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Universidad de San Carlos de Guatemala. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales. INFORME FINAL: “NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS QUE CONTIENEN NEGOCIOS JURÍDICOS SIMULADOS O FRAUDULENTOS.” Lic. Marco Tulio Melini Minera. M A. Investigador. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Guatemala, 19 de junio de 2018.
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Universidad de San Carlos de Guatemala.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales.
INFORME FINAL:
“NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS QUE CONTIENEN NEGOCIOS JURÍDICOS SIMULADOS O FRAUDULENTOS.”
Lic. Marco Tulio Melini Minera. M A. Investigador.
Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala.
Guatemala, 19 de junio de 2018.
“El instrumento, de prueba preconstituida, pasa a ser también constitutivo de relaciones y situaciones jurídicas. El notario, sin dejar de ser testigo calificado,
deviene jurista redactor y aplicador del derecho en el reparto autónomo”. (Carlos N. Gattari.) (Tomado del prólogo de la obra: “Tríptico notarial” de Eduardo Bautista
Pondé).
“El notario debe poseer la trilogía de conocer, identificar e individualizar; con la agudeza de la sapiencia, el estilo liviano del pensamiento profundo, respetando la
forma legal indispensable y construyendo en el presente un instrumento de manera correcta y precisa, para que en el futuro su validez y eficacia se perpetúen”. (Marco
Tulio Melini Minera.)
1
“NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
QUE CONTIENEN NEGOCIOS JURÍDICOS SIMULADOS O FRAUDULENTOS.”
INDICE GENERAL.
Página
Introducción………………………………………………………………………….…1
a) Documentos públicos propiamente dichos…………………………………......2
b) Instrumentos públicos……………………………………………………….….2
b.1) Actas notariales………………………………………………………….…2
b.2.) Escrituras matrices (públicas)……………………………………………..3
CAPITULO I.
El instrumento público.
1. Definición……………………………………………………………………....5
2. Estructura………………………………………………………...……………..5
2.1. Estructura interna de contenido sustancial o fundamental………………...5
2.1.1. Introducción…………………………………………………..….5
2.1.1.1. La comparecencia……………………………………....5
2.1.1.2. La legitimación (personal o por representación)...…..…6
2.1.1.3. La denominación del instrumento……………….…..…7
2.1.2. Cuerpo…………………………………………………………....7
2.1.2.1. Antecedentes……………………………………….…....7
2.1.2.2. Exposición………………………………………...……..7
2.1.2.3. Declaraciones o estipulaciones…………………….….…8
2.2. Estructura interna de contenido adjetivo………………………….…….…8
2.2.1. Cierre:……………………………………………………….…..…8
2.2.1.1. Aceptación……………………………………….….…9
2.2.1.2. Advertencias de cierre…………………………….…...9
2.2.1.3. Otorgamiento……………………………………..……9
2.2.1.4. Autorización…………………………………….….….9
2.3. Estructura externa formal…………………………………………….........9
2.3.1. Formalidades legales………………………………….………10
2.3.2. Idioma, grafía, cronología, redacción…………………….…..10
2.3.3. Comparecencia…………………………………………….….12
1) Generales de los otorgantes…………………………….…12
2) Fe de conocimiento de los intervinientes…………………12
2.3.4. Legitimación………………………………………………….12
1) Legitimación personal………………………………….…13
2) Legitimación por representación………………………….14
2.3.5. Exposición……………………………………………….……15
1) Antecedentes contractuales…………………………….…15
2) Legitimación de derecho……………………………….…15
2.3.6. Declaraciones o estipulaciones…………………………….….15
2.3.7. Otorgamiento, asentimiento, advertencias, autorización……...16
3. Características……………………………………………………………………..17
3.1. Documental…………………………………………………………….…17
2
3.2.Expreso………………………………………………………..…………..17
3.3.Formal………………………………………………………………..……17
3.4. Legal…………………………………………………………………..….19
3.5. Eficacia inter partes y frente a terceros………………………………..….19
4. Contenido……………………………………………………………………..…..19
4.1. Hechos que producen consecuencias jurídicas………………………..….19
4.2.Circunstancias que producen consecuencias jurídicas…………………....19
4.3.Actos……………………………………………………….……….……..20
4.4. Declaraciones de voluntad………………………………….………..…..20
4.5.Negocios jurídicos……………………………………………………..….20
5. Valor jurídico probatorio……………………………………………………..…...20
CAPITULO II.
La nulidad absoluta o relativa formal.
1. Definición de nulidad absoluta formal………………………………..………22
2. Las causales………………………………………………………………..….23
2.1. Objeto lícito…………………………………………………………..….23
2.2. Causa lícita……………………………………………………………....23
2.3. Carencia de formalidades solemnes…………………………………..….24
2.4. Falta de legitimación…………………………………………………..…24
2.5. Efectos………………………………………………………….……..….25
3. Definición de nulidad relativa formal………………………………….….….25
4. Las causales…………………………………………………………….……..26
4.1. Error……………………………………………………………….…..…27
4.2. Dolo……………………………………………………………….…..…27
4.3. Simulación………………………………………………………….…...28
4.4. Violencia………………………………………………………….….….29
4.5. Inobservancia de requisitos no esenciales…………………………..…..29
4.6. Efectos………………………………………………………………..…30
CAPITULO III.
Los actos o negocios jurídicos.
1. Introducción y definiciones……………………………………………….….31
2. Clasificación de los actos o negocios jurídicos…………………………..….32
2.1. Los actos jurídicos…………………………………………………..…..32
2.1.1. Unipersonales o simples……………………………………..…..32
2.1.2. Pluripersonales, colectivos o complejos……………………..….33
2.1.3. 2.1.3. Formales. ………………………………………….….….33
2.1.4. Informales………………………………………………….….....33
2.1.5. Típicos o nominados……………………………………………..33
2.1.6. Atípicos o innominados……………………………………….....33
2.1.7. Gratuitos……………………………………………………….....33
2.1.8. Onerosos……………………………………………………....….34
2.1.9. Aleatorios………………………………………………………....34
2.1.10. No aleatorios……………………………………………………...34
3
2.1.11. Entre vivos (inter vivos………………………………………….34
2.1.12. Por causa de muerte (mortis causa)……………………….……..34
2.1.13. Los negocios jurídicos pueden clasificarse en:…………………35
2.2.1. Contratos unilaterales…………………………………….35
2.2.2. Contratos bilaterales……………………………………...35
2.2.3. Contratos multilaterales…………………………………..35
2.2.4. Contratos gratuitos……………………………………………....35
2.2.5. Contratos onerosos……………………………………………....36
2.2.6. Contratos conmutativos………………………………………....36
2.2.7. Contratos aleatorios………………………………………….…..36
2.2.8. Contratos principales……………………………………….…....37
2.2.9. Contratos accesorios………………………………………….….37
2.2.10. Contratos consensuales……………………………………….....37
2.2.11. Contratos solemnes………………………………………….…..38
2.2.12. Contratos reales……………………………………………….…38
CAPITULO IV.
Los actos o negocios jurídicos simulados.
1. La importancia de la autonomía de la voluntad………………………….....40
2. Contenido legal…………………………………………………………......41
3. Alcances y efectos………………………………………………………......41
CAPITULO V.
Los actos o negocios jurídicos fraudulentos.
1. La importancia de la protección a la sociedad………………………….......43
2. Definición, contenido y alcances……………………………….………......43
3. Contenido legal………………………………………………………..…....45
4. Alcances y efectos……………………………………………………….…..45
Conclusiones………………………………………………………..…….….…46
.
Bibliografía……………………………………………………….….…….…...49.
1
“NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS
QUE CONTIENEN NEGOCIOS JURÍDICOS SIMULADOS O FRAUDULENTOS.”
Introducción.
Conforme asevera Enrique Giménez Arnau: “Todo hecho o fenómeno jurídico que
trasciende de la esfera intelectiva, que se exterioriza, tiene una forma. Pero las formas
fugaces, que no dejan rastro (la palabra, el asentimiento por gestos a una proposición) son
poco eficaces y por eso, aun teniendo forma, se reserva esta expresión para aquella
modalidad que es más duradera, más estable; a la cual conviene la famosa afirmación de
Ihering: “la forma es para los actos jurídicos lo que es el sello para la moneda”.”1
La forma es el requerimiento exigido por diversas corrientes doctrinarias y legislaciones en
general para que cualquiera de las actividades del ser humano puedan comprobarse a
futuro sobre los hechos o actos acontecidos; y el documento es la creación material
perfecta para alcanzar la perpetuidad de los mismos.
Agrega el referido autor: “Documento es, pues, el objeto o materia en que consta, por
escrito, una expresión del pensamiento; y también “el pensamiento expresado por escrito”
(Prieto Castro).””2
La valoración que se le pueda dar a los documentos depende de la persona que lo emite.
Pueden ser los propios autores quienes lo emiten sin la ayuda de personas técnicas o
especializadas, o bien ser elaborados por otras personas que carezcan de capacidad técnica,
y peor aún sin el revestimiento de alguna autoridad. Ante lo anterior, nos encontramos
frente a un documento privado.
Cuando el documento lo realizan terceras personas, investidos de fe pública como respaldo
jurídico de su creación, nos encontramos frente a un documento público. Y cuando ese
documento público debe estar autorizado por notario en el ejercicio de su función pública
se denomina instrumento público.
Con esa reseña doctrinaria podemos afirmar que los documentos en general se dividen en
documentos privados y documentos públicos.
Los documentos privados son aquellos que se pueden elaborar en cualquier clase de papel,
es decir de cualquier naturaleza en su elaboración física, con o sin membrete de
individualización o identificación; además son elaborados y suscritos por cualquier
persona; y contienen aspectos de orden comercial o privativo de cada individuo, es decir
poseen escritura y redacción propia de su entorno social, económico, cultural, personal y se
elaboran en el ejercicio de su libre albedrío y surten efectos y son válidos entre los
1 Giménez Arnau, Enrique. “Instituciones de derecho notarial”. Instituto Editorial Reus, Madrid 1954. Pág. 51. 2 Ibid. Pág. 52.
2
particulares; y frente a terceros constituyen un principio de prueba por escrito. Estos
documentos no admiten una división especial.
Los documentos públicos son aquellos que para su elaboración requieren de un papel
especial y poseen un membrete oficial o características propias que cualquiera de los
poderes del Estado les confieren, o en su caso los requisitos que la Ley les exija. Deben ser
elaborados y suscritos por funcionario o empleado público en el ejercicio de su cargo, y
contienen actuaciones o aspectos de orden oficial y legal que son propios de cada cargo o
función y surten efectos legales frente a cualquier persona. Poseen, en cada caso una
redacción propia y constituyen prueba pre constituida, producen fe y hacen plena prueba
dentro o fuera de juicio, salvo el derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o falsedad.
Admiten una subdivisión.
Los documentos públicos pueden subdividirse en:
a) Documentos públicos propiamente dichos.
Son aquellos elaborados en papel membretado oficial de cualquiera de las
dependencias de los tres Organismos del Estado, deben ser autorizados por
funcionario o empleado público en el ejercicio de su cargo y contienen la
trascripción literal o redacción expresa de las actuaciones de los mismos. Cada una
de las personas que los emiten y suscriben, solamente pueden hacerlo respecto al
ámbito de su respectiva responsabilidad. El valor de su emisión lo regula la ley o
cada autoridad conforme a su competencia.
b) Instrumentos públicos.
Pueden definirse con Giménez Arnau como: “documento público autorizado por
notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios
jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos”.3
Son aquellos elaborados en papel especial, deben ser autorizados únicamente por
un notario, como profesional del derecho en el ejercicio de su función notarial
pública conforme lo regula la Ley especial (Código de Notariado); para su validez
requieren de la firma y sello o simplemente firma del notario autorizante. Deben
adherirse los impuestos estatales y legales que establecen las leyes vigentes del país,
o en su caso elaborarse en papel especial para protocolo conforme a la Ley. Surten
efectos entre las partes y frente a terceros y constituyen prueba pre constituida,
producen fe y hacen plena prueba dentro o fuera de juicio, salvo el derecho de las
partes de redargüirlos de nulidad o falsedad. Admiten una subdivisión.
Los instrumentos públicos pueden dividirse4 en:
b.1) Actas notariales.
Al referirse a las actas notariales Luis Carral y de Teresa señala que contienen
“hechos jurídicos que no son actos jurídicos”.5 Y agrega que la forma general
de la misma es: “el requerimiento, la narración del hecho y la autorización”.6
3 Ob. Cit. Pág. 54. 4 Ibid.
3
Ampliando dicha definición y contenido con el respaldo legal del Código de
notariado7, podemos afirmar que en nuestro medio las actas notariales
pueden contener hechos jurídicos o circunstancias que le consten al
notario. Se elaboran en papel bond o de otra naturaleza o textura similar, no
poseen un tipo especial de redacción y para su validez y efectos legales deben
cumplirse los requisitos y formalidades especiales y esenciales conforme lo
regula la Ley especial8 y deben cubrirse los impuestos de timbres que
establecen las leyes vigentes, y deben ser autorizados con el sello y firma del
notario previamente registrados en el Colegio de Abogados y Notarios de
Guatemala y en el Registro de Notarios de la Dirección del Archivo General
de Protocolos, que es una dependencia de la Secretaría de la Corte Suprema de
Justicia de Guatemala.
Las actas notariales admiten una subdivisión conforme a la ley especial
(Código de Notariado) de: actas de legalización de firmas y actas de
legalización de fotocopias, de las cuales solo hacemos referencia y no
profundizamos en su contenido y alcances.
b.2.) Escrituras matrices (públicas).
Alfonso M. Barragán define la escritura pública o instrumento notarial como:
“es el molde que elabora el notario ajustándose estrictamente a la ley, molde
en el cual se contienen los actos y negocios jurídicos, bien porque esa misma
ley lo exija para la existencia del acto o contrato o para su completa eficacia,
bien porque sin exigirlo la ley, las partes interesadas quieran hacerlo.”9
Al referirse a las escrituras públicas notariales Luis Carral y de Teresa señala
que contienen “declaraciones de voluntad, manifestaciones de consentimiento,
contratos y otros actos jurídicos”.10
Y agrega que la forma general de la
misma es: “la comparecencia, la exposición, las estipulaciones, el
otorgamiento y la autorización”.11
En nuestro medio, las escrituras públicas pueden contener actos,
declaraciones de voluntad, contratos o negocios jurídicos que las personas
particulares o funcionarios en el ejercicio de su cargo otorguen ante el notario.
