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Universidad dégli Studi de Salerno
Universidad Católica de Colombia
Facultad de Derecho
Maestría en Ciencia Política
Globalización, estructura social de acumulación
y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012
Jaime O. López de Mesa C.
Tutor
Adalgisio Améndola, PhD.
Bogotá, D. C., noviembre de 2015
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Universidad Dégli Studi de Salerno
Universidad Católica de Colombia
Facultad de Derecho
Maestría en Ciencia Política
Tesis de Grado para optar el título de
Magíster en Ciencia Política
Globalización, estructura social de acumulación
y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012
Jaime O. López de Mesa C.
Tutor
Adalgiso Améndola, PhD.
Bogotá, D. C., noviembre de 2015
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Para los utópicos,
para aquellos que creen en
y luchan por una sociedad justa
Para la Negra, por tu apoyo,
por tu amor, por tus abrazos
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Agradecimientos
Fueron muchos quienes de una u otra forma me apoyaron para la realización de mis
estudios en la Maestría de Ciencia Política.
A mis profesores, a todos ellos, porque con sus conocimientos, su sensibilidad y
compromiso con la problemática colombiana, no sólo me apoyaron, sino que me
alentaron para adelantar esta investigación.
A mi tutor Adalgiso Améndola, gran profesor, insuperable tutor y mejor ser humano.
Al maestro Antonio Scocozza, que de las ideas pasa a la práctica con férrea
convicción, ejemplo de constancia para todos los que hemos pasado por sus clases
y nos hemos beneficiado de su guía en esta maestría.
Y para mi esposa, que más allá de los cánones usuales en los agradecimientos, ella
sí que ha superado los límites con su apoyo material y espiritual, con su amor y su
confianza.
A todos ellos, muchas gracias.
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Globalización, estructura social de acumulación
y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012
Jaime O. López de Mesa C.
Tabla de contenido
Introducción
1. Marco Teórico
1.1. El proceso de globalización
1.1.1. La globalización de la economía
1.1.2. La globalización del derecho
1.2. La teoría de las Estructuras Sociales de Acumulación -ESA-
1.3. El “giro punitivo”: el Estado penal neoliberal
1.3.1. Justicia y economía
1.3.2. Las nuevas formas de control social: la criminología de la intolerancia
2. Marco metodológico la constitución el campo jurídico económico
3. Estado del arte
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4. Estructura Social de Acumulación y reformas a la justicia en Colombia
1990-2012
Introducción
4.1 La combinación de todas las formas de crisis.
4.1.1 Los años ochenta: una década nefasta
4.1.2 La crisis de acumulación en los 80: agotamiento del modelo ISI
4.2 La estructura social de acumulación neoliberal en Colombia
4.3 Las reformas a la justicia en Colombia: un componente de la ESA neoliberal.
4.3.1 Iniquidad e impunidad: características de la justicia.
4.3.2 La justicia y sus reformas: al servicio del neoliberalismo
4.3.2.1. Las reformas a la justicia globales exógenas.
4.3.2.2. Las reformas a la justicia globales endógenas.
Conclusiones
Balance de dos décadas: entre Escila y Caribdis
Anexos
Bibliografía
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Introducción
En Colombia es común denominador hablar de la crisis de la justicia. Y lo es por
diversas razones. Prácticamente desde la independencia y durante toda la vida
republicana el aparato judicial en conjunto ha mostrado insuficiencias estructurales
para producir una justicia pronta en igualdad de condiciones para todos los
miembros de la sociedad. Las raíces de esta deficiencia estructural son de diversa
índole y, dependiendo del análisis que se pretenda hacer, se puede profundizar
incluso hasta la época de la colonia cuando la conquista española implementó en
las tierras del Nuevo Mundo un aparato legal basado en un sistema judicial
monárquico, ergo, jerárquico, al servicio de los intereses españoles pero plagado
de porosidades que permitían a los representantes de la corona eludir los preceptos
previstos para el ejercicio de la ley.
Para el objeto de esta investigación interesa señalar que para entender la situación
que vive la justicia en Colombia es menester comprender las relaciones entre los
dos grandes procesos que vive el país desde la década de los 90, de una parte la
reforma de ese aparato de justicia, y de otra la introducción de un nuevo modelo de
desarrollo que removió todas las bases institucionales de la economía colombiana.
La crisis política que se había incubado desde la época de la violencia en los años
50, se tornó en un proceso crítico progresivamente en la medida en que entraron en
escena desde mediados de los años 70 nuevos actores, como las mafias del
narcotráfico, los paramilitares y la expansión geográfica de la guerrilla, al igual que
la creación de nuevas guerrillas como M-19.
Diversos eventos violentos sacudieron al país en el último lustro de la década de los
80, entre ellos la toma del Palacio de Justicia por parte de una célula del M-19,
guerrilla de corte urbano en sus inicios, que había nacido en el marco de una
espectacular acción militar en la que robaron la espada de Bolívar, toma que terminó
trágicamente por la respuesta violenta y represiva de las Fuerzas Armadas, hecho
que aún tiene al país con heridas abiertas y que se desarrolla en los estrados
judiciales en investigaciones contra altos oficiales del ejército y la policía nacional,
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algunos de ellos condenados por violación de derechos humanos y desapariciones
producto de aquella acción militar.
Es en el marco de esta situación de violencia rural y urbana, con múltiples matices,
se fue configurando hacia el final de aquel periodo una situación incendiaria, aupada
además, por el incesante número de secuestros y atentados contra la infraestructura
eléctrica, petrolera y vial por los diferentes grupos guerrilleros, por la creciente
actividad paramilitar a través de masacres selectivas o indiscriminadas, asesinatos
por parte de paramilitares y narcotraficantes de fiscales, magistrados, jueces,
policías y miembros de la sociedad civil activistas de derechos humanos.
Con el asesinato de varios importantes políticos como del ministro de justicia
Rodrigo Lara Bonilla, caracterizado por su lucha firme contra el narcotráfico, de
procuradores y fiscales, así como de dirigentes políticos y dos candidatos a la
presidencia de la república, emergió un movimiento social, en cuya cabeza se
encontraba un movimiento estudiantil de gran envergadura, que proponía la
convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente para transformar la
constitución nacional y con ella la institucionalidad del país buscando salidas a tan
difícil situación. Nace así la Constitución de 1991 que habría de transformar a
profundidad las instituciones y la normatividad en muchos aspectos.
Durante todo este periodo, vale decir, el de una violencia estructural y continúa, el
sistema judicial fue una de las víctimas centrales. Y lo fue no sólo por sus muertos
sino por la deformación que ha sufrido en su interior fruto del chantaje, las
amenazas, los secuestros y la corrupción que trajeron consigo los abultados dineros
provenientes del narcotráfico y administrados por las mafias de los grandes carteles
de la cocaína como el de Medellín y el de Cali.
De esta forma se puede sostener, sin lugar a dudas, que el sistema judicial de
Colombia sufre una crisis integral desde hace más de cuatro décadas, su larga
duración hace dudar sobre el uso de la palabra crisis para describirla, en tanto la
idea de crisis supone una situación dificultosa de carácter coyuntural, es decir de
poca duración. Pero cuando se observa la larga trayectoria de la justicia en
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Colombia con sus graves problemas irresolutos durante tanto tiempo, la idea misma
de crisis como concepto es problemática. Empero, a falta de otra fórmula que brinde
el énfasis inherente a esa situación, se usará la expresión crisis de la justicia en
Colombia para significar la gravedad de su situación.
Esa crisis es realmente sistémica pues dice relación no sólo con el aparato judicial
y la administración de justicia misma, habla también de una crisis de valores que ha
permeado la sociedad colombiana y que ha implicado un impacto en la concepción
misma del ejercicio de la justicia.
En otras palabras, la crisis de la justicia está ínsita en la crisis integral del Estado
colombiano caracterizada por una pobre legitimidad que le fue connatural desde sus
orígenes, pero aún más socavada a lo largo de la segunda mitad del siglo XX por la
conjunción de diversos factores estructurales y la emergencia de nuevas realidades
económicas, sociales y políticas que el Estado colombiano fue incapaz de articular.
Entre los primeros se encuentra el devenir de la negación del otro como rival político
que desde la independencia fue construyendo un andamiaje del Estado nacional
fundamentado en una naturaleza bélica bipartidista que condujo a diversas
confrontaciones civiles durante el siglo XIX de las cuales resultaron constituciones
impuestas por los grupos victoriosos, 15 en total en aquel periodo y 67 enmiendas
durante el siglo XX hasta 1987, en lo que acertadamente Hernando Valencia
denominó Cartas de Batalla (Valencia, 1987). Se configuró así la estructura de un
sistema político manipulado por los dos partidos tradicionales, liberal y conservador,
que no permitieron el ascenso de otras organizaciones políticas con líneas de
pensamiento diferentes y que abonó las bases para el crecimiento continuo del
clientelismo y el terreno para el surgimiento de los movimientos insurgentes, como
ya se ha señalado, que no encontraban canales democráticos para expresar sus
ideas ni mucho menos respuestas para solucionar sus problemas, en particular los
de la tenencia de la tierra.
Sistema político que condujo además a la conformación de una administración de
justicia permeable a la corrupción y la impunidad, con una prolongada crisis de los
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partidos políticos tradicionales incapaces de articular las reclamaciones populares
a su ejercicio del poder.
