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IIJRevista de Ciencias Jurídicas de laUniversidad Dr. José Matías DelgadoFacultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales

Instituto de Investigación Jurídica

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CUADERNOS

Nº 42010

ISSN: 2305-9265

¿Quién fue el autor de la expresión, cómoda y vil,

habent sua sidera lites (también las litis tienen sus

estrellas), mediante la cual, bajo decoroso manto

latino, se quiere significar en realidad que la justicia

es un juego que no hay que tomar en serio? La in-

ventó seguramente un profesional sin escrúpulos ni

entusiasmo, que quería con ello justificar todas las

negligencias, adormecer todos los remordimientos,

evitar todas las fatigas. Pero tú, joven abogado, no te

encariñes con este proverbio de resignación cobarde,

enervante como un narcótico: quema la hoja en que lo

encuentres escrito, y cuando hayas aceptado una cau-

sa que creas justa, ponte con fervor a trabajar, en la

seguridad de que, quien tiene fe en la justicia, consi-

gue siempre, aún a despecho de los astrólogos, hacer

que cambie el curso de las estrellas.

Piero Calamandrei

CUADERNOS

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Comisión de Acreditaciónde la Calidad Académica

UNIVERSIDAD DOCTOR JOSE MATIAS DELGADO (UJMD)

ACREDITADA2008-2013

CUADERNOS Nº 3-Junio 2009Instituto de Investigación Jurídica-Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales

ISSN: 1999-9682

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La Noción de Dignidad Humana en la Declaración UniversalLicda. Adriana Avilés sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos

Universidad Dr. José Matías Delgado

Dr. David Escobar GalindoRector

Lic. Carlos Quintanilla SchmidtVicerrector

Dr. Fernando B. CastellanosVicerrector Académico

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales

Lic. Enrique Sorto CampbellDecano


Dr. René Fortín MagañaDirector

Dr. Pablo Mauricio AlvergueSubdirector

CUADERNOSNúmero 4 - Junio 2010Revista anual editada por el Instituto de Investigación Jurídica

IIJ


ISSN: 1999-9682

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CUADERNOS Número 4 - Junio 2010

Director: Dr. René Fortín MagañaEdición y diagramación: Lcda. Iris Hernández Apoyo logístico: Sra. Nury Valiente de GonzálezDiseño de portada: Lcda. Iris HernándezCorrección ortográfica: Lic. Gerardo Márquez

Fotografía: Impresión: Talleres Gráficos, UCA

Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales,Instituto de Investigación JurídicaCalle el Pedregal y Av. Finca el Espino, Campus II (Ed. Nte. 2do Nivel) Antiguo Cuscatlán, La Libertad,El Salvador, Centroamérica. Teléfono: (503) 2278- 1011 Ext. 233Telefax: (503) 2278- 1011 Ext. 249E-mail: [email protected]

El contenido de los artículos es responsabilidad de cada autor.

Se prohíbe la reproducción parcial o total del contenido, por cualquier medio, sin la autorización escrita de la Universidad o en su caso de cada autor.

Hecho el depósito que manda la leyDerechos ReservadosISSN: 2305-9265


ISSN: 1999-9682

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CUADERNOS-Nº 4-Junio 2010-Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales-Instituto de Investigación Jurídica

CUADERNOSFACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA ISSN: 2305-9265

Nº 4 (2010)

SUMARIO

I. EDITORIAL ............................................................................................................................... 1

II. ARTíCULOS .............................................................................................................................. 7

Lecciones de moral pública y de civismo de gobernantes de Costa Rica ................................ 9 Alfredo Martínez Moreno

El derecho al nombre y la identidad personal ....................................................................... 17Julio Enrique Acosta Baires

Algunos aspectos legales sobre la titularización de hipotecasY su incidencia judicial ........................................................................................................... 21Amada Libertad Infantozzi

