UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL DIRECCION DE POSGRADO ESPECIALIDAD EN CONTRATACIÓN PÚBLICA...
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL DIRECCION DE POSGRADO ESPECIALIDAD EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROL GUBERNAMENTAL “TRABAJO DE TITULACIÓN ESPECIAL” PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE ESPECIALISTA EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROL GUBERNAMENTAL “LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS EN LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” AUTOR: LUIS BENIGNO ROMERO ABAD TUTOR: DR. NOEL BATISTA HERNÁNDEZ GUAYAQUIL – ECUADOR JULIO, 2017
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UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
DIRECCION DE POSGRADO
ESPECIALIDAD EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y
CONTROL GUBERNAMENTAL
“TRABAJO DE TITULACIÓN ESPECIAL”
PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE ESPECIALISTA EN
CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROL GUBERNAMENTAL
“LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS EN LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”
AUTOR: LUIS BENIGNO ROMERO ABAD
TUTOR: DR. NOEL BATISTA HERNÁNDEZ
GUAYAQUIL – ECUADOR
JULIO, 2017
ii
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA
FICHA DE REGISTRO DE TESIS
TÍTULO Y SUBTÍTULO:
“LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS EN LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN
UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”
AUTOR:
DR. LUIS BENIGNO ROMERO ABAD
TUTOR:
DR. NOEL BATISTA HERNANDEZ
REVISORES:
DR. PUBLIO DAVILA ALAVA, MSC.
INSTITUCIÓN:
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD:
DIRECCION DE POSGRADO
CARRERA: CONTRATACIÓN PUBLICA Y CONTROL GUBERNAMENTAL
FECHA DE PUBLICACIÓN:
JULIO, 2017
No. DE PÁGS:
55 PÁGINAS
TÍTULO OBTENIDO: DOCTOR EN JURISPRUDENCIA Y ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE
JUSTICIA DE LA REPUBLICA
ÁREAS TEMÁTICAS: DERECHO
PALABRAS CLAVE: Contrato Administrativo, Responsabilidad Administrativa, Terminación
Unilateral.
RESUMEN: En muchas instituciones del Estado se da por terminado los contratos administrativos
contrariando las normas establecidos en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, y su reglamento, circunstancia que provoca la presentación de demandas en contra del Estado,
que terminan en sentencias con lugar, que generan el pago de indemnizaciones por los daños y
perjuicios, ocasionando un daño patrimonial al Estado. Circunstancia que hace necesario la
implementación de un régimen de responsabilidad administrativa que permita al Estado ejercer el
derecho de repetición en contra de las y los servidores públicos que por su dolo o culpa grave
ocasionen la nulidad o ilegalidad de la resolución.
No. DE REGISTRO (en base de datos):
No. DE CLASIFICACIÓN:
DIRECCIÓN URL (tesis en la web):
ADJUNTO PDF:
SI NO
CONTACTO CON AUTOR/ES
Teléfono:
0991516209
E-mail:
CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN: Nombre: DIRECCION DE POSGRADO
Teléfono: 2280086 EXT. 275
E-mail: [email protected]
X
X
iii
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En mi calidad de tutor del estudiante LUIS BENIGNO ROMERO ABAD, del Programa
de Especialidad EN CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROL
GUBERNAMENTAL, nombrado por el Decano de la Facultad de JURISPRUDENCIA
Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS, CERTIFICO: que el estudio de caso del
examen complexivo, titulado “LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES
PUBLICOS EN LA RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”, en opción al grado académico de Especialista
en CONTRATACIÓN PÚBLICA Y CONTROL GUBERNAMENTAL, cumple con los
requisitos académicos, científicos y formales que establece el Reglamento aprobado para
tal efecto.
Atentamente
Dr. Noel Batista Hernández
TUTOR
Guayaquil, julio 10 de 2017
iv
DEDICATORIA
Para Anita Isabel, mi esposa;
Gabriela, Angie y David, mis hijos.
Dr. Luis Benigno Romero Abad
v
AGRADECIMIENTO
Agradezco a mi Tutor el Dr. Noel
Batista Hernández, por haber tenido la
paciencia, la dedicación y haber
aceptado esta tutoría.
Dr. Luis Benigno Romero Abad
vi
DECLARACIÓN EXPRESA
“La responsabilidad del contenido de este trabajo de titulación especial, me corresponden
exclusivamente; y el patrimonio intelectual de la misma a la UNIVERSIDAD DE
GUAYAQUIL”
___________________________
Dr. Luis Benigno Romero Abad
vii
Resumen:
En muchas instituciones del Estado se da por terminado los contratos
administrativos contrariando las normas establecidos en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, y su reglamento, circunstancia que provoca la
presentación de demandas en contra del Estado, que terminan en sentencias con lugar,
que generan el pago de indemnizaciones por los daños y perjuicios, ocasionando un daño
patrimonial al Estado. Circunstancia que hace necesario la implementación de un régimen
de responsabilidad administrativa que permita al Estado ejercer el derecho de repetición
en contra de las y los servidores públicos que por su dolo o culpa grave ocasionen la
nulidad o ilegalidad de la resolución.
El objetivo general del estudio es: Generar una propuesta que permita
declarar la responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, que mitigue el
daño patrimonial al Estado por el pago de indemnizaciones en sentencias dictadas en las
demandas presentadas por la terminación unilateral de contratos administrativos.
El producto de esta investigación está constituido, en su esencia por
proporcionar a la comunidad de una herramienta de gran utilidad, ya que se va contar con
una propuesta que permita implementar las reformas necesarias en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, para declarar la responsabilidad
administrativa de los servidores públicos, en las resoluciones de terminación unilateral de
los contratos administrativos.
Palabras clave: Contrato Administrativo, Responsabilidad
Administrativa, Terminación Unilateral.
viii
Abstract
In many state institutions, administrative contracts are terminated contrary
to the norms established in the Organic Law of the National Public Procurement System,
and its regulations, a circumstance that provokes the filing of claims against the State,
which end in sentences with place, Which generate the payment of compensation for
damages, causing property damage to the State. Circumstance that necessitates the
implementation of a regime of administrative responsibility that allows the State to
exercise the right of repetition against public servants who by their intentions or gross
negligence cause the nullity or illegality of the resolution.
The general objective of the study is: Generate a proposal that allows to
declare the administrative responsibility of public officials, to mitigate the patrimonial
damage to the State by the payment of damages in sentences dictated in the lawsuits
presented by the unilateral termination of administrative contracts.
The product of this research is constituted, in its essence to provide the
community with a tool of great utility, since it will have a proposal to implement the
necessary reforms in the Organic Law of the National System of Public Contracting, to
declare The administrative responsibility of the civil servants, in the resolutions of
unilateral termination of the administrative contracts.
Key words: Administrative Contract, Administrative Responsibility,
Unilateral Termination.
ix
ABREVIATURAS
CRE Constitución de la República del Ecuador
LOSNCP Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
CC Código Civil
x
TABLA DE CONTENIDO
REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y TECNOLOGÍA .................................................................. ii
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ......................................................................................................... iii
DEDICATORIA .............................................................................................................................. iv
AGRADECIMIENTO ....................................................................................................................... v
DECLARACIÓN EXPRESA .............................................................................................................. vi
Resumen .................................................................................................................................... vii
Abstract ..................................................................................................................................... viii
ABREVIATURAS ............................................................................................................................ ix
TABLA DE CONTENIDO ................................................................................................................. x
ÍNDICE DE FIGURAS ................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................1
Delimitación del problema ...........................................................................................................1
Formulación del problema: ..........................................................................................................2
Justificación: .................................................................................................................................2
Objeto de estudio.........................................................................................................................2
Campo de acción o de investigación: ...........................................................................................2
Objetivo general ...........................................................................................................................3
Objetivos específicos: ...................................................................................................................3
La novedad científica:...................................................................................................................3
CAPÍTULO 1 ..................................................................................................................................4
MARCO TEÓRICO ..........................................................................................................................4
xi
1.1 Teorías generales ...................................................................................................................4
1.1.1 Generalidades del Contrato Administrativo ........................................................................4
1.1.2 Concepto de contrato administrativo .................................................................................4
1.1.3 Requisitos y elementos de los contratos administrativos ...................................................5
1.1.4 PRINCIPIOS GENERALES .....................................................................................................13
1.1.5 TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................16
1.2 Teorías sustantivas ...............................................................................................................17
1.2.1 Formas de extinción o conclusión de los contratos administrativos .................................17
1.2.2 Causas de terminación unilateral de los contratos administrativos ..................................20
1.2.3 La responsabilidad administrativa en la terminación unilateral de los contratos
administrativos...........................................................................................................................27
CAPÍTULO 2 ................................................................................................................................33
MARCO METODOLÓGICO ...........................................................................................................33
2.1 Metodología .........................................................................................................................33
2.2 Métodos ...............................................................................................................................33
2.3 Premisas o Hipótesis ............................................................................................................33
2.4 Universo y muestra ..............................................................................................................34
2.5 CDIU – Operacionalización de variables ...............................................................................34
2.6 Gestión de datos ..................................................................................................................35
2.7 Criterios éticos de la investigación .......................................................................................35
CAPÍTULO 3 ................................................................................................................................37
RESULTADOS ..............................................................................................................................37
xii
3.1 Antecedentes de la unidad de análisis o población ..............................................................37
3.2 Diagnostico o estudio de campo ..........................................................................................37
4.1 Contrastación empírica: .................................................................................................42
4.2 Limitaciones .........................................................................................................................44
CAPÍTULO 5 ................................................................................................................................45
PROPUESTA ................................................................................................................................45
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .....................................................................................48
Conclusiones ..............................................................................................................................48
Recomendaciones: .....................................................................................................................49
BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................50
ANEXOS ......................................................................................................................................53
ANEXO 1 .....................................................................................................................................54
ANEXO 2 .....................................................................................................................................55
ANEXO 3 .....................................................................................................................................56
xiii
ÍNDICE DE FIGURAS
Ilustración 1 MATRIZ CDIU ......................................................................................... 35
Ilustración 2 .................................................................................................................... 37
Ilustración 3 .................................................................................................................... 38
Ilustración 4 .................................................................................................................... 39
Ilustración 5 .................................................................................................................... 40
Ilustración 6 .................................................................................................................... 41
1
INTRODUCCIÓN
Las instituciones del Estado, realizan su actividad estatal a través de actos,
hechos y contratos administrativos, mismos que permiten cumplir con los fines de la
administración pública. Es así, que el Estado celebra contratos con los particulares,
mismos que están encaminados a la contratación de obras, prestación de servicios y
consultoría. Esta contratación esta reglado y sus procedimientos establecidos en la ley,
una vez, que procede a la celebración de un contrato administrativo, éste es ley para las
partes, siendo por lo tanto que el poder público debe respetar los acuerdos que constan en
dicho contrato, teniendo como requisito indispensable, que dichos acuerdos no sean
contrarios al interés público.