La implantación de modelos de desarrollo económico orientados a favorecer a las
élites y con muy poca vocación redistributiva hace parte de estos factores, que
forjaron una profunda desigualdad estructural que luego de la implantación de
políticas neoliberales que constituyeron el nuevo modelo de desarrollo del país a
partir de 1990, día a día aumentaba la distancia entre ricos y pobres.
Simultáneamente a lo largo de la década de los ochenta se incubó una penetrante
crisis del sistema económico que condujo a una cuasi paralización del proceso de
acumulación de capital, al enquistamiento de la inflación estructural en la economía
colombiana, acompañada con altos niveles de desempleo y una incapacidad del
aparato productivo para enfrentar los nuevos retos planteados por los procesos de
globalización.
Además, la articulación negativa del país al sistema internacional dominada por el
papel protagónico de Colombia en las redes del narcotráfico constituyó otro
elemento deslegitimador del Estado, por su especial capacidad para infiltrar con sus
dineros ilegales las esferas políticas desde el nivel más básico de lo local hasta las
altas esferas de la dirigencia del Estado a nivel nacional, pasando por las diversas
cotas del sistema judicial, que generaron un estado de corrupción que pasó
paulatinamente a ser considerado una condición natural del sistema político y
económico.
A ello se agregó la estrategia de los paramilitares que sembraron el terror a nombre
de la lucha contra la insurgencia armada, adelantaron en la práctica una
contrarreforma agraria que despojó a miles de familias campesinas de sus tierras,
en actos violentos que segaron la vida de miles de colombianos, desposesión
generalmente legalizada posteriormente por un aparato notarial y judicial
ampliamente comprometido con la corrupción.
En el orden político los estandartes de dicha crisis fueron la debilidad del Estado, el
surgimiento de aparatos militares que pusieron en tela de juicio la legitimidad y la
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capacidad del Estado para conservar el monopolio de la fuerza y la inoperancia del
aparato judicial. En el orden económico las características centrales fueron los altos
niveles de desempleo, la severa inequidad en la distribución del ingreso y la
creciente inflación. Ambas crisis generaron la deslegitimación de los actores
económicos y políticos.
Fueron diversos los intentos por conjurar esta situación a lo largo de la segunda
parte del siglo XX pero todos fueron fallidos. En concreto respecto a la crisis de la
justicia “en 1975, 1978, 1984 y 1988 los gobiernos respectivos adelantaron ante el
Congreso de la República proyectos de actos legislativos encaminados a reformar
la rama jurisdiccional. Todos los intentos fracasaron por distintas razones, y solo
hasta 1991 la A. N. C. logra imprimirle un nuevo carácter al cumplimiento de la
responsabilidad estatal de procurar ‘pronta y adecuada justicia’ a sus asociados”
(Manrique, 1991: 175).
Así pues, se promulgó en 1991 la nueva constitución, un nuevo pacto social. En
última instancia su objetivo central realmente fue el de reconstituir todo el sistema
judicial para tratar de superar la crisis. Desde entonces el país ha discutido y
adelantado diversas reformas al aparato judicial, varias de ellas suponen una
enmienda a la constitución misma -desde 1991 hasta 2013 se habían aprobado 28
reformas a la constitución-, reformas que han implicado tensiones sociales y
políticas, reacciones sociales que han conducido incluso a la configuración de
movimientos sociales, por ejemplo, las fallidas reformas a la educación superior
orientadas a su privatización.
Simultáneamente se realizaron cambios estructurales al modelo de desarrollo
económico, de manera que el país vivió una época en la que se produjeron dos
mutaciones con profundas repercusiones en la sociedad.
Es necesario, por tanto, comprender las características de las crisis política y
económica que se conjugaron durante los años ochenta y que dieron origen a las
reformas de la justicia en el país.
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En el período 1990-2012 las reformas neoliberales en Colombia se construyeron en
forma integral, es decir, formaron una estructura social de acumulación, que no se
fundamentaron en las reformas económicas sino que apuntala proceso de
acumulación, que venía en crisis, con un conjunto de reformas sociales y judiciales
de gran envergadura.
Se plantea como hipótesis que las reformas a la justicia en Colombia estuvieron
articuladas con las reformas que introdujeron el modelo de desarrollo neoliberal,
que centró sus esfuerzos en el apalancamiento de la acumulación de capital y que
introdujo un conjunto de leyes que afectaron el aparato judicial las cuales, lejos de
ayudar a solucionar los problemas de la justicia, en muchos casos los agravaron.
Dichas reformas, se demostrará en este trabajo, son un componente de la nueva
estructura de acumulación centrada en el capital, fundamentada en la reducción
drástica de las políticas sociales, sustituyéndolas por reformas a la justicia y políticas
de criminalización de la protesta social, tendientes a garantizar los derechos del
capital en detrimento de los derechos sociales.
En síntesis, se afirma que la crisis de la justicia en Colombia se puede explicar, en
parte, por la introducción del modelo neoliberal que trajo consigo un ajuste en el
aparato judicial acorde con los intereses del capital en general, pero con un énfasis
en el capital transnacional, que en muchos aspectos desplazó al Estado social de
derecho. Esto condujo a que las reformas a la justicia no atendieran primordialmente
aspectos centrales que originaron la crisis de la justicia.
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Globalización, estructura social de acumulación
y reformas a la justicia en Colombia 1990-2012
Jaime O. López de Mesa C.
1. Marco Teórico
“el control del sistema económico por parte del mercado es fundamentalmente
importante para la organización total de la sociedad: ello significa nada menos que la administración de la sociedad como un adjunto del mercado.
En lugar de que la economía se incorpore a las relaciones sociales, estas se incorporan al sistema económico” (Polany, 2003: 106).
El proceso amplio de reformas en múltiples niveles que van desde aspectos
económicos hasta nuevas regulaciones sociales, pasando por una pluralidad de
transformaciones en el mundo de la política y de la cultura y, de particular interés
para este estudio, las concernientes a la reformas a la justicia a nivel mundial, se
inscriben en el marco del fenómeno macrosocial de la globalización.
Se parte de la idea, para evitar una visión economicista, que toda sociedad compleja
está conformada por «conjuntos»: el económico, el político, el cultural y el
jerárquico-social,
“el económico sólo podrá comprenderse en unión a los demás «conjuntos»,
disolviéndose en ellos, pero también abriendo sus puertas a los próximos a él.
Hay acción e interacción. Esta forma particular y parcial de la economía que
es el capitalismo no se explicará plenamente sino a la luz de estas
proximidades e invasiones; acabará adquiriendo gracias a ella su auténtico
rostro" (Braudel, 1985: 77-78).
Así pues, este trabajo trata sobre las relaciones entre el campo económico y el
jurídico desde una perspectiva que trasciende el análisis económico.
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Se inscribe en la idea de que el capitalismo conforma la sociedad, en otras palabras,
que el capitalismo no es simplemente un modo de producción, es un tipo de
sociedad que se estructura alrededor de las necesidades del desarrollo del mercado
competitivo típico del capitalismo, al decir de Karl Polanyi (la negrilla es mía):
“el patrón de mercado, relacionado con una peculiar motivación propia, la
motivación del pago en especie o el trueque, es capaz de crear una
institución específica: el mercado. En última instancia, es por ello que el
control del sistema económico por parte del mercado es fundamentalmente
importante para la organización total de la sociedad: ello significa nada
menos que la administración de la sociedad como un adjunto del
mercado. En lugar de que la economía se incorpore a las relaciones
sociales, estas se incorporan al sistema económico. La importancia vital
del factor económico para la existencia de la sociedad impide cualquier otro
resultado. Una vez organizado en el sistema económico en instituciones
separadas, basadas en motivaciones específicas y creadoras de una
posición especial, la sociedad deberá configurarse de tal modo que este
sistema pueda funcionar de acuerdo con sus propias leyes. Éste es el
significado de la aseveración familiar de que una economía de mercado sólo
puede funcionar en una sociedad de mercado”. (Polanyi, 2003: 106).
Por esta razón no debe sorprender que sean justamente “las leyes del mercado
competitivo” las que orientan las actuales reformas a todos los niveles de la
sociedad, reformas que buscan adecuar las instituciones a las necesidades del
mercado en un proceso, que como se mostrará, implica por primera vez la creación
de una estructura capitalista de corte global. Ello significa que las reformas en los
diferentes aspectos de las instituciones sociales que apuntalan y coadyuvan al
proceso de acumulación capitalista tienen un carácter global, aunque ello no
significa que se estandarizan perfectamente en todos los países, se trata de una
globalización que impone unas ciertas pautas generales pero que al interior de cada
sociedad adopta formas particulares de acuerdo a su historia, a su estructura
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económica, a su formación política y cultural. Es éste el llamado proceso de
globalización que abarca diferentes arenas.
A la par de la globalización económica, el aspecto que quizás más se ha
profundizado, ha concurrido la globalización del derecho. Las reformas a la justicia
en Colombia se inscriben en esas mutaciones orientadas a reformar los aparatos
de justicia en concordancia con las otras globalizaciones. Para comprender la
inserción de la reformas a la justicia en Colombia en estas tendencias es necesario
adelantar un breve análisis acerca de la concepción de la globalización y pasar a la
discusión de la relación entre globalización económica y la globalización del
derecho.