Se elaboran de conformidad con la Ley en papel especial para protocolos cuya
naturaleza o textura regula el Estado por medio del Ministerio de Finanzas
5 Carral y de Teresa, Luis. “Derecho notarial y derecho registral”. Editorial Porrúa, S. A. México, 1983. Pág. 148. 6 Ibid. 7 Código de Notariado, Decreto número 314 del Congreso de la República de fecha 30 de noviembre de 1946. Artículo 60. 8 Ob. Cit. Artículos del 60 al 62. 9 Barragán, Alfonso M., “Manual de derecho notarial”. Editorial Temis Librería, Bogotá, Colombia. 1979 Pág. 42. 10 Ob. Cit. Pág. 148. 11 Ibid.
4
Públicas, no poseen un tipo especial de redacción, y para su validez y efectos
legales deben cumplirse con los requisitos y formalidades generales y
esenciales que establece la Ley especial (Código de Notariado), en cada caso,
y deben ser autorizados con la firma del notario previamente registrada en el
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y en el Registro de Notarios
de la Dirección del Archivo General de Protocolos, que es una dependencia de
la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala.
La anterior referencia, propia de las denominadas: “Teoría general de los documentos” y
“Teoría general del instrumento público”, se hace como referencia conceptual en virtud
de que en el presente trabajo de investigación haré referencia exclusiva al instrumento
público denominado: escritura matriz.
La investigación gira en torno al análisis del contenido formal externo y consensual
interno de las escrituras públicas para demostrar las distintas maneras en que pueden
elaborarse de manera simulada o fraudulenta y acarrear la nulidad absoluta o relativa con
consecuencias perjudiciales para los sujetos contractuales o terceras personas.
Vale la pena indicar que esta es la primera parte del trabajo de investigación, en donde
abordaremos aspectos doctrinarios, prácticos y legales de la escritura pública.
5
CAPITULO I.
El instrumento público.
1. Definición.
No existe uniformidad doctrinaria para definir el instrumento público. Con
anterioridad indicamos el punto de vista de Giménez Arnau.
Al diferenciar el instrumento público con el documento público, es importante
proporcionarle un mayor valor probatorio al instrumento público en cuanto a la
preparación técnica y la credibilidad de la persona que lo autoriza unido a la
investidura de fe pública que la ley le aporta.
Para José María Sanahuja y Soler “el instrumento público es: “una de las clases de
documento público; específicamente, el autorizado por notario”.12
Miguel
Fernández Casado lo define como “el documento notarial autorizado a instancia de
parte, y en el que consta un hecho jurídico o una relación de derecho.”13
Carlos
Emérito González indica al respecto “el instrumento es el que se prepara de acuerdo
con formalidades que la ley establece y debe ser autorizado por un escribano
público”.14
Luis Carral y de Teresa15
y Enrique Giménez Arnau16
haciendo una interpretación e
integración también presentan su definición al respecto.
En nuestro país, las definiciones anteriores se interpretan e integran con el respaldo
legal que nos proporciona el Código de Notariado17
en sus artículos 1, 8, 9, 13, 29,
31, 32, 33, 42, 43, 44, 60, 61 y 62.
2. Estructura.
En términos generales conforme la doctrina moderna notarial y la regulación
específica al interpretarse extensivamente nos permite afirmar que las partes del
instrumento público notarial denominado escritura pública son estructura interna
y estructura externa así:
2.1. Estructura interna de contenido sustancial o fundamental.
2.1.1. Introducción: Es la parte inicial de la escritura pública, que incluye:
2.1.1.1. La comparecencia, (identificación completa de los
otorgantes), es decir, se deben dar a conocer con precisión
todos aquellos datos de identificación personal de cada uno
de los comparecientes u otorgantes que permitan la
individualización de los mismos con respecto a otras
personas (edad, estado civil, nacionalidad, profesión,
12 Sanahuja y Soler, José María. “Tratado de derecho notarial”. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, España, 1945. Pág. 421. 13 Citado por Giménez Arnau. 14 Ibid. 15 Ob. Cit. Pág.148. 16 Ob. Cit. 17 Ob. Cit.
6
ocupación u oficio, número del Código único de
identificación (CUI) del Documento personal de
identificación (DPI)18
o de su pasaporte si fuere
extranjero.19
2.1.1.2. La legitimación (personal o por representación), para José
María Sanahuja y Soler legitimación es: “la conexión del
acto con la situación jurídica que le sirve de base o que
condiciona su eficacia”.20
Agrega el referido autor que: “Si bien la legitimación en
Derecho positivo se halla muchas veces embebida dentro
de la función general legalizadora (acontece ello cuando la
preexistencia de la situación anterior enlazada con la que
se crea, es condición para la validez del acto), no obstante,
forma conceptualmente una institución autónoma, y
prácticamente es tratada como tal.”21
En esa virtud, afirmamos que la legitimación consiste en
cumplir con el imperativo legal de demostrar fehaciente y
documentalmente la habilitación del compareciente u
otorgante para acudir en el instrumento notarial que
corresponde.
Cuando se acude personal e individualmente, es
indudable que es el Documento personal de identificación
original el que corresponde poner a la vista del notario.
Cuando se es extranjero, será el pasaporte.
Cuando se acude por representación, es decir, en
cumplimiento de la “Teoría general de la actuación en
lugar de otro”, y se acude en nombre de otra persona se
debe exhibir el documento original, el cual debe haber
cumplido con todos los requisitos formales y legales en
general, y en especial para cada caso, en cuanto al plazo de
su vigencia y efectividad. Si se acude en nombre de una
persona individual (mandato en cualquiera de sus
modalidades establecidas en el Código Civil22
o en la Ley
del Organismo Judicial23
). Si se acude en nombre de una
persona jurídica privada (cualquiera que sea: sociedades
civiles, sociedades mercantiles, fundaciones,
organizaciones no gubernamentales, etc.) o estatal
18 Decreto 90-2005, Ley del Registro Nacional de las personas, de fecha 23 de noviembre de 2005. 19 Decreto No. 44-2016, Código de Migración de fecha 20 de septiembre de 2016. 20 Ob. Cit. Pág. 48. 21 Ibid. 22 Código Civil. Decreto Ley 106 de fecha 14 de septiembre de 1963. 23 Ley del Organismo Judicial. Decreto 2-89 del Congreso de la República.
7
(cualquiera de los poderes del Estado o sus dependencias,
instituciones autónomas, semi autónomas o
descentralizadas, sociedades políticas o electorales,
organizaciones políticas, etc.)
Todo lo anterior, en concordancia a lo preceptuado por
nuestro Código Civil24
en cuanto a la capacidad del sujeto
que declare su voluntad.
2.1.1.3. La denominación del instrumento, que consiste en la
calificación del acto, declaración de voluntad, negocio
jurídico o contrato que se celebra con la designación o
calificativo legal o de fantasía que le corresponda.
2.1.2. Cuerpo: Es la parte medular de la escritura pública. Se inicia
exactamente al concluir la enunciación del calificativo que
se le haya impuesto a la misma con la inscripción de la
primera cláusula. Este apartado contiene:
2.1.2.1. Antecedentes, que consiste en una breve relación histórica, si
fuere necesario, de todos aquellos aspectos de interés de los
sujetos contractuales que les permitan tener un conocimiento
claro y veraz del objeto del contrato (orígenes registrales,
contractuales o de adquisición), sin necesidad de profundizar
en el respaldo documental de cada acontecimiento, salvo que
fuere requerido por alguna de las partes.
En algunas ocasiones los sujetos contractuales desean que
quede por escrito de manera expresa la forma como nació a la
vida jurídica el objeto del contrato, y su status actual.
Cuando se trata de adquisición de bienes, es importante dejar
expreso, en este apartado, si el bien objeto de la contratación
es proveniente de un proceso sucesorio25
(por el plazo de 10
años en que queda abierta la mortual por si apareciere un
tercero de igual o mejor derecho); o si el origen del bien
proviene de una titulación supletoria26
(en donde debe haber
concluido el plazo legal para su inscripción registral en
propiedad), o en último caso, si sobre el mismo está
constituido un patrimonio familiar27
o patrimonio agrario, etc.
2.1.2.2. Exposición, en este espacio los otorgantes explican los motivos
de su comparecencia, es decir, hacen manifiestamente expreso
el libre ejercicio de sus derechos civiles y la capacidad legal
que les asiste para ello.
Aquí se cumple la denominada legitimación de derecho, o sea
que acreditan documentalmente la manera o forma escrita de
24 Ob. Cit. Artículo 125. 25 Artículo 481 del Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Ley 107 de fecha 14 de septiembre de 1963. 26 Ley de Titulación supletoria, Decreto 49-79 del Congreso de la República de fecha 26 de julio de 1979. 27 Capítulo V del artículo 24 al 27 de la Ley reguladora de la tramitación notarial de asuntos de jurisdicción voluntaria, Decreto 54-77 del Congreso de fecha 3 de noviembre de 1977.
8
respaldar el derecho que les asiste sobre el objeto del contrato,
poniendo a la vista del notario y de los otros sujetos
contractuales los documentos con los cuales prueba su
titularidad sobre el derecho que ejerce (títulos de propiedad,
facturas, testimonios, certificaciones, documentos oficiales
etc.).
Otros sujetos contractuales legitimarán la documentación para
cumplir la obligación que adquieren con documentos propios
de respaldo (cheques, títulos de crédito, dinero en efectivo, u
otra forma de pago.).
2.1.2.3. Declaraciones o estipulaciones, en este espacio escritural es
donde los otorgantes expresan su voluntad creando,
modificando o extinguiendo derechos u obligaciones con la
manifestación expresa de su consentimiento.
Es adecuado hacer mención que nuestro Código Civil28
claramente establece que para que un negocio jurídico sea
válido debe contener consentimiento que no adolezca de vicio,
incluyendo dentro de esos vicios el error, dolo, simulación o
violencia.
Las cláusulas contienen disposiciones, condiciones o
formalidades propias del acto jurídico, negocio jurídico o
declaración de voluntad.
El alejamiento formal o sustancial de las características propias
de cada institución que se pretenda emprender en la escritura
que se vaya a realizar, puede hacer que el instrumento pierda su
eficacia y validez formal o legal entre las partes o frente a
terceros.
La modernidad ha creado muchas escrituras públicas
innominadas, que contienen contrataciones atípicas y que
entrelazan o pretenden entrelazar contratos de naturaleza
diversa con el afán de alcanzar rapidez o efectividad en los
contratos.
Algunas veces se logra, otras no porque en algunas ocasiones
los mismos contratos entrelazados se destruyen o
desnaturalizan mutuamente.
Aquí se deben incluir las denominadas advertencias
estipulativas29
que el notario debe hacerle a los sujetos
contractuales, en cuanto a que en todo acto o contrato el
otorgante que se obligue, hará constar de manera expresa el
saneamiento de ley por evicción o vicios ocultos.
2.2. Estructura interna de contenido adjetivo.
2.2.1. Cierre: es la parte final de la escritura púbica que contiene:
28Ob. Cit. Artículos del 1251 al 1268. 29 Artículo 30 del Código de Notariado.
9
2.2.1.1. Aceptación, o sea la manifestación libre, espontánea, clara y
precisa de asentimiento del otorgante o sujetos
contractuales. Es el beneplácito o confirmación contractual.
Algunos notarios la unen con la ratificación, aunque el
significado formal, es el mismo.
2.2.1.2. Advertencias de cierre, son avisos, sugerencias o consejos
legales o técnicos que realiza el notario por los efectos que
vaya a tener el instrumento público.
2.2.1.3. Otorgamiento, es el acto de anuencia o concesión expreso
que se formaliza y hace efectivo con la firma o impresión
del dedo pulgar de la mano derecha de los otorgantes. Sin
este acto, el instrumento público carece de formalidad y de
sustancia.
2.2.1.4. Autorización, el acto formal de legalización del notario al
firmar el instrumento público, con ello imprimir el sello de
veracidad legal.
Luis Carral y de Teresa30
sin hacer la división antes referida incluye todos los elementos
que la componen.
Todos los elementos que constituyen cada una de las partes de la escritura pública
anteriormente referidos pueden ser objeto de señalamientos, conjeturas, oposición,
refutación, descalificación o impugnación formal o sustancial para destruir el
instrumento en su forma o fondo y alcanzar la nulidad absoluta o relativa del mismo.
Los argumentos de descrédito de la forma en contra de la escritura pública pueden
surgir de la carencia o inobservancia total o parcial de requisitos formales del acto,
negocio jurídico o contrato.
Por el contrario, las explicaciones para demeritar el contenido de fondo de la escritura
pública pueden respaldarse en sustanciales deficiencias en el consentimiento, así como
en la alteración o tergiversación total o parcial del contenido y alcances sustanciales de
los efectos que se pretenden con el acto, negocio jurídico o contrato contenido en el
instrumento público.
La finalidad de confeccionar alteraciones en el fondo de la escritura pública es para
perjudicar a cualquiera de los otorgantes del instrumento o a un tercero interesado o que
pretenda perjudicársele.
En ambos casos (forma o fondo) las deficiencias instrumentales pueden perjudicar los
efectos directos o indirectos que se pretendan con el mismo, a tal grado, que corra el
riesgo de ser declarado nulo parcial o totalmente.
2.3.Estructura externa formal.
30 Ob. Cit.
10
Aquí se incluirán todos aquellos requisitos formales que requiere la escritura
pública para su validez de conformidad con nuestra legislación vigente.
2.3.1. Formalidades legales.
De conformidad con la ley especial vigente, el Código de
Notariado31
, la escritura pública debe cumplir con las formalidades
legales siguientes:
1) Debe ser autorizada por notario.32
Es decir que debe obtenerse un título profesional de notario y ser
colegiado activo.33
2) Elaborada en papel especial para protocolos.34
Éste es un tipo de papel especial de uso obligatorio en la matriz y
únicamente elaborado por el Estado como una de las dos especies
fiscales que se utilizan para pagar impuestos. La segunda son los
timbres fiscales.