El presente trabajo está orientado a realizar un análisis del procedimiento
de terminación de los contratos administrativos que se encuentra regulado en la
Legislación Ecuatoriana; y, de la responsabilidad administrativa de los funcionarios
públicos por las decisiones que adopten en dichos procesos, siempre que esas
resoluciones hayan sido adoptadas contrariando la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, y su reglamento, dando como resultado decisiones arbitrarias y
al margen de la ley, que son declaradas nulas ilegales por los jueces generando pago de
indemnizaciones por los daños y perjuicios ocasionados, significando por lo tanto un daño
patrimonial al Estado. Por esas actuaciones, los servidores públicos que actúen en contra
de la ley, tienen responsabilidad por sus decisiones, que debe ser declarado en la
correspondiente sentencia.
Delimitación del problema:
En muchas instituciones del Estado, se da por terminado, contratos
administrativos, contrariando las normas establecidos en la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, y su reglamento, circunstancia que provoca la
2
presentación de demandas en contra del Estado, que terminan en sentencias con lugar,
que generan el pago de indemnizaciones por los daños y perjuicios, ocasionando un daño
patrimonial al Estado.
Esto tiene como causa: La ausencia de un régimen de responsabilidad
administrativa, para quienes toman de decisiones, sin respectar la normativa vigente.
El efecto de este tipo de decisiones es un daño patrimonial al Estado.
Formulación del problema:
¿La ausencia de un régimen de responsabilidad administrativa de los
funcionarios públicos, provoca un daño patrimonial al Estado ocasionados por el pago de
indemnizaciones en sentencias dictadas en las demandas presentadas por la terminación
unilateral de contratos administrativos?
Justificación:
La propuesta que se realiza en el presente trabajo está orientado a ser una
herramienta muy útil que permita, contar con un régimen de responsabilidad
administrativa establecida en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, que permita a las instituciones del Estado, puedan recuperar los recurso
económicos que egresen para el pago de daños y perjuicios a contratistas por la
terminación de sus contratos al margen de la Ley; esto va permitir tutelar de mejora forma
los derechos de las partes contractuales.
Objeto de estudio:
El procedimiento de terminación unilateral de un contrato público y la
responsabilidad administrativa
Campo de acción o de investigación: Contratación Pública.
3
Objetivo general:
Generar una propuesta que permita declarar la responsabilidad
administrativa de los funcionarios públicos, que mitigue el daño patrimonial al Estado
por el pago de indemnizaciones en sentencias dictadas en las demandas presentadas por
la terminación unilateral de contratos administrativos.
Objetivos específicos:
1) Analizar en la legislación ecuatoriana las formas de concluir los contratos
administrativos y el procedimiento de terminación regulados en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
2) Analizar en la legislación la responsabilidad administrativa por las decisiones
adoptadas en los procedimientos de terminación unilateral de los contratos
administrativos.
3) Generar una propuesta de reforma a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, que permita a los jueces establecer en las sentencias la
responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos por sus actuaciones en
las resoluciones de terminación unilateral de los contratos administrativos.
La novedad científica:
El producto de esta investigación va a estar constituido, en su esencia por
proporcionar a la comunidad una herramienta de gran utilidad ya que se va contar con
una propuesta que permita implementar las reformas necesarias en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, para declarar la responsabilidad
administrativa de los servidores públicos, en las resoluciones de terminación unilateral de
los contratos administrativos.
4
CAPÍTULO 1
MARCO TEÓRICO
1.1 Teorías generales
1.1.1 Generalidades del Contrato Administrativo
Una de las formas de exteriorizar la actividad de la administración pública,
son los contratos administrativos que se celebran para efectivizar los fines propios del
Estado. Se da un contra administrativo, cunado una de las instituciones del Estado
establece un vínculo jurídico con un contratista, con el objeto de satisfacer una necesidad
pública o colectiva, éstos salen del ámbito privado por las prerrogativas o cláusulas
exorbitantes de la administración; entonces podemos decir, que existen dos factores
fundamentales que les diferencias de los contratos privados siendo ésos la intervención
del Estado y la finalidad que persigue, no existiendo en los contratos administrativos el
lucro o la intención de una utilidad o rentabilidad sino la satisfacción de una necesidad
pública, como por ejemplo la construcción de una obra.
“El contrato de la Administración, una de las formas jurídicas por las que
se exterioriza la actividad administrativa, es una especie dentro del género contrato, cuya
especificidad está dado por la singularidad de sus elementos, caracteres y efectos; en
suma, por su régimen jurídico” (Dromi, 2006).
1.1.2 Concepto de contrato administrativo
Para acercarnos a un concepto de contrato administrativo debemos
tenemos en cuenta lo señalado en el Código Civil, Art. 1454, “Definición de contrato. -
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.” (Congreso
Nacional, actualizado 2017).
5
En el ámbito doctrinario existen varias definiciones de lo que debe
entenderse por contrato administrativo o contrato público, así tenemos:
“Es el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones y derechos,
celebrado entre un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que
le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para
satisfacer finalidades públicas” (Marienhoff, 1998).
“Es todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por
un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen
exorbitante del derecho privado, susceptible de producir efectos con relación a terceros”
(Cassagne, 1975).
“Contrato Administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad
común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en
ejercicio de la función administrativa” (Dromi, 2006).
“Los contratos de la Administración son aquellos acuerdos celebrados
entre un ente actuando en ejercicio de la función administrativa, pudiendo ser la otra
parte un sujeto particular” (Farrando, 2002).
1.1.3 Requisitos y elementos de los contratos administrativos
Es necesario indicar, que no es igual hablar de requisitos de los contratos
administrativos que hablar de los elementos.
Así, los elementos están con relación a las partes integrantes del contrato,
doctrinariamente algunos autores, en los contratos de derecho privado hablan de
elementos esenciales, naturales y accidentales; y, en cuanto al contrato administrativo
habla de elementos esenciales y no esenciales.
6
En cambio, los requisitos hacen referencia a todas aquellas condiciones
indispensables para la plena validez del contrato, los mismos que están establecidos en la
Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Art. 68 que establece:
“Requisitos de los contratos. - Son requisitos para la celebración de los
contratos, los siguientes:
1. La competencia del órgano de contratación;
2. La capacidad del adjudicatario;
3. La existencia de disponibilidad presupuestaria y de los recursos financieros necesarios
para el cumplimiento de las obligaciones; y,
4. La formalización del contrato, observando el debido proceso y los requisitos
constantes en la presente Ley y su Reglamento” (Asamblea Nacional, 2017, LOSNCP).
El Código Civil, que establece en el Art. 1467, establece: “Para que un
apersona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio.
3. Que recaiga sobre un objeto lícito; y,
4. Que tenga una causa lícita” (Congreso Nacional, 2017).
De lo que se colige, que para la plena validez de los contratos
administrativos es necesario que estén presentes los siguientes elementos: Sujeto,
consentimiento, objeto, causa y la finalidad.
a) Los sujetos: No puede existir un contrato sin las partes que lo suscriban. “Los
sujetos de los contratos públicos son la Administración Pública en cualquiera de
sus grado o clases, y los particulares, individual o colectivamente, o también la
Administración. En síntesis, pueden ser sujetos de la contratación administrativa:
7
las personas físicas o naturales, las personas jurídicas privadas y personas
jurídicas públicas, estatales o no estatales” (Dromi, 2006).
- La administración. Son Entidades Contratantes, los organismos, las entidades o
en general las personas jurídicas previstas en el artículo 1 de esta Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, las misma que señala: “Esta Ley
establece el Sistema Nacional de Contratación Pública y determina los principios
y normas para regular los procedimientos de contratación para la adquisición o
arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios, incluidos
los de consultoría, que realicen:
1. Los Organismos y dependencias de las Funciones del Estado.
2. Los Organismos Electorales.
3. Los Organismos de Control y Regulación.
4. Las entidades que integran el Régimen Seccional Autónomo.
5. Los Organismos y entidades creados por la Constitución o la Ley para el
ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para
desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
6. Las personas jurídicas creadas por acto legislativo seccional para la
prestación de servicios públicos.
7. Las corporaciones, fundaciones o sociedades civiles en cualquiera de los
siguientes casos: a) estén integradas o se conformen mayoritariamente con
cualquiera de los organismos y entidades señaladas en los números 1 al 6 de este
artículo o, en general por instituciones del Estado; o, b) que posean o administren
bienes, fondos, títulos, acciones, participaciones, activos, rentas, utilidades,
excedentes, subvenciones y todos los derechos que pertenecen al Estado y a sus
instituciones, sea cual fuere la fuente de la que procedan, inclusive los
8
provenientes de préstamos, donaciones y entregas que, a cualquier otro título se
realicen a favor del Estado o de sus instituciones; siempre que su capital o los
recursos que se le asignen, esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más
con participación estatal; y en general toda contratación en que se utilice, en
cada caso, recursos públicos en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del
respectivo contrato.
8. Las compañías mercantiles cualquiera hubiere sido o fuere su origen, creación
o constitución que posean o administren bienes, fondos, títulos, acciones,
participaciones, activos, rentas, utilidades, excedentes, subvenciones y todos los
derechos que pertenecen al Estado y a sus instituciones, sea cual fuere la fuente
de la que procedan, inclusive los provenientes de préstamos, donaciones y
entregas que, a cualquier otro título se realicen a favor del Estado o de sus
instituciones; siempre que su capital, patrimonio o los recursos que se le asignen,
esté integrado en el cincuenta (50%) por ciento o más con participación estatal;
y en general toda contratación en que se utilice, en cada caso, recursos públicos
en más del cincuenta (50%) por ciento del costo del respectivo contrato. Se
exceptúan las personas jurídicas a las que se refiere el numeral 8 del artículo 2
de esta Ley, que se someterán al régimen establecido en esa norma. (…)”
(Asamblea Nacional, 2017 LOSNCP).