¿El Salvador, un Estado Social de Derecho? .......................................................................... 67Gerardo Arístides Márquez Reyes

La prueba en la discriminación en razón de la edad ............................................................. 83Un precedente interesante en la jurisprudencia de la corte estadounidenseMartín Julián Acevedo Miño


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CUADERNOS-Nº 4-Junio 2010-Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales-Instituto de Investigación Jurídica

La audiencia preparatoria .................................................................................................... 87Guillermo Alexander Parada Gámez

Jurisdicción y causas ambientales. Propuesta de reforma legislativa ................................ 103Alonso Castillo Robles

La impronta distintiva de lo humano .................................................................................. 135José Raúl Arévalo Silva

Día mundial del libro y del derecho de autor ...................................................................... 145Palabras de la Lcda. Ana Dolores Molina de Fauvet ............................................................ 147Palabras del Dr. José Luis Lovo Castelar ............................................................................... 149Palabras del Dr. René Fortín Magaña ................................................................................... 159

Sobre la educación ............................................................................................................... 161 José Mujica (Presidente de Uruguay)

CUADERNOS Nº 4-Junio 2010Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales-Instituto de Investigación Jurídica

ISSN: 2305-9265

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La noción de dignidad humana en la Declaración UniversalLicda. Adriana Avilés sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos

I EDITORIAL


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EDITORIAL

UNIVERSIDAD DR. JOSÉ MATÍAS DELGADO

Nuestro país se ha visto estremecido por los abominables crímenes que su población ha tenido que soportar últimamente. Ellos se suman a una larga cadena de hechos delictivos que ha venido creciendo a pasos indetenibles sin que las medidas aplicadas para frenarlos haya mostrado eficacia.

Por supuesto que el problema es complejo. Las causas de la criminalidad común son incontables; y si esa criminalidad no es ya sólo común si no agigantada hasta límites insospechados por la nefanda participación del crimen organizado, el problema se vuelve —casi— irresoluble.

Decimos “casi” porque aún ciframos esperanzas en el Estado Democrático Constitucional de Derecho.

Sabemos que a muchos les causará risa y hasta disgusto esa afirmación. Pero las únicas opciones son tres: el Estado de Derecho, la dictadura, o el Estado fallido y la anarquía consecuente.

Ahora bien, el Estado Democrático Constitucional de Derecho —como he-mos sostenido en múltiples oportunidades— no tiene por qué ser un Estado débil. Todo lo contrario. Si sus instituciones están en las mejores manos y éstas actúan con la severidad que las circunstancias demandan, no tienen por qué doblegarse ante los embates de los fenómenos adversos. Para todo hay una respuesta jurídica, es decir racional, eficaz y oportuna.

Pero si las instituciones no actúan y no están en las mejores manos, poco puede esperarse.

Desde los Acuerdos de Paz, las instituciones de nuestro país, han venido actuando muy por debajo de la eficacia que demanda el modelo político basado en la efectividad de la normativa jurídica.

La triste paradoja de nuestro tiempo es que los buenos ejemplos son malos ejemplos de los que hay que huir como de la peste a la velocidad de la luz.

René Fortín Magaña


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La noción de dignidad humana en la Declaración UniversalLicda. Adriana Avilés sobre el Genoma Humano y los Derechos HumanosUNIVERSIDAD DR. JOSÉ MATÍAS DELGADO

El lector nos ahorrará —por archisabido— que expresemos aquí un listado pormenorizado de las falencias de nuestras instituciones. El espectáculo que ellas han ofrecido, tanto las unipersonales como las colegiadas, ha sido deplorable.

No vacilamos, por ello, en situar como una de las causas del actual estado de cosas, con honrosas excepciones, la debilidad, la inconsistencia, el oportunismo y la falta de patriotismo de los titulares de nuestras instituciones.