Tiene como finalidad dar seguridad jurídica a los actos y
contratos que se asientan en el mismo. El notario debe
conservarlo hasta su fallecimiento, y al suceder esto último sus
parientes tienen un plazo para entregarlo para su conservación a
la Dirección del Archivo General de Protocolos, adscrito a la
Secretaría de la Corte Suprema de Justicia.
Este papel posee márgenes en anverso y reverso así como un
número de líneas, ambos aspectos regulados en la Ley o su
reglamento.
3) Puede ser consultada por cualquier persona que tenga interés, en
presencia del notario.35
Esa regla general tiene la excepción de los testamentos y las
donaciones por causa de muerte, los cuales únicamente pueden
ser consultados por sus otorgantes en vida y a su fallecimiento
por los parientes o quienes fueren los beneficiarios.
2.3.2. Idioma, grafía, cronología, redacción.
1) Debe redactarse en español, a máquina o a mano, de manera
legible y sin abreviaturas.36
Con un estilo claro, puro, preciso sin
frases, abreviaturas ni terminología oscura o ambigua.
Como asegura Giménez Arnau: “…observando como reglas
imprescindibles la verdad en el concepto, la propiedad en el
lenguaje y la severidad en la forma”.37
El español es el idioma oficial de la república de Guatemala 38
39
aunque la multiculturalidad nos permita tener más de 23 lenguas
31 Ob.Cit. 32 Artículo 1 del Código de Notariado. 33 Ley de colegiación obligatoria, Decreto 72-2001 del Congreso de la República de fecha 30 de noviembre de 2001. 34 Ob. Cit. Artículo 9. 35 Ob. Cit. Artículo 22. 36 Ob. Cit. Artículo 13 inciso 1. 37 Ob. Cit. Pág. 57.
11
o idiomas propios. Inicialmente se elaboraban a mano,
posteriormente a máquina y actualmente por mecanismos
técnicos electrónicos más avanzados. Esto corresponde al
cumplimiento del principio notarial de forma.
2) Numeración cardinal, y se escribirán uno a continuación de otro,
por riguroso orden de fechas, dejando de instrumento a
instrumento, solo el espacio necesario para las firmas.40
La numeración no puede ser ordinal, y el orden corresponde al
estricto cumplimiento del principio de tracto sucesivo, es decir
sin retrotraerse a la numeración y las fechas de cada instrumento.
3) Foliación cardinal, escrita en cifras.41
Cada hoja del papel especial para protocolo debe ser numerada
correlativamente.
4) En el cuerpo del instrumento, las fechas números o cantidades, se
expresarán en letras.
No pueden escribirse en numeración cardinal cifrada.42
Cuando la
ley especifique la necesidad de consignar la hora habrá que
hacerlo al inicio y al concluir el mismo.
5) Los documentos que deben insertarse o las partes conducentes
que se transcriban, se copiarán textualmente.43
Las transcripciones establecidas en la ley deben hacerse como
estén escritas sin variar su contenido.
6) La numeración fiscal del papel sellado no podrá interrumpirse.44
Esa regla general tiene la excepción cuando se protocolizan
documentos conforme la ley.
7) Llenarse los espacios en blanco con una línea antes de ser
firmado el instrumento.45
Es una prevención de evitar la alteración del texto utilizando
testados y entre renglonaduras antes de la firma de los otorgantes.
8) Se deben salvar las adiciones, entre renglonaduras y testados, las
enmendaduras de palabras son prohibidas.46
Este tipo de enmienda es factible, siempre y cuando se realice
antes de las firmas de los otorgantes.
9) Contendrá número de orden, lugar, día, mes y año del
otorgamiento.47
38 Ley de idiomas nacionales, Decreto número 19-2003 del Congreso de la república de fecha 7 de mayo de 2003. 39 Artículo 11 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la república. 40 Ob. Cit. Artículo 13 inciso 2. 41 Ob. Cit. Artículo 13 inciso 3. 42 Ob. Cit. Artículo 13 inciso 4. 43 Ob. Cit. Artículo 13 inciso 5. 44 Ob. Cit. Artículo 13 inciso 6. 45 Ob. Cit. Artículo 13 inciso 7. 46 Ob. Cit. Artículo 14. 47 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 1.
12
En cumplimiento del principio de tracto sucesivo notarial el número
de orden del instrumento debe seguir una secuencia progresiva
inalterable e irretroactiva junto con la progresión de las fechas en el
mes y año que corren consecuentemente, aunque el lugar de
faccionamiento del instrumento sea el mismo.
El lugar se refiere a la población en donde la escritura se elabora, es
decir el departamento, municipio, aldea, caserío o paraje, con la
denominación que se le haya designado legalmente
2.3.3. Comparecencia.
En esta parte de la escritura pública se determina el objeto del
contrato y las personas individuales o jurídicas que intervienen en su
celebración, así como las peculiaridades que los hacen jurídicamente
capaces para la comparecencia y el otorgamiento de la escritura.
1) Generales de los otorgantes.48
Es la parte relativa a los sujetos comparecientes, otorgantes o
contractuales. Debe establecerse quienes son cada uno de ellos
fijándose la identidad de los mismos.
La individualización de las personas que como comparecientes u
otorgantes están expresamente incluidos en el instrumento
público es importante toda vez que al alterarse cualquiera de los
aspectos que incluye los datos personales generales de una
persona, se puede incurrir en falsedad y afectar la forma del
instrumento. La edad (expresada en número de años. Si el
compareciente fuere emancipado se debe hacer constar la edad y
justificar el motivo de la emancipación), el estado civil (soltero o
casado. La unión de hecho legal produce los efectos legales del
matrimonio. No hay que confundir la unión de hecho con la unión
de derecho), la nacionalidad (también denominada
regionalidad), la ocupación, profesión u oficio (este aspecto
tiene relevancia con la capacitación técnica de las personas),
domicilio (lugar en donde legalmente se considera establecida
una persona para el cumplimiento de sus obligaciones).
Todos estos datos pueden tener, en algunos casos, mucha
influencia en el contenido y alcances de los instrumentos
públicos.
2) Fe de conocimiento de los intervinientes, y que los mismos se
hallan en el libre ejercicio de sus derechos civiles.49
Hay que tener presente que esa fe de conocimiento notarial
admite la interpretación contrario sensu en cuanto a que si el
notario no los conociere, debe hacerlo constar expresamente para
no incurrir en responsabilidad por falsedad ideológica.
2.3.4. Legitimación.
48 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 2. 49 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 3.
13
Giménez Arnau al referirse a la importancia y efectos de la
calificación de capacidad manifiesta que: “El juicio de capacidad,
formulado por el Notario, es, pues, requisito fundamental para la
eficacia del instrumento público. Ello, por sí solo, justifica la
importancia de semejante calificación. Y en cierto modo justifica, de
una parte, el carácter de profesional del derecho que otorga la
función, en la que no hay solamente una intervención fría e
impersonal del funcionario, sino una posición activa de los
otorgantes, tanto en el momento instrumental como fuera de él. …
De otra parte, es el fundamento de la responsabilidad del Notario,
gravísima en el orden moral y en el civil, y que no existiría si no
existiera la calificación de capacidad, pues entonces habría de
buscarse tal responsabilidad, casi exclusivamente, en la órbita del
delito de falsedad”.50
Esta parte del instrumento de calificación tiene una importancia
relevante, toda vez que puede determinar en un momento el efecto
jurídico y la validez del instrumento notarial.
La carencia de los requisitos legales de la capacitad personal o por
representación que tenga el otorgante, pueden acarrear la nulidad del
instrumento notarial.
Los elementos de la capacidad que deben examinarse
minuciosamente son:
1) Capacidad de goce.
2) Capacidad de ejercicio para el acto, declaración de voluntad o
negocio jurídico de que se trate.
3) Existencia de prohibiciones legales.
4) Libre albedrío o libertad de conciencia y voluntad de actuación
del otorgante (inexistencia de vicios en la declaración de
voluntad (error, dolo, simulación o violencia)).
5) Cuando se actúa en representación legal o voluntaria de otra
persona individual o jurídica, debe tomarse en cuenta:
a) Capacidad legal del representado (personalidad jurídica).
b) Capacidad legal del representante (personería jurídica).
c) Aptitud, legalidad y autenticidad del documento con el cual
se acredita la representación.
La legitimación puede ser:
1) Legitimación personal (Identificación de los otorgantes cuando
no los conociere).51
Este aspecto tiene mucha importancia con la proliferación de
documentación falsa y la existencia de documentos con
50 Ob. Cit. Págs. 104. 51 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 4.
14
apariencia de legales en posesión de personas que no son nacidos
en Guatemala. Esos y muchos otros aspectos más ponen en
riesgo la participación notarial en la elaboración del instrumento
público. Es conveniente que el notario en ningún momento
realice la aseveración de que el personaje se identifica con su
documento personal de identificación, porque al hacerlo realiza
una calificación impropia de pertenencia. Es mejor que el notario
manifieste que la persona se identifica con el documento
personal de identificación que pone a la vista.
2) Legitimación por representación.
(Razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que
acrediten la representación legal de los comparecientes en
nombre de otro) y constancia de la suficiencia de la misma
conforme a la ley y a juicio del notario para el acto o contrato.52
El denominado “Principio de legitimidad o legitimación” en
materia notarial es un aspecto es muy delicado porque puede
hacer que un acto o negocio jurídico pierda su eficacia y reviste 4
aspectos importantes a tratar:
1º.) Tener a la vista los documentos, significa que al elaborar el
instrumento el notario debe simultáneamente tener el
documento original donde se acredita la representación para
poder calificar la pertinencia del mismo por la naturaleza
originaria de la persona jurídica pública o privada a quien
represente.
2º.) Que la vigencia de la representación que se ejercita esté en
curso, es decir, que su validez legal en cuanto al plazo para
el cual fue emitido no haya vencido. Debemos recordar que
las legitimaciones por representación no admiten vigencia
prolongada, mientras el plazo corre es de utilidad legal, al
vencer el plazo la representación concluye. No se admite
prolongación por no haberse nombrado al sustituto o
renovado la vigencia.
3º.) La constancia de la suficiencia de la representación que se
ejercita, implica que el notario tiene la capacidad de
conocimiento legal para calificar los alcances de la misma
en cuanto a la forma y fondo del instrumento que está
elaborando.
4º.) La calificación anterior, implica un respaldo y seguridad
jurídica de garantía de que no hay transgresión legal y que el
criterio de calificación del notario es adecuado.
En muchas ocasiones, la legitimación es legal pero no
suficiente para el acto o contrato que se celebra porque
existen ciertas actuaciones, actos o contratos que requieren
52 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 5.
15
una autorización especial o específica para que se realice, no
bastando la simple representación.
En otras ocasiones se requiere junto con la legitimación por
representación, la autorización de la persona física o jurídica
para que quien lo represente puede actuar a crear, modificar
o extinguir derechos u obligaciones.
3) Intervención de un intérprete nombrado por la parte que ignore el
idioma español.53
La presencia en un instrumento público de un intérprete reviste la
delicadeza o seguridad que el notario pretenda alcanzar.
Normalmente es conveniente que ese intérprete sea traductor
jurado o autorizado; sin embargo si carece de ello por el idioma
que sea de muy poca difusión, podemos acudir a las Embajadas o
Consulados para que nos proporcionen una persona originaria del
país que conozca nuestro idioma y sea intérprete para que
colabore con la actividad notarial.
2.3.5. Exposición.
Aquí se circunscribe el objeto del contrato o la causa del negocio
jurídico, esto incluye:
1) Antecedentes contractuales.
No existe una obligatoriedad para que los notarios expresamente
incluyan este aspecto en los instrumentos públicos. La
pertinencia o no de incluirlo deviene de la importancia que
revista en la sustancia del mismo. Normalmente se refiere a los
antecedentes del objeto del contrato o de la persona que declara
su voluntad.
2) Legitimación de derecho.
(Fe de haber tenido a la vista los títulos y comprobantes que
corresponda).54
En toda declaración de voluntad, acto o contrato que se vaya a
plasmar en un instrumento público se deben tener a la vista los
títulos o comprobantes que correspondan y justifiquen el
respaldo legal en cuanto al derecho u obligación que se crea,
modifique o extinga y que tenga un asidero documental
suficiente. Es decir, que si se dispone de un bien debe acreditarse
documentalmente la propiedad del mismo.
2.3.6. Declaraciones o estipulaciones.
1) Relación fiel, concisa y clara del acto o contrato.55
53 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 6. 54 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 8. 55 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 7.
16
Todos los contratos cualquiera que sea su naturaleza, ya sea civil,
mercantil, administrativo, financiero, etc. Tienen sus propios
sujetos contractuales, objeto y finalidades y se debe adoptar en la
redacción una relación lógica y legal fiel a la voluntad de los
otorgantes y de una manera concisa, clara y precisa para que sea
comprensible entre ellos y para los terceros interesados directa o
indirectamente. Cada rama del derecho utiliza, en algunos casos,
vocablos similares con contenido y alcances diferentes. El notario
debe tener un claro conocimiento del vocabulario que plasma en
la escritura pública. Obviamente conocer el mismo.
2) Transcripción y las actuaciones ordenadas por la ley.56
Una transcripción es “copiar, o escribir en una parte lo que está
escrito en otra”, o sea sin cambio de puntuación o palabras se
debe copiar literalmente en la escritura pública lo que se
encuentra escrito en otro documento. Vale la pena mencionar que
cuando se hace una transcripción, es pertinente poner entre
comillas (“”) el texto referido. En nuestro ordenamiento legal hay
muy pocas transcripciones ordenadas por la ley, una de ellas es la
trascripción del depósito dinerario cuando se constituye una
sociedad anónima.
3) Constancia de saneamiento y responsabilidad contractual y frente
a terceros.57
Todo sujeto contractual que se obligue en un acto o contrato debe
hacer constar si sobre los bienes que motivan el acto o contrato,
existen o no gravámenes, limitaciones, desmembraciones o
cualquier otro tipo de anotaciones que limiten los derechos del
adquirente, debiendo comprometerse a sanearlos, previa
advertencia del notario sobre las responsabilidades en que
incurrirá si así no lo hiciere. Las responsabilidades en que el
otorgante obligado puede incurrir son civiles, penales,
administrativas, etc.