En definitiva, el contratante en este tipo de negocios jurídicos será siempre
el órgano del sector público siempre en cumplimiento de una función administrativa,
mismo que deberá estar dotado de competencia, para la celebración del contrato
respectivo. “Éste constituye un requisito que, en principio, aparece como primero e
indefectible para determinar el carácter administrativo del contrato. No dándose él no
resulta factible conseguir como tal un contrato celebrado entre personas que no sean
9
estatales. Sin embargo, la doctrina ha considerado que determinados contratos
celebrados entre particulares puedan asumir carácter administrativo cuando una de las
partes desarrolle actividades propias de la Administración” (Farrando, 2002).
- Los particulares. – Generalmente los contratistas de la administración pública son
personas privadas sean naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, incluso
pueden celebrase contratos entes públicos. En el caso de que el contrato se celebra
con un particular éste tiene que estar dotado de capacidad legal para contratar, así
“toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”
(Congreso Nacional, 2017 Código Civil Art. 1462). El mismo cuerpo normativo
en el Art. 1463 establece que son absolutamente incapaces los dementes, los
impúberes y la persona sorda que no puede darse a entender de manera verbal, por
escrito o por legua de señas; además, tenemos los incapaces relativos que los
menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes y las
personas jurídicas. Las Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, establece quienes no pueden celebrar contratos con el Estado.
“Art. 62.- Inhabilidades generales. - No podrán celebrar contratos previstos en esta Ley
con las Entidades Contratantes:
1.Quienes se hallaren incursos en las incapacidades establecidas por el Código Civil, o en
las inhabilidades generales establecidas en la Ley; 2. El Presidente, el Vicepresidente de
la República, los ministros y secretarios de Estado, el Director Ejecutivo y demás
funcionarios del Instituto Nacional de Contratación Pública, los legisladores, los
presidentes o representantes legales de las Entidades Contratantes previstas en esta Ley,
los prefectos y alcaldes; así como los cónyuges o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, de los dignatarios, funcionarios y servidores
indicados en este numeral;
10
2. Los servidores públicos, esto es, funcionarios y empleados, que hubieren tenido directa
o indirectamente vinculación en cualquier etapa del procedimiento de contratación o
tengan un grado de responsabilidad en el procedimiento o que por sus actividades o
funciones, se podría presumir que cuentan con información privilegiada;
3.Quienes consten suspendidos en el RUP;
4.Los que, no habiendo estado inhabilitados en el procedimiento precontractual, al
momento de celebrar el contrato, lo estuvieren; y,
5.Los deudores morosos del Estado o sus instituciones.
Art. 63.- Inhabilidades especiales.- No podrán celebrar contratos con la Entidad
Contratante:
1. Los consejeros provinciales, los concejales municipales y los vocales de las juntas
parroquiales, en su respectiva jurisdicción;
2. Las personas naturales o jurídicas, incluidos sus representantes legales, que hubieren
realizado los estudios, los diseños y los proyectos de ingeniería o arquitectura, que
presenten algún tipo de vinculación respecto a los ejecutores de las obras; y, los que
hubieren elaborado las especificaciones de los bienes a adquirirse; salvo que el contrato
se refiera a fiscalización, supervisión, o actualización de los estudios, diseños o proyectos;
3. Los miembros de directorios u organismos similares o de la Comisión Técnica de la
entidad convocante, sus cónyuges o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad;
4. Los funcionarios, servidores o empleados que hayan intervenido en la etapa
precontractual o contractual y que con su acción u omisión pudieren resultar favorecidos,
su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
así como las personas jurídicas de derecho privado o sociedades de hecho en las que los
indicados funcionarios, servidores o empleados, su cónyuge o sus parientes hasta el cuarto
11
grado de consanguinidad y segundo de afinidad tengan participación, aún en el caso de
que los referidos funcionarios, servidores o empleados hubieren renunciado a sus
funciones; y,
5. Los que de manera directa hayan estado vinculados con la elaboración, revisión o
aprobación de los pliegos, relacionados con el contrato a celebrarse.
Si se comprobare la intervención de un oferente inhábil, éste quedará eliminado del
respectivo proceso precontractual, sin derecho a reclamo alguno” (Asamblea Nacional,
2017, LOSNCP).
“Todas las personas físicas y jurídicas son aptas, en principio, para contratar con la
administración siempre que tengan plena capacidad jurídica y de obrar” (Parada, 2013)
b) Consentimiento. - “Para que haya contrato se requieren de dos voluntades
válidas y opuestas que ocurran a su formación. Una de ellas es la de la
Administración y la otra la del contratista. (…). El consentimiento, como
expresión de la voluntad válida común, hace a la existencia del contrato; como
recaudo existencial del acto, importa la manifestación de la voluntad coincidente
de las partes.
El consentimiento es la conjunción de la declaración o exteriorización de la
voluntad unilateral de cada uno de los contratantes; es la declaración de voluntad
o negocial”. (Dromi, 2006).
Así entendido el consentimiento como la voluntad de los sujetos contratantes la
misma que tiene que estar libre de vicios, siendo los vicios del consentimiento el
error la fuerza y el dolo.
c) Objeto. – “El concepto de objeto no es unánime, pues al menos hay dos posturas
que han sobresalido, esto es, aquellos para quienes el contrato es la manifestación
de voluntad hecha con la intención de crear derechos subjetivos, el objeto es el
12
conjunto de derechos y obligaciones que el acto crea; para otros, el objeto del acto
jurídico sería la prestación, es decir, la cosa que debe darse o entregarse, o el hecho
que debe ejecutarse o no ejecutarse, considerando una cosa el objeto del contrato
y el objeto de la obligación” (Torres Proaño, 2016).
“Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que trata
de dar, hacer o no hacer. (…)” (Congreso Nacional, 2017 Código Civil Art.
1476). Se debe considerar que que eñ objeto esta contenido en una obligación de
dar, hacer o no hacer, siendo el objeto de los contratos administrativos una obra,
prestación de servicios o consultoría. Las obligaciones contenidas en un contrato
celebrado con una institución pública tienen que ser posble, determinado y además
licíto. El Código Civil en el Art. 1478, establece que hay objeto ilícito en todo lo
que contraviene al Derecho Público ecuatoriano.
d) Causa. – El Código Civil en el Art. 1483, señala: “No puede haber obligación sin
una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al
acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contrarias a las buenas
costumbres o al orden público”. De acuerdo a esto se puede determinar que la
causa constituye el motivo por el cual se celebra el contrato. Desde este punto de
vista, el ente público, tendrá como motivo la satisfacción de necesidades
colectivas, “la causa del contrato administrativo es siempre objetiva, está
ontológicamente comprendida en el objeto y en la voluntad” (Dromi, 2006). El
motivo por lo tanto de la administración va a ser diferente al del contratista, quién
tiene por motivo el obtener una renta una utilidad con la celebración del contrato.
e) Finalidad. – La finalidad está relacionado con la causa y va implícito en el objeto
del contrato, por lo que el satisfacer una necesidad pública constituye la razón de
13
ser del contrato. “En los contratos de la Administración luce una concepción de
la causa como fin, al determinar que el objeto de los contratos deberá ser necesario
para los fines del servicio público …” (Parada, 2013).
1.1.4 PRINCIPIOS GENERALES
Para analizar los principios generales, hay que tener en cuenta que la
Contratación Pública es el conjunto de actividades mediante las cuales una administración
pública busca y obtiene la colaboración voluntaria de los particulares, incluye a todo
procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de
obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría (Asamblea Nacional,
2017 LOSNCP).
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el Art. 4 establece los
principios que la rigen, siendo así: “Para la aplicación de esta Ley y de los contratos que
de ella deriven, se observarán los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad,
vigencia tecnológica, oportunidad, concurrencia, transparencia, publicidad; y,
participación nacional”.
a) Legalidad. – “…toda decisión emanada del poder político está
enmarcada en el respectivo ordenamiento jurídico… Está prohibido por tanto resolver
asuntos sin acatar las disposiciones jurídicas; puesto que en derecho público todo aquello
que no este permitido expresamente se considera prohibido” (Secaira Durango, 2004). La
contratación administrativa es parte del Derecho Público, en virtud del cual, al
funcionario le está permitido realizar únicamente aquello que expresamente se encuentra
prescrito en la norma legal. Las entidades contratantes deben cumplir las disposiciones
previstas en esta Ley, su Reglamento, en las Resoluciones expedidas por el Instituto
Nacional de Contratación Pública, y demás normativa expedida por los órganos
competentes, (Zúñiga Rendón, 2011).
14
b) Trato Justo. - El trato justo se espera dar un trato equitativo, las
entidades públicas contratantes deben tratar ecuánimemente a los futuros oferentes que
deseen participar en un proceso de contratación pública, sin que exista privilegios o
favoritismos que puedan beneficiar a algunos proveedores o contratistas, dichos
funcionarios deben ser imparciales al momento de realizar términos de referencia,
especificaciones técnicas y calificación. El principio de trato justo se complementa con
el principio de imparcialidad (Maldonado Molina, 2014).
c) Igualdad. - Exige que todos los oferentes se encuentren en la misma
situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases
idénticas. El principio prohíbe cualquier tipo de preferencia a un oferente en particular
(Zúñiga Rendón, 2011). Si se rompe esta igualdad o equivalencia por causas no
imputables al afectado, a las partes deben adoptar con prontitud las medidas necesarias
(Younes Moreno, 2007)
d) Calidad. - La idoneidad o aptitud para el uso se determina por aquellas
características del bien que la entidad contratante puede percibir como beneficiosas para
la misma. Las bases sobre las cuales se constituye la aptitud para el uso, son las
características de la calidad. Cualquier aspecto de los bienes o procesos que se necesitan
para conseguir la aptitud para el uso es una característica de la calidad (Zúñiga Rendón,
2011).
e) Vigencia Tecnológica: En nuestra legisla no encontramos una definición
de vigencia tecnológica, por lo que me permito manifestar que las obras, bienes y
servicios objeto de la contratación tiene que ser ejecutados con tecnología moderna. En
el Decreto Ejecutivo 1515 dictado el 15 de mayo del 2013 por el Econ. Rafael Correa en
el Art. 3 señala: “Para efectos de la aplicación de estas disposiciones, el principio de
vigencia tecnológica implica la obligación de que la adquisición y arrendamiento de los
15
bienes, así como la prestación de servicios en los que se contempla el uso de bienes
específicos de los mencionados en este decreto, reúnan las condiciones de calidad
necesarias para cumplir de manera efectiva la finalidad requerida, desde el momento de
su adquisición y hasta por un tiempo determinado y previsible de vida útil, con la
posibilidad de adecuarse, integrarse, repotenciarse y reponerse, según el caso, de acuerdo
con los avances científicos y tecnológicos” (Correa, 2013)
f) Oportunidad. - La Administración Pública debe actuar con la celeridad
que el caso amerita o en atención a las circunstancias de cada caso en particular, a fin de
satisfacer de forma eficiente y eficaz las necesidades y el interés público en general
(Zúñiga Rendón, 2011).