1.1. El proceso de globalización
La globalización, como lo señala Jessop, es un fenómeno polivalente, a menudo
ambiguo que muchas veces oculta más de lo que explica, esta idea “es preferible
emplearla para denotar una serie enormemente compleja de procesos
multicéntricos, multiescalares, multitemporales, multiformes y multicausales”
(Jessop 2008: 139)
Expresa un cambio en el que hay ausencia de centro, en el que se difuminan las
fronteras y donde el espacio y el tiempo se comprimen, gracias a las nuevas
tecnologías de la información y la comunicación; globalización es, entonces, un
proceso en el cual se da un descentramiento del Estado-nación en el que emergen
nuevos actores en el sistema internacional tales como empresas transnacionales,
organismos internacionales, organizaciones no gubernamentales y movimientos
sociales.
La globalización es un proceso que nació con el capitalismo pues este primero “se
revela como modo de producción internacional. Luego se revela como un proceso
de amplias proporciones, rebasando fronteras geográficas, históricas, culturales y
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sociales, incluyendo pueblos y ciudades, naciones y nacionalidades, culturas y
civilizaciones” (Ianni, 2006:111).
Desde el siglo XVI el capitalismo ha tenido diversos centros dominantes. En todos
estos casos se trataba de centros de poder que siempre traspasaban las fronteras,
en ires y venires que desarticulaban, disolvían o inventaban fronteras. Desde el
proceso de acumulación originaria, hasta el colonialismo y el imperialismo, el
capitalismo rediseñó el mapa del mundo, “aunque haya sido sucesiva y
simultáneamente nacional, regional e internacional, junto con su vocación
colonialista e imperialista, el capitalismo se vuelve en el siglo XX un modo de
producción no sólo internacional, sino propiamente global” (Ianni, 2006:111).
Es decir, tiene una historia de varios siglos, su comprensión exige adoptar una
perspectiva de larga duración como la propuesta por Braudel. Visto con esta lente,
se trata de un fenómeno recurrente, que tiene lapsos de impulso y de contracción,
o para decirlo con Hugo Fazio, flujos y reflujos (Fazio, 2002: 119).
Son varios los momentos de auge que ha vivido el proceso globalizador desde los
inicios de la economía capitalista, la cual por su propia lógica tiene ínsita la
necesidad de ampliación continua de fronteras, pues el proceso incesante de
acumulación de capital, objetivo último del capitalismo exige nuevos horizontes para
sus productos y servicios, mercados nuevos o renovados, formas novedosas para
adelantar el proceso productivo, así como nuevas tecnologías que permitan ampliar
constantemente el proceso de acumulación.
A finales del siglo XIX se vivió una fase de auge de la globalización liderada por el
capital monopolístico con Inglaterra como país hegemónico que impuso el
librecambio, política que facilitaba la extracción de recursos naturales de sus
colonias para obtener materias primas para su creciente proceso de
industrialización, así como para generar mercados para sus productos.
Sin embargo, con la crisis de los años veinte del siglo pasado, cuyo símbolo central
es la caída de la bolsa de New York en 1929, y la gran recesión que siguió durante
los años treinta, dio origen a un nuevo modelo de desarrollo liderado por las
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propuestas de política económica de J. M. Keynes, cuyo eje central era la
intervención del Estado-nación en la economía lo que significó, junto con la
intervención del Estado con políticas fiscales activas, subsidios al consumo y al
capital, un reflujo del anterior proceso globalizador.
Con el advenimiento de las nuevas tecnologías que hicieron eclosión a partir de los
años sesentas, la formación de un nuevo sistema que reemplazó al fordismo
fundamentado en las nuevas técnicas de gestión, en la flexibilización laboral y del
proceso productivo, que permitió liberar al empresario de los costos laborales
característicos de la etapa fordista; así como la entrada en escena de nuevos
jugadores en la economía mundial con capacidad competitiva, condujeron a
transformaciones basadas en la descentralización de los procesos productivos y la
relocalización industrial en lugares donde se obtenían ventajas en costos, tanto
laborales o de materias primas, como en impuestos.
Particular relevancia adquirieron los flujos financieros que adoptaron verdaderas
formas globales, gracias a las nuevas tecnologías que permitieron las transacciones
financieras transnacionales en tiempo real.
Por lo tanto, la época actual vive, no un fenómeno nuevo, sino la revitalización de
un viejo proceso connatural al capitalismo desde sus orígenes y que “es un
fenómeno plural que puede ser aprehendido indistinta pero conjuntamente como un
proceso que se manifiesta a escala nacional e internacional” (Fazio, 1999: 26).
Sin embargo, puesto que la economía capitalista es la arena donde más se ha
profundizado este fenómeno, y dado que el capitalismo es un proceso no sólo
económico, también social político y cultural, complejo en sus múltiples
interrelaciones y contradictorio en su base (Ianni, 2006:111), la globalización es
mucho más que la privatización de empresas estatales, apertura de mercados y
flujos financieros internacionales, posee múltiples dimensiones, en el que la
economía influye y es influida por la globalización en el mundo de la política, el de
la cultura y el social, así como estas últimas se influyen mutuamente.
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Ahora los estados se mezclan e imbrican con agentes de diversa índole, cada uno
con sus probabilidades de poder, orientaciones, identidades y múltiples
interrelaciones (Beck 1998: 29).
Es decir el Estado-nación pierde soberanía, negocia regímenes internacionales con
nuevos actores y al hacerlo cede parte de la legalidad que estaba bajo su esfera en
el antiguo estado de cosas.
Estas nuevas realidades han superado el proceso de interacciones Estado-
céntricas en el cual los gobiernos eran el foco del sistema internacional; la política
interestatal se distinguía de la política doméstica y estaban indirectamente
relacionadas, los gobiernos podían interactuar a través de organizaciones
intergubernamentales (Keohane y Nye, 1970: xii), tal como lo muestra la Figura 1.
Figura 1 Un modelo de interacción Estado-céntrico
Fuente: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (1971) Transnational Relations and
World Politics: An Introduction. In: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (eds.)
Transnational Relations and World Politics. Harvard University Press. Cambridge.
Fuente: Nye and Keohane (1970: xiii)
ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES
GOBIERNO 1 GOBIERNO n
SOCIEDAD 1SOCIEDAD n
Política Interestatal Política Interna
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Con el advenimiento de sociedades más complejas en el marco de las
transformaciones de carácter multicausal, la globalización ha transformado estas
relaciones, reconfigurando las interacciones internacionales, en un marco de
creciente interdependencia transnacional en la que entran en escena los actores
transnacionales lo que implica la entrada en escena de interrelaciones entre actores
no gubernamentales, que en adelante compartirán el sistema internacional con los
Estados-naciones en un complejo de intercambios multidireccional que escapan al
control de una sola organización. La Figura 2 muestra esta situación.
Figura 2 Interacciones Transnacionales y políticas interestatales
Fuente: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (1971) Transnational Relations and
World Politics: An Introduction. In: Keohane, Robert O. and Nye, Joseph S. (eds.)
Transnational Relations and World Politics. Harvard University Press. Cambridge.
Las interacciones transnacionales que representan las nuevas líneas constituyen
relaciones entre actores que no son ni gobiernos ni organizaciones
intergubernamentales. Se puede entonces distinguir dos caminos por las cuales los
individuos y las organizaciones de una sociedad dada pueden jugar un papel en la
política mundial: “1) pueden participar como miembros de visiones que no afectan
a sus gobiernos, 2) pueden jugar directamente papeles bis-a bis con gobiernos
ORGANIZACIONES INTERGUBERNAMENTALES
GOBIERNO 1 GOBIERNO n
SOCIEDAD 1 SOCIEDAD n
Política Interestatal Política Interna Interacciones Transnacionales
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extranjeros o con sociedades del exterior y entonces evitar a sus propios gobiernos.
Únicamente el segundo tipo de comportamiento es transnacional” según la
definición de Keohane y Nye (Keohane y Nye, 1970: xiii).
Se trata, entonces, de una transformación en la que entran en juego una
multiplicidad de actores en el escenario internacional, que suponen a la vez, una
multiplicidad de escenarios en las cuales la globalización actúa y los reconfigura,
los indicios de la construcción de un nuevo Orden Mundial.
A pesar de su importancia para la constitución de las relaciones internacionales no
ha sido muy nutrida la oferta de definiciones de Orden Mundial. Robert Cox propuso
que la noción de “«orden mundial» es neutral en cuanto a la naturaleza de las
entidades que constituyen el poder; y el cual designa históricamente una
configuración específica de poder de cualquier tipo” (Cox 1992: 161).
Por su parte la Conferencia de Bellagio sobre Condiciones del Orden Mundial en
1965 planteó escuetamente al “orden como las condiciones mínimas para la
existencia, el orden como en un mínimo de condiciones para la coexistencia”
(Hoffmann 1995: 2). Sin embargo esta propuesta lejos de aclarar confunde.
Para Rochester el orden mundial tiene que ver con el manejo del poder, que incluye
la hegemonía, el equilibrio, los acuerdos, así como el desarrollo e implementación
de reglas formales, leyes internacionales, y la creación de organizaciones
internacionales (citado por Palacios 2011: 228).
Desde otro ángulo Hettne propone una definición no normativa del orden mundial
que estaría constituida
“por tres dimensiones: la estructura, los modos de gobernanza, y las formas
de legitimación. La estructura es el camino por el cual las unidades del sistema
están relacionadas. Los modos de gobernanza se refieren a las vías mediante
las cuales se influencian tanto la construcción de las decisiones como el diseño
de las políticas. La legitimación es la base sobre la cual el sistema es aceptable
para las unidades que lo constituyen” (Hettne 2004: 8).