2.3.7. Otorgamiento, asentimiento, advertencias, autorización.
1) La fe de haber leído el instrumento a los interesados y su
ratificación y aceptación.58
Este elemento es indispensable en las escrituras públicas y se ha
ido perdiendo en la solemnidad contractual, ya que la mayoría de
notarios simplemente pone a los otorgantes a que ellos mismos lo
hagan, aunque la Ley es imperativa en cuando a la dación de fe
en ese aspecto.
2) Advertencia a los otorgantes de los efectos legales del acto o
contrato y sus obligaciones registrales posteriores.59
56 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 9. 57 Ob. Cit. Artículo 30. 58 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 10.
17
No debemos confundir las presentes advertencias de cierre, con
las advertencias estipulativas referidas con anterioridad. Estas
advertencias se refieren al señalamiento de los efectos legales
que se derivan del acto o contrato y las obligaciones entre los
contratantes, frente a terceros y de carácter registral, ya que los
plazos de muchos actos o contratos deberán contarse a partir del
momento de su asiento registral, cuando la ley así lo establezca.
3) Firmas de los otorgantes y de las demás personas que
intervengan y la del notario precedido de las palabras “Ante mí”.
Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, pondrá la
impresión digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro
que especificará el notario firmando por el un testigo. Cuando el
propio notario fuere el otorgante pondrá antes de firmarla
expresión: “Por mí y ante mí”.60
Para tener la certeza de que sean las firmas propias de los
otorgantes, lo más conveniente es que tenga el notario a la vista
la firma registrada en el documento personal de identificación y
compararlas. El prefijo “Ante mí” es un imperativo legal de
certeza, seguridad y responsabilidad de que ha sido en presencia
del notario que se han puesto las firmas.
3. Características.
3.1. Documental.
Afirmamos que la escritura pública es documental porque la legitimidad y
respaldo del instrumento lo constituye la textura y literalidad de su objetividad
física. La tenencia del texto de una escritura en cualquier medio de
almacenamiento informático, en ningún caso constituye prueba alguna.
3.2. Expreso.
El contenido de la escritura pública, ya sea un acto, declaración de voluntad o
negocio jurídico deben ser expresos porque deben constar textualmente en su
entorno lingüístico del que depende el sentido de cada una de las palabras, frases
u oraciones escritas. Todo lo que se dice por escrito en el cuerpo de la escritura
es un conjunto coherente y sistemático de contenido legal unido a la voluntad de
una o varias personas.
3.3. Formal.
Todo acto jurídico, declaración de voluntad o negocio jurídico exigen una
forma. La tradicional división de la forma documental notarial en ad
solemnitatem (también llamada constitutiva) y ad probationen (probatoria) ha
perdido su fuerza y caído en ambigua toda vez que en determinado momento
coinciden.
59 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 11. 60 Ob. Cit. Artículo 29 inciso 12.
18
Por lo anterior, la propuesta de las categorías de forma del instrumento público
notarial enunciada por Giménez Arnau, al referirse que es un complemento
conceptual y procesal de procesalistas modernos como Degenkolb y Siegel en
Alemania, Carnelutti en Italia y Nuñez Lagos en España establecen las
categorías de valor probatorio del instrumento notarial:
“a) Forma obligatoria ad solemnitatem (acto formal en el sentido menos lato)
de expresión de un negocio primario, el que en la técnica precedente se
llamó (y sigue llamándose aún hoy por la mayoría) forma constitutiva por
antonomasia.
b) Forma obligatoria como acto o negocio de cumplimiento.
c) Forma voluntaria declarativa o cognoscitiva, cuando el documento tiene
misión de fijación jurídica de reconocimiento o confirmación del acto
primogenio aformal.
d) Forma voluntaria constitutiva o dispositiva, que se produce en los casos de
renovatio contractus: el acto aformal (por mejor decir, no documentado) se
renueva, con valor constitutivo en su posterior versión formal.
e) Forma voluntaria convenida por las partes para un acuerdo o contrato
posterior.”61
Entonces, la forma en cualquiera de sus manifestaciones guarda la seguridad
jurídica del instrumento notarial denominado escritura pública.
Ese formalismo doctrinario tiene su respaldo en la legislación vigente en
Guatemala, como se indicó con anterioridad, exige la existencia de ciertos
requisitos documentales de forma y de fondo para que la escritura pública sea
válida entre las partes y frente a terceros.
La falta de alguno de los requisitos de forma o de fondo pueden invalidar total o
parcialmente la escritura pública, siempre y cuando se ejercite dentro del plazo
de 4 años contados a partir de la fecha de su otorgamiento.62
Es oportuno dejar constancia, que en los casos en que la ley establezca la
forma como requisito sustancial o constitutivo (sine qua non) para la
existencia o validez de una escritura pública, la ausencia de esos requisitos
formales produce la inexistencia del acto, declaración de voluntad o negocio
jurídico que contenga.
La aplicación en Guatemala del principio romano “forma dat ese rei” (la
forma da el ser a la cosa) surte sus efectos jurídicos previa declaración judicial,
no opera de pleno derecho.
“En el derecho romano las consecuencias del forma dar ese rei eran inflexibles
para los contratos formales: los convenios preliminares a la forma, si estaban
61 Ob. Cit. Pág. 74. 62 Ob. Cit. Artículos: 32 y 33.
19
faltos de la formalidad exigida, se consideraban afectados de una inexistencia
jurídica total.”63
3.4. Legal.
Es indudable que el contenido externo e interno de la escritura pública debe
enmarcarse dentro de los requisitos que establezca la legislación general y
especial. En ningún momento puede concebirse una escritura pública que
contenga carencia de requisitos formales externos y de fondo porque acarrea su
invalidación total o parcial.
3.5. Eficacia inter partes y frente a terceros.
La escritura pública legalmente constituye plena prueba por la investidura de fe
pública que le imprime la función notarial y porque expresamente la Ley le
proporciona esa calidad. Tiene validez jurídica entre las partes y frente a
terceros. Es conveniente indicar que esa eficacia en algunas ocasiones no solo
depende de la existencia del documento, sino de su inscripción en el Registro
que corresponda.
4. Contenido.
4.1. Hechos que producen consecuencias jurídicas.
Si un hecho jurídico es aquel acontecimiento que sin que intervenga la
voluntad de un ser humano produce consecuencias jurídicas. El legislador
previó que esta clase de evento pueda hacerse constar en acta notarial.64
Aunque no es propio de las escrituras públicas, sino de las actas notariales,
algunos notarios hacen constar en este instrumento público acontecimientos
que no corresponden pero con la proyección de darle una mayor garantía de
permanencia y efectividad lo realizan para hacer reclamaciones de orden
legal (reclamo de seguros etc.).
El hecho jurídico se produce fortuitamente y sus efectos son ocasionales.
4.2. Circunstancias que producen consecuencias jurídicas.
La circunstancia es un accidente de tiempo, lugar o modo que está unido a
la sustancia de algún hecho o dicho ocasional y que tiene consecuencias
jurídicas. El legislador también previó que esta clase de evento se pueda
hacer constar en acta notarial.
Aunque impropiamente algunos notarios hacen constar las mismas en
escrituras públicas por el respaldo de perpetuidad y seguridad legal.
Circunstancias como poseer la nacionalidad, encontrarse vivo en el pleno
uso de sus facultades mentales, físicas y volitivas, son acontecimientos que
sin ser fortuitos producen consecuencias legales.
63 Ob. Cit. Pág. 76. 64 Ob. Cit. Artículo 60.
20
4.3. Actos.
Un acto jurídico es un acontecimiento que con la intervención de la
voluntad de un ser humano produce consecuencias jurídicas. El legislador
previó que esta clase de evento pueda hacerse constar en escritura pública.65
En la escritura pública se pueden hacer constar actos que produzcan
consecuencias jurídicas. Quizás el acto jurídico más simbólico y ejemplar es
el testamento, el cual producirá consecuencias jurídicas hasta después del
fallecimiento del testador.
4.4. Declaraciones de voluntad.
Una declaración de voluntad es la manifestación, ánimo o intención formal
que realiza una persona que produce efectos jurídicos para ella misma o a
favor de terceros. Es la fiel expresión, plasmada en papel, del libre albedrío.
Ésta puede ser: unilateral, bilateral o multilateral. Unilateral cuando el
sujeto acude a ejercer sus derechos o cumplir sus obligaciones sin la
presencia o comparecencia de otra persona (Mandato, Carta de pago, crédito,
depósito, etc.), es decir unipersonalmente crea, modifica o extingue derechos
u obligaciones. Bilateral cuando son dos los sujetos contractuales quienes
acuden a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones recíprocos
(contrato de compraventa o cualquier contrato sinalagmático). Y es
multilateral cuando son varios los sujetos contractuales quienes acuden a
crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones múltiples mutuas
(contrato de sociedad anónima).
4.5. Negocios jurídicos.
Es una expresión de voluntad, en cualquiera de sus manifestaciones, que
tiene una utilidad e interés comercial o de lucro y cuyos efectos jurídicos son
reconocidos por la ley. Los sujetos contractuales tienen pleno conocimiento
de la actividad que pretenden desarrollar cuando está regulada en la ley con
una denominación específica (contratos típicos); y aun cuando no esté
regulada expresamente en la ley, su implementación debe enmarcarse dentro
del entorno legal aunque no posea una denominación (contratos atípicos).
5. Valor jurídico probatorio.
Los efectos que pueden atribuírsele a la escritura pública conforme la tradicional
doctrina notarial de Giménez Arnau son:
“a) una expresión formal de un negocio, un acto o un hecho jurídico.
b) Una presunción de veracidad de su contenido.
c) Una presunción de validez.”66
65 Ob. Cit. Artículos del 8º al 13 y del 29 al 33. 66 Ob. Cit. Pág. 62.
21
Agrega el referido autor que: “La técnica jurídica del redactor del acto (el Notario),
robustecida por las presunciones de veracidad y validez, son los componentes del
resultado final, que consiste en la eficacia jurídica del instrumento como representación
documental de la relación jurídica que contiene.”67
La fuerza probatoria que debe tener una escritura pública conlleva el reflejo de lo que
realmente quisieron los otorgantes, lo que convinieron y la obtención de producir
credibilidad dentro y fuera de juicio.
La escritura pública en un momento de la historia de las naciones se ha transformado
en una prueba principal lo reina de las denominadas pruebas preconstituidas.
El respaldo legal o valor probatorio de las escrituras públicas dentro o fuera de juicio
está plenamente regulado en nuestro ordenamiento jurídico, específicamente en el
Código Procesal Civil y Mercantil68
cuando expresamente señala: “Los documentos
autorizados por notario o por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo,
producen fe y hacen plena prueba, salvo el derecho de las partes de redargüirlos de
nulidad o falsedad”.69
La interpretación gramatical nos permite aseverar que son válidos entre las partes y a
terceras personas de manera universal; y que aquellas personas o sujetos contractuales o
procesales que deseen convertir el argumento de veracidad de quien lo hace, deberán
probarlo documentalmente mediante su impugnación conforme a la ley.
67 Ibid. 68 Ob. Cit. Artículo 186. 69 Ibid.
22
CAPITULO II.
La nulidad absoluta o relativa formal.
La doctrina reconoce dos clases de nulidad, la nulidad absoluta y la nulidad
relativa. Los alcances que cada una de ellas tenga depende de la gravedad del vicio
que adolezca el acto jurídico, la declaración de voluntad o el negocio jurídico que
corresponda. También está el interés que proteja la norma y el valor que sancione
la nulidad.
Algunos autores denominan a la nulidad absoluta como “de pleno derecho” y a la
nulidad relativa como “anulabilidad”. En ambos casos podemos encontrar
situaciones de fondo y de forma que pueden hacer inservible total o parcialmente el
instrumento público en donde se encuentren esas manifestaciones.
En ese sentido, el legislador civil decreta la nulidad como una descalificación a la
carencia total o parcial de requisitos de fondo o de forma que pueda tener en su
elaboración un acto jurídico, declaración de voluntad o negocio jurídico que se
encuentre contenido en un instrumento público.
Así, la existencia o no de nulidad absoluta o relativa en un acto jurídico, declaración
de voluntad o negocio jurídico, conlleva la del instrumento público que lo contiene,
por las deficiencias de fondo o de forma que deben buscarse en los valores que para
cada caso establezca la ley, y no en los preceptos doctrinarios.
1. Definición de nulidad absoluta formal.
Una definición apropiada en nuestro medio respecto a la nulidad absoluta podemos
tomarla de la Corte de Constitucionalidad al señalar que: “la nulidad ha sido
prevista en la ley como una sanción jurídica que priva a un negocio jurídico de sus
efectos propios, por adolecer de defectos originarios, orgánicos y esenciales, o haber
sido celebrado en violación de las formas o requisitos legales necesarios para su
validez, a través de un proceso de impugnación o declaración. Causa la ineficacia
del acto, impidiendo que llegue a producir los efectos a los que estaba dirigido o
bien, deja de producirlos en un momento dado. Procura la protección de un interés
comprometido o vulnerado en el negocio jurídico defectuoso, el que puede ser de
orden público o de carácter particular”.70
Esta clase de nulidad es conocida también como “nulidad de pleno derecho”.
Los actos jurídicos, las declaraciones de voluntad o los negocios jurídicos que sean
susceptibles de ser atacados de esta forma es porque contienen deficiencias que
afectan un interés general, están en conflicto con el orden público o no han
observado los requisitos que la ley previamente les establece como fundamentales
para su existencia.
70 Corte de Constitucionalidad constituida en Tribunal Extraordinario de Amparo, sentencia de fecha 3 de febrero de 2009, dentro del expediente número 2027-2008.
23
El Código Civil de Guatemala claramente establece al respecto que: “hay nulidad
absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden público o
contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los
requisitos esenciales para su existencia. Los negocios que adolecen de nulidad
absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación”.71
En virtud de lo anterior, la misma ley no les reconoce efecto jurídico alguno, no son
revalidados por confirmación y el derecho de las partes a solicitarla es irrenunciable
e imprescriptible. Lo anterior atendiendo al postulado legal de que: “El negocio
jurídico requiere para su validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad,
consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito.”72
La nulidad absoluta se produce entonces si en el acto, declaración de voluntad o
negocio jurídico se provocan las siguientes situaciones legales: a) que el objeto sea
contrario al orden público o a leyes prohibitivas expresas, o bien b) por la ausencia
de los requisitos esenciales para su existencia.