g) Libre Concurrencia. - Se hace efectivo por medio del llamamiento a los
particulares o personas de derecho privado para la presentación de ofertas. Por ser una
convocatoria de carácter público no puede ser restringida, sino por los requisitos
determinados por la ley para la calificación de idoneidad del contratista. Por ello,
cualquier persona (natural o jurídica) legal y técnicamente apta puede participar en la
adjudicación de contratos públicos, a fin de salvaguardar cualquier actuación
discriminatoria del Estado. El principio jurídico de la libre concurrencia afianza la
posibilidad de oposición entre los interesados en la futura contratación, e implica la
prohibición para la entidad, de imponer condiciones restrictivas para el acceso a
participar. No obstante, el principio no es absoluto. La normativa jurídica impone ciertas
limitaciones, dado que el interés público exige un control de la capacidad de los
concurrentes. Dichas limitaciones o restricciones son por ejemplo la exclusión de
oferentes incursos en las inhabilidades generales y especiales previstas en esta Ley. Pero
además de esta capacidad genérica, la entidad contratante puede exigir en los pliegos,
determinados requisitos de capacidad técnica y de solvencia económico - financiera, que
16
le aseguren un contratista idóneo. La publicidad de la convocatoria es una consecuencia
obligada del principio jurídico de la libre concurrencia (Zúñiga Rendón, 2011).
h) Transparencia. - Implica el cumplimiento de los principios de legalidad,
publicidad, libre concurrencia, igualdad, entre otros (Zúñiga Rendón, 2011).
i) Publicidad. - De acuerdo con esta Ley, las entidades previstas en el
artículo 1, tienen las obligaciones de publicar en el portal www.compraspublicas.gob.ec,
entre otros, el procedimiento precontractual y contractual. El artículo 13 del Reglamento
General de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, señala la
información que las entidades están obligadas a publicar. La consecuencia de la
publicidad, es que el mayor número de proveedores interesados al tener conocimiento del
requerimiento de una entidad contratante pueden participar y así el Estado, puede tener
mayor número de ofertas. De igual manera, todos los ciudadanos pueden tener
conocimiento de las actuaciones de la Administración Pública (Zúñiga Rendón, 2011).
j) Participación Nacional. - De acuerdo con el artículo 25 de la LOSNCP,
los Pliegos deben contener criterios de valoración que incentiven y promuevan la
participación local y nacional, mediante un margen de preferencia para los proveedores
de obras, bienes y servicios, incluidos los de consultoría, de origen local nacional, de
acuerdo a los parámetros determinados por el Ministerio de Industrias y Competitividad
(Zúñiga Rendón, 2011).
1.1.5 TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Doctrinariamente algunos tratadistas han delimitado de diversas formas
los tipos de contratos administrativos así tenemos: “La Administración Pública puede
celebrar dos tipos de contratos: "administrativos", propiamente dichos, y de "derecho
común" (civil o comercial). Ambas categorías integran el género "contratos de la
Administración Pública” (Marienhoff, 1998).
17
Para Dromi, los contratos administrativos pude ser: De primera generación
o de colaboración estos son los clásicos contratos de obra pública o de suministro. Los de
integración o de segunda generación son aquellos que conllevan una integración
económica, geográfica y cultural, así por ejemplo los tratados. Los de transformación o
de tercera Generación, el Estado es sustituido por el contratista particular, por ejemplo,
en la prestación de un servicio público (Dromi, 2006).
La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en el Art.
1 señala que laye tiene por objeto regular los procedimientos de contratación para la
adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución de obras y prestación de servicios,
incluidos los de consultoría.
1.2 Teorías sustantivas
1.2.1 Formas de extinción o conclusión de los contratos administrativos
Los contratos administrativos, al ser un negocio jurídico en el que esta
implícito el acuerdo de voluntades, está destinado a llegar a su finalización, la conclusión
puede darse de diversas maneras o formas, en algunas ocasiones por haberse cumplido
con el objeto contractual, y en otros sin que se haya cumplido el contrato.
“Los modos o formas de extinción de los contratos Administrativos pueden
clasificarse de distintas formas.
1) Entre los doctrinarios nacionales podemos citar a Bercaitz, quine los clasifica de la
siguiente manera : “a) por expiración del término de los contratos con plazo de duración,
o por cumplimiento de las obligaciones pactadas; b) al ser dejados sin efecto por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, o de ilegitimidad, o de moralidad, o por hechos
relativos o o imputables al cocontratante; c) por imposibilidad material o jurídica
sobreviniente a su celebración; d) por así solicitarlo el cocontratante; e) por recisión de
común acuerdo”. Por su parte Dromi agrupa las causa de extinción en normales o
18
anormales, entendiendo que en las primeras se estaría ante una relación jurídica que
finaliza regularmente, conforme a lo previsto en el contrato ya sea por cumplimiento del
objeto o expiración del término. Mientras que en las anormales existen motivos que
sobrevienen en contratos en curso de ejecución y que en forma súbita le ponen fin , tales
como los supuestos de caducidad, rescate, rescisión, muerte, quiebra, renuncia. Escola
también clasifica en normales y anormales los modos de conclusión de los contratos
administrativos. (…).
2) Entre los doctrinarios españoles podemos citar a Parada, García de Enterría y
Fernández, quienes afirman que conforme a la terminología de la nueva legislación
española de contratos de Estado. (LCAP), la extinción de éstos puede producirse por tres
vías diferentes: el cumplimiento, la declaración de nulidad y la resolución (art. 51),
aclarando que éste último término sustituye al de rescisión y bajo el cual se integran una
serie de supuestos diversos de extinción anticipada del contrato.
Por su parte, López Pellicer señala que la extinción de los contratos administrativos
puede producirse por una serie de causas, una norma, por la realización o cumplimiento
de la prestación objeto del contrato, y otras de carácter anormal, que son la resolución
y la invalidez (declaración de nulidad o anulación).
También Garrido Falla distingue entre una forma normal de extinción cual es el
cumplimiento del contrato; y una serie de formas anormales que pueden tener su causa:
a) en razón e interés público; b) en incumplimiento de las partes; c) en la pérdida del
objeto o imposibilidad de cumplimiento; y d) en la desaparición (muerte) o pérdida de
capacidad del contratista (…)” (Farrando, 2002).
Revisadas las posiciones doctrinales referidas en la obra de Ismael
Farrando, vemos que la legislación ecuatoriana señala en la Ley Orgánica del Sistema
19
Nacional de Contratación Pública, establece en el Art. 92: “Terminación de los
contratos.- Los contratos terminan:
1. Por cumplimiento de las obligaciones contractuales;
2. Por mutuo acuerdo de las partes;
3. Por sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la
resolución del mismo a pedido del contratista;
4. Por declaración unilateral del contratante, en caso de incumplimiento del
contratista; y,
5. Por muerte del contratista o por disolución de la persona jurídica contratista que
no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos competentes de tal
persona jurídica.
Los representantes legales de las personas jurídicas cuya disolución se tramita están
obligados, bajo su responsabilidad personal y solidaria, a informar a la autoridad a la
que compete aprobar la disolución, sobre la existencia de contratos que aquellas tengan
pendientes con las Entidades Contratantes previstas en esta Ley, y a comunicar a las
Entidades Contratantes respectivas sobre la situación y causales de disolución.
Para los indicados casos de disolución de personas jurídicas, antes de expedir la
resolución que la declare, la autoridad correspondiente deberá comunicar sobre el
particular al Instituto Nacional de Contratación Pública, para que éstos, en el término
de diez (10) días, informen si la persona jurídica cuya disolución se tramita no tiene
contratos pendientes con las entidades sujetas a esta Ley o precise cuáles son ellos”.
Acogiendo el criterio de la mayoría de los tratadistas, creo que las causas
señaladas en nuestra legislación se las puede clasificar: a) Normales que las dos primeras
causas, esto es, por cumplimiento de las obligaciones contractuales que hace relación al
objeto del contrato y al plazo de ejecución o de duración del mismo y por mutuo acuerdo
20
de las partes; y, b) Anormales están relacionadas con las otras causas. Como son: Por
sentencia o laudo ejecutoriados que declaren la nulidad del contrato o la resolución del
mismo a pedido del contratista; por declaración unilateral del contratante, en caso de
incumplimiento del contratista; y, por muerte del contratista o por disolución de la
persona jurídica contratista que no se origine en decisión interna voluntaria de los órganos
competentes de tal persona jurídica.
1.2.2 Causas de terminación unilateral de los contratos administrativos
La entidad contratante tiene ciertas prerrogativas frente al contratistas, que
permite en el proceso se ejecución aplicar medidas sancionatorias por incumplimiento del
contrato como son la multa y la terminación del contrato, aunque podría aplicar medidas
coercitivas para que el contratista no caiga en incumplimientos.
Como se señaló anteriormente, la declaración unilateral del contratante en
caso de incumplimiento del contratista en una forma anormal de dar por concluido el
contrato, siendo esta una prerrogativa extrema de la entidad pública.
“Cuando el ente público estatal contratante ejerce la prerrogativa
sancionatoria definitiva de rescisión -la más importante de las sanciones- debido al
incumplimiento grave del contratista, lleva a la administración al extremo de rescindir
el contrato y tener que buscar un tercer contratista que termine la obra o que preste el
servicio incumplido por el contratante.
Al ser una medida extrema, se aplica este remedio sólo de manera “excepcional”, ya
que, por ejemplo, en el caso de un servicio público, los usuarios se quedarían sin el
servicio, y a la Administración le ocasionaría una pérdida de tiempo, nuevos precios y la
limitación de responsabilidad de lo ya cumplido por parte del contratante, etc. Por lo
que la facultad resarcitoria sólo es conveniente recién después de haber agotado todos
21
los medios posibles para lograr el cumplimiento y solo ante faltas graves del contratista”
(Farrando, 2002).