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En esta perspectiva se presentan tres tipos de estructuras en el orden internacional:
las unipolares, las bipolares y las multipolares; en el área de la gobernanza distingue
entre gobernanza unilateral, plurilateral, y multilateral. Gobernanza que justamente
se trata de construir a través de reformas a la justicia a nivel global. Finalmente en
cuanto a la legitimidad “hay una escala decreciente desde las leyes del derecho
internacional universalmente aceptadas sobre la hegemonía que ejerce una gran
potencia, hasta la dominación, confiando en la coerción y de preferencia en el
servicio al interés nacional” (Hettne 2004: 8).
Estas definiciones resaltan el hecho de que las relaciones internacionales han sido
objeto de nutridas transformaciones que empezaron a operar en diversas áreas. En
el espacio económico abarca áreas que van desde las políticas macroeconómicas
hasta la sociales, pasando por la eliminación, la reformulación o creación de nuevas
instituciones, como se detallará en la siguiente sección.
En la arena política son múltiples las transformaciones, entre ellas los cambios en
la geopolítica mundial. En efecto, por diversos factores se ha ido construyendo un
nuevo escenario internacional de carácter multipolar en el que Estados Unidos ha
perdido parte de su hegemonía en la vida económica por el surgimiento de
potencias emergentes que le impugnan su dominio económico, en particular el
llamado grupo de los BRICS constituido por Brasil, Rusia, India, China y Sudáfrica.
Otro factor importante fue la caída del muro de Berlín que sintetiza el derrumbe del
bloque socialista que condujo al fin de la Guerra Fría, y con ello se inició un proceso
de reconfiguración del mapa mundial de poderes, el surgimiento de nuevos Estados-
nación fruto de la fractura de antiguos estados integrados de forma autoritaria o de
la profundización del proceso de descolonización iniciado desde los años 60, pues,
“la descolonización del mundo afroasiático es después de la emancipación del
Nuevo Mundo, el hecho mayor de la vida internacional. Consagra la mundialización
de la sociedad internacional” (Truyol 1991: 26), proceso que abrió una etapa de
revisión del derecho internacional, elemento central para comprender el
denominado Nuevo Orden Mundial.
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De acuerdo con algunos autores todos estos cambios pueden condensarse en las
transformaciones de los equilibrios de poder. La noción del equilibrio del poder es
uno de los conceptos básicos de las relaciones internacionales y tiene su origen en
la obra de Tucídides “La historia de la Guerra del Peloponeso”, más adelante David
Hume planteó en 1752 de nuevo esta problemática en su texto “Of The Balance of
Power”, estima que el balance de poder debe entenderse como una postura política
moderada en las relaciones internacionales. Pero será en el renacimiento italiano
cuando la idea del equilibrio de poder tome verdadero cuerpo en el desarrollo de las
relaciones entre Florencia, Milán y Nápoles que se habían aliado frente a Venecia
(Schnake 2010: 21). Durante el siglo XVIII Inglaterra buscará constantemente
aplicar esta idea en Europa. Sin embargo, sólo hasta el Congreso de Viena en 1814
se podrá hablar que los estados aliados contra Napoleón plantearon como objetivo
explícito la creación de un sistema de equilibrio de poder.
Después de la Primera Guerra Mundial y a lo largo de siglo XX las relaciones
internacionales se fueron construyendo bajo la égida de los Estados Unidos ya que
cuando éstos
“entraron en la arena de la política mundial, en 1917, han sido tan
predominantes en su fuerza, y por ello están convencidos de lo justo de sus
ideales, que los principales acuerdos internacionales de este siglo han sido
encarnaciones de los valores norteamericanos: desde la Sociedad de
Naciones y el Pacto de Kellogg-Briand hasta la carta de las Naciones Unidas
y el Acta Final de Helsinki” (Kissinger 1995: 13).
Para este autor la caída del bloque soviético fue la confirmación intelectual de los
ideales norteamericanos que se impondrían a nivel global en un nuevo orden
internacional en el que ha resurgido el nacionalismo y en el que “las naciones han
buscado su propio interés con mayor frecuencia que los principios elevados, y han
competido más que cooperado” (Kissinger 1995: 13).
Nuevo Orden que estaría marcado por un cambio sustancial en los equilibrios de
poder que en la época de la Guerra Fría fueron delimitados en gran medida por los
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23
Estados Unidos, ya que, como lo señala Barbé, la labor de Kissinger al frente de la
política exterior de los Estados Unidos se puede calificar de política de equilibrio de
poder entre las superpotencias que dominaron la Guerra Fría. Como indica esta
autora “la aceptación del equilibrio de poder por el «establishent» americano de las
relaciones internacionales está relacionada con la situación de guerra fría” (Barbé
1987: 7).
El proceso de transformación las relaciones internacionales, después de la caída
del muro de Berlín, se han reconstruido en un marco que inicialmente pareció estar
dominado por un cierto unilateralismo de los Estados Unidos, pero que pronto fue
superado por “un renovado equilibrio multipolar, quizá imperfecto, pero no sujeto al
arbitrario liderazgo de una potencia, vieja o emergente que sea, políticamente más
regulado y por lo tanto más idóneo para enfrentar los retos del nuevo milenio”
(Palamara, 2012: 13).
Ese nuevo orden en construcción desde los años noventa tiene el signo de la
hegemonía del sistema capitalista, pues una vez derrumbado el bloque soviético ya
no quedó ningún sistema económico que le disputara al capitalismo el dominio a
nivel mundial.
Este elemento conduce a que la expansión del número de estados que surgieron
con el final de la Guerra Fría se haya caracterizado por países con economías de
mercado y democracias de corte occidental. Componentes estos que marcarían el
devenir del nuevo orden mundial. Sin embargo, a pesar del final de la Guerra Fría,
en la nueva etapa los conflictos se multiplicaron, con el resultado que el sistema
internacional no aportaba la estabilidad necesaria para una paz duradera.
En efecto, lejos de una paz perpetua como la anunciada por la ideología del fin de
la historia desde la caída del muro de Berlín en 1989, se ha presentado una
multiplicación de los conflictos que ha conducido a crecientes intervenciones
militares de los Estados Unidos para garantizar justamente la hegemonía con la cual
pretendía ejercer su doctrina del destino manifiesto. La guerra del Golfo entre 1990-
1991 y 2003-2011, la invasión a Afganistán en 2002, las luchas contra el terrorismo
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después del ataque a las Torres Gemelas en 2001 que condujeron a la invasión de
Irak y el interminable conflicto entre palestinos e israelíes que ha convertido a los
Estados Unidos en un continuó agente interventor en el oriente medio y la
desestabilización de toda esa región, son algunos ejemplos.
Éstos hechos demuestran que las transformaciones en la política mundial “parecen
no haber todavía procurado un orden bien definido al sistema internacional, ni en
términos de equilibrio del poder, ni en términos de realización de una concreta forma
de orden global” (Palamara, 2012: 13).
La multiplicidad de formas de la globalización, de actores y la compleja red de
relaciones entre ellos es quizás el elemento clave para entender dicha situación.
Como lo plantea Santos, en realidad no se debería hablar de la globalización en
singular ya que “en estricto, no hay una entidad única llamada globalización; hay
más bien globalizaciones y deberíamos usar el término solamente en plural”
(Santos, 1998a: 348), pues en cada una de las esferas donde ésta se desarrolla son
múltiples los espacios que ha invadido. Desde esta perspectiva la globalización “es
el proceso por medio del cual una condición o entidad local dada tiene éxito de
extender su rango de acción sobre todo el globo y, haciéndolo, desarrolla la
capacidad de designar a una condición o entidad rival adversaria como local”
(Santos, 1998a: 348).
Esta concepción pluridimensional permite abordar un proceso complejo que incluye,
además de la dimensión económica, la política y la cultural. Cada una de ellas con
diversos haces de globalización.
Así, en la esfera económica la globalización tiene múltiples facetas: los flujos
financieros transnacionales, políticas monetarias ortodoxas, independencia de los
bancos centrales, políticas fiscales austeras, liberalización de los mercados,
privatizaciones de empresas, flexibilización laboral, entre otras. Se constituye de
esta manera un conjunto de globalizaciones económicas.
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En la arena política son también diversos los aspectos que se globalizan, la
democracia de tipo occidental pugna por imponerse a nivel global, tratados
antiterroristas, regímenes de lucha contra el narcotráfico, austeridad en las políticas
sociales, regímenes comerciales y de arbitramento de las inversiones
internacionales o más en general, la transnacionalización del derecho, son algunos
ejemplos.
El mundo social y de la cultura lejos de ser ajeno a este fenómeno constituye un
elemento necesario, así, entre otros fenómenos culturales, se fue expandiendo la
globalización del inglés como idioma del comercio, la moda, también formas
musicales como el rock, las tendencias de cuidado del cuerpo (Santos, 1998a: 347).
Esta multiplicidad impone una perspectiva que supere la simplicidad de una visión
en la cual la globalización es el proceso de internacionalización de los intercambios
económicos, como lo señala McGrew este fenómeno “describe los procesos
mediante los cuales acontecimientos, decisiones y actividades en una parte del
mundo pueden llegan a tener consecuencias significativas para individuos y
comunidades en lugares bastante distantes del globo” (McGrew: 1992: 23). De
acuerdo con este autor la globalización tiene dos dimensiones: alcance o extensión
e intensidad o profundización.