2. Las causales.
2.1. Objeto lícito.
Es el contenido específico de los actos, las declaraciones de voluntad o los
negocios jurídicos, o sea en donde los efectos deben producirse por voluntad de
quien declara su voluntad o por ministerio de la ley. Para ser lícito debe estar
dentro del ámbito legal de las actividades o negociaciones de los seres humanos.
El objeto debe cumplir con ciertos requisitos como lo son: a) ser posible, es
decir, limitado a su existencia real y objetiva; no necesariamente al momento de
la realización de la declaración de voluntad, sino que pueda realizarse en el
futuro sin perjudicar la eficacia de lo expresado por escrito; b) determinado o
determinable, es decir debe estar suficiente y claramente determinado (en
cuanto a su calidad, forma, contenido, utilidad etc.) y determinable (en cuanto a
la cantidad, número, identificación o individualización, marca, registros, etc.); y
c) lícito, es decir que no contravenga la ley en cuanto a su naturaleza civil o
moral. La licitud o ilicitud del objeto están alejadas de toda calificación
jurídica o moral ya que es el destino que los seres humanos les dan y los actos
que sobre ellos se realizan los que pueden ser lícitos o ilícitos.
2.2. Causa lícita.
Es la finalidad que persigue con su realización el acto, la declaración de
voluntad o el negocio jurídico, también denominada por algunos autores como
causa jurídica o causa final.73
Es el fin directo e inmediato que se persigue con la declaración de voluntad.
71 Ob. Cit. Artículo 1301. 72 Ob. Cit. Artículo 1251. 73 Ob. Cit. Pág. 267.
24
2.3. Carencia de formalidades solemnes.
El respaldo que la doctrina y la legislación le otorgan a los actos, declaraciones
de voluntad o negocios jurídicos es el resultante de los alcances que debe tener
la autonomía de la voluntad privada y la interrelación que debe tener con el
derecho vigente que necesariamente regula esa actividad personal.
El ordenamiento jurídico establece los parámetros de comportamiento de las
personas en general; simultáneamente las personas establecen los límites de
comportamiento individual e interpersonal que crean obligaciones que los ligan
a sus propios actos.
Toda actividad individual o colectiva está y debe estar dentro del marco jurídico
vigente, en cuanto a su forma y fondo de realización. Esa obligatoriedad
normativa hace que para que tengan los efectos jurídicos deseados deban
respetarse los requisitos generales y especiales en cada caso.
La carencia total o parcial de requisitos generales que establece la ley para la
validez de actos, declaraciones de voluntad o negocios jurídicos conlleva un
resultado en cuanto a los efectos que pueda producir total o parcialmente. Estos
efectos pueden ser susceptibles de convalidación, según proceda. Es decir que
pueden acarrear la nulidad relativa o anulabilidad tanto de la actividad
voluntaria, como del instrumento que la contenga.
Pero la carencia total o parcial de requisitos especiales o solemnes que la ley
establece como requisito indispensable (sine qua non) para la validez de ciertos
actos, declaraciones de voluntad o negocios jurídicos conlleva un resultado
nefasto en cuanto a los efectos que esté destinado a producir, porque no
admiten convalidación y pueden acarrear la nulidad absoluta tanto de la
actividad voluntaria plasmada, como del instrumento que la contenga.
Nuestro Código Civil al respecto regula solemnidades especiales.
2.4. Falta de legitimación.
Si la posibilidad jurídica de ser un sujeto titular de derechos y obligaciones es la
habilitación que la ley establece para estar dotado de capacidad, la ausencia de
esa titularidad constituye la falta de legitimación.
Entendiendo entonces como legitimación a la capacidad de una persona
individual o jurídica de ser parte activa o pasiva en un acto jurídico, declaración
de voluntad o negocio jurídico por ser el elemento personal indispensable que
gira en torno al objeto del instrumento público en donde se encuentre contenido.
En esa virtud, si una persona individual no puede satisfacer los requisitos de
acreditar la capacidad de actuar por sí misma, es inútil su comparecencia y
25
manifestación de voluntad porque la misma no tendrá ningún valor ni efecto
legal.
Igualmente si quien comparece en nombre y representación de una persona
jurídica, ejerciendo la personería, no acredita la personalidad de quien lo
designa, o su designación (nombramiento o mandato) carece de los requisitos y
formalidades que la ley establece como indispensables, la comparecencia y
manifestación de la voluntad ajena es infructuosa porque la misma no tendrá
ningún valor ni efecto legal.
2.5. Efectos.
La declaración judicial de la nulidad absoluta de un acto jurídico, declaración
de voluntad o negocio jurídico conlleva la condenación de la eficacia del
instrumento en donde esté contenido.
Analizando la nulidad absoluta dentro del marco de un silogismo jurídico
tenemos que:
La premisa mayor es: la ley condena la eficacia de todo acto, declaración de
voluntad o negocio jurídico que vulnere el orden
público.
La premisa menor es: la realización hipotética del acto condenable.
La conclusión es: la condenación legal del acto, declaración de voluntad o el
negocio jurídico y el instrumento donde está contenido
a la nulidad y la destrucción de su eficacia legal.
Los efectos de la nulidad absoluta recaen en el sujeto que declara su voluntad,
entre las partes contratantes y frente a terceros.
3. Definición de nulidad relativa formal.
Con la definición proporcionada por la Corte de Constitucionalidad antes citada,
podemos afirmar que la nulidad relativa es: una sanción jurídica que priva a un
negocio jurídico de sus efectos propios, por adolecer de defectos originarios y no
esenciales, o haber sido celebrado en violación de las formas o requisitos legales no
indispensables para su validez, a través de un proceso de impugnación o
declaración. Causa la ineficacia parcial del acto, impidiendo que llegue a producir
los efectos que el error no sustancial estaba dirigido a provocar.
Es revalidado por confirmación, y en algunos casos, una vez corregido el defecto
formal, el acto, declaración de voluntad o negocio jurídico tiene sus efectos
tradicionales. Aunque el derecho de las partes es irrenunciable, en algunas
ocasiones existe en la ley un plazo para su reclamación.
26
Normalmente la nulidad relativa afecta un interés particular o individual de los
sujetos que han prestado su manifestación de voluntad individualmente o a los
sujetos contractuales, haciendo desaparecer los vicios corrigiéndolos en otro
instrumento que los cumple.
El Código Civil de Guatemala claramente establece al respecto que: “Es anulable el
negocio jurídico cuando la declaración de voluntad emane de error, dolo, de
simulación o de violencia. La nulidad no puede pedirla o demandarla la parte que
hubiere causado el vicio.”74
El Código Civil establece claramente que: “El negocio jurídico es anulable: 1º. Por
incapacidad relativa de las partes o de una de ellas; y 2º. Por vicios del
consentimiento.”75
El mismo cuerpo legal regula la posibilidad de que los negocios que adolezcan de
nulidad puedan revalidarse por confirmación;76
los requisitos que se exigen para la
revalidación;77
la confirmación tácita o expresa de los mismos78
, a partir de cuando
surte sus efectos79
; el hecho de que una disposición se invalide no perjudique a otras
que sean separables.80
Algo de suma importancia es que el negocio jurídico surte todos sus efectos
mientras en sentencia firme no se declare su nulidad relativa;81
que solamente
puede invocar la nulidad la parte cuyo consentimiento esté viciado o por quien
resulte perjudicado;82
que el derecho de pedirla dura dos años desde el día que se
contrajo la obligación, salvo plazos distintos fijados por la ley.83
La nulidad relativa se produce entonces cuando en los actos, declaraciones de
voluntad o negocios jurídicos contienen vicios en la declaración de voluntad de las
partes, o sea: La incapacidad relativa de las partes o de una de ellas, y los vicios
de consentimiento, o sea: error, dolo, simulación o violencia, .
4. Las causales.
El consentimiento es esencial en todas las relaciones individuales o contractuales
para que pueden surtir los efectos jurídicos deseados por el agente como
consecuencia de la manifestación de su voluntad, y a la vez prevenirlos de la
74 Ob. Cit. Artículo 1257. 75 Ob. Cit. Artículo 1303. 76 Ob. Cit. Artículo 1304. 77 Ob. Cit. Artículo 1305. 78 Ob. Cit. Artículo 1306. 79 Ob. Cit. Artículo 1307. 80 Ob. Cit. Artículo 1308. 81 Ob. Cit. Artículo 1309. 82 Ob. Cit. Artículo 1310. 83 Ob. Cit. Artículo 1312.
27
ignorancia que algunas veces poseen, el fraude o la violencia que puede recaer
sobre ellos, por cualquier persona al momento de hacer uso de esa facultad.
Conciencia y libertad son los elementos principales del consentimiento para que
se evidencie una voluntad sana. La ausencia de estos elementos vicia de nulidad el
acto, declaración de voluntad o negocio jurídico.
La incapacidad relativa de las partes o de una de ellas, hace referencia a la
imposibilidad temporal, legal o real de que quien comparece tenga a plenitud el
ejercicio de sus derechos y obligaciones civiles o de quien representa.
Los vicios de consentimiento, son aquellos aspectos de orden sustancial que
perjudican la efectividad de la declaración de voluntad.
4.1. Error.
Ospina Fernández y Ospina Acosta al respecto del error indican: “…es la falsa
noción de la realidad. …consiste en la discrepancia entre una idea y la realidad
que esta pretende representar; según Donau, consiste “en creer verdadero lo que
es falso, o falso lo que es verdadero” 84
Agregan que: “…en la mayoría de los casos el error proviene de la ignorancia:
el concepto falso encuentra su origen en el desconocimiento de la realidad”.85
De ahí que el error puede ser de derecho cuando verse sobre la interpretación o
aplicación de una norma jurídica, o de hecho cuando verse sobre los elementos
constitutivos de una situación de hecho.
El error como vicio en la declaración de voluntad se encuentra regulado en el
Código Civil.86
4.2. Dolo.
Ospina Fernández y Ospina Acosta al respecto indican: “el dolo es toda especie
de artificio de que alguien se sirve para engañar a otro”.87
Y agregan: “el dolo consiste en cualquier maquinación, trampa, artificio o
astucia encaminados a sorprender a la víctima y a provocar su adhesión, bien sea
sobre el acto en general, bien sea sobre ciertas condiciones de él; consiste, pues,
en crear en la mente de una persona, mediante procedimientos condenados por
la buena fe, un móvil o razón para consentir, móvil o razón que en realidad no
existe, que es ilusorio y pernicioso.”88
84 Ob. Cit. Pág. 187. 85 Ob. Cit. Pág. 187. 86 Ob. Cit. Del artículo 1257 al 1260 87 Ob. Cit. Pág. 210. 88 Ibid.
28
La persona declarante o sujeto contractual no exterioriza una voluntad sana y
libre, conforme a la ley, sino carente de perfección y viciada por el error
provocado intencionalmente por quien actuó con dolo.
Algunas veces el dolo consiste en maquinaciones o trampas (documentos falsos
de respaldo), otras afirmaciones ilusionistas (objeto de oro cuando es cobre, un
vidrio es un diamante, un predio goza de servidumbre imaginaria), otras veces
por una simple omisión (vicios ocultos).
Algunos autores distinguen tres clases de dolo: el dolo dirimente o vicio de la
voluntad (que sea obra de una de las partes y que sea determinante del acto o
contrato)s, el dolo incidental (que produce responsabilidad civil como el
enriquecimiento ilícito), dolo indiferente o tolerado (cierta habilidad o destreza
para los negocios, que aunque artificiosa, se practica habitualmente).
El dolo como vicio en la declaración de voluntad se encuentra regulado en el
Código Civil.89
4.3. Simulación.
En esta figura se señala de la diferencia entre la voluntad real (elemento
interno) y su declaración (elemento externo. Con Ospina Fernández y Ospina
Acosta podemos definirla adecuadamente así: “…consiste en el concierto entre
dos o más personas para fingir una convención ante el público, con el entendido
de que esta no habrá de producir, en todo o en parte, los efectos aparentados; en
disfrazara, también mediante una declaración pública, una convención realmente
celebrada, con el ropaje de otro negocio diferente; o en camuflar a una de las
partes verdaderas con la interposición de un tercer.”90
Lo anterior lo recoge nuestro Código Civil al indicar: “La simulación tiene
lugar. 1º. Cuando se encubre el carácter jurídico del negocio que se declara,
dándose la apariencia de otero de distinta naturaleza; 2º. Cuando las partes
declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha
convenido entre ellas; y 3º. Cuando se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas para mantener desconocidas a las verdaderamente
interesadas.”91
La simulación admite dos grados: a) la simulación absoluta, cuando el
concierto simulado crea una apariencia engañosa que nada tiene de real ya que
no se persigue obtener ningún efecto jurídico (ventas para disminuir activos o
defraudar acreedores, ficción de deudas; y b) la simulación relativa, cuando si
existe algún interés contractual, aunque se oculta o disimula la naturaleza de
las condiciones con formalismos de otro negocio jurídico(donación con forma
de compraventa, liquidar parcialmente el patrimonio conyugal con ánimo de
89 Ob. Cit. Del artículo 1261 al 1263. 90 Ob. Cit. Pág. 115. 91 Ob. Cit. Artículo 1284.
29
caer en insolvencia) o la identidad de los verdaderos partícipes, cuando se
utiliza testaferros para realizar operaciones triangulares (retorno de los bienes a
un plazo no contractual). El Código Civil los recoge en el artículo 1285.
La simulación es imprescriptible entre quienes simularon y para los terceros
perjudicados con la simulación.92
4.4. Violencia.
Por fuerza o violencia Ospina Fernández y Ospina Acosta señalan que: “se
entiende toda presión física o moral que se ejerce sobre una persona para
inducirla a prestar su consentimiento en un acto jurídico. Dicha presión produce
generalmente en la víctima un sentimiento de miedo o temor que la coloca, si
así se puede decir, en un estado de necesidad, o que le resta la libertad de
decisión requerida por la ley para cualquier manifestación de la voluntad
privada.”93
Agregan que: “…la voluntad prestada bajo el imperio de la fuerza o violencia es
imperfecta: está viciada de falta de espontaneidad…por la impresión de temor
que infunde en el ánimo de la víctima.94
”
Debemos considerar que la fuerza puede ser física o moral, entendiéndose
como fuerza física la coerción material que se imprime sobre la persona de la
víctima, quien declara su voluntad (secuestro, tortura, hipnosis); y por fuerza
moral aquella que se ejerce por medio de amenazas o coacción encaminadas a
intimidar a la víctima, quien declara su voluntad, y crear en su ánimo el
consentimiento forzado de un acto o declaración de voluntad que no desea para
liberarse del daño personal o ajeno (un familiar).
