimismo, deberá recogerse la ratio decidendi13 de la

SIBOIF en la elaboración del pronunciamiento final, especificando las observaciones recogidas

durante la fase de investigación en el marco de la tramitación del expediente.

Se concluye la reclamación, determinando la existencia de una vulneración de la normativa y los

argumentos o hecho principales en los que se fundamenta. Pronunciamiento que podrá ser a favor

de las pretensiones del cliente interesado o del banco en litigio. En caso de incumplimiento por

parte de la institución financiera se le podrá imponer multas en virtud del título VI de la LGB a

partir del artículo 159 en delante o artículo 25 de la Ley 316.

13 Significa literalmente en español "razón para decidir" o "razón suficiente".

32

Con todo, se trata de un procedimiento sencillo y rápido por cuanto su duración no excede de los

cuatro meses, pero en el que tanto los clientes reclamantes como las entidades de crédito

desempeñan un papel activo dentro del proceso. El expediente de reclamación finalizará si ambas

partes muestran su conformidad con esta decisión, de lo contrario, se podrá elevar la reclamación

al trámite de un recurso administrativo ante las resolución dictada.

2.4. Recursos administrativos en contra de las resoluciones emanadas de la SIBOIF

En caso de no estar conformes con la resolución dictada por el Superintendente, se podrá abocar a

la reforma de la Ley de la Superintendencia de bancos, misma que nos expone sobre los recursos

administrativos en el artículo 20: cabrá el recurso de revisión dentro del término de los diez días

hábiles a partir de la fecha de notificación. Además, se estipula que cabrá recurso de apelación en

contra de las resoluciones dictadas por el Superintendente respecto al recurso de revisión, serán

apelables ante el Consejo Directivo, el término para interponer esta apelación será de cinco días

hábiles a partir de la notificación. Este recurso se tramitará en el efecto devolutivo14.

En la reforma previa cabría solo el recurso de reposición dentro el término de cinco días, cuestión

que ya no es aplicable en virtud de la reforma de la Ley 55215. Además se deber retomar los

aspectos que aborda la Norma de tramitación de recursos administrativos16, misma que nos

expone como establecer los procedimientos para la tramitación de los recursos de revisión y de

apelación en contra de las resoluciones dictadas por el Superintendente.

A diferencia de la Ley 316, esta normativa se manifiesta sobre los procedimientos mediante los

cuales resolverán, en el caso del recurso de revisión el Superintendente, mediante resolución

razonada, se pronunciará sobre el recurso de revisión dentro de un plazo no mayor de quince días

hábiles contados a partir del siguiente día hábil al de la presentación del recurso.

14 Efecto devolutivo: "No se suspende lo resuelto". 15 Ley 552, La Gaceta, Diario Oficial número 169 del agosto del 2005 16 Norma de tramitación de recursos administrativos, Resolución CD.SIBOIF-454-1-NOV28-2006.

33

En el caso de tramitación del Recurso de Apelación será tramitado en el efecto devolutivo. El

Secretario del Consejo Directivo de la Superintendencia en un plazo de 48 horas hábiles

posteriores a la recepción del recurso, remitirá copia de éste y de la resolución recurrida a cada

uno de los miembros del Consejo Directivo. El Superintendente presentará al Consejo Directivo

dentro de los siete días hábiles posteriores a dicha remisión, los alegatos que considere necesarios

acerca de la resolución recurrida, así como también solicitar se declare la improcedencia del

recurso. Una vez analizados los argumentos expuestos por ambas partes, el Consejo Directivo,

mediante resolución razonada, se pronunciará sobre el recurso de apelación dentro de un plazo no

mayor de treinta días hábiles contados a partir del siguiente día hábil al de la presentación del

recurso de apelación.

El Consejo Directivo dentro del término antes señalado podrá dar audiencia a las partes para que

aleguen lo que tengan a bien. Con la resolución que emita el Consejo Directivo se agota la vía

administrativa.