Así mismo, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
señala cuales con las circunstancias en las cuales la administración pública puede tomar
la decisión de dar por terminado un contrato administrativo, señalando en el Art. 94:
“Terminación unilateral del contrato. - La Entidad Contratante podrá declarar
terminada anticipada y unilateralmente los contratos a que se refiere esta Ley, en los
siguientes casos:
1. Por incumplimiento del contratista;
2. Por quiebra o insolvencia del contratista;
3. Si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del
contrato;
4. Por suspensión de los trabajos, por decisión del contratista, por más de sesenta
(60) días, sin que medie fuerza mayor o caso fortuito;
5. Por haberse celebrado contratos contra expresa prohibición de esta Ley;
6. En los demás casos estipulados en el contrato, de acuerdo con su naturaleza; y,
7. La Entidad Contratante también podrá declarar terminado anticipada y
unilateralmente el contrato cuando, ante circunstancias técnicas o económicas
imprevistas o de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el
contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el contrato. En este
caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del contrato ni se inscribirá
al contratista como incumplido.
En este último caso, el contratista tiene la obligación de devolver el monto
del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la
terminación unilateral del contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en
22
caso de no hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la
garantía de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado. El no pago de la
liquidación en el término señalado, dará lugar al pago de intereses desde la fecha de
notificación; intereses que se imputará a la garantía de fiel cumplimiento del contrato”.
Para el cumplimiento de los objetivos de la presente investigación, no
interesa analizar cada uno de los casos señalados en la referida norma; es decir, las
circunstancias que de estar incursos los contratistas del Estado, puede la Institución
contratante, en base de sus prerrogativas dar por terminado en forma unilateral el contrato.
En efecto, siendo así, hay determinar que tiene que hacer la Institución
Pública, cuando el contratista esta incurso en uno de los casos señalados en el Art. 94 de
la LOSNCP, para lo cual, es necesario analizar el procedimiento a seguir, que permite
que se respete el derecho al debido proceso en caso que se cumpla a cabalidad, con lo
normado en el Art. 95 de la referida ley, que establece:
“Notificación y trámite. - (Reformado por el Art. 22 de la Ley. s/n, R.O. 100-2S,
14-X-2013).- Antes de proceder a la terminación unilateral, la Entidad Contratante notificará al
contratista, con la anticipación de diez (10) días término, sobre su decisión de terminarlo
unilateralmente. Junto con la notificación, se remitirán los informes técnico y económico,
referentes al cumplimiento de las obligaciones de la Entidad Contratante y del contratista. La
notificación señalará específicamente el incumplimiento o mora en que ha incurrido el
contratista de acuerdo al artículo anterior y le advertirá que de no remediarlo en el término
señalado, se dará por terminado unilateralmente el contrato.
Si el contratista no justificare la mora o no remediare el incumplimiento, en el
término concedido, la Entidad Contratante podrá dar por terminado unilateralmente el contrato,
mediante resolución de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, que se comunicará por
escrito al contratista y se publicará en el portal institucional del Servicio Nacional de Contratación
Pública SERCOP. La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de
23
reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de
cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista. Tampoco se admitirá acciones
constitucionales contra las resoluciones de terminación unilateral del contrato, porque se tienen
mecanismos de defensas adecuados y eficaces para proteger los derechos derivados de tales
resoluciones, previstos en la Ley.
Los contratistas no podrán aducir que la Entidad Contratante está en mora del
cumplimiento de sus obligaciones económicas en el caso de que el anticipo que les fuere
entregado en virtud del contrato no se encontrare totalmente amortizado. La forma de calcular
la amortización del anticipo constará en el Reglamento respectivo.
Solo se aducirá mora en el cumplimiento de las obligaciones económicas de la
Entidad Contratante cuando esté amortizado totalmente el anticipo entregado al contratista, y
éste mantenga obligaciones económicas pendientes de pago.
La declaración unilateral de terminación del contrato dará derecho a la Entidad
Contratante a establecer el avance físico de las obras, bienes o servicios, su liquidación financiera
y contable, a ejecutar las garantías de fiel cumplimiento y, si fuere del caso, en la parte que
corresponda, la garantía por el anticipo entregado debidamente reajustados hasta la fecha de
terminación del contrato, teniendo el contratista el plazo término de diez (10) días para realizar
el pago respectivo. Si vencido el término señalado no efectúa el pago, deberá cancelar el valor
de la liquidación más los intereses fijados por el Directorio del Banco Central del Ecuador, los que
se calcularán hasta la fecha efectiva del pago.
La Entidad Contratante también tendrá derecho a demandar la indemnización
de los daños y perjuicios, a que haya lugar.
Una vez declarada la terminación unilateral, la Entidad Contratante podrá volver
a contratar inmediatamente el objeto del contrato que fue terminado, de manera directa, de
conformidad con el procedimiento que se establezca en el reglamento de aplicación de esta Ley”.
24
De la norma transcrita se colige, que para que exista el respeto al debido
proceso, las instituciones del Estado deben de seguir con los siguientes pasos:
1. Contar con los informes técnicos y económicos, en el que se encuentre establecido
en forma clara el incumplimiento incurrido por el contratista y la liquidación
económica del contrato.
2. Notificar al contratista la decisión de dar por terminado el contrato, esta
notificación debe cumplir con los siguientes requisitos: a) De ser realizada con la
anticipación de diez (10) días término. b) Deben adjuntarse los informes técnicos
y económicos. c) En la notificación la institución debe establecer en forma clara
y específica el incumplimiento o mora incurrido y la advertencia que de no
remediarlo en el término de 10 días se procederá dar por terminado el contrato.
3. La resolución de terminación unilateral del contrato en el caso de que el contratista
no haya justificado la mora o no haya remediado el incumplimiento, y contendrá
el avance físico de las obras, bienes o servicios y la liquidación financiera y
contable del contrato, dicha resolución constituye un acto administrativo, que es
una mera manifestación singular y concreta de la actividad administrativa (Zavala
Egas, Lecciones de Derecho Administrativo, 2011); el Estatuto de Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, señal en el Art. 65, establece:
“Es toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos individuales de forma directa” (Ejecutiva, 2002).
4. La resolución deberá comunicada o notificada por escrito al contratista, “que
cosiste en someter al conocimiento del administrado, las decisiones emanadas de
autoridad pública” (Morales Tobar, 2011); y, la Corte Suprema de Justicia de
Ecuador a manifestado que la notificación es el acto jurídico mediante el cual se
comunica de una manera auténtica a una persona determinada o a un grupo de
25
personas la resolución judicial o administrativa de una autoridad, con todas las
formalidades preceptuada por la ley (Justicia, 2000) .
5. Publicación de la resolución en el portal institucional del Servicio Nacional de
Contratación Pública (SERCOP)
6. Se oficiará las instituciones bancarias o financieras que hayan emitido las
garantías.
Referente al debido proceso es necesario señalar: “El debido proceso es,
así, una garantía formal para el administrado en el sentido de que deben cumplirse todos
los actos y/o fases procedimentales que la ley exige para que una decisión o resolución
(acto final) pueda calificarse con validez a la luz del ordenamiento jurídico. En un plano
material, el debido proceso otorga al administrado la garantía de que podrá hacer valer
sus derechos en el ámbito y escenario de la administración. Con ello, el debido proceso
no solo va más allá de una garantía formal del desarrollo del procedimiento, sino que,
(…), requiere de un control material que verifique el contenido de una decisión que se
apegue a los valores y principios sobre los que se estructura el ordenamiento jurídico”
(Rojas Franco, 2011).
“Desde este contemporáneo punto de vista, el debido proceso es un
derecho fundamental resultante de un conjunto de principios que deben operar en todo
tipo de procedimientos, pues se trata de un deber. Un deber que lo impone las propias
normas constitucionales reforzadas por el derecho supranacional. Hay que recordar
siempre que en su origen el derecho al debido proceso legal determinaba el irrestricto
cumplimiento de la ley preexistente; se suma, en otra etapa, el derecho de defensa; luego,
se constitucionaliza y, finalmente, pasa as er derecho humano supranacional” (Zavala
Egas, Código Orgánico General de Procesos - COGEP Notas de estudio, 2016).
26
Además de velar por el cumplimiento del procedimiento detallado
anteriormente, la institución debe emitir la resolución en forma motivada, que es una
garantía básica y fundamental para respetar el debido proceso.
“El acto con el que concluye el procedimiento de resolución de un contrato
ha de ser motivado. (…). El acuerdo de resolución ha de contener, úes, una referencia
sucinta de los hechos y razones que lo fundamentan; más concretamente ha de determinar
la causa de resolución que se invoca y la responsabilidad del contratista en los hechos que
la avalan (…)” (Barrero Rodríguez, 2007)
Referente a la motivación es necesario tener presente los criterios de la Corte
Constitucional, en las diversas sentencias, así: “Para que determinada resolución se halle
correctamente motivada es necesario que la autoridad que tome la decisión exponga las
razones que el Derecho le ofrece para adoptarla. Dicha exposición debe hacérsela de
manera razonable, lógica y comprensible, así como mostrar cómo los enunciados
normativos se adecúan a los deseos de solucionar los conflictos presentados. Una decisión
razonable es aquella fundada en los principios constitucionales. La decisión lógica, por
su lado, implica coherencia entre las premisas y la conclusión, así como entre esta y la
decisión. Una decisión comprensible, por último, debe gozar de claridad en el lenguaje,
con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá de las partes en
conflicto” (Sentencia Constitucional, 2012). En otra sentencia manifiesta: “En el ámbito
de justicia, la motivación se torna en un condicionante esencial de las decisiones
jurisdiccionales que debe ser aplicado por todas las juezas y jueces dentro del ejercicio
de sus funciones; por cuanto, a través de una debida motivación, las partes procesales y
la ciudadanía en general pueden fiscalizar las actuaciones judiciales. La consecuencia
final de expedir una decisión inmotivada es una nulidad conforme lo establecido en la
Constitución de la República” (Sentencia Constitucional, 2014).
27
La motivación constituye una garantía al debido proceso consagrado en la
Constitución de la República, el Art. 76 que señala: “Garantías al debido proceso.- En
todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se
asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7.
El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: l) Las
resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en
la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se
explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”.
Mónica Buj Montero en el Capítulo VII de la Obra Manual de Derecho Administrativo,
pág. 213, expresa: “Por regla general la falta de motivación o la motivación insuficiente
del acto es un vicio muy grave que apareja su nulidad, puesto que no constituye
solamente un vicio de forma sino también, y principalmente, de arbitrariedad.”
(Farrando, Manual de Derecho Administrativo, 2000).Para que se vulnere el principio de
motivación al momento de resolver, es necesario que la exposición no hubiere sido
realizada de manera razonable, lógica y comprensible; entendiéndose que la motivación
es un proceso lógico jurídico que recoge los hechos, ubica la norma jurídica pertinente
aplicable, y determina que los efectos jurídicos producidos sean los esperados, institución
que se rompe cuando no hay la conjugación exacta de éstos tres elementos, produciendo
la nulidad.