La violencia o fuerza en cuanto a sus efectos admite que pueda ser absoluta
(vis absoluta) cuando es de tal magnitud que alcanza la eliminación total de la
voluntad de la víctima en el acto, declaración de voluntad o negocio jurídico
(hipnosis o cuando se conduce materialmente la mano para hacerla firmar una
escritura (“mano ayudada”)), se dice que no es la declarante sino la voluntad de
quien ejerce esa fuerza. Y puede ser compulsiva (vis compulsiva) o moral
cuando lo que se vicia es el consentimiento.
La violencia como vicio en la declaración de voluntad se encuentra regulada en
el Código Civil.95
4.5. Inobservancia de requisitos no esenciales.
92 Ob. Cit. Artículo 1288. 93 Ob. Cit. Pág. 220. 94 Ibid. 95 Ob. Cit. Del artículo 1264 al 1268.
30
La falta de cumplimiento en requisitos no esenciales en un acto jurídico,
declaración de voluntad o negocio jurídico, pueden revalidarse si se confirman:
a) si se confirman expresamente, o b) dando cumplimiento a la obligación,
teniendo conocimiento de que el vicio los hace anulables.96
La revalidación sigue el apotegma jurídico de que “lo accesorio sigue la suerte
de lo principal” en cuanto a que debe realizarse con los mismos requisitos del
negocio a revalidar,97
renunciando a la acción o excepción de nulidad.98
4.6. Efectos.
El acto jurídico, la declaración de voluntad o los negocios jurídicos que
adolezcan de nulidad relativa, de conformidad con la ley, surte todos sus efectos
mientras en sentencia firme no se declare dicha nulidad.99
96 Ob. Cit. Artículo 1304. 97 Ob. Cit. Artículo 1305. 98 Ob. Cit. Artículo 1306. 99 Ob. Cit. Artículo 1309.
31
CAPITULO III.
Los actos o negocios jurídicos.
1. Introducción y definiciones.
Previo al desarrollo sustancial de la investigación es necesario hacer referencia a
que todas las normas jurídicas contenidas en un ordenamiento jurídico regulan
escenarios, circunstancias o condiciones de distinta naturaleza que la sociedad
misma va transformando por voluntad propia o ajena de los habitantes.
La realización de esas condiciones de manera efectiva y real crean el presupuesto
necesario para que las normas puedan y deban aplicarse produciendo los efectos
jurídicos para los que fueron emitidas.
De ahí, que la afirmación de Giorgio del Vecchio, citado por Guillermo Ospina
Fernández y Eduardo Ospina Acosta, resulta acertada, al afirmar que: “la norma
jurídica es un imperativo hipotético”.100
A lo cual agregan los referidos autores,
para explicar su contenido que: “el derecho, por su esencia, es imperativo, pero
que solamente actúa cuando se dan las hipótesis previstas para su
aplicación”.101
Recordando los aspectos primordiales de lógica jurídica, agregan que: “el
funcionamiento de las normas jurídicas y la producción de sus efectos puede
compararse –naturalmente que solo a manera de imagen- al desarrollo de un
silogismo, cuya premisa mayor es una norma jurídica, cuya premisa menor es la
situación de hecho gobernada por esta y cuya conclusión es un efecto jurídico que
puede consistir en la adquisición de un derecho real, en el nacimiento de una
obligación, en la imposición de una sanción, etc.”102
De ello, inferimos entonces que los efectos de una norma jurídica pueden
originarse de actos voluntarios lícitos o ilícitos; ya que tendrán un efecto jurídico
tanto la realización de un acto, declaración de voluntad, negocio jurídico como la
comisión de un delito.
Los distintos elementos que pueden contribuir en la formación de las circunstancias
que logran darse para producir efectos jurídicos surgen en el derecho civil
latinoamericano en general y en el derecho civil de Guatemala en especial, por la
marcada influencia del derecho civil francés.
Lo anterior, se ilustra de mejor manera con lo aseverado por Ospina Fernández y
Ospina Acosta: “…es indispensable acoger la clasificación tradicional francesa, que
reduce los elementos que intervienen en la formación de las situaciones jurídicas a
solo dos especies: el acto jurídico, que comprende toda manifestación de voluntad
100 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. “Teoría General de los actos o negocios jurídicos”. Editorial Temis Librería, 1983. Pág. 3. 101 Ibid. 102 Ibid.
32
directamente encaminada a la producción de efectos jurídicos, y el hecho jurídico,
que cobija tanto los hechos puramente físicos o materiales jurídicamente relevantes,
como también los actos voluntarios cuyos efectos, que la ley les atribuye, se
producen independientemente del querer del agente, como si fueran simples hechos
físicos.”
Nuestro Código Civil vigente recoge con claridad y precisión la manera de como la
autonomía de la voluntad es el reconocimiento de validez jurídica de ciertos actos,
declaraciones de voluntad o negocios jurídicos que pueden realizar los particulares.
Para desarrollar el presente capítulo es necesario realizar una breve ilustración
referencial sobre el acto o el negocio jurídico, por lo cual diremos con Ospina
Fernández y Ospina Acosta al proponer una definición del acto o negocio jurídico
que: “…es la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a
producir efectos jurídicos”.103
Los elementos que integran la definición anterior
son: A) el ejercicio dela autonomía de la voluntad, y B) el objetivo de la misma, que
es producir efectos jurídicos.
Al desarrollar los elementos del acto o negocio jurídico encontramos:
A) La voluntad del sujeto interesado, es el propósito que internamente posee
para la realización de una actividad encaminada a producir efectos jurídicos.
B) La manifestación de la voluntad del sujeto interesado que debe
exteriorizarse y cuya consagración debe expresarse de manera clara, precisa e
indubitable y por escrito de conformidad con la ley.
C) El objeto que debe ser legítimo o legal.
D) La finalidad que es crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones.
Nuestro Código Civil vigente reconoce la capacidad de quien declara su voluntad, y el
consentimiento carente de vicios,104
así como la posibilidad que esa voluntad sea
expresa,105
usando la forma que juzgue conveniente106
, siempre y cuando posea
capacidad de goce y de ejercicio,107
2. Clasificación de los actos o negocios jurídicos.
Con la anterior división, los actos o negocios jurídicos permiten clasificarlos así:
2.1. Los actos jurídicos: Pueden clasificarse en:
2.1.1. Unipersonales o simples.
Cuando participa en su celebración u otorgamiento un solo individuo
como sujeto de derecho en el ejercicio simple su voluntad (testamento,
mandato, etc.).
103 Ob. Cit. Pág. 18. 104 Ob. Cit. Art. 1251. 105 Ob. Cit. Art. 1252. 106 Ob. Cit. Art. 1256. 107 Ob. Cit. Art. 1254.
33
Ospina Fernández y Ospina Acosta acertadamente afirman: “Y pertenece
a esta misma categoría el acuerdo adoptado por un órgano colegiado de
una sociedad o persona jurídica, porque, a pesar de que en él intervienen
los votos de los miembros que integran dicho órgano, el acto jurídico
resultante, o sea, el acuerdo, se reputa realizado por la sociedad como
agente único.”108
Este es un ejemplo de cómo el efecto de un hecho
jurídico de una persona jurídica (acta de la asamblea de accionistas) es
un acto jurídico personal individual (porque el otorgante es el
representante legal designado quien ejerce la personería).
2.1.2. Pluripersonales, colectivos o complejos.
Cuando participan en su celebración dos o más individuos como sujetos
de derecho en el ejercicio de sus voluntades (copropietarios). Deben
incluirse dentro de estos indudablemente a todos los contratos.
2.1.3. Formales.
Si bien es cierto que todos los actos jurídicos son consensuales, estos
se deben perfeccionar expresamente con requisitos previamente
establecidos legal o consensualmente para su elaboración.
De ahí que se denominan formales: “los actos que requieren, en su
otorgamiento o celebración, la observancia de ciertas formalidades
prescritas por la ley o por la voluntad de los agentes.”109
2.1.4. Informales.
Cuando no es necesario ningún tipo de requisitos para su elaboración.
2.1.5. Típicos o nominados.
Estos actos son inconfundibles porque sus características y elementos los
hacen diferentes a los demás. Están totalmente definidos y regulados en
la ley.
“Se dice que un acto jurídico es típico o nominado cuando ha sido
particularmente reglamentado por la ley, como el testamento, la
compraventa, el arrendamiento, la sociedad, etc…”110
2.1.6. Atípicos o innominados.
Estos actos carecen de una denominación legal y son el resultado de la
interrelación o composición mixta de otros actos. Regularmente
responden a los intereses de los otorgantes libremente expresados, sin un
modelo específico. Su multiplicación e innovación van más adelante y
rápido que la regulación legal. Son propios de esta clase de actos los
comerciales o mercantiles, los informáticos, electrónicos, cibernéticos,
etc.
2.1.7. Gratuitos.
Estos actos admiten una liberalidad sin intención de obtener un beneficio
o prestación económica como contraprestación, sino en apoyo de la
persona a cuyo favor se otorga.
La doctrina moderna los subclasifica aún mas así: “actos de beneficencia
y actos simplemente desinteresados. Los primeros son los que producen
108 Ob. Cit. Pág. 43. 109 Ob. Cit. Pág. 49. 110 Ob. Cit. Pág. 52.
34
un desplazamiento de valores patrimoniales, como la donación, que
implica empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario.
En los actos simplemente desinteresados el agente o alguno de ellos,
movido por el deseo de prestar un servicio, ejecuta en provecho de otra
persona una prestación que no lo empobrece, como ocurre en el mutuo
sin interés, o en la fianza, el mandato y el depósito no remunerados.”111
Esta clase de actos no producen utilidad para el otorgante y regularmente
son susceptibles de la acción pauliana o revocatoria y pueden conducir al
empobrecimiento de quien los realiza. Por eso último que los actos de
beneficencia deben regularse más estrictamente.
2.1.8. Onerosos.
Son aquellos que admiten intencionalmente un beneficio o prestación
económica. El espíritu de la manifestación de voluntad es dinerario o
susceptible de cuantificarse en dinero. Es totalmente utilitario.
2.1.9. Aleatorios.
Son aquellos cuyo resultado es incierto total o parcialmente al momento
de su realización.
“…si no puede hacerse dicha estimación, porque la utilidad o el
sacrificio que el acto haya de reportar a quienes participan en él depende
del azar o aleas, será aleatorio”.112
El ejemplo de este acto puede ser la renta vitalicia, en donde la edad del
rentista beneficiario determina la cantidad de cuotas a pagarse.
2.1.10. No aleatorios.
Contrariamente a los anteriores, el resultado es totalmente predecible
desde el momento de su realización.
“Se entiende que un acto jurídico no es aleatorio cuando los resultados
económicos que está llamado a producir se pueden apreciar con más o
menos precisión desde el momento de su perfeccionamiento.”113
El ejemplo tradicional de esta clase de actos es la compraventa, en donde
el objeto y su valor están determinados.
2.1.11. Entre vivos (inter vivos).
Cuando el acto se celebra y surtirá sus efectos entre personas que se
encuentran vivas y en el pleno uso, goce y disfrute de sus derechos y
obligaciones. Hay reciprocidad en la realización y su ejecución es
inmediata en cuanto a la transmisión de bienes o servicios se refiera.
Aquí puede incluirse cualquier contrato.
2.1.12. Por causa de muerte (mortis causa).
Cuando el acto lo realiza una persona pero los efectos del mismo
dependen de su fallecimiento.
“Realmente, solo se entiende que un acto es por causa de muerte (mortis
causa) cuando este acontecimiento produce la transmisión de la
111 Ob. Cit. Pág. 55. 112 Ob. Cit. Pág. 57. 113 Ibid.
35
totalidad del patrimonio, o de una cuota de este, o de uno o más bienes u
obligaciones determinados de la persona fallecida a otra u otras.”114
En nuestro medio el testamento y la donación por causa de muerte son
los actos idóneos.
2.2. Los negocios jurídicos pueden clasificarse en:
2.2.1. Contratos unilaterales.
Son aquellos en los cuales comparece a crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones solamente una persona, y excepcionalmente
pueden comparecer dos personas; en el último caso solamente una de
ellas se obliga o contrae obligaciones con la otra. Ejemplos adecuados
de estos contratos pueden ser: la donación entre vivos, el reconocimiento
de deuda, etc.
Este tipo de contratos no deben confundirse con las declaraciones
unilaterales de voluntad, que no son contratos sino actos jurídicos.
Entre estas podemos señalar: el mandato, la carta de pago, el
reconocimiento de deuda, etc.
2.2.2. Contratos bilaterales.
Son aquellos contratos en los cuales dos personas son las partes
contratantes y comparecen a crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones recíprocamente. Algunos autores les denominan también
sinalagmáticos, no por el origen del vocablo, sino por el compromiso
mutuo de cumplimiento de obligaciones y creación de derechos con
vínculos de interdependencia.
Ese vínculo de interdependencia es consecuencia directa de que si alguna
de las partes contratantes incumple con las obligaciones que tiene bajo su
responsabilidad, la otra automáticamente puede hacer lo mismo con las
suyas.
Ahora bien, si una de las partes ya ha realizado las obligaciones que le
competen, puede pedir a la otra la restitución de las mismas.
En este tipo de contratos pueden ubicarse la mayoría de contratos civiles.
2.2.3. Contratos multilaterales.
Son aquellos contratos en los cuales las partes contratantes son más de
dos personas las que comparecen a crear, modificar o extinguir derechos
u obligaciones colectivas.
El ejemplo clásico de este tipo de contratos lo constituyen las sociedades
mercantiles, las asociaciones civiles y las fundaciones civiles.
2.2.4. Contratos gratuitos.
Son aquellos contratos en los cuales solamente una de las partes resulta
favorecida o con utilidades económicas o reales. Por eso mismo algunos
autores civilistas los llaman de beneficencia.