Normas racionales y severas son propias de un Estado de Derecho. Como también lo es una ejecución igualmente racional y oportuna, lo mismo que una aplicación jurisdiccional racional y visionaria. Subrayamos la palabra racional de contenido tan rico. En resumen, los tres órganos del Estado y los poderes emergen-tes (Ministerio Público, Contraloría y Poder Electoral) actuando con racionalidad, oportunidad y severidad tienen en sus manos la llave para convertir un Estado débil y sin rumbo en un Estado fuerte de Derecho.

Debemos confirmar, con nuestros actos, que el Estado Democrático Consti-tucional de Derecho es un Estado fuerte de Derecho. Es legítimo. Es constructivo.Es el antídoto histórico en contra de la dictadura y la anarquía.

Aún es tiempo. Basta ya de iniciativas irracionales; basta ya de polarizacio-nes destructivas; basta ya de improvisaciones; basta ya de tibiezas infundadas en el ejercicio de la jurisdicción; basta ya de actuaciones partidarias que se alejen del bien común.

Esforcémonos todos en hacer vivir el Estado fuerte de Derecho a través del ejercicio limpio y valiente de los titulares de nuestras instituciones con el apoyo de la sociedad civil. Para aquellos, es aplicable la rígida sentencia de Augusto Comte: “Que nadie tenga más derecho que el de cumplir siempre su deber”.


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“Muy estimado Dr. Fortín Magaña:

En la Facultad de Ciencias de la Salud se recibió en días pasados, el ANUARIO 2009 del Insti-tuto bajo su acertada dirección, así como también un ejemplar del Boletín Informativo del mismo Instituto, correspondiente al mes de mayo de 2010.

El caso que deseo compartirle es que en la contraportada del Anuario 2009, se cita una anécdota del abogado Berryer que, a mi juicio, es un excelente ejemplo de los principales valores que en la vida se deben enseñar y promover. Me tomé la libertad de investigar en Internet - como se suele hacer ahora - y encontré el nombre completo de ese abogado, datos de su vida y algunas imágenes para componer la publicación; acompaño a esta nota una copia en tamaño carta, de la publicación que se hace en cartulina y se distribuye en todos los Departamentos de la Escuela de Medicina, la Biblioteca, la Librería, y el CICH. Después de haber elaborado el cartel, fue que recibimos el Boletín del Instituto donde se informa del trabajo de Investigación por Ud. realizado y que trata precisamente de la probidad orientado particularmente hacia el ordenamiento público del Estado”.

Correspondencia recibida (Fragmento)


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Lecciones de moral pública y de civismoAlfredo Martínez Moreno de gobernantes de Costa Rica

II ARTícuLOs


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LEccIONEs DE MORAL PÚBLIcA Y DE cIVIsMO DE GOBERNANTEs DE cOsTA RIcA*

Alfredo Martínez Moreno**

A Reynaldo Galindo Pohl, maestro y ciudadano ejemplar.

* En este artículo no se menciona a los dos últimos caudillos de Costa Rica, Don José Figueres Ferrer y el doctor Rafael Ángel Calderón Guardia (éste último sólo de manera indirecta), por estar plenamente vigentes sus partidos políticos, ni tampoco los gobernantes vivos en la fecha de su publicación, con algunos de los cuales el autor o su familia mantenían vínculos de amistad.

** Abogado y Notario. Ha sido: Profesor de Derecho Internacional en varias Universidades; subsecretario y Ministro de Relaciones Exteriores; presidente de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador; miembro de la Comisión de

Ahora que hemos entrado a una edad pro-picia a la reflexión y la añoranza, recordamos con nostalgia los años de infancia y de ado les cencia vividos en Costa Rica, en una de las épocas de oro de su ejemplar democracia, cuando nues-tro padre tenía a su cargo la representación diplomática de El Salvador en ese país. Era un período de armonía social, en el que las cues-tiones políticas se debatían civilizadamente, a la luz del día, mientras nosotros estudiábamos en la escuela pública, en donde todos —ricos, acomodados y pobres— se formaban dentro de un verdadero respeto mutuo, con fundamento en principios morales, inculcados no sólo por educadores de amplia cultura y de intachable conducta, sino también por el impacto de un clima de libertad y moralidad, forjado por el ejemplo de sus preclaros estadistas, que ge-neralmente entraban a gobernar con un pa-trimonio familiar modesto y abandonaban el

poder público más pobres que antes, pero con el respeto y la gratitud plenos de sus conciu-dadanos.