Agotada la misma es plausible esbozar un aspecto que en ningún caso podrá contener la

resolución, con independencia del sentido del dictamen, respecto a una apreciación de los daños y

perjuicios que el cliente haya podido sufrir a causa del procedimiento administrativo, puesto que

es competencia exclusiva de los Tribunales de justicia.

En caso de querer recurrir judicialmente a tal fin, el cliente deberá recurrir a la vía judicial

aportando este informe como prueba documental de fuerza. No obstante, si bien estamos ante un

informe elaborado por un experto en la materia, el juez o tribunal competente no quedará

vinculado por el contenido del mismo, pues los criterios seguidos por la SIBOIF no coinciden

con los aplicados por los tribunales de justicia, abarcando códigos de buenas prácticas y usos

bancarios que, matizan el contenido de la resolución. En las salas de justicia se requerirá apoyo

de perito o de la misma Superintendencia para poder esclarecer los aspectos técnicos que

contenga el dictamen o resolución del ente administrativo, con el objetivo de poder reivindicar al

cliente en caso de verse afectado a tal punto de requerir de la vía judicial por daños y perjuicios.

Cabe destacar que en Nicaragua no hemos tenido ningún caso similar.

34

3. Los servicios financieros ante el nuevo Código Procesal Civil de Nicaragua CPCN

3.1. Código Procesal Civil de Nicaragua

Nicaragua ha ingresado en los últimos años a un proceso de modificación y actualización de su

normativa procesal a partir de la aprobación del Código Procesal Civil, número 902 en Managua

el día viernes nueve de octubre de dos mil quince en La Gaceta número 19, una vez cumplida la

vacatio legis el presente Código Procesal Civil de la República de Nicaragua entrará en vigencia

doce meses después de su publicación en La Gaceta, es decir entrará en vigencia el próximo

octubre de dos mil dieciséis. En este proceso de transformación normativa se busca iniciar el

proceso judicial oral, como el medio más idóneo para alcanzar la justicia y la equidad para las

partes cuando éstas solicitan a los jueces la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho y que

es la razón de ser de los tribunales de justicia y al juez como el sujeto de primer orden que dirige

todo este andamiaje en búsqueda del valor supremo que es la justicia y no como un repetidor de

fórmulas y ritos que se repiten a diario en los juzgados del país y que hacen que la justicia cada

vez sea más inaccesible.

Para hacer realidad este esfuerzo se ha visto conveniente y necesario formular un resumen que

permita tratar los temas más sensibles, enfocado en los nuevos aspectos atinentes al presente tema

investigativo. Es preciso reconocer que muchos de los aspectos a desarrollar fueron enriquecidos

por el Maestro Roger Alfaro Cortéz, Juez Tercero de Ejecución y Sentencia Circunscripción

Managua y experto en el nuevo Código Procesal Civil (09 de mayo, 5pm, 2016).

El Código se divide en dos apartados y ocho libros: Disposiciones Preliminares y Principios;

Libro Primero: Disposiciones Generales; Libro Segundo: La Prueba; Libro Tercero: Medidas

Cautelares; Libro Cuarto: De los Procesos Declarativos y Monitorios; Libro Quinto: De los

Recursos: Libro Sexto: Ejecución Forzosa; Libro Séptimo: Actos de Jurisdicción Voluntaria y

Libro Octavo: Disposiciones Finales, Adicionales, Reformatorias, Derogatorias, Transitorias y

Vigencia. El nuevo Código Procesal Civil reduce de 2144 artículos que contiene el anterior a 887

artículos.

35

El Código Procesal Civil supone una innovación respecto del sistema procesal vigente, establece

un nuevo modelo donde predomina la oralidad, llámese proceso mixto por audiencia tal como lo

menciona la Magistrada Ileana Pérez17 en entrevista publicada en la página del poder judicial.