114 Ob. Cit. Pág. 58.
36
La donación remuneratoria sería el ejemplo adecuado en esta clase de
contratos.
2.2.5. Contratos onerosos.
Son aquellos contratos en los cuales las partes contratantes resultan
favorecidas o con utilidades económicas o reales. Son
predominantemente utilitarios porque la naturaleza de los mismos es
satisfacer intereses económicos individuales de aquellos que comparecen
a celebrarlos.
Podemos afirmar que en este apartado pueden encontrarse todos aquellos
contratos que estén destinados a crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones económicas, dinerarias o reales.
2.2.6. Contratos conmutativos.
Quizás sean Ospina Fernández y Ospina Acosta quienes, en lugar de
definirlos, ilustran de mejor manera su contenido al decir: “…un
contrato es conmutativo cuando reúne tres condiciones, a saber: a) que
sea oneroso o útil para todas las partes que en él intervienen; b) que no
sea aleatorio, es decir, que dicha utilidad pueda ser apreciada desde el
momento mismo de la celebración del acto, y c) que produzca
prestaciones que “se miren como equivalentes” entre sí, o sea, que
determinen un cierto equilibrio en la economía del contrato. Por lo tanto,
la compraventa, por su naturaleza, es conmutativa, porque generalmente
reúne los tres preciados requisitos, aunque eventualmente puede dejar de
serlo al carecer de alguno ellos”.115
Con lo anterior, podemos definirlos como aquellos contratos onerosos en
los cuales todas las partes contratantes obtienen utilidades económicas o
reales que pueden apreciarse desde el momento de su celebración y que
las mismas sean equivalentes en calidad, cantidad y beneficios para
todos.
Son predominantemente beneficiosos para los contratantes porque la
naturaleza de los mismos es satisfacer intereses económicos individuales
de aquellos que comparecen a celebrarlos.
La compraventa puede ser el ejemplo adecuado para ilustrarlos.
2.2.7. Contratos aleatorios.
Son aquellos contratos que pueden ser gratuitos u onerosos en los cuales
todas las partes contratantes tienen la expectativa de obtener utilidades
económicas o reales por la eventualidad o incertidumbre de la ganancia,
beneficio o pérdida que pueda obtenerse del mismo y que no depende de
los contratantes, del contrato o de la finalidad del mismo, sino de
circunstancias ajenas a los sujetos contractuales.
115 Ob. Cit. Pág. 65.
37
La posibilidad de obtener ganancias no se puede estimar desde la
celebración del contrato, por depender del albur o contingencia que
conllevan.
En esta clase de contratos podemos situar aquellos que dependen de una
actividad producto directo de la naturaleza como la compraventa de
productos provenientes del mar en un día, y que dependen del estado
climático o de la época del año, etc.
2.2.8. Contratos principales.
Son aquellos contratos que para su validez formal y legal no requieren
de otro acuerdo de voluntades, y subsisten por sí mismos.
Aunque muchos civilistas difieren de la existencia de esta clase de
contratos116
, en nuestro medio si podemos afirmar que la mayoría de
contratos civiles desde su creación pueden subsistir por sí mismos sin la
realización previa o simultánea de otro contrato paralelo.
Lo anterior, siempre y cuando el contrato principal haya cumplido con
todos los requisitos generales formales y de fondo, así como especiales
en cuanto a la materia de la que se trate.
2.2.9. Contratos accesorios.
A diferencia de los anteriores, estos son aquellos contratos que para su
validez formal y legal si requieren de otro acuerdo de voluntades
previo o simultáneamente elaborado, y no subsisten por sí mismos.
Para ilustrar estos contratos, el contrato de subarrendamiento es un buen
ejemplo, en virtud de que para su eficacia y cumplimiento debe existir
previa o simultáneamente un contrato principal de arrendamiento.
Podemos agregar que en el contrato principal de arrendamiento debe
haberse autorizado expresamente al arrendatario para celebrarlo con
terceras personas, y que el contrato de subarrendamiento no puede
superar los requisitos, condiciones y plazo del principal.
2.2.10. Contratos consensuales.
Son aquellos contratos que se perfeccionan con el simple
consentimiento de los otorgantes para su validez formal y legal.
Para que el consentimiento se perfeccione es necesario que exista
absoluta relación entre la voluntad interna del sujeto contractual (tener
la intención de realizar el acto o contrato) y la exteriorización de esa
voluntad (manifestación escrita) plasmada en un documento que llene
los requisitos formales y legales que general y especialmente se
requieran para su validez.
116 Ob. Cit. Pág. 67.
38
Obviamente todos los actos, declaraciones de voluntad o negocios
jurídicos deben ser consensuales.
2.2.11. Contratos solemnes.
Son aquellos contratos que para su perfeccionamiento se deben observar
ciertas formalidades especiales que el propio acto, declaración de
voluntad o negocio jurídico requieran conforme a la ley, de tal manera
que sin ellas no produce ningún efecto jurídico.
Doctrinariamente “la distinción entre el contrato consensual y el
solemne, atendiendo a si los contratantes tienen libertad en la escogencia
de las formas de expresión de su voluntad, como lo es la regla general
en el derecho moderno, o a si, por el contrario y excepcionalmente,
deben manifestar dicha voluntad mediante formalidades absolutas y
predeterminadas por el legislador, cuya observancia repercute
directamente sobre la existencia y la eficacia del acto o contrato de que
se trate.”117
En nuestro medio, los actos o declaraciones de voluntades individuales
y personalísimas que requieren para su validez una solemnidad
ampliamente establecida en el Código Civil vigente es el testamento y
la donación por causa de muerte.
Luego de ellos, hay variedad de contratos que exigen requisitos muy
especiales para su perfeccionamiento, entre estos podemos mencionar:
los contratos de sociedades mercantiles, aquellos que en su objeto
incluyan inmuebles, etc.
2.2.12. Contratos reales.
Son aquellos contratos que para su perfeccionamiento es necesaria la
tradición o transferencia de la cosa objeto principal del contrato.
Como podemos darnos cuenta, para el perfeccionamiento de estos
contratos no es suficiente el consentimiento expresado por escrito, sino
que además es indispensable la entrega de la cosa objeto del contrato.
La doctrina moderna civil al respecto señala que: “…los motivos que
determinaron la creación de los contratos reales en el derecho romano ya
no existen en la actualidad. El principio general de que “la simple
convención no produce obligaciones” (nuda pactio obligationes non
parit), que informó a aquel sistema positivo, ha sido reemplazado en el
derecho moderno por el postulado diametralmente opuesto de la
consensualidad de los contratos, en virtud del cual la sola convención
117 Ob. Cit. Pág. 68.
39
de las partes tiene fuerza obligatoria (solus consensus obligat), salvas
excepciones.” 118
Entonces, su interpretación se vuelve histórica, en virtud de que los
contratos solemnes los han atraído.
118 Ob. Cit. Pág. 68 y 69.
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CAPITULO IV.
Los actos o negocios jurídicos simulados.
1. La importancia de la autonomía de la voluntad.
En muchas ocasiones los particulares hacen por un lado el bien común y anteponen
su interés privado para intervenir en los actos jurídicos, las declaraciones de
voluntad o los negocios jurídicos, influyendo en los mismos con abusos,
aprovechamiento y contenidos que distorsionan la realidad textual que los
instrumentos que los contienen pretenden acreditar.
La voluntad reviste una importancia suprema como generadora del quehacer
intelectual y anímico de toda persona, que debe exteriorizarse para cumplir con su
finalidad, o sea, producir efectos jurídicos.
Las legislaciones se enfocan diariamente en establecer con mayor precisión la
estructura de la exteriorización de la voluntad individual o colectiva, para que haya
concurrencia entre la voluntad interna y la declarada en un instrumento público.
Para Cariota Ferrara, citado por Jorge Mosset Iturraspe: “…la voluntad se toma en
cuenta cuando ha sido manifestada en la en la forma que el propio ordenamiento
considera suficiente en cada caso; por lo demás, cuando una persona realiza un
negocio jurídico se entiende que asume el deber de ser correcto, honrado y preciso;
de expresar clara, exacta unívocamente su voluntad; de conocer las circunstancias
de hecho y las normas; y también de tener conciencia del acto vinculante que lleva a
efecto –en suma de ser una persona consciente y responsable. Finalmente, reconoce
que es menester proteger a los terceros que confían en la responsabilidad del
declarante y en la concordancia entre lo manifestado y lo realmente querido, en la
apariencia creada por la declaración.”119
En la presente investigación, se pretende proporcionar los elementos teóricos de la
denominada “causa simulandi”, ya que la como afirma Mosset Iturraspe:
“…tenemos que tener muy presente que el fenómeno de la simulación exhibe dos
zonas diferentes: una visible, representada por el “negocio simulado”, y otra
oculta representada por el “acuerdo simulatorio”.”120
Agrega “…la situación creada es falsa, inexacta, en cuanto no corresponde a la
realidad, que es disimulada. A una situación real que permanece oculta, corresponde
una situación aparente y contraria a la realidad.”121
Messineo, citado por Mosset Iturraspe, respecto a simular señala que: “es mentir o
porque se oculta una verdad o porque se hace aparecer como verdad una mentira, a
los ojos de terceros, verdad diversa de la efectiva (disimular).”122
119 Mosset Iturraspe, Jorge. “Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios”. Tomo I. Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina. 1974. Pág. 12. 120 Ob. Cit. Págs. 15 y 16. 121 Ibid.
41
Para unos autores, el acto simulado no es jurídico porque el consentimiento de quien
acude a realizarlo no es inmune.
En la simulación absoluta el acto jurídico, declaración de voluntad o negocio
jurídico “nada tiene de real”. En la simulación relativa, cualquiera de las
declaraciones de voluntad anteriores encubren “un acto serio oculto bajo falsas
apariencias”.
La esencia de la simulación es engañar, que obedece siempre a una causa, esa
causa denominada por la doctrina moderna “causa simulandi”, no es sino el
interés que lleva a las personas a realizar un acto jurídico, declaración de voluntad o
negocio jurídico que induce a dar apariencia a un acto que no existe
2. Contenido legal.
Los aspectos de orden jurídico que deben tenerse en cuenta para establecer de
manera indubitable que un acto jurídico, declaración de voluntad o negocio jurídico
es simulado se encuentran regulados en el Código Civil al indicar: “La simulación
tiene lugar: 1º. Cuando se encubre el carácter jurídico del negocio que se declara,
dándose la apariencia de otro de distinta naturaleza; 2º. Cuando las partes declaran o
confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o se ha convenido entre ellas;
y 3º. Cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, para
mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas”.123
La simulación absoluta y la simulación relativa tienen su respaldo legal
conceptual en el Código Civil124
.
En cuanto los terceros adquirientes o no de mala fe el Código establece: “Si la
persona favorecida por la simulación ha transferido a otro sus derechos, la acción
contra el tercero sólo será admisible si la transmisión tuvo lugar a título gratuito. Si
la transmisión se operó a título oneroso, la revocación sólo será posible, si el
subadquirente obró con mala fe.”125
3. Alcances y efectos.
Lo antes relacionado tiene especial y directa importancia porque se refiere a la
“sinceridad en la declaración de voluntad”, es decir, a la buena voluntad y los
tropiezos que puede presentar antes, durante y posteriormente a su exteriorización
documental por medio del instrumento público notarial, lo que Carbonnier, citado
por Mosset Iturraspe, denomina “civismo negocial”.126
122Ob. Cit. Pág. 18. 123 Ob. Cit. Artículo 1284. 124 Ob. Cit. Artículo 1285. 125 Ob. Cit. Artículo 1289. 126 Ob. Cit. Tomo II. Pág. 9.
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Carbonnier agrega respecto al civismo negocial que es: “…lo atingente a la sujeción
o conformidad del negocio con las exigencias mínimas de la vida en sociedad”.127
Y
por último señala que: “ese civismo exige que el derecho negocial se sujete o limite,
puesto que no se trata, claro está, de un derecho absoluto; y las limitaciones aludidas
deben tener en cuenta el respeto a la autoridad de la ley y el respeto a los derechos
ajenos”.128
En cuanto a sus efectos, “La simulación absoluta no produce ningún efecto jurídico.
La simulación relativa, una vez demostrada, producirá los efectos del negocio
jurídico encubierto, siempre que su objeto sea lícito.”129
El plazo para ejercer la acción de simulación entre las partes que simularon y para
los terceros perjudicados con la simulación es imprescriptible.130
127 Ibid. 128 Ibid. 129 Ob. Cit. Artículo 1286 130 Ob. Cit. Artículo 1288.
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CAPITULO V.
Los actos o negocios jurídicos fraudulentos.
1. La importancia de la protección a la sociedad.
Cuando con anterioridad invocamos los preceptos de Carbonnier, citado por Mosset
Iturraspe, respecto a la importancia de que la legislación proteja a la sociedad
cuando regula el comportamiento personal de sus habitantes para protegerlos de los
abusos que puedan cometerse, recordamos con agrado lo manifestado por el referido
jurista francés al indicar: “No es suficiente, que dos voluntades se pongan de
acuerdo; deben sujetar el negocio a los imperativos y ritos de la ley, en lo que hace a
su contenido y a su forma. Es innegable que el derecho solidarista multiplica las
restricciones a la autonomía privada en consideración al logro del bien común.”131
Y lo anterior denota un interés supremo por el bienestar común por sobre los
intereses individuales, y ello en cuanto a que lo antijurídico se realiza con
exclusividad cuando se contradice manifiestamente el contenido y alcances del texto
legal vigente, una orden o prohibición que expresamente regula.
Entonces, si nos referimos al fraude a las normas jurídicas, con Mosset Iturraspe
compartimos el criterio que este fraude: “comprende tanto el fraude a la regla
general, la ley, como el fraude a la regla individual, nacida de los negocios
jurídicos (fraude pauliano).”132
En ambos casos se conforma un total alejamiento del comportamiento predispuesto
por una norma jurídica o por un contrato, al pretender alcanzar el objetivo que la ley
prohíbe, uno semejante o la voluntad contractual.
Cuando se trama un fraude legal, el factor predominante es una regla de objetividad
que consiste en la evidente intención de defraudar como finalidad directa, a
quienes participan en la actividad instrumental notarial, como a terceras personas, y
en general a la comunidad, o sea vulnera las buenas costumbres y el orden público.