En alguna ocasión, el ilustre profesor Don Francisco Morán, de grata memoria, quien había apreciado a cabalidad la grandeza del sistema de educación pública y gratuita costarricense, a la vez que la entereza cívica de ese pueblo hermano, por haber estudiado en la Escuela Normal de Heredia, bajo la rectoría del sabio mentor Omar Dengo, nos decía: “Me impresionaba y me conmovía ver a esas maes-tras, limpias de cuerpo y de alma, llevando luz a los cerebros infantiles, en una forma casi de apostolado, al mismo tiempo que se esmera-ban en desarrollar sentimientos de nobleza y de hidalguía en sus alumnos”. “Pero natural-mente —agregaba— el ejemplo principal pro-


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venía de sus superiores, de sus conductores, del propio Presidente de la República”.

En efecto, las neblinas de la memoria se despejan al recordar la estampa de auténtico prócer de Don Ricardo Jiménez Oreamuno, tres veces Presidente de la República, des-cansando en una banca del Parque Nacional, a la hora de la siesta, cuando nosotros nos dirigíamos a la escuela y saludábamos al vene-rable man datario, y éste, con fama de hombre adusto y poco afable, nos contestaba, por el contrario, con una sonrisa jovial que serenaba nuestros espíritus. O a la figura de santo laico de Don Cleto González Viquez, tan sabio como humilde, quien acostumbraba, antes de trasla-darse de su residencia a la Casa Presidencial, pasar una media hora a la cercana Biblioteca Nacional y, al igual que cualquier empleado de la misma, distribuir los libros que los escolares solicitaban, para terminar a última hora las ta-reas impuestas del día anterior. O la imagen patriarcal de Don Julio Acosta García —muy allegado a nuestra familia, por haberse casado con una distinguida dama salvadoreña, Doña Elenita, hija del jurisconsulto Don Salvador Gallegos a quien encontramos un día en un consultorio médico, cuando él desempeñaba, con decoro singular, el cargo de Ministro de Relaciones Exteriores, en una época en que las pasiones políticas alcanzaron tan alto grado de ardor que desembocaron en la sangrienta gue-rra civil de 1948. En efecto, él se quejaba de la incomprensión de sus compatriotas, quienes

a falta de cargos más serios, lo ridi cu li zaban y lo acusaban, por su posición filosófica espi-ritualista, de que él vivía en las nubes y que demeritaba su posición de ex-gobernante y de funcionario al comprar, como cualquier hijo de vecino, golosinas y “pejivayes” (el fruto apete-cido de una palma) en la calle, a lo que noso-tros, con una especie de esnobismo cultural propio de la juventud, en que no nos damos cuenta de lo ignorante que somos, le contes-tamos: —Don Julio, si las críticas que a Ud. le hacen son las mismas que los atenienses le ha-cían nada menos que a Sócrates y que Aristó-fanes dejó escritas, con burla ignominiosa, en su comedia “Las Nubes”. Nos abrazó agrade-cido y emocionado. ¡Primera vez en que una fanfarronada juvenil, eso sí, pertinente, tuvo recompensa! O el retrato severo de Don León Cortés Castro, cuya ingente labor material en el Ramo de Obras Públicas, con el correcto uso de los fondos públicos, le valió el triunfo de su candidatura presidencial. Recordamos, como si fuera ayer, nuestros esfuerzos por presen-ciar, desde los estrados del antiguo edificio de la Corte Suprema de Justicia, la defensa que él hizo de su actuación, cuando un enconado enemigo político lo acusó de haberse robado unas gallinas y de haber vendido una lámpara a la Casa Presidencial. Tan ridículas acusacio-nes se habían convertido en un escándalo de magnitud nacional, pero el estadista demostró, con dignidad ejemplar, que él había adquirido, mediante el pago del precio correspondiente, en su carácter de avicultor, las famosas aves