3.2. Resguardo de los servicios financieros ante el nuevo CPCN

En definitiva el resguardo de los servicios financieros se perfeccionará con el nuevo CPCN, el

nuevo proceso civil abandona el proceso escrito rogado y crea un modelo procesal dinámico,

como anteriormente se expuso un nuevo tipo donde predomina la oralidad, llámese proceso mixto

por audiencia, excepcionalmente se deja escrito la demanda, contestación y algún trámite

incidental, esto traerá un cambio radical en cuanto al desarrollo del proceso, teniendo como base

su simplificación.

Es resguardo en los servicios financieros ahora será integral, se disminuirán las costas de los

tediosos y complejos procesos judiciales del actual sistema, debido a que las audiencias orales

exigen una preparación exhaustiva de lo que se pretenda abordar o dirimir en las audiencias, (no

basta con lo expuesto en la demanda de manera escrita), lo cual requiere un mayor esfuerzo por

parte de los abogados al plantear las pretensiones; claramente el legislador estaba consciente de

las praxis de algunos colegas que acostumbran retardar el juicio con mala fe.

Por otro lado, las instituciones bancarias también se benefician del nuevo proceso civil, debido a

que dicho dinamismo permitirá que la cartera que se pretenda recuperar judicialmente se ejecute

con mucha más agilidad y no se engaveten tantos juicios por años, todo esto se respalda en el

derecho a una tutela judicial efectiva, principio que prima para que todas las personas tengan

acceso a un sistema judicial y a obtener una resolución motivada, el CPCN promueve que la

administración de justicia sea más expedita y eficiente, pronta y cumplida, para los usuarios de la

justicia en Nicaragua, además se ajusta a la demanda, anhelo y necesidad social de una justicia

civil nueva, caracterizada por la efectividad, lo que significa, la satisfacción completa de las

17 Magistrada Ileana del Rosario Pérez López, Presidenta de la Corte Suprema de Justicia Nicaragua.

36

garantías procesales. Pero a la vez, constituye una respuesta judicial pronta, que posibilite la

transformación real de nuestro sistema judicial, una resolución eficaz y justa con capacidad de

producir transformaciones reales, el nuevo sistema nos permite dejar en igualdad de

circunstancias a las partes.

Otra de las grandes ventajas del nuevo código es que se evita la dispersión de la regulación, en la

medida de lo posible se agrupan las instancias procesales, se simplifican las formas de claridad

las distintas vías de ejecución y sus correspondientes mecanismos y requisitos de procedibilidad,

lo que resulta más viable en la práctica.

En un estudio de la Corte Suprema de Justicia (2012), acertadamente expone que

"esta etapa de la modernización normativa en Nicaragua, y particularmente ante la necesidad de

seguridad del crédito que requieren las instituciones bancarias, resulta apropiado que toda ejecución

sea tramitada bajo las mismas formas, de tal manera que el deudor obligado tenga claro cuáles son las

reglas del juego si no cumple voluntariamente con la obligación contraída, si esta es obviamente

exigible. En el Código se deja claramente expuesto que lo que se persigue es la completa satisfacción

del ejecutante, lo cual no puede entenderse como sinónimo de exterminio del ejecutado para lo cual

se han arbitrado una serie de mecanismos más equitativos de enajenación de los bienes del ejecutado

que hacen que la ejecución, efectivamente sea compatible con los demás derechos del deudor, con lo

cual se confirma el espíritu garantista de este Código respecto a los derechos de las partes o

intervinientes en los procesos".

Siguiendo nuestro análisis dentro del esquema de los privilegios bancarios, el nuevo CPCN

reforma los artículos 59 y 62 de la Ley número 561, General de Bancos, Instituciones Financieras

no bancarias y grupos financieros, los que se leerán así: "Artículo 59 Privilegios de las

obligaciones a favor de los bancos" (2015). Los privilegios bancarios es un tema bastante amplio

y se debería hacer un estudio individual mediante el cual pueda analizarse uno a uno, no obstante

no nos podemos diluir del objeto del presente trabajo, se procurará a medida de lo posible

abordar un poco el cambio que tenemos en la nueva legislación.