El alcance o extensión constituye la connotación espacial de este fenómeno, es
generado por procesos que trascienden a todo el planeta o que operan a nivel
mundial (McGrew: 1992: 23). Un ejemplo es la globalización de los mercados,
particularmente los financieros. En este campo, un aspecto relevante para la
discusión de esta investigación lo constituye la globalización del derecho a la que
se le dedicará la siguiente sección. La segunda dimensión de la globalización según
McGrew es la de la intensidad o profundización de la misma, es decir, la
“intensificación en los niveles de la interacción, interconexión o interdependencia
entre los Estados y las sociedades que constituyen la comunidad mundial”
(McGrew: 1992: 23).
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Así pues, se trata de un proceso dinámico que se produce de diferentes modos
dando origen a diferentes formas de globalización, que de acuerdo con Santos,
serían las siguientes. Localismo globalizado definido como “el proceso por medio
del cual un fenómeno local dado se globalizan exitosamente” (Santos, 1998a: 350);
las corporaciones transnacionales la globalización de la comida rápida americana o
las leyes de derecho de autor son algunos ejemplos. La segunda forma de
producción de la globalización es la denominada globalismo localizado que se
refiere el a los impactos concretos de las prácticas transnacionales sobre
condiciones locales que inducen en estas transformaciones para poder responder
a estos imperativos. Los enclaves de libre comercio, la transformación de la
agricultura de subsistencia en comercial para la exportación en el marco de los
programas de ajuste estructural hacen parte de este tipo de globalización (Santos,
1998a: 3507).
Estas formas ayudan explicar la globalización desde arriba, es decir, la generada
en los países centrales del capitalismo, por supuesto existen otras formas de
globalización contrahegemónica, se trata de cosmopolitanismo conformado por las
organizaciones de carácter transnacional surgidas en las regiones y en los grupos
sociales con los estados-nación subordinados y que generan estructuras de
carácter global en defensa de sus intereses, haciendo uso de la interacción
transnacional creada por el sistema mundial. Ejemplos de esta forma de
globalización son las organizaciones Sur-Sur, verbigracia Unasur; la Federación
Mundial de Sindicatos y el Foro Mundial Social. Finalmente existe un proceso de
globalización que está por fuera del espectro de los tres anteriores y que por su
propia naturaleza son globales, es lo que Santos denomina la herencia común de la
humanidad, que cubría asuntos como el calentamiento global o la protección de la
capa de ozono (Santos, 1998a: 351).
Además, puesto que la globalización está constituida por haces de relaciones
sociales, por definición y connatural a ella, genera conflictos, ganadores y
perdedores, riesgos, oportunidades y contradicciones, de donde surge la necesidad
de globalizar también reglamentos, normas, leyes y regímenes que permitan
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gobernar el proceso globalizador, y que, en particular, extiendan garantías al capital
y las finanzas, en el marco de la financiarización que se constituye en el sello de la
globalización de la economía.
1.1.1. La globalización de la economía
“I semi di cosi feconda invenzione qual fu quella della moneta, cui mediante si è cosi fattamente diffusa per tutto il globo terrestre
la comuncazione de popoli insieme, che puo quasi dirsi esser il mondo tutto divenuto una sola città in cui si fa perpetua
fiera d’ogni mercanzia, e dove ogni nomo di tutto ciò che la terra, gli animali e l’umana industria altrove producono”
(Montarani, 1678 (1824): 40).1
Una de las más difundidas visiones de la globalización es la desarrollada por el
Fondo Monetario Internacional, al señalar que se trata de “la creciente integración
de las economías de todo el mundo, en particular mediante la circulación de bienes,
servicios y capital a través de fronteras” y aunque reconoce que el término también
puede referirse a la circulación de personas, lo hace en términos de mano de obra.
Y sólo en forma marginal habla de las dimensiones culturales, políticas y
ambientales de la globalización (Fondo Monetario Internacional, 2008: 2).
Como se observa el Fondo Monetario ve la globalización como un fenómeno
predominantemente económico, con la apertura de mercados que permiten las
transacciones internacionales lideradas por los centros financieros.
Se trata de una nueva fase del desarrollo capitalista que ha instrumentalizado el
proceso de globalización para su beneficio. Desde los años setentas se construyó
progresivamente una nueva estructura de acumulación fundamentada en el sector
servicios, congruente con los avances tecnológicos que fortaleció la tercerización
de la economía capitalista. Dentro del sector servicios algunos sectores o
subsectores lograron capitalizar mejor las nuevas capacidades tecnológicas
dispuestas para el proceso productivo, las nuevas técnicas de gestión consistentes
1 “Las comunicaciones de las naciones están tan difundidas por todo el globo terrestre, que casi puede decirse
que el mundo entero se convirtió en una sola aldea en la que hay una feria perpetua de todas las mercancías,
y en donde cualquier hombre con dinero, puede proveerse y disfrutar de todo lo que la tierra, los animales y
la industria humana producen en otro lugar”. Traducción propia.
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con esas tecnologías, que permitieron desarrollar procesos productivos allende las
fronteras nacionales. Justamente el sector de telecomunicaciones y el sector
financiero constituyeron dos de esos subsectores líderes en la introducción y
consolidación de la nueva fase de acumulación.
Particularmente el sector financiero ha absorbido progresivamente la capacidad que
tenía el sector industrial manufacturero en la anterior fase de acumulación y ha
cooptado los demás sectores, configurando una nueva institucionalización de
carácter transnacional que ha reconstruido las instituciones económicas en función
de sus intereses, proceso al que se le ha denominado financiarización, “significa
que en el proceso económico la lógica financiera se sobrepone a la lógica
productiva” (Giraldo 2007: 89).
Como lo señala Richard Peet, en concordancia con los recurrentes flujos de
globalización
“Durante los últimos treinta años, el capital se ha abstraído hacia arriba, desde
la producción a la financiación; su ámbito de operaciones se ha expandido
hacia el exterior, a todos los rincones del globo; la velocidad de su movimiento
ha aumentado a milisegundos; y su control se ha ampliado para incluir "todo".
Ahora vivimos en la era del capitalismo financiero global” (Peet, 2011: 20).
Las principales características de la financiarización son el voluminoso crecimiento
de las transacciones financieras a nivel mundial; la tendencia de los inversionistas
y los empresarios a buscar rentas financieras más que a buscar ganancias en el
sector productivo; esto en el marco de una política económica obsesionada por la
búsqueda de los equilibrios macrofinancieros “a través de programas de ajuste que
se orientan a crear un excedente en la balanza comercial que permita generar las
divisas para hacer las transferencias financieras a los acreedores financieros
sacrificando otros objetivos, como por ejemplo el del crecimiento económico”
(Giraldo 2007: 89). En síntesis
“la economía financiera es hoy invasiva, se expande a lo largo de todo el ciclo
económico, lo acompaña, por así decir, desde el inicio hasta el final.
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Gráficamente, hoy se está en lo financiero incluso cuando se va de shoping al
supermercado, desde el momento en que se paga con tarjeta de crédito (…)
Estamos así en un periodo histórico en que el elemento financiero es
consustancial a toda la producción de bienes y servicios” (Marazzi 2009: 30)
En efecto, los elementos más dinámicos desde el comienzo de la nueva fase de
desarrollo capitalista fueron sin duda los mercados financieros, y en particular “los
mercados bursátiles de todo el mundo se han hecho globalmente integrados.
Además de la desregulación de los años ochenta en los mercados más importantes
de Europa y Estados Unidos, a finales de los ochenta y principios de los noventa,
se sumaron a esta desregulación mercados como los de Buenos Aires, Sao Paulo,
Bangkok, Taipei, etc.” (Sassen, 2001: 30-31). Esta dinámica se puede observar en
la Gráfica 1. Como se ve la globalización económica en bienes y servicios y en flujos
financieros ha conservado un ritmo de crecimiento desde 1990, no obstante la crisis
financiera de 2008 y 2009 años en los que tuvo una caída la cual, no obstante, altera
la tendencia creciente.
Con el proceso de globalización económica se fortalecieron algunas instituciones
creadas bajo el sistema de Bretton Woods, como el Fondo Monetario Internacional
y el Banco Mundial, y surgieron nuevas instituciones como la Organización Mundial
del Comercio en 1994, cuyo germen fue el Acuerdo General de Aranceles y
Tributación -GATT- encargado de impulsar el multilateralismo a través de la
construcción de parámetros para acuerdos que trascienden el orden económico y
que implican aspectos culturales, sociales y políticos; instituciones como los
Tratados de Libre Comercio de carácter bilateral constituyen otro sello de esta
nueva etapa; y por supuesto los procesos de regionalización en el que un conjunto
de países llega a acuerdos para beneficiar mutuamente sus economías, y en los
que, nuevamente, se trasciende lo puramente económico para abarcar aspectos del
orden político y social, sin los cuales sería imposible construir una estructura social
de acumulación estable a largo plazo.
Un cambio de tal magnitud supone una reestructuración global del orden capitalista
y dentro de ella el reordenamiento económico internacional al servicio de la
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30
financiarización, con una tendencia “hacia una nueva división del trabajo, con la
reforma estructural en buen número de naciones en desarrollo y con la
conformación de áreas comerciales o bloques abiertos en mutua competencia”
(Garay, 1994: 23), que en Colombia se expresó con la introducción del nuevo
modelo de desarrollo 1990 con el plan de internacionalización de la economía
puesto en marcha por el presidente César Gaviria.