Derecho Internacional de las Naciones Unidas (Ginebra); juez y Presidente del Tribunal Administrativo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) en Washington D.C.; director de la Academia Salvadoreña de la Lengua co-rrespondiente a la Real Academia Española; delegado de El Salvador a numerosas conferencias internacionales; y autor de obras jurídicas, literarias y humanísticas.


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de corral, de una granja del Ministerio de Agricultura, y que la lámpara valiosa que los miembros de una colonia extranjera habían donado a su esposa y que se necesitaba en la mansión presidencial, se había vendido en una suma simbólica.

Así podríamos relatar, desde los confines del recuerdo, las figuras señeras de otros ilustres gobernantes. Tenemos presente, por ejemplo, a Don Alfredo González Flores, derrocado por su Ministro de la Guerra, Don Federico Tinoco, quien siendo un caficultor opulento, murió en paz con Dios y con los hombres, dejando su ca-pital, formado honestamente, a una fundación por él constituida para beneficio de los ancianos menesterosos. Y a nuestro entrañable amigo y guía, Don Otilio Ulate Blanco, hijo de una digna maestra, quien vendía periódicos en su niñez para sobrevivir y quien, sin haber tenido la oportunidad de hacer estudios superiores, se convirtió en un intelectual erudito, en un prosista castizo y en un orador que en los de-bates políticos arrollaba a sus adversarios, y quien, luego de ser el dueño del prestigioso “Diario de Costa Rica”, perdió su fortuna por ser consecuente con sus principios y haber te-nido que cerrar su periódico en protesta por lo que él estimaba vulneración de la libertad del sufragio. Pudo haber salvado el periódico, si él hubiera, como lo hicieron otros, pedido una indemnización por las pérdidas que tuvo en la llamada revolución de 1948. Por el contrario, cubrió los salarios caídos de sus empleados y entró en bancarrota. No creemos que sea desdoroso a su memoria referir que, duran-te su último viaje a El Salvador, tuvimos que

pagar el costo del hotel, pues sonrojado nos reconoció que no le alcanzaban sus haberes para cubrirlo. Ahora se está construyendo un monumento en homenaje no sólo al hombre de las manos limpias, sino también al contra-lor ético de su patria, que con valentía moral se atrevía siempre a denunciar el menor acto de corrupción o cualquier atentado contra las libertades públicas.

Dejemos atrás las estelas nostálgicas del recuerdo y concentrémonos en citar algunos textos memorables del patrimonio cívico y del tesoro espiritual de Costa Rica, que son lecciones vivas de integridad moral, auténtico patriotismo y dignidad ciudadana.

Allá, a finales del siglo pasado, cuando el licenciado Don José Joaquín Rodríguez, pese a una tentativa de imposición presidencial, triunfó abrumadoramente en los comicios, se creyó que la democracia se había fortale-cido, pero el gobernante conservador adoptó luego medidas drásticas contra la oposición y llegó arbitrariamente a disolver el Congreso. En esos momentos honraba la alta posición de Presidente de la Corte Suprema de Justicia Don Ricardo (Jiménez Oreamuno), quien al enterarse de la medida dictatorial y conside-rando que ya no había órgano legislativo para renunciar, llegó al día siguiente a su despacho, muy temprano, y dejó a sus compañeros de magistratura, la nota que textualmente expre-saba:

“San José, lº de septiembre de 1892.