1.2.3 La responsabilidad administrativa en la terminación unilateral de los contratos
administrativos.
Respecto de la responsabilidad, se puede obtener de la Real Academia
Española, en el Diccionario de la Lengua Española, señala: “… 2. Deuda, obligación de
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reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o
de otra causa legal. 3. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro
en cosa o asunto determinado” (Española R. A., 2017). También, el Diccionario del
Español Jurídico, indica: “Obligación de resarcir las consecuencias lesivas para los
derechos e intereses de otra persona derivadas de la actuación propia o ajena, bien se
deriven aquellas del incumplimiento de contratos, o bien de daños producidos por simple
culpa o negligencia” (Española R. A., 2017).
En la revista jurídica on line de la Universidad Católica de Santiago de
Guayaquil, se encontró un artículo publicado por la Dra. María Rivas Casaretto, en la que
dice: “El concepto de Responsabilidad en Derecho Administrativo es que el Estado a
través de sus dignatarios, autoridades, funcionarios o servidores públicos y terceros, se
haga cargo de los efectos jurídicos que emanaron de sus actos u omisiones culposas o
intencionales” (Rivas Casaretto, 2003).
Se puede entender por responsabilidad, la obligación que tiene una persona
de subsanar el perjuicio producido, o el daño causado a un tercero, porque así lo disponga
una ley, lo requiera una convención originaria, lo estipule un contrato, o se desprenda de
ciertos hechos ocurridos, independientemente de que en ellos exista o no culpa del
obligado a subsanarla (Fernández Ruiz, 2013).
El Reglamento de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado,
señala en el Art. 1: “Responsabilidad.- Las autoridades, dignatarios/as, funcionarios/as
y demás servidores/as de las instituciones del Estado, los personeros, directivos,
empleados, trabajadores y representantes de las empresas públicas, personas jurídicas y
entidades de derecho privado con participación estatal o terceros, actuarán con la
diligencia y empeño que emplean generalmente en la administración de sus propios
29
negocios y actividades, caso contrario responderán por sus acciones u omisiones, de
conformidad con lo previsto en la ley” (Estado, 2016).
Es necesario tener presente, que el fundamento de la responsabilidad, nace
en la Constitución, pudiendo en la actividad estatal existir dos tipos de responsabilidades,
la subjetiva y objetiva, por lo que este trabajo esta relacionado con la responsabilidad
subjetiva que se funda en el dolo o culpa del servidor público.
En la Constitución de la República existen normas que señalan la
responsabilidad. Así, el Art. 226 señala que las instituciones del Estado, sus organismos
y dependencias, servidoras y servidores públicos, y las personas que actúen en virtud de
una potestad estatal, solo podrán ejercer las competencias y facultades consignadas en la
Constitución y en la Ley. El Art. 233 señala, ninguna servidora ni servidor público estará
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus
omisiones. Así, mismo señala que los servidores públicos son responsables administrativa, civil
y penalmente. En el Art 212 establece que la Contraloría General del Estado tiene competencia
exclusiva en la determinación responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de
responsabilidad penal.
La Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, en el Art. 45
establece: “Responsabilidad administrativa culposa.- La responsabilidad administrativa
culposa de las autoridades, dignatarios, funcionarios y servidores de las instituciones del
Estado, se establecerá a base del análisis documentado del grado de inobservancia de
las disposiciones legales relativas al asunto de que se trate, y sobre el incumplimiento de
las atribuciones, funciones, deberes y obligaciones que les competen por razón de su
cargo o de las estipulaciones contractuales, especialmente las previstas en el Título III
de esta Ley” (Congreso Nacional, 2017); y, el Art. 46 de la referida Ley señala cuales con
30
las sanciones a los servidores públicos por incurrir en este tipo de responsabilidad,
puediendo aplicarse desde una multa que va de una a veinte remuneraciones básicas
unificadas del trabajador del sector privado, al dignatario, autoridad, funcionario o
servidor, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar, de
acuerdo a la gravedad de la falta cometida, pudiendo además ser destituido del cargo
(Congreso Nacional, 2017).
Las responsabilidades administrativas que se dan por infracciones de
disposiciones legales tienen como consecuencia la aplicación de sanciones
administrativas que van desde la multa hasta la destitución, estas sanciones se imponen,
luego de haberse realizado el examen especial por parte de la Contraloría General del
Estado; misma que, no es igual a la responsabilidad subjetiva por dolo o culpa grave, por
actuaciones de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, y que está
establecido en el Art. 11 de la Constitución de la República del Ecuador, que establece:
“(…) El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de
una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los
particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las
acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados
públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra
de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas” (Asamblea Constituyente, 2008).
De la norma constitucional señalada se colige, el Estado debe reparar a los
particulares por las violaciones a sus derechos, para ello es necesario tener presente, “(…)
el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues, un
perjuicio patrimonialmente evaluable, ausencia de causas de justificación, no en su
31
comisión, si no en su producción respecto al titular del patrimonio contemplado, y,
finalmente, posibilidad de imputación del mismo a tercera persona (en este caso a la
Administración), ..” (García de Enterría, 2012); para que pueda hacerse efectivo una
reparación por parte del Estado, es necesario “La existencia de una relación de causa a
efecto entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido (…)” (García
de Enterría, 2012).
Para que el Estado pueda ejercer el derecho de repetición por las acciones
u omisiones de las funcionarias y funcionarios y empleadas y empleados públicos en el
desempeño de sus funciones, se requiere que un juez haya declarado la responsabilidad
por dolo culpa o grave en las actuaciones realizadas. “No es posible olvidar, en efecto,
que a la producción de un resultado lesivo determinado pueden contribuir varias causas,
referibles a personas, empresas o actividades diferentes. En tales supuestos, al juez se le
plantea un problema difícil de resolver, puesto que deslindar el poder causal de cada
hecho y asignar a cada causa una parte del daño, y a cada agente una parte de la
indemnización correspondiente es algo siempre difícil, (…) La imputación directa de la
Administración de los daños causados por sus agentes no se traduce, sin embargo, en una
exoneración total de estos” (García de Enterría, 2012). En esa, línea nuestra constitución
estable el derecho de repetición en contra de los funcionarios responsables del daño
causado al administrado, y como consecuencia el Estado tuvo que resarcir por esa lesión.
En materia de contratación pública, una vez resuelta la terminación
unilateral del contrato, de conformidad con lo establecido en el Art. 173 de la CRE, “Los
actos administrativos de cualquier autoridad del Estado podrán ser impugnados, tanto
en la vía administrativa como ante los correspondientes órganos de la Función Judicial”,
el contratista puede impugnar ese acto administrativo, ante el Tribunal Distrital de lo
Contencioso Administrativo, del domicilio del administrado, y en la forma prevista en el
32
Código Orgánico General de Procesos. El Tribunal al dictar sentencia puede ratificar la
legalidad del acto administrativo o puede aceptar la demanda declarando la nulidad o
ilegalidad de la resolución de Terminación Unilateral de los Contratos Administrativos.
En relación con la impugnación que puede realizar el contratista el
LOSNCP, señala en el Art. 105, señala: “Instancia única. - De surgir controversias en
que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje
y decidan ir a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los Tribunales
Distritales de lo Contencioso Administrativo aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa”. De la revisión de la LOSNCP, no existe una una norma
que otorgue una potestad jurisdiccional al Juez para declarar la responsabilidad de los
servidores públicos por sus actuaciones en los procesos de terminación unilateral de los
contratos, al respecto es necesario tener presente “…lo que es absolutamente claro es que
los jueces y tribunales contencioso-administrativos carecen de manera absoluta para
poder declarar válidamente una responsabilidad patrimonial “por hecho de las leyes…”
(García de Enterría, 2012).
33
CAPÍTULO 2
MARCO METODOLÓGICO
2.1 Metodología:
En el presente esquema se va a utilizar una investigación cualitativa,
basado en la teórica, en la que se utilizará como metodología el análisis doctrinario y de
la legislación ecuatoriana. Para la recolección de información se realizará mediante la
toma de información bibliográfica y legal.
2.2 Métodos:
Métodos del nivel teórico:
Analítico - Sintético: se empleó en el estudio de los objetivos y contenidos
de la responsabilidad administrativa de los servidores públicos en las decisiones que
adopten en los procesos de terminación unilateral de los contratos celebrados por las
instituciones públicas.
Análisis documental: se utilizó para valorar diferentes fuentes de
información para el estudio de la responsabilidad administrativa de los servidores
públicos basado en textos legales.
Métodos del nivel empírico:
Encuesta a jueces de la Corte Provincial de Justicia y del Tribunal
Contencioso Administrativo, se utilizó para conocer la opinión de los expertos, para
determinar la necesidad de establecer un régimen de responsabilidad administrativa en la
legislación de contratación pública.
2.3 Premisas o Hipótesis
34
La ausencia de un régimen de responsabilidad administrativa de los
funcionarios públicos provoca un daño patrimonial al Estado ocasionado por el pago de
indemnizaciones en sentencias dictadas en las demandas presentadas por la terminación
unilateral de contratos administrativos.
2.4 Universo y muestra
El universo de la investigación esta, enmarcado a las doctrinas
relacionadas por los contratos administrativos y cuerpos legales vigentes en el país; y, la
muestra se encasilla al análisis de los artículos de la Constitución de la República del
Ecuador, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su Reglamento,
Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. El universo es el campo de estudio al
cual va dirigida la investigación y que corresponde a cincuenta (50) jueces de la Corte
Provincial de Justicia y 12 jueces del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo
de Guayaquil, servidores públicos encargados de la administración de justicia.
Del total del universo a investigar, se tomó la decisión de realizar la
encuesta a 30 jueces en forma aleatoria, la misma que constituye la muestra.
2.5 CDIU – Operacionalización de variables
Variable Independiente: Ausencia de un régimen responsabilidad
administrativa de los funcionarios públicos.
Variable dependiente: Daño patrimonial al Estado por resoluciones de
terminación unilateral
35
Ilustración 1 MATRIZ CDIU
CATEGORIAS DIMENSIONES INSTRUMENTOS UNIDADES
Ausencia de un
régimen de
responsabilidad
administrativa
de los
funcionarios
públicos.
Constitucional
Legal Administrativa
Social
Constitución
Ley Orgánica de la
Contraloría General
del Estado
Encuesta
Responsabilidad de
los servidores
públicos.