Gráfica 1
Flujos de bienes, servicios y financieros 1990-2012
Fuente: Bughin et. al. (2015: 2)
1.1.2. La globalización del derecho
Todo esto, además de otros procesos como el de relocalización industrial a gran
escala y a nivel global, la desregulación e integración global de los mercados,
exigieron una amplia innovación jurídica a diversas escalas. Surge de esta forma la
globalización o transnacionalización del derecho. En consecuencia
“la fuerza directriz detrás de la transformación del Estado y de su legalidad es
la intensificación de las prácticas transnacionales y las interacciones globales.
Bajo estas presiones, las funciones del Estado-nación pasan a ser derivadas,
es decir, pasan a depender de los imperativos de la globalización de la
Flujos de bienes
Flujos de servicios
Flujos financieros
En dólares nominales
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economía tal como son formulados por las organizaciones internacionales (el
Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organización
Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional, etc.) o por las propias
empresas transnacionales de los estados hegemónicos, en defensa de los
intereses de estas, sobre todo de las norteamericanas” (Santos, 1998b: 32).
Esta realidad remite, no sólo al fenómeno de la transnacionalización del derecho,
sino al proceso mediante el cual se construyó progresivamente una visión, primero
conceptual, de carácter positivo, por ende normativo, y luego, pragmáticamente
puesta en marcha, que introdujo la racionalidad económica en el derecho y las
decisiones judiciales. Esta perspectiva, aunque con tropiezos en sus inicios,
revitalizó el campo en el cual habría de sembrarse la transnacionalización del
derecho y las reformas a la justicia de carácter neoliberal.
O, para decirlo en otras palabras, desde entonces esto “implicaba tanto la
«constitucionalización del neoliberalismo disciplinario» mediante los programas de
ajuste estructural del FMI y el Banco Mundial, como la creciente americanización
del desarrollo mercantil” (Panitch - Gindin, 2005: 56).
Era entonces imprescindible desarrollar a la par del proceso de globalización
económica, un tipo específico de globalización del derecho, congruente con aquella
y funcional a los nuevos intereses ahora dominantes a nivel global, los del capital
transnacional.
En efecto, como lo demuestran diferentes estudios la influencia de las corporaciones
transnacionales en aspectos centrales de la nueva legislación de carácter global ha
sido definitiva, de tal manera que incluso defensores del libre comercio han llegado
a la conclusión que “la influencia de los productores, sobre todo de las grandes
corporaciones, ha dominado la redacción de los textos de los acuerdos económicos
internacionales y lo ha hecho, como es comprensible, a fin de promover los
intereses de los productores” (Deardorff, 2004: 4), intereses que no se hacen en el
marco de la competencia ideada por Adam Smith y que resultaría en beneficio de la
sociedad, pues dada la estructura oligopólica de muchos sectores y monopólica en
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32
algunos aspectos, “no hay razón para esperar una mano invisible para orientar a los
gobiernos que están bajo la influencia corporativa hacia los resultados deseables”
(Deardorff, 2004: 4).
Entre los muchos aspectos de la consolidación de una nueva legalidad internacional
se encuentra “el ejemplo más flagrante de la influencia corporativa en la
reglamentación internacional: el Acuerdo de la Ronda Uruguay sobre Derechos de
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Deardorff, 2004: 4) aspecto
central para las posibilidades de desarrollo de cualquier país, mucho más cuando
se habla de que estamos en la sociedad del conocimiento.
Se trata, entonces, de la construcción de una nueva estructura legal, que supera la
fase internacional, en la cual los países negociaban entre sí acuerdos de
cooperación económica, judicial, cultural, y que de una u otra forma armonizaban,
sus normas jurídicas internas con lo acordado en dichos acuerdos. Se trataba de
relaciones internacionales en la que el Estado-nación tenía la última palabra. La
nueva realidad trasciende las fronteras del Estado-nación y conduce hacia una
globalización del derecho cuyo rasgo central es la creación de un aparato jurídico
de carácter global con una multiplicidad de actores en el sistema internacional
(Slaughter, 2005. 16).
Un recuento de la globalización del derecho exige señalar que no se trata de un
proceso nuevo. En efecto, siendo un campo central de la actividad humana, ha ido
de la mano con las anteriores fases de globalización, y podría afirmarse que se
encuentran ciertos paralelismos entre los flujos y reflujos de la globalización del
derecho con los de la economía.
Duncan Kennedy ha demostrado que se pueden identificar tres tipos de
globalización del derecho desde mediados del siglo XIX. Sostiene que no hay una
fecha exactamente limitada en la que finaliza una de las globalizaciones y empieza
otra, la que surge como nueva se solapa con la que está en crisis. Entre 1850 y
1914 sostiene que se globalizó el Pensamiento Clásico Legal, caracterizado por
concebir la ley como un sistema de esferas de autonomía para actores públicos y
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privados, cuyos límites están definidos por el racionamiento legal como una práctica
científica.
En la segunda globalización entre 1900 y 1968 se globaliza Lo Social, cuyo centro
de atención es la reformulación del derecho y la ley como una actividad que
desempeña una función como mecanismo regulatorio que puede y debe facilitar la
evolución de la vida social en concomitancia con una creciente interdependencia
social percibida a todo nivel, desde la familia hasta el mundo de las naciones. Los
actores de esta etapa “fueron movimientos reformistas de todas las tendencias en
el occidente desarrollado, movimientos nacionalistas en la periferia y dentro de las
élites de los países recientemente independizados después de 1945” (Kennedy,
2006: 22).
Una nueva etapa de la globalización se presenta para este autor desde 1945 hasta
el 2000, con una tendencia a pensar lo legal en forma técnica, como consecuencia
de las críticas al Pensamiento Clásico Legal y a El Social, buscando el balance de
las consideraciones conflictivas en la administración del sistema creado por los
juristas de lo social. La victoria de los Estados Unidos en la Segunda Guerra Mundial
y en la Guerra Fría fueron los elementos centrales que permitieron esta nueva forma
de globalización del derecho, así como “la apertura de los Estados-nación a la nueva
conciencia legal a través de la participación en el mercado mundial sobre un
conjunto de condiciones favorables para las corporaciones multinacionales y las
instituciones regulatorias internacionales, y sobre el prestigio de la cultura
americana” (Kennedy, 2006: 22).
En cada una de estas etapas el autor señala los componentes que las caracterizan,
en particular el manejo de los derechos, la equidad, la concepción de lo legal que
las orienta, la unidad social en la que se fundamenta, la forma en que se ejerce la
gobernanza, las ideas normativas, los instrumentos legales como el derecho
económico internacional, el derecho público internacional, los privilegios legales o
los campos legales privilegiados, tal y como se observa en la tabla 1.
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34
Esta última globalización del pensamiento legal cubre el objeto de esta reflexión.
Obsérvese con base en la tabla 1, que los elementos característicos del modelo
neoliberal se inscriben en esta etapa, por ejemplo, la idea de lo legal se sustenta en
la democracia y los derechos básicos, el Estado de Derecho y el pragmatismo,
exactamente los instrumentos de orden político que utiliza el neoliberalismo como
formas de legitimación.
Igualmente la idea económica que impera en esta etapa, ver tabla 1, es la del
mercado pragmáticamente regulado y en el derecho económico internacional
dominan las organizaciones intergubernamentales como la Organización Mundial
de Comercio o los acuerdos regionales de la mano de los ajustes estructurales
promovidos por el Fondo Monetario Internacional. Repasando las ideas de esa tabla
encontramos que esta tercera forma de globalización del pensamiento legal afecta
un amplio conjunto instituciones del quehacer humano, lo que le confiere una
dimensión multifactorial.
De esta forma la globalización como nuevo modo societario, supone establecer un
orden que trasciende lo económico, puesto que se trata de una nueva forma de
interrelaciones sociales atravesada por múltiples actores tanto nacionales como
transnacionales.
Uno de los elementos centrales para poder consolidar y legitimar esa nueva realidad
está constituido por una profunda transformación en la concepción de la norma
jurídica, en lo que se ha denominado la globalización del derecho.
Se trata de una globalización policéntrica en la que el derecho ha jugado un papel
importante en su creación y consolidación, de modo que no es un mero instrumento
para institucionalizar los cambios en las relaciones de poder entre los nuevos
actores del sistema internacional, el derecho ha sido un medio eficaz para la
construcción del mundo globalizado (Teubner 2010: 65-102).