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SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTICIA:

No sé cómo lo juzguen mis colegas, pero a mi ver, el Decreto que publica el Diario Ofi-cial de hoy sobre disolución del Congreso, es un ataque mortal a la Constitución. Mi auto-ridad se deriva de ella, y se ha extinguido al extinguirse su fuente.

A fin de que mis compañeros conozcan el motivo que me aleja del lugar que entre ellos ocupé, les dirijo la presente comunicación, con las seguridades de mi respeto y aprecio.

Ricardo Jiménez”

Tres décadas después, al triunfar la revo-lución que derrocó a los hermanos Tinoco, al mando de Don Julio (Acosta García), en elec-ciones libres éste fue elegido Presidente de la República. Uno de los primeros decretos pro-mulgados por el nuevo Congreso, integrado en su mayoría por miembros de la revolución victoriosa, fue el de una ley que concedía re-compensas pecuniarias a los participantes en dicho movimiento. Don Julio, con la grandeza de alma que lo caracterizaba y que le permitió reconciliar a la familia costarricense, redactó un veto memorable a dicha ley, cuyas últimas frases constituyen una lección cívica admira-ble. Decía así:

“¿Hubo gloria en la actitud asumida por los que se enfrentaron al déspota? Entonces no hay paga en dinero”.

“¿Hubo paga? Entonces no hay gloria, que no se puede servir a dos señores”.

“Si hay paga, ¿quién ofrenda su vida? Lo único que invita a la muerte es el Ideal. Si éste huye, sólo se oye el masticar de las mandíbu-las de Sancho. Y entre ese ruido misérrimo no se pueden alzar los pilares de la patria”.

“Yo aspiro a que la gloria del deber cumplido orle para siempre la frente de mis compañeros y resplandezca en las nativas pá-ginas para que de su luz surja, noble, vigorosa y fuerte, la patria del porvenir”.

Esas frases, esculpidas en bronce, adornan la estatua del gran repúblico en el Parque Mo-razán de San José, erigida como expresión de la gratitud nacional.

Otra lección de estricto apego a los prin-cipios la constituye la carta que Don Cleto (González Viquez) dirigió a un diputado que habiéndolo adversado duramente durante su primera administración, pero admirando la je-rarquía moral del ex-mandatario, quien salió del gobierno con su casa hipotecada, en un gesto de nobleza política y en base a la iniciativa de ley que le correspondía, propuso que se otorgara a Don Cleto la más alta distinción que Costa Rica ofrece a sus hijos preclaros: el título de Bene-mérito de la Patria, y que se dispusiera que el Estado educara por su cuenta a los hijos del patricio, ya que éste se encontraba en situación económica difícil. Esa carta, digna de figurar en las obras de un nuevo Plutarco, decía así:


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“San José, 17 de julio de 1910.

Señor Don Rafael Rodríguez,

Muy estimado amigo:

Mentiría a Ud. si le dijera que he visto con desagrado que el Congreso haya recono-cido como acto de justicia que fui gobernante respetuoso a la ley, sumiso a las decisiones del Legislativo y garante fiel de la libertad de sufragio. No me abonan ciertamente otros tí-tulos, pero esos sí los reclamo.

Y que este reconocimiento lo haga un Congreso compuesto en su mayoría de Dipu-tados que fueron enemigos de mi candidatura y de mi gobierno, es cosa que me llena de satisfacción.

Pero con la misma franqueza y sinceri-dad con que le expongo los sentimientos ante-riores, he de decirle que preferiría que ese reconocimiento ya hecho, no viniese acompa-ñado con la declaración de Benemérito.

Ud. me conoce: soy por naturaleza re-belde a lo aparatoso, especialmente cuando se trata de mi persona. El declararme Benemérito no borrará los errores que cometí, ni me daría merecimientos, si por acaso yo hubiese tenido alguno. Pero en cambio, es propio de la humana condición mirar con disgusto a veces, a veces con cólera, que se eleve a un hombre, sobre todo cuando este hombre no cuenta con me-dios de influencia o poder o de riqueza, con los cuales pudiera halagar a unos y amedrentar a otros.