Abogados y Jueces
Daño
Patrimonial al
Estado por
Resoluciones de
Terminación
unilateral de los
contratos
Constitucional
Legal
Social
Constitución
Ley Orgánica del
Sistema Nacional de
Contratación
Pública
Encuesta
Resarcimiento
económico
Procedimiento de
Terminación
Unilateral
Abogados y Jueces
Elaborado por: Luis Romero Abad
Fuente: Datos de la investigación.
2.6 Gestión de datos
La información constante en esta investigación se obtuvo del análisis del
material para la investigación, constante en las fuentes bibliográficas, esto es, doctrina,
normas constitucionales y legales vigentes en el Ecuador, para lo cual se procedió a
realizar una minuciosa lectura de los temas de análisis; y de encuestas formuladas a
profesionales del derecho, información que se utilizará solo con fines investigativos sin
divulgación de las personas encuestadas.
2.7 Criterios éticos de la investigación
Dentro del marco metodológico, los criterios éticos consisten en la
responsabilidad con la que procedió a realizar la selección de los textos que contienen las
teorías que se sostendrán, con fuertes bases que permiten una sólida investigación
jurídicas, que permita una estructura de una propuesta bien elaborada para incluir en la
36
legislación de contratación pública un régimen de responsabilidad administrativa para los
funcionarios que incurran en decisiones que a través de sentencias signifiquen egresos
patrimoniales para el Estado.
37
CAPÍTULO 3
RESULTADOS
3.1 Antecedentes de la unidad de análisis o población
Para realizar la investigación, por tratarse de una materia relacionada con
contratación pública, era necesario conocer los diferentes grados de conocimientos de los
temas que se están abordando, por lo que fue importante recibir la información de
profesionales del derecho que acuden a recibir el servicio de la Corte Provincial de
Justicia, y también de los jueces de la indicada Corte, procediendo a tomas la muestra de
treinta profesionales, siendo los resultados los que se detalla a continuación.
3.2 Diagnostico o estudio de campo:
PREGUNTA 1: ¿Conoce cuál es el procedimiento de terminación unilateral de los
contratos administrativos?
Ilustración 2
Elaborado por: Luis Romero Abad
Fuente: Datos de la investigación
Total
Suma de SI 15
Suma de NO 15
0
2
4
6
8
10
12
14
16
38
Se puede observar que el 50% de los encuestados conocen el
procedimiento de terminación unilateral de los contratos.
PREGUNTA 2: ¿Cree usted que las resoluciones ilegales de terminación unilateral de
los contratos administrativos generan un daño patrimonial al Estado?
Ilustración 3
Elaborado por: Luis Romero Abad
Fuente: Datos de la investigación
La mayoría de los encuestados están conscientes de que las resoluciones
ilegales generan un daño patrimonial al Estado, por las cuantiosas indemnizaciones que
tiene que pagarse.
Total
Suma de SI 24
Suma de NO 6
0
5
10
15
20
25
30
Suma de SI
Suma de NO
39
PREGUNTA 3: ¿Considera usted que al declarar ilegal o nula una resolución de
terminación unilateral de los contratos administrativos, los jueces en las sentencias
deberían establecer la responsabilidad del funcionario que dictó la resolución ilegal?
Ilustración 4
Elaborado por: Luis Romero Abad
Fuente: Datos de la investigación
Los resultados obtenidos, dan una opinión de los jueces sobre la potestad
que ellos deben tener para que en sus sentencias puedan declarar la responsabilidad
administrativa de las y los servidores públicos por la toma de sus decisiones en forma
ilegal.
Total
Suma de SI 25
Suma de NO 5
0
5
10
15
20
25
30
Suma de SI
Suma de NO
40
PREGUNTA 4: ¿Cree usted que esa responsabilidad debería ser establecida en los casos
de dolo o culpa grave del servidor público que dictó la resolución?
Ilustración 5
Elaborado por: Luis Romero Abad
Fuente: Datos de la investigación
Algo fundamental que los encuestados han respondido en forma
afirmativa, es la necesidad de establecer en que casos se puede declarar la responsabilidad
administrativa, por lo que se les planteó dos circunstancias, estos son el dolo y la culpa
grave.
Total
Suma de SI 26
Suma de NO 4
0
5
10
15
20
25
30
Suma de SI
Suma de NO
41
PREGUNTA 5: ¿Considera usted necesario, que la potestad del juez para establecer la
responsabilidad del funcionario que dictó la resolución ilegal, debería estar establecida
en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública?
Ilustración 6
Elaborado por: Luis Romero Abad
Fuente: Datos de la investigación
Para que el juez pueda declarar una responsabilidad administrativa en la
sentencia, es necesario que la ley le faculte, por lo que los resultados de la encuesta así lo
demuestran, por cuanto 23 de los encuestados consideran necesaria esta circunstancia.
Total
Suma de SI 23
Suma de NO 7
0
5
10
15
20
25
Suma de SI
Suma de NO
42
CAPÍTULO 4
DISCUSIÓN
4.1 Contrastación empírica:
El tratamiento del problema planteado, comprende el análisis de la
responsabilidad de los servidores públicos por las resoluciones de terminación unilateral
de los contratos administrativos, que implique al Estado pagar indemnizaciones, eso
significa generar un daño patrimonial al Estado, esta basado en la aplicación de los nuevos
estándares del Derecho Constitucional en la que el Estado debe ejercer el derecho de
repetición. La actividad administrativa puede vulnerar los derechos de las personas, y en
relación con el caso analizado de los contratistas declarados fallidos por una decisión que
podría resultar ilegal o arbitraria ya sea por fallas en el debido proceso por indebida por
observancia de los procedimientos establecidos en la Ley, y por cuanto en las decisiones
judiciales los jueces no tienen la potestad para declarar la responsabilidad.
Con estas consideraciones, se ha procedido a realizar una encuesta a los
abogados en libre ejercicio profesional y jueces de la Corte Provincial de Justicia, de los
resultados obtenidos podemos establecer el siguiente análisis.
Las preguntas formuladas en la encuesta estuvieron enfocadas a conocer
la percepción de los profesionales del derecho acerca del tema de investigación.
Siendo así, en la pregunta 1, se les pregunto si conocían el procedimiento
de terminación unilateral de los contratos administrativos, obteniéndose como resultado
que quince de los encuestados no lo conocían, observándose que a pesar de que la
LOSNCP, establece el procedimiento a seguir el 50% de profesionales del derecho no lo
conocen a pesar de su formación.
43
En la pregunta 2, se consultó ¿Cree usted que las resoluciones ilegales de
terminación unilateral de los contratos administrativos generan un daño patrimonial al
Estado?, en la misma 24 de los 30 encuestado dijeron que si, significa que los encuestados
están conscientes que las decisiones que se adopten en forma ilegal, al ser declaradas
nulas por los jueces, acarrea pagos indemnizatorios por parte del Estado.
En la pregunta 3, 25 de los 30 encuestados creen que los jueces en las
sentencias deberían establecer la responsabilidad del funcionario que dictó la resolución
ilegal, situación que, en la LOSNCP, no se encuentra establecido.
En la pregunta 4, 26 de los 30 encuestados consideran que la
responsabilidad de los servidores pública debería ser establecida en los casos de dolo o
culpa grave de quién dictó la resolución.
Al no estar establecida en la LOSNCP, la potestad del juez para establecer
la responsabilidad del funcionario que dictó la resolución ilegal o nula, 23 de los
encuestados consideran que dicha facultad se debería incluir en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública.
De los resultados obtenidos se puede establecer que en opinión de los
jueces que fueron encuestados, al existir un daño patrimonial por indemnizaciones que
paga el Estado a los contratistas, cuanto los jueces han declarado nulo o ilegal la
resolución de terminación unilateral de un contrato público, es necesario que el ente
estatal ejerza el derecho de repetición en contra del funcionario que ocasionó la nulidad
o ilegalidad. Para esto, es importante que los jueces cuenten con una herramienta jurídica
que les permita en sus sentencias declarar la responsabilidad por dolo o culpa grave de
los funcionarios públicos.
44
4.2 Limitaciones:
Existen limitaciones para el desarrollo de ésta investigación, siendo una principal, es que
no existe jurisprudencia en la que los jueces de la Sala Especializada de la Corte Nacional
de Justicia, se haya pronunciado estableciendo la responsabilidad de las servidoras o
servidores públicos, por decisiones ilegales en la terminación de contratos
administrativos, situación que hace difícil al Estado ejercer el derecho de repetición.
Fundamentalmente por tratarse de recursos económicos en donde está en riesgo los
intereses patrimoniales del Estado, y que de ejercerse un derecho de repetición
naturalmente afectaría gravemente la economía de los servidores públicos.
45
CAPÍTULO 5
PROPUESTA
A través de la investigación realizada es claro, que en la Constitución de
la República si se establece la responsabilidad por acciones u omisiones de los servidores
públicos, y la obligación de les Estado de ejercer el derecho de repetición en contra de
quienes actúen en base de una potestad pública, viéndose imposibilitados de ejercer este
derecho por cuanto no existe un mecanismo legal para determinar el dolo o la culpar de
dicho servidor por sus actuaciones, es necesario que se implemente una reforma la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, que establezca la potestad de los
jueces para declarar la responsabilidad, y de esa forma el Estado pueda recaudar los
egresos económicos producto de las demandas por impugnación de las resoluciones de
terminación unilateral de los contratos administrativos.
A continuación, me permito incluir una propuesta de reforma a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública.
CONSIDERANDO
Que, es necesario crear un régimen de responsabilidad administrativa que permita al
estado ejercer el derecho de repetición en contra de las servidoras y servidores públicos
que por actuaciones en las decisiones de terminación unilateral de los contratos públicos,
incurran en dolo o culpa grave;
Que, la ausencia de la ausencia de un régimen de responsabilidad administrativa ha
derivado en pago de indemnizaciones que significa egresos de recursos públicos por parte
de las instituciones contratantes del Estado;
Que, la Constitución de la República del Ecuador en el Art. 226 establece: “Las
instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores
46
públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente
las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán
el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce
y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución”.
Que, el primer inciso del Art. 233 de la Constitución de la República del Ecuador, señala:
“Ninguna servidora ni servidor público estará exento de responsabilidades por los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos, bienes o
recursos públicos”.
Que, el tercer inciso del numeral 9 del Art. 11 de la Constitución de la República del
Ecuador, norma: “…El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en
contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles, penales y administrativas. (…)”.
Que, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el Art. 94
establece los casos en los cuales la entidad contratante puede dar por terminado en forma
unilateral los contratos públicos.