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Tabla 1
Las tres globalizaciones del pensamiento legal
1a: 1850-1914: Pensamiento
Clásico Legal 2a: 1900-1968, Lo Social
3a: 1945-2000, análisis de políticas, neoformalismo y procesos de resolución de
disputas (adjudication)
Derechos Derechos individuales, derechos de propiedad
Derechos de grupos, derechos sociales
Derechos humanos
Equidad Equidad formal Justicia social No discriminación
Idea de lo legal Libertad, sistema y ciencia legal
Solidaridad, evolución y ciencia social
Democracia, derechos, Estado de derecho y pragmatismo
Núcleo legal Derecho privado Derecho social Derecho constitucional
Filosofía legal Positivismo legal Pluralismo legal Proyectos múltiples de reconstrucción normativa
Ideas normativas Derecho, albedrío y culpa Bienestar social Derechos humanos y políticas sociales
Gobernanza Estado unitario Corporativismo Federalismo
Movilidad social Personas Clases sociales, minorías nacionales
Identidades plurales
Unidad sociolegal
Estado nación La institución Sociedad civil
Límites Ley / moral Ley / sociedad Derecho/ política
Instrumento legal
Código Legislación especial Constitución, tratado, títulos
Instrumento técnico
Deducción dentro de un orden legal coherente y autónomo
Desarrollo racional del derecho como medio para fines sociales
Derecho público neoformalista y equilibrio de consideraciones en conflicto
Agencia legal Profesor de leyes Sociólogo legal, legislador el administrador
El juez (y los litigantes)
Noción económica
El libre mercado Alternativas al mercado El mercado pragmáticamente regulado
Noción de la familia
Patria potestas con altos deberes morales inelegibles
La familia regulada por los intereses del Estado / sociedad
La familia liberal
Ley pública internacional
Estados nación + colonias + tratados
Instituciones internacionales Sociedad civil internacional, derechos humanos y fallos
De económica internacional
Patrón oro, libre comercio, derecho internacional privado
Autarquía, bilateralismo, bloques, IMF, Banco Mundial, GATT
Tratado de Libre Comercio de Norteamérica, ajuste estructural
Campos legales privilegiados
Derecho contractual, derecho comercial
Derecho laboral, derecho administrativo, derecho en familia derecho internacional
Derecho constitucional, derecho comercial, derecho internacional
Fuente: Kennedy, Duncan (2006) Three Globalizations of Law and Legal Thought, 1850-2000. In Trubek, David & Santos, Álvaro Ed. The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal. Cambridge University Press, Cambridge.
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Lo que él denomina la deconstrucción de la que es objeto el derecho global no es
únicamente exógena, como producto “de la constante contracción del potencial de
control de la política frente a la economía, sino que también proviene de su interior,
esto es, de la erosión de las pretensiones fundamentales de validez que tiene el
derecho” (Teubner 2010: 70). Esto significa que aunque haya una presión hacia una
globalización del derecho desde los componentes económicos, también, y dada su
relativa autonomía, el derecho por sí mismo tiene sus propias tendencias.
En otras palabras, se han ido creando diversos regímenes globales de
desregulación privada, acuerdos privados y resolución privada de conflictos,
generando una situación en la que, en algunos aspectos básicos, la creación de
normas se hace en forma paralela al Estado, esa tendencia crea necesidades de
normas jurídicas que no parten primordialmente de control político de los procesos
sociales sino que son el resultado de la urgencia de garantizar las expectativas de
regulación de los conflictos que surgen.
El centro de gravedad en la creación del derecho se ubica en algunos aspectos en
acuerdos “obligatorios entre actores globales, la regulación del mercado privado
mediante empresas multinacionales, las reglamentaciones internas en las
organizaciones internacionales, los sistemas de negociación interorganizativos y los
procesos mundiales estandarizados” (Teubner 2010: 72).
Siguiendo los modos de producción de la globalización propuestos por Santos se
encontraría que el origen de muchos casos de globalización del derecho “en verdad
los más significativos, pueden hallarse en el establecimiento de la red de localismos
globalizados y globalismo localizados que acompaña las transformaciones de la
acumulación de capital y del imperialismo cultural occidental global” (Santos, 2009:
283), aunque también se dan otras formas de globalización del derecho, que hacen
parte del cosmopolitanismo y, aunque procesos poco exitosos, en los de la herencia
común de la humanidad. Además hay casos complejos que combinan todos los
modos de globalización.
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Por lo tanto, progresivamente, surge un derecho global que se apoya cada vez más
en sus propios recursos, en el que amplios sectores de la periferia del derecho van
transformándose en órganos actuantes del aparato de justicia “todos ellos
instituciones jurídicas que impulsan el proceso global de creación normativa”
(Teubner 2010: 74).
Estos cambios están determinados por un desarrollo en el que
“las funciones reguladoras del Estado-nación pasan a ser derivadas, es decir,
pasan a depender de los imperativos de la globalización de la economía tal
como son formulados por las organizaciones internacionales (el Banco
Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, la Organización Mundial del
Comercio, el Fondo Monetario Internacional, etc.) o por las propias empresas
multinacionales de los estados hegemónicos, en defensa de los intereses de
éstas” (Santos 1998b: 32)
Proyectos que se han desarrollado en América Latina desde los años noventa en
cuatro oleadas de reformas a la justicia. El talante de estas reformas se ve
claramente expresado en las siguientes palabras del entonces Vicepresidente del
Banco Mundial, Ibrahim Shihata:
“En América Latina y el Caribe, como en otras regiones la experiencia ha
demostrado claramente el papel esencial del derecho en el desarrollo y,
especialmente, la necesidad de tener un estado de derecho y unas
instituciones judiciales que funcionen adecuadamente. Eso es particularmente
notorio en lo que tiene que ver con el sector privado, cuyo desarrollo depende
en parte de la existencia del estado de derecho. El estado de derecho ofrece
certeza y predictibilidad, genera costos de transacción más bajos y mayor
acceso al capital, el establecimiento de reglas de juego. De hecho, la
experiencia mundial confirma que para que sea posible un desarrollo rápido y
sustentable es importante que se definan y protejan los derechos de
propiedad, se hagan cumplir las obligaciones contractuales y se creen y
apliquen marcos regulatorios rigurosos” (Shihata, 1995: 14).
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Así pues, se trata de garantizar los derechos de propiedad como mecanismo para
disminuir los costos de transacción, elementos que constituyen conceptos centrales
del neoinstitucionalismo ortodoxo. Más aún, Shihata enfatiza que “la experiencia ha
demostrado que esa reforma no se puede ignorar en el proceso de desarrollo
económico o ajuste. El éxito de la aplicación de la política de cambios
fundamentales en el entorno empresarial y en el sector financiero normalmente
requiere igualmente cambios fundamentales en el conjunto del marco jurídico e
institucional” (Shihata, 1995: 14).
Dicho proceso tiene rasgos particulares, ver tabla 2, como el tipo de derecho y
estado, el derecho de integración regional, la lex mercatoria y el derecho
cosmopolita, entre otros. Cada uno de estos rasgos tiene un foco sobre la
globalización, descritos en la tabla con base en las cuatro formas de globalización
propuestas por Santos, al igual que tiene un terreno específico donde se aplica,
entre los cuales están la división internacional del trabajo, las estrategias
internacionales de relación salarial y la hegemonía y confianza en el Estado.
También se incluyen las agencias transnacionales como las organizaciones no
gubernamentales, las corporaciones transnacionales, los movimientos populares y
las organizaciones intergubernamentales.
Finalmente encontramos en dicha tabla el ambiente normativo e institucional que
reconfigura la transnacionalización del derecho. Esta columna permite observar los
impactos de ese proceso que van desde regulación y desregulación orientadas por
los ajustes estructurales pasando por instituciones y normas regionales, contratos y
acuerdos transnacionales con arbitraje internacional hasta el derecho privado
internacional, políticas de derechos colectivos, de convenciones y tribunales
internacionales y los derechos ambientales.
Es en esencia el proceso de globalización liderado por el Banco Mundial cuya
injerencia se puede constatar en la tabla 3. Se trata de un resumen de los principales
proyectos financiados por institución entre 1996 y 2004. Obsérvese la cobertura que
va desde América Latina y el Caribe, hasta la región de Asia Meridional, pasando
por el Oriente Medio.
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Tabla 2 La transnacionalización del campo legal
Fuente: Santos, Boaventura de Souza (1996) La transnacionalización del campo legal. En Autores Varios (1996) El nuevo orden global. Dimensiones y perspectivas. Universidad Nacional, Bogotá
En la región de América Latina para aquella fecha el Banco financió proyectos en
11 países por un monto total de 120,45 millones de dólares.
Rasgos Principal foco
de globalización Principal terreno
contestado Agencia transnacional
Ambiente normativo e institucional
Tipos Derecho de Estado transnacionalizado
Localismo globalizado y globalismo localizado
Acumulación y división del trabajo a lo ancho del mundo, estrategias de confianza y hegemonía del Estado
Instituciones financieras internacionales, TNC’s, Estados
Regulación desregulación ajuste estructural Estado heterogéneo, Estado paralelo
Derecho de integración regional
Localismo globalizado y globalismo localizado
Acumulación y división del trabajo a lo ancho del mundo, estrategias de confianza y hegemonía del Estado
Estados, gobierno superestatal organizaciones corporativas
Instituciones y normas regionales, solidaridad mancomunada, principio de subsidiaridad
Lex mercatoria
Localismo globalizado, globalismo localizado y cosmpolitismo
Acumulación y división del trabajo a lo ancho del mundo
TNC’s, empresas legales corporativas norteamericanas
Contratos y acuerdos transnacionales, arbitraje internacional
Derecho de la gente a trasladarse de sitio localizado
Cosmopolitismo, globalismo Estado
Estrategias de confianza del internacionales, "relación salarial global" identidades excluyentes
Estados, organizaciones convenciones ONG’s
Derecho privado internacional, internacionales, políticas de derechos
Derecho infraestatal transnacionalizado
Cosmopolitismo, Localismo globalizado
Autonomías e identidades locales, estrategias de hegemonía y confianza del estado, soberanía
Movimientos populares, ONG’s, organizaciones internacionales
Políticas de derechos, derechos colectivos derecho a la autodeterminación, autogobiemo local
Derecho cosmopolita
Cosmopolitismo, Localismo globalizado
Identidades transnacionales, estrategias de hegemonía y confianza del Estado
ONG’s, movimientos populares, Estados, organizaciones internacionales
Políticas de derechos, convenciones y tribunales internacionales, ONG’s, tratados alternativos, Informes de Amnistía internacional y otras organizaciones de derechos humanos
Jus humanitatis
Herencia común de la humanidad, Cosmopolitismo, globalismo localizado, localismo globalizado
Identidades globales, estrategias de confianza del Estado
Movimientos populares, Estados, organizaciones internacionales
Políticas de derechos (derechos de la naturaleza, derechos ambientales), convenciones internacionales, ONG’s, tratados alternativos
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Tabla 3
Banco Mundial Reformas Judiciales. Proyectos Financiados 1996-2004
REGIÓN DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE
ARGENTINA
Proyecto modelo de reestructuración de los tribunales de justicia Préstamo No. 4314-AR por US$5 millones, aprobado el 3 de abril de 1998
BOLIVIA Proyecto de reforma judicial
Crédito No. 2705-BO, por el equivalente a US$11 millones, aprobado el 13 de abril de 1995.