37

Estas normas de excepción establecidas a favor de los bancos y otras instituciones están

orientados a que dichas instituciones logren recuperar el crédito otorgado a sus clientes, de modo

que están referidos a que la mora se producirá por el solo hecho del vencimiento del plazo

estipulado, sin necesidad de requerimiento de ninguna especie, se continúa considerando en

dichos privilegios que los fiadores responderán solidariamente a la fianza, la prenda, los

requerimientos de pago, entre otros asuntos.

El artículo seis del acápite reformado es de los pocos artículos que no debieron incluirse, debido a

que se establece que la cesión de derechos que realice un banco se considerará como perfecta sin

necesidad de notificarla al deudor, se puede determinar que dicha cesión es una prerrogativa

dispuesta unilateralmente por la institución financiera, sin el consentimiento del cliente, el

derecho a la información del consumidor financiero debe activarse en una relación definida, este

servicio debe sujetarse a la ley respectiva.

Uno de los puntos más importantes a tocar en el CPCN es la mediación previa a los procesos

judiciales, se constituirá como un presupuesto procesal a la iniciación de los procesos, deberán

acudir a la Dirección de Resolución Alterna de Conflictos o a un centro de mediación autorizado

y supervisado por dicha dirección, a procurar resolver el conflicto a fin de propiciar una cultura

de paz en las personas, de autodeterminación, es decir, de un ejercicio pleno de sus capacidades

para resolver por sí mismas sus conflictos. "Ya no será de carácter intraprocesal sino

extraprocesal, por lo que serán personas ajenas al proceso quienes faciliten la mediación." (C.S.J.,

2012) Es importante destacar que de no cumplirse con el trámite de mediación, no se admitirá a

trámite la demanda, aunque se cumpla con los requisitos y presupuestos que exijan el CPCN.

Es así como recaemos analizar en el último privilegio bancario, el mediar no será un requisito

para los bancos según la reforma a los artículos 59 y 62 de la Ley número 561, incisos 16, "En las

acciones ejecutivas que intenten los bancos no será necesario efectuar el trámite de mediación al

que se refiere el artículo 94 de la Ley número 261, Ley Orgánica del Poder Judicial" (2015). Si

bien es cierto, es un privilegio del que ya se gozaba, no obstante, cabe señalar que en este caso las

acciones ejecutivas que lleven a cabo los bancos serán la excepción a la regla. Para finalizar es

38

útil retomar que el CPCN nos brinda herramientas más ágiles para tramitar los procesos

ejecutivos a todos por igual, aunque en los bancos existan privilegios.

39

Conclusiones

Se han extraído una serie de conclusiones a partir de las múltiples razones que desembocan la

necesidad de acudir de las acciones de resguardo de los servicios financieros, por medio del

presente paper se responde a la evidente transcendencia que conlleva para todos el buen uso de

los mismos, en virtud de que el derecho de reclamar es macro, es decir nos compete a todos y

todas:

En definitiva se pudo percibir que en la actualidad los servicios financieros se encuentran

envestidos en un marco regulado desde la Constitución Política, las leyes especiales y las

normativas prudenciales. La Ley 842 nos brinda conceptos más claros y un capítulo

especial que aborda los servicios financieros, por otro lado las normativas de la

Superintendencia brindan los procedimientos para la aplicación de los mecanismos de

resguardo de los servicios financieros, no podemos negar que hay claridad y transparencia

en cómo aplicar dichas normativas, en la mayoría de los casos, al menos teóricamente

hablando.

La tutela al consumidor no se agota con una sola ley, ni tampoco con ella la regulación de

la actividad, sino que esta actividad se encuentra sometida a un conjunto de normas

prudenciales; sin temor a equivocarnos podemos afirmar que la Superintendencia ha

procurado abordar a través de normativas todo aquello que por las leyes se encuentra

descubierto.