Obvio resulta aseverar que el único y especial correctivo que merecen este tipo de
actividades, es, sin duda alguna, la ineficacia del acto, declaración de voluntad o
negocio jurídico contenido en la escritura pública porque no solo lesionan los
intereses de los particulares, sino a la población en general.
2. Definición, contenido y alcances.
Para tener una clara concepción del fraude, es importante tener presente lo
aseverado por López Olaciregui, citado por Mosset Iturraspe, al afirmar: “es un
vicio provocado por el otorgante u otorgantes del acto y comporta un resultado
prohibido.”133
131 Ob. Cit. Tomo II. Pág. 10. 132 Ob. Cit. Tomo II. Pág. 12. 133 Ob, Cit. Tomo II. Pág. 16.
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Y agrega que: “el fraude se da en dos formas: A) Fraude a la ley. B) Fraude en
perjuicio de terceros. …el fraude a la ley consiste en eludirla, vale decir, en eludir
obligaciones que ella impone o en atribuirse derechos que ella no reconoce”.134
Entonces, esta última forma es imperativo abordarla directamente porque debe
diseñarse una norma con un máximo de eficacia porque en su contenido se
encuentra el respaldo que se le proporcione a los fundamentales aspectos de
convivencia social y económica que convierten el orden político, el social y el
económico el orden público.
Lo que los actos, declaraciones de voluntad o negocios jurídicos fraudulentos
persiguen no es evidenciar el ataque o pretensión de vulnerar a norma que obliga
(imperativa), porque lo que muestran externamente es una fachada de legalidad.
Mosset Iturraspe señala: “el negocio fraudulento, se realiza apoyándose o
sirviéndose de una norma, denominada “ley cobertura”, por medio de la cual se
viola otra norma llamada “ley defraudada”.135
Y agrega: “Ya los romanos habían observado la diferencia entre la “infracción
abierta” –menos peligrosa puesto que es de más fácil descubrimiento- y la
“infracción encubierta”. Un texto de Ulpiano en el Digesto –libro I, tít. III, fragm.
30- definía: “hay fraude contra la ley cuando se hace aquello que ella no quiso que
se hiciera, pero que no prohibió que se ejecutara. Lo que dista el dicho del sentido,
esto dista el fraude de lo que se hace contra la ley”.136
Los actos jurídicos, las declaraciones de voluntad o los negocios jurídicos
fraudulentos normalmente tienen apariencia de legales, aunque los resultados que
persiguen sean antijurídicos por estar encubiertos.
Debemos comprender que en materia del fraude los actos, declaraciones o
negocios antijurídicos pueden ser: a) contrarios a la ley (en su texto o en su
finalidad o espíritu), b) en fraude a la ley, y c) aquellos que violentan los
derechos que la ley les permite.
Los juristas que consideran que el formalismo evita el fraude no toman en cuenta
en absoluto el espíritu que conlleva inmerso cada acto, cada declaración de voluntad
o cada negocio jurídico cuando se realiza, porque pretenden separar el derecho de
la moral, la justicia social y la equidad. “Así Logeropoulo ubica a los negocios
contrarios al espíritu de la ley como una de las especies de negocios fraudulentos.
BETTI los define como aquellos que “pese a salvar las apariencias y respetar la letra
de la ley, logran violar su precepto en espíritu”.137
134 Ob. Cit. Tomo II. Pág. 19 135 Ibid.. 136 Ibid. 137 Ob. Cit. Tomo II. Págs. 29 y 30.
45
Y agregan: “Y decimos así porque intuimos que de una manera remota o mediata
quienes negocian infraudem legis contradicen el espíritu de la norma, la “ratio
legis”. Nos parece, empero, que no siendo separables la letra y el espíritu, quien
transgrede a una u otro obra en contra de la ley y no en fraude de la ley”.138
Los acontecimientos antijurídicos contenidos en instrumentos notariales admiten
tres posibilidades:
a) Contra legem (por violar normas legales imperativas) en cuanto sus
requisitos o perfeccionamiento contractual. Son instrumentos elaborados en
perfecto fraude de ley (fraudem legis) porque persiguen alcanzar un resultado
semejante al que la ley prohíbe imperativamente (deposito solo consensual sin
entrega del bien, mutuo consensual sin entrega de dinero etc.).
b) Contra legem (por violar normas de orden público), o a sea aquellos
destinados a violentar los preceptos de garantía general económica, social o
individual (incluir una cláusula para desalojo sin orden judicial).
c) Contra legem (por violar normas que resguardan principios o conductas de
orden moral o consuetudinaria) y que persiguen un resultado similar al
prohibido (por un acto, disposición o negocio disponer de los órganos de una
persona).
No debemos olvidar que la voluntad para la que fue creada la ley es una: EL
BIEN COMÚN.
3. Contenido legal.
El Código Civil establece que: “Se presumen fraudulentos: 1º. Los pagos
anticipados hechos por el deudor concursado o declarado en quiebra, dentro de los
diez días anteriores a la fecha para la cesación de pagos. Hay pago anticipado en el
descuento de pagarés o facturas a cargo del fallido y en el que se verifique mediante
renuncia del plazo estipulado a favor del deudor; 2º. Todo gravamen que, dentro del
propio término de diez días, se constituya sobre los bienes del fallido, por deudas
contraídas en el mismo término o con anterioridad; 3º. Las enajenaciones a título
oneroso o gravámenes constituidos sobre bienes, realizados por las personas contra
las cuales se hubiere pronunciado antes sentencia condenatoria en relación a tales
bienes; y 4º. Las enajenaciones hechas por el fallecido o concursado después del día
fijado para la cesación de pagos dentro de los diez días que la han precedido.”139
4. Alcances y efectos.
Resulta obvio que de un acto jurídico, declaración de voluntad o negocio jurídico
nacido de actividades o con contenido fraudulento es nulo absolutamente por
lesionar normas imperativas, morales o de orden público. Esa nulidad no opera de
oficio sino que un juez debe declararla conforme a la ley.
138 Ob. Cit. Tomo II. Págs. 29 y 30. 139 Ob. Cit. Artículo 1299.
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Conclusiones.
1) El documento es el objeto o materia en que consta una expresión del pensamiento, y
el pensamiento mismo expresado por escrito.
2) Los documentos públicos son aquellos que deben cumplir con los requisitos que la
Ley les exige y las características propias que cualquiera de las entidades estatales
les confieren para su validez.
3) La escritura pública es el instrumento público que elabora y autoriza el notario a
requerimiento de parte, y que contiene actos jurídicos, declaraciones de voluntad o
negocios jurídicos, con las formalidades y requisitos que la ley exige para su
existencia y eficacia, o bien porque sin exigirlo, las partes interesadas quieran
hacerlo.
4) Es muy importante tener el conocimiento y alcances de la estructura interna y
externa del instrumento notarial, para poder impugnar su forma o fondo.
5) La “legitimación” consiste en cumplir con el imperativo legal de demostrar
fehaciente y documentalmente la habilitación del compareciente u otorgante para
acudir en nombre propio o ajeno en un instrumento notarial.
6) La “legitimación personal”, es aquella cuando se acude en nombre propio, personal
e individualmente, es el documento personal de identificación original el que
corresponde poner a la vista del notario. Cuando es extranjero, será el pasaporte.
7) La “legitimación por representación”, es aquella cuando se acude por
representación, es decir, se acude en nombre de otra persona individual o jurídica,
se debe exhibir el documento original con el que se acredita la personería, el cual
debe haber cumplido con todos los requisitos formales en general y legales en
especial para cada caso, en cuanto al plazo de su vigencia y efectividad.
8) La “legitimación de derecho”, es aquella mediante la cual se acreditan
fehacientemente la manera o forma escrita y documental el respaldo del derecho que
le asiste a un sujeto contractual, sobre el objeto del contrato, poniendo a la vista del
notario y de los otros sujetos contractuales los documentos con los cuales prueba su
titularidad sobre el derecho que ejerce (títulos de propiedad, facturas, testimonios,
certificaciones, documentos oficiales etc.).
9) Un “acto jurídico” es un acontecimiento que con la intervención de la voluntad de
un ser humano produce consecuencias jurídicas.
10) El acto jurídico más simbólico y ejemplar es el testamento, el cual producirá
consecuencias jurídicas hasta después del fallecimiento del testador.
11) Una “declaración de voluntad” es la manifestación, ánimo o intención formal que
realiza una persona que produce efectos jurídicos para ella misma o a favor de
terceros. Es la fiel expresión, plasmada en papel, del libre albedrío.
12) Las declaraciones de voluntad pueden ser unilaterales, bilaterales o multilaterales.
13) Las declaraciones de voluntad son unilaterales cuando el sujeto acude a ejercer sus
derechos o cumplir sus obligaciones sin la presencia o comparecencia de otra
persona (Mandato, Carta de pago, crédito, depósito, etc.), es decir unipersonalmente
crea, modifica o extingue derechos u obligaciones.
14) Las declaraciones de voluntad son bilaterales cuando son dos los sujetos
contractuales quienes acuden a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones
recíprocos (contrato de compraventa o cualquier contrato sinalagmático).
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15) Las declaraciones de voluntad son multilaterales cuando son varios los sujetos
contractuales quienes acuden a crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones
múltiples y mutuas (contrato de sociedad anónima).
16) El “negocio jurídico” es una expresión de voluntad, en cualquiera de sus
manifestaciones, que conlleva un interés económico o de utilidad y cuyos efectos
jurídicos son reconocidos por la ley. Los sujetos contractuales tienen pleno
conocimiento de la actividad que pretenden desarrollar cuando está regulada en la
ley con una denominación específica (contratos típicos); y aun cuando no esté
regulada expresamente en la ley, su implementación debe enmarcarse dentro del
entorno legal aunque no posea una denominación (contratos atípicos).
17) Los efectos que la doctrina le atribuye a la escritura pública son: a) una expresión
formal de un negocio, un acto o un hecho jurídico, b) una presunción de veracidad
de su contenido, y c) Una presunción de validez.
18) La doctrina y nuestra legislación reconocen dos clases de nulidad, la nulidad
absoluta y la nulidad relativa. Los alcances que cada una de ellas tenga depende de
la gravedad del vicio que adolezca el acto jurídico, la declaración de voluntad o el
negocio jurídico que corresponda. También está el interés que proteja la norma y el
valor que sancione la nulidad.
19) La doctrina denomina a la nulidad absoluta como “de pleno derecho” y a la nulidad
relativa como “anulabilidad”. En ambos casos podemos encontrar situaciones de
forma o de fondo que pueden hacer inservible parcial o totalmente el instrumento
público en donde se encuentren esas manifestaciones.
20) La “nulidad absoluta formal” es la sanción jurídica que priva a un negocio jurídico
de sus efectos propios, por adolecer de defectos de forma o de fondo esenciales, o
haber sido celebrado en violación de las formas o requisitos legales necesarios para
su validez, a través de un proceso de impugnación o declaración. Causa la ineficacia
del acto, impidiendo que llegue a producir los efectos a los que estaba dirigido o
bien, deja de producirlos en un momento dado. Procura la protección de un interés
comprometido o vulnerado en el negocio jurídico defectuoso, el que puede ser de
orden público o de carácter particular.
21) Las causales por las cuales puede declararse la nulidad absoluta son: la ilicitud del
objeto, la ilicitud de la causa, la carencia de formalidades solemnes y la falta de
legitimación.
22) El efecto principal de la nulidad absoluta es la condenación de la eficacia del
instrumento en donde esté contenido el acto jurídico, la declaración de voluntad o el
negocio jurídico.
23) La “nulidad relativa formal” es una sanción jurídica que priva a un negocio jurídico
de sus efectos propios, por adolecer de defectos originarios y no esenciales, o haber
sido celebrado en violación de las formas o requisitos legales no indispensables para
su validez, a través de un proceso de impugnación o declaración. Causa la ineficacia
parcial del acto, impidiendo que llegue a producir los efectos que el error no
sustancial estaba dirigido a provocar. Es revalidable por confirmación.
24) Las causales por las cuales puede declararse la nulidad relativa son consentimiento
viciado por error, dolo, simulación o violencia, e inobservancia de requisitos no
esenciales.
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25) Los elementos del acto o negocio jurídico son la voluntad o propósito y su
manifestación o exteriorización, la licitud del objeto y que su finalidad sea crear,
modificar o extinguir derechos u obligaciones.
26) Los actos jurídicos pueden clasificarse en: unipersonales o simples y
pluripersonales, colectivos o complejos; formales o informales; típicos o nominados
y atípicos o innominados; gratuitos u onerosos; aleatorios o no aleatorios; y, entre
vivos (inter vivos) o por causa de muerte (mortis causa).
27) Los negocios jurídicos pueden clasificarse en: contratos unilaterales, contratos
bilaterales o contratos multilaterales; contratos gratuitos o contratos onerosos;
contratos conmutativos o contratos aleatorios; contratos principales o contratos
accesorios; contratos consensuales; contratos solemnes, y, contratos reales.
28) La voluntad como generadora del quehacer intelectual y anímico de toda persona
reviste una importancia suprema que debe exteriorizarse para cumplir con su
finalidad, o sea, producir efectos jurídicos.
29) Debe haber concurrencia entre la voluntad interna y la declarada por los otorgantes
en un instrumento público.
30) La simulación reviste dos aspectos diferentes: una manifiesta, representada por el
“negocio simulado”, y otra oculta representada por el “acuerdo simulatorio”.
31) “Simular” es engañar o porque se esconde una verdad o porque se hace aparecer
como verdad una mentira.
32) El “fraude” es un vicio intencionalmente provocado por el agente del acto jurídico,
declaración de voluntad o negocio jurídico y contiene un resultado prohibido.
33) El fraude puede darse en dos formas: a) en fraude a la ley, y b) fraude en perjuicio
de terceros. El primero consiste en eludirla, es decir, en esquivar obligaciones que
ella impone o en atribuirse derechos que ella no reconoce. El segundo, en crear un
instrumento con las características anteriores para dañar un tercero, quien no
participa activamente en el mismo.
34) Los actos jurídicos, las declaraciones de voluntad o los negocios jurídicos
fraudulentos normalmente tienen apariencia de legales, aunque los resultados que
persiguen sean antijurídicos por estar encubiertos.
49
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