COLOMBIA Proyecto para mejorar el sistema de resolución judicial de conflictos
Préstamo No. 7081-CO por valor de US$5 millones, aprobado el 8 de noviembre de 2001
ECUADOR
Proyecto de reforma judicial Préstamo No. 4066-EC por el equivalente a US$10,7 millones, aprobado el 13 de abril de 1995.
Ley y justicia para los pobres Donación del Fondo de Desarrollo Social de Japón por US$1.780.000, aprobada en junio de 2002
EL SALVADOR Proyecto de reforma judicial
Préstamo/Crédito No. 7135-ES por el equivalente a US$18,2 millones, aprobado el 1 de agosto de 2002
GUATEMALA Proyecto de reforma judicial
Préstamo/Crédito No. 4401-GU por el equivalente a US$33 millones, aprobado el 22 de octubre de 1999.
GUATEMALA Fortalecimiento de la Defensoría del Pueblo
Donación del FDI por el equivalente a US$130.000, aprobada el 5 de mayo de 2003
HONDURAS Proyecto de modernización del poder judicial (en proceso de preparación)
PARAGUAY Proyecto de reforma jurídica y judicial
Donación del FDI por US$440.000, aprobada el 1 de mayo de 2000
PERÚ Desarrollo institucional de la Defensoría del Pueblo
Donación del FDI por US$500.000, aprobada el 1 de febrero de 1999. Proyecto de modernización de los servicios de justicia (en proceso de preparación)
VENEZUELA
Proyecto de desarrollo de infraestructura judicial Préstamo/Crédito No. 3514-VE por el equivalente a US$30 millones, aprobado el 6 de agosto de 1992.
Proyecto de modernización de la Corte Suprema Préstamo/Crédito No. 4270-VE por el equivalente a US$4,7 millones, aprobado el 30 de diciembre de
1997
REGIÓN DE ORIENTE MEDIO Y NORTE DE ÁFRICA
JORDANIA Asistencia jurídica para mujeres pobres
Donación del Fondo de Desarrollo Social de Japón por US$191.000, aprobada el 31 de julio de 2001
MARRUECOS Proyecto de reforma judicial y jurídica
Préstamo No. 4563-MO por el equivalente a US$5,3 millones, aprobado el 15 de junio de 2000
REPÚBLICA DEL YEMEN
Proyecto de reforma jurídica y judicial Crédito No. 3274-RY por el equivalente a US$2,5 millones, aprobado el 28 de junio de 1999
RIBERA OCCIDENTAL Y GAZA
Proyecto de desarrollo jurídico Fondo Fiduciario del Banco Mundial No. 26063-GZ, por el equivalente a US$5,5 millones, aprobado el
24 de junio de 1997
REGIÓN DE ASIA MERIDIONAL
BANGLADESH
Proyecto de fortalecimiento de la capacidad de los sistemas jurídico y judicial Crédito No. 3845-BD por el equivalente a US$30,60 millones, aprobado el 29 de marzo de 2001
PAKISTÁN
Proyecto de reformas en el marco de normativa jurídica y regulatoria Donación del FDI por el equivalente a US$330.000, aprobada el 25 de febrero de 2002
SRI LANKA
Proyecto de reforma de los sistemas jurídico y judicial Crédito No. 3384-LK por el equivalente a US$18,2 millones, aprobado el 20 de junio de 2000.
Servicios de asistencia jurídica para mujeres pobres Donación del Fondo de Desarrollo Social de Japón por US$282.000, aprobada el 31 julio de 2001
Fuente: elaboración propia con base en Banco Mundial (2004) Iniciativas de reforma
jurídica y judicial Edición 2004. Banco Mundial. Washington
En el Medio Oriente y Norte de África financió proyectos en cuatro países por un
monto total de 12,9 millones de dólares aproximadamente y en la región de Asia
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meridional la financiación del Banco Mundial se ubicó en tres países por un monto
de 378,5 millones de dólares. Queda pues evidenciada la influencia del Banco
Mundial y las reformas de la justicia a nivel mundial pero especialmente en América
Latina.
Se completó de esta forma una nueva institucionalidad que permitiría crear una
nueva estructura social de acumulación, la neoliberal.
1.2. La teoría de las Estructuras Sociales de Acumulación -ESA-
La visión integral del papel de las instituciones y las estructuras sociales que se
generan para impulsar una nueva fase de acumulación la aporta la teoría de las
Estructuras Sociales de Acumulación -ESA-. Perspectiva analítica que aborda los
cambios de la sociedad capitalista desde el enfoque de las ondas largas, teniendo
como base de referencia los ciclos económicos y las transformaciones en el modo
de producción capitalista.
Parte de la idea que el proceso de acumulación no se limita a las instituciones
económicas, sino que en función de la reproducción global del sistema y la
acumulación se construyen una serie de instituciones que van más allá de las del
orden económico, que afectan al orden social en su conjunto. Son diversas las
instituciones y las transformaciones sociales que se pueden mencionar, por
ejemplo, en los sistemas de protección social, en el aparato judicial, etc.
El modo de producción se entiende como una forma de organización que expresa
una realidad social total que en una interacción continúa incluye en las relaciones:
1) las reglas que determinan la obtención por el hombre de productos y la
distribución social de ellos; “2) las reglas que presiden las relaciones de los hombres
entre ellos, por medio de agrupaciones espontáneas o institucionalizadas; 3) las
justificaciones intelectuales o míticas que se dan de esta relaciones, con diversos
grados de conciencia y de sistematización, y que se imponen a los grupos
subordinados” (Vilar 1980: 67).
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Así el modo de producción dominante en una sociedad dada contiene los diferentes
«niveles» de dicha sociedad: económico, sociopolítico, espiritual. La calidad de
estructura la obtiene con base en su coherencia, así, el modelo jurídico-político es
indispensable para entender el funcionamiento de la estructura económica, pero
aquel no se entiende sin este, de esta forma, la sociedad como un conjunto, como
una estructura, “sólo puede realizarse dentro de un marco de ideología, de
creencias y de prácticas cotidianas que no esté en contradicción con la economía y
la organización social dominante” (Vilar 1980: 68).
Esta vertiente sostiene que “el análisis macrodinámico debe comenzar con el
entorno político-económico que afecta a las posibilidades de los capitalistas
individuales para la acumulación de capital. Sin el entorno externo estable y
favorable la inversión en la producción capitalista no procederá. Nos referimos a
este entorno externo como la estructura social de acumulación” (Gordon et al, 1982:
14)2.
La idea de estructura se refiere a un conjunto de instituciones interrelacionadas de
múltiples formas, labrando un todo cohesionado que limita la independencia de cada
una de ellas. Esta teoría parte de la presencia de ciclos económicos en el
capitalismo, caracterizados por periodos de auge económico seguidos de otros de
recesión y crisis. Los ciclos se explican por “la sucesiva creación y colapso de
conjuntos de instituciones que promueven el crecimiento. Ese conjunto de
instituciones es denominado estructura social de acumulación” (Kotz, 1994: 51).
Por lo tanto, el centro de esta teoría recae sobre los compromisos institucionales
que apuntalan la fase de crecimiento del ciclo, en donde “las instituciones pueden
ser consideradas en un sentido estricto como organizaciones (por ejemplo las
universidades o el Banco Mundial), o en sentido más amplio, como costumbres,
hábitos y expectativas” (Lippit 2006: 75). Sin embargo, Devine llama la atención
acerca de que no todas las instituciones “implican la cooperación en lugar del
conflicto, o no siempre proporcionan orden o tienen algún «propósito social»”, al fin
2 Una primera versión se encuentra en Gordon, David M. (1978) Up and Down the Long Roller Coaster. In U.S.
Capitalism in Crisis, pp. 22-35. Union for Radical Political Economics. New York.
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y al cabo recuerda que situaciones como la Guerra Fría y las relaciones de clase
del capitalismo “deben ser vistas como instituciones (informales), por consiguiente
se debe agregar a las definiciones estándar también la idea de que las instituciones
son artificiales, no simplemente reflejan la naturaleza y la tecnología” (Devine, 2013:
7).
De otra part