A nuestro juicio, dotar de fuerza vinculante los pronunciamientos emitidos por la SIBOIF

es una garantía de su efectividad, no obstante, no se están realizando dictámenes

integrales sobre las acciones de resguardo de los servicios financieros, es decir no se están

efectuando investigaciones profundas y completas de los reclamos, cuestión que no

debería estar ocurriendo en virtud de que esta no es una decisión provisional, sino una

definitiva.

40

Como resultado de entrevistas y estadísticas de informes sobre los reclamos interpuestos

en los años 2014 y 2015 se determina que los usuarios tienen una pobre comprensión de

las acciones de resguardo de los servicios financieros, sobre todo de los procedimientos a

seguir para la interposición de reclamos, las entrevistas señalan que los consumidores

pasan desapercibido las instancias que se deben agotar.

La solo apertura del sistema de gestión de reclamos responde a las necesidades del

mercado financiero del país y sus actores, esto alcanza un auge significativo, ya que abre

canales de comunicación directa con los usuarios de servicios financieros, oficinas

especializadas para atención a reclamos y consulta, no obstante, se detecta un detrimento

en el sistema con los aumentos en las cifras de reclamos cada año, situación que debería ir

en descenso luego de la creación de la Dirección de Atención a Usuarios de Servicios

Financieros.

La tecnología está siendo aprovechada para optimizar principalmente la innovación de los

servicios financieros y su efectividad. El sistema ha sabido adaptarse a la realidad que

exige mayor efectividad y celeridad en los procedimientos, exhortados a modernizarse

con el uso de la tecnología para interposición de reclamos, las instituciones bancarias

proporcionan formularios en sus páginas web, atienden reclamos por correo electrónico o

por las redes sociales. Del mismo modo, la SIBOIF también proporciona formularios en

su página web para facilitar el acceso a los usuarios.

Es innegable que la futura aprobación del nuevo CPCN, contribuirá el nuevo proceso civil

dinámico, evitará la dispersión de la regulación, en la medida de lo posible se agrupan las

instancias procesales, se simplifican las formas las distintas vías de ejecución y sus

correspondientes mecanismos y requisitos de procedibilidad, lo que resulta más viable en

la práctica, amparando que la administración de justicia sea más expedita y eficiente,

pronta y cumplida, para los usuarios de la justicia en Nicaragua, además se ajusta a la

41

demanda, anhelo y necesidad social de una justicia civil nueva, caracterizada por la

efectividad, lo que significa, la satisfacción completa de las garantías procesales.

42

Recomendaciones

Mejorar la promoción y fortalecimiento de una educación financiera a todos los usuarios

y colaboradores de los servicios financieros de Nicaragua, obligación que debe ser

asumida tanto por los entes reguladores, especialmente que se dediquen de forma

beligerante a profundizar en la educación de los consumidores con el fin de que estos se

apropien de las disposiciones de las normas en materia de consumo sobre sus derechos y

obligaciones, con mayor presencia a nivel nacional.

Conferirle la imparcialidad a la Superintendencia en la función administrativa y la

independencia de la administración de justicia. Uno de los mecanismos para poder

restituirle independencia a la SIBOIF es la división de funciones de designación y salida

entre varias autoridades ( Presidencia y la Asamblea Nacional).

La Superintendencia debería realizar estudios más exhaustivos de las cláusulas y contratos

de adhesión que aprueba, así como reclamos que se le presentan, con toda la información

recabada, analizar los hechos alegados y la documentación justificativa para formarse un

juicio razonable sobre lo sucedido y poder así elaborar las propuestas de resolución.

Sería conveniente se concentraran todas las circulares de la Superintendencia, para evitar

dispersar la regulación del ordenamiento jurídico de los servicios financieros y no seguir

llenando las brechas legales por medio de las circulares.

La mediación debería ser un requisito para las instituciones bancarias, ya que hay casos

que pueden resolverse por medio de esta medida alterna antes de empezar un juicio.

43

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