Bien está San Pedro en Roma. Prefiero por lo mismo que se me deje tranquilo en mi retiro y oscuridad. En mi profesión de abogado no tendré probablemente ocasión de pleitear, y por ende no estaré expuesto a recibir tiro, no diré de enemigos, porque no tengo ningu-no, pero sí de malquerientes, los cuales no le faltan a ningún mortal.

Le ruego pues, haga todo lo posible por-que el asunto quede encarpetado.

En cuanto a hacerme favor o prestarme ayuda para educar a mis hijos, eso sí me las-timaría. Carezco de fortuna y tendré necesidad para cancelar mis deudas, de sacrificar los bie-nes de mi mujer, pero todavía puedo trabajar, y si por caso no me basto yo mismo para man-tener y educar a mi familia, no veo que tenga la culpa otro sino yo: el Estado no ha de en-mendar con su largueza mis faltas de juicio; o si Ud. quiere, las sobras de mi corazón. Menos habría de admitir esa ayuda en los momentos actuales en que el tesoro público y el país sufren grandes congojas. Y en el que multitud de jó-venes de mejores condiciones intelectuales que mis hijos, han tenido que ver tronchada su carrera que interrumpieron sus estudios por exhaustez de las rentas públicas. No quiero de ninguna manera que mi nombre, o el nombre inocente de mis hijos, pueda servir de base para que se moteje o censure la conducta de los poderes públicos del país, que por otro lado, se muestran conmigo tan bondadosos. Necesito decir a Ud. que le guardaré toda mi vida el más profundo reconocimiento por sus benevolencias hacia mí. Le molestaría mucho


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suplicándole manifieste, mientras pueda hacer-la personalmente, igual gratitud a sus colegas del Congreso, que con su palabra y con su voto han querido honrarme como no merezco. Por todo le rindo las más expresivas gracias. Que-do de Ud. agradecido amigo.

CLETO GONZÁLEZ VIQUEZ.”

Debemos agregar que al concluir su se-gunda administración en 1932, durante la crisis económica mundial, Don Cleto, según lo indica un columnista de periódico, en publicación re-ciente, no quiso retirar, pese a su pobreza, los últimos giros de su sueldo como Presidente de la República, tomando en cuenta la gravedad de la situación fiscal de su país. Y del mismo publicista hemos leído una carta de Don Otilio (Ulate Blanco), dirigida al Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa hace casi cincuenta años, cuando aquél era diputado, que también cons-tituye otra enseñanza de patriótica probidad, que engrandece la figura del gobernante que en Centro América dignificó como pocos la profesión de periodista.

La reproducción de su texto se hizo ante la tentativa de los diputados actuales de subir-se sus sueldos. Decía así:

“SeñorOficial Mayor del CongresoS. O.

Mientras la crisis fiscal sea tan aguda como lo es actualmente, sírvase disponer que no sean extendidos los giros mensuales que me corresponden como diputado, debiéndo-se entender que esta determinación no se

contrae al aplazamiento del cobro de dichos giros sino que comprende su extinción total. Reanudaré el cobro una vez que la situación del tesoro público haya tenido un alivio sen-sible.

Ruego a Usted no hacer del conocimiento público estas instrucciones, pues aparte de que no me propongo fijar normas de conducta, tam-poco deseo irrogar molestia a mis com pa ñeros del Congreso que, a pesar del buen deseo que tengan, no se hallen en condiciones de poder llevar hasta este punto su cooperación perso-nal a la tarea del resta blecimiento de la hacien-da pública, lo que a mí sí me está permitido, en virtud de que la tarea parlamentaria no me impide desarrollar mi trabajo particular. De usted muy atto. servidor.

OTILIO ULATE.”