Que, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en el Art. 95 señala
el trámite que debe seguir la entidad contratante para proceder a terminar unilateralmente
los contratos celebrados con contratistas.
En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expide la siguiente.
LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGANICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
Artículo Único. – Luego del Art. 95 inclúyase uno que diga:
47
“Art. …. - El contratista podrá impugnar la resolución de la máxima autoridad de la
Entidad Contratante, con la cual da por terminado en forma unilateral el contrato, ante
los jueces del Tribunal Contencioso Administrativo de su domicilio.
Si el fallo del Tribunal competente fuere favorable, declarándose nulo o ilegal el acto
administrativo de terminación unilateral del contrato, el juez dispondrá el resarcimiento
de los daños y perjuicios ocasionados. La autoridad, funcionario o servidor causante de
la nulidad o ilegalidad será pecuniariamente responsable de los valores a erogar y, en
consecuencia, el Estado ejercerá en su contra el derecho de repetición de los valores
pagados.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo en su sentencia, deberá declarar la
responsabilidad de la servidora o el servidor que haya causado el perjuicio por dolo o
culpa grave, siempre que en el proceso de impugnación se haya contado con la servidora
o el servidor, para que ejerza su derecho a la defensa”.
Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano
de Quito, Provincia de Pichincha, a los ………..
48
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones:
1. La Constitución de la República del Ecuador establece la
responsabilidad del Estado por la vulneración de los derechos, en consecuencia, el deber
de reparar a los perjudicados por las acciones u omisiones de sus funcionarios públicos.
2. El Estado, tiene el deber y la obligación de ejercer el derecho de
repetición en contra de las y los servidores públicos que por sus actuaciones, hayan
provocado que las instituciones públicas paguen indemnizaciones por la reparación de los
daños causados a los particulares.
3. Las Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
establece como en forma clara la prerrogativa del Estado para dar por terminados en
forma unilateral de los contratos administrativos, cuando se encuentren incursas en los
casos señalados en el Art. 94 de la referida ley; y, además regula el procedimiento que se
debe seguir para que la máxima autoridad pueda resolver la rescisión del contrato.
4. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, no
establece entre su normativa, como una potestad judicial la posibilidad que el Tribunal
Contencioso Administrativo, declare la responsabilidad de los funcionarios públicos que
por su dolo o culpa grave hayan ocasionado la nulidad o ilegalidad de la resolución de
terminación unilateral de los contratos administrativos.
49
Recomendaciones:
1. El pago de indemnizaciones por parte del Estado, por casos de
declaración de nulidad o ilegalidad de las resoluciones de terminación unilateral de los
contratos administrativos significa pago de recursos económicos en perjuicio del
patrimonio estatal, por lo que constituye una necesidad recuperar dichos calores.
2. Se requiere la Asamblea Nacional, apruebe una reforma a la Ley
Orgánica del Sistema Nacional del Contratación Pública, para facilite el ejercicio del
derecho de repetición, a fin de que el Estado pueda recuperar, los valores pagados por las
indemnizaciones
3. Capacitar a los servidores y servidora públicos, en la forma de terminar
los contratos y de las responsabilidades que generan por la aplicación de decisiones nulas
e ilegales.
50
BIBLIOGRAFÍA
Asamblea Constituyente. (2017). Constitución de la República del Ecuador. Ciudad
Alfaro: Registro Oficial.
Asamblea Nacional. (2017). Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública. Quito: Ediciones legales.
Barrero Rodríguez, C. (2007). La resolución de los contratos administrativos por
incumplimiento del contratista. Valladolid: Lex Nova.
Cassagne, J. C. (1975). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Obtenido de
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: www.cepc.gob.es
Congreso Nacional. (2017). Código Civil. Quito: Ediciones legales.
Congreso Nacional. (2017). Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado. Quito:
Ediciones legales.
Correa, R. (2013). Decreto Ejecutivo 1515. Quito: Presidencia de la República.
Dromi, R. (2006). Derecho Administrativo. Buenos Aires: Hispania Libros.
Ejecutiva, F. (2002). Estatuto del Regimen Juridicio Administrativo de la Función
Ejecutiva. Quito: Registro Oficial.
Española, R. A. (12 de julio de 2017). http://dle.rae.es. Obtenido de
http://dej.rae.es/#/entry-id/E214540: http://dej.rae.es/#/entry-id/E214540
Española, R. A. (17 de Julio de 2017). http://dle.rae.es/?w=recursos/diccionarios/drae.
Obtenido de http://dle.rae.es: http://dle.rae.es/?w=recursos/diccionarios/drae
Estado, C. G. (2016). Reglamento de Responsabilidades. Quito: Registro Oficial.
51
Farrando, I. (2000). Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Depalma.
Farrando, I. (2002). Contratos Administrativos. Buenos aires: Abeledo-Perrot.
Fernández Ruiz, J. (2013). www.juridicas.unam.mx. Obtenido de
www.bibliojuridicas.org:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3180/11.pdf
García de Enterría, E. (2012). Curso de Derecho Administrativo (Vol. II). Madrid:
THOMSON - CIVITAS.
Justicia, C. S. (2000). Gaceta Judicial Año CI Serie XVII No. 3. Quito: Gaceta Judicial.
Maldonado Molina, F. (2014). Principales contradicciones y vacíos de las resoluciones
emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública (antes INCOP) con
la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. Quito:
Universidad Central.
Marienhoff, M. (1998). Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires: Abeledo
Perrot.
Morales Tobar, M. (2011). Manual de Derecho Procesal Administrativo. Quito:
Corporación de Estudios y Publicaciones.
Parada, R. (2013). Derecho Administrativo I. Madrid: Marcial Pinos, Ediciones
jurídicas y sociales S.A.
Rivas Casaretto, M. (9 de ENERO de 2003). http://www.revistajuridicaonline.com.
Obtenido de http://www.revistajuridicaonline.com:
http://www.revistajuridicaonline.com/wp-
content/uploads/2003/01/16_Responsabilidades_de_Servidores_Publicos.pdf
52
Rojas Franco, E. (2011). El debid procedimiento administrativo. Revista de la Facultad
de derecho PUCP, 177-188.
Secaira Durango, P. (2004). Curso breve de derecho administrativo. Quito: Editorial
Universitaria.
Sentencia Constitucional, 1212-11 EP (Corte Constitucional del Ecuador 21 de junio de
2012).
Sentencia Constitucional, 120-14-SEP-CC (Corte Constitucional 06 de Agosto de
2014).
Torres Proaño, I. y. (24 de Mayo de 2016). http://www.derechoecuador.com. Obtenido
de http://www.derechoecuador.com: http://www.derechoecuador.com
Younes Moreno, D. (2007). Curso de derecho administrativo. Bogotá: Temis.
Zavala Egas, J. (2011). Lecciones de Derecho Administrativo. Guayaquil: EDILEX S.A.
Zavala Egas, J. (2016). Código Orgánico General de Procesos - COGEP Notas de
estudio. Guayaquil: Murillo Editores.
Zúñiga Rendón, C. (diciembre de 2011). revistajuridicaonline. Obtenido de
revistajuridicaonline: http://www.revistajuridicaonline.com
53
ANEXOS
54
ANEXO 1
ARBOL DE PROBLEMAS
EFECTOS
PROBLEMA CETRAL
CAUSAS
AUSENCIA DE UN REGIMEN
DE RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA
DAÑO PATRIMONIAL AL
ESTADO
JURIDICA
ECONOMICA
¿La ausencia de un régimen de responsabilidad administrativa de los funcionarios
públicos, provoca un daño patrimonial al Estado ocasionados por el pago de
indemnizaciones en sentencias dictadas en las demandas presentadas por la terminación
unilateral de contratos administrativos?
DEMANDAS CONTRA EL ESTADO
JUDICIAL
LEGAL
RESOLUCIONES ILEGALES O
NULAS
55
ANEXO 2
ENCUESTA UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TRABAJO DE TITULACIÓN
ESPECIALIDAD EN CONTRATACIÓN PÚBLICA
ENCUESTA SOBRE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS
FUNCIONARIOS PUBLICOS EN LA DECISONES DE TERMINACIÓN
UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ADM INISTRATIVOS
Fecha: ________________________________________
Dirigido a: Abogados de la Provincia del Guayas, ciudad Guayaquil.
Instrucciones: Estimado profesional, coloque en la columna de si o no de su selección
un visto que considere a su pertinente de acuerdo a los siguientes criterios, consigne su
respuesta en todos los ítems, agradezco su respuesta y colaboración.
- Por favor, conteste con sinceridad y objetividad.
- Las respuestas de este cuestionario son anónimas.
- En las preguntas se solicita como valoración: Un visto en la columna de SI o NO.
PREGUNTA SI NO
¿Conoce cuál es el procedimiento de terminación unilateral de los
contratos administrativos?
¿Cree usted que las resoluciones ilegales de terminación unilateral de
los contratos administrativos generan un daño patrimonial al Estado?
¿Considera usted que al declarar ilegal o nula una resolución de
terminación unilateral de los contratos administrativos, los jueces en
las sentencias deberían establecer la responsabilidad del funcionario
que dictó la resolución ilegal?
¿Cree usted que esa responsabilidad debería ser establecida en los
casos de dolo o culpa grave del servidor público que dictó la
resolución?
¿Considera usted necesario, que la potestad del juez para establecer la
responsabilidad del funcionario que dictó la resolución ilegal, debería
estar establecida en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública?
56
ANEXO 3
CUADRO DE TABULACION DE ENCUESTAS
NUMERO PREGUNTA
SI NO TOTAL
15 15 30
SI NO TOTAL
24 6 30
SI NO TOTAL
25 5 30
SI NO TOTAL
26 4 30
SI NO TOTAL
23 7 30
4¿Cree usted que esa responsabilidad debería ser establecida en los casos de dolo o culpa
grave del servidor público que dictó la resolución?
5
¿Considera usted necesario, que la potestad del juez para establecer la responsabilidad del
funcionario que dictó la resolución ilegal, debería estar establecida en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública?
RESPUESTAS
1 ¿Conoce cuál es el procedimiento de terminación unilateral de los contratos administrativos?
2¿Cree usted que las resoluciones ilegales de terminación unilateral de los contratos
administrativos generan un daño patrimonial al Estado?
3
¿Considera usted que al declarar ilegal o nula una resolución de terminación unilateral de los
contratos administrativos, los jueces en las sentencias deberían establecer la responsabilidad
del funcionario que dictó la resolución ilegal?