La calidad espiritual áurea de esos man-datarios se demostraba, a la vez, con sus constantes gestos de hidalguía. Cuando Don Cleto —de quien siempre se dijo, para probar su origen humilde, que “había nacido descalzo”, cuando en verdad nació calzado con las sanda-lias de San Francisco de Asís— estaba en paso de muerte, lo visitó Don Ricardo, su antiguo rival político, y en el postrer abrazo que se dieron, la democracia tica alcanzó destellos diamanti-nos. Según un biógrafo de ellos, Don Ricardo, emocionado, expresó: “Con Cleto se va una edad feliz de Costa Rica”. Y Don Julio, al tener conocimiento de que el ex-Presidente Tinoco acababa de ser enterrado en el Cementerio Pere Lachaise, de París, realzó en declaracio-nes públicas la caballerosidad que había carac-


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terizado a éste. Posteriormente, cuando Doña María Fernández de Tinoco, la viuda de su adversario, solicitó la pensión que se otorga-ba a las esposas de los jefes de Estado, aquél, dando una demostración de perdón y olvido absolutos, se interesó personalmente en el éxi-to de la gestión de la distinguida dama, quien, además, era hija de otro prócer, Don Mauro Fernández, a quien se debe la trascendental reforma educativa del país. En igual forma, al morir su gran contrincante, el doctor Rafael Ángel Calderón Guardia, Don Otilio rindió homenaje a la ingente labor del reformador social de su patria y al médico generoso que no cobraba a sus pacientes pobres. Idéntico gesto tuvo al fallecer su otro adversario, Don Teodoro Picado, hombre de amplia cultura y de indiscutible patriotismo, su compañero en la Academia Costarricense de la Lengua.

Las “vidas paralelas” de esos eminentes repúblicos, que día a día daban cátedra de civismo, han sido reconocidas por la poste-ridad. Todos ellos legítimamente ostentan la dignidad de Beneméritos de la Patria.

“O tempora, o mores”. Los tiempos sin duda han cambiado, y aunque el progreso material y la depuración del sistema electoral son logros evidentes en la actualidad, es indis-cutible y lamentable que ha habido un retroceso en el campo de la moralidad pública. ¡Que las existencias nobilísimas de aquellos ciudadanos ejemplares inspiren, en la crisis moral que vive el mundo, a las nuevas gene raciones cen-troamericanas!

San Salvador, diciembre de 1990

COSTA RICA LA SUIZA CENTROAMERICANA


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coliseo de roma – italia


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El derecho al nombreJulio Enrique Acosta Baires y la identidad personal

EL DEREcHO AL NOMBREY LA IDENTIDAD PERsONAL

Julio Enrique Acosta Baires*

* Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador. Se ha desempeñado como apode-rado legal de diferentes empresas en el país. Entre julio 2000 y junio 2009 ejerció el cargo de Magistrado Propie-tario de la Corte Suprema de Justicia y en la actualidad es Magistrado Suplente de la Corte Centroamericana de Justicia. A la fecha imparte la cátedra de Derecho Mercantil I en la Facultad de Derecho de la Universidad Dr. José Matías Delgado.

Nuestra Constitución, en su Art. 36 Inci-so 3º establece el derecho de toda persona a identificarse con un nombre; principio cons-titucional que es regulado y desarrollado en la “Ley del Nombre de la Persona Natural”. Y por otra parte, la “Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias”, en su Art. 31 desarrolla el procedimiento nota-rial que debe seguir una persona cuando trate de establecer que es conocida con nombres y apellidos que no concuerdan con los asenta-dos en su partida de nacimiento. Documento éste, que además es el medio para demostrar el estado familiar, entre otros, el de hijo, cuya autenticidad se presume legalmente y su re-gistro hace fe de las declaraciones hechas por las personas que suministraron los datos para el asentamiento de su inscripción, pero no garantizan la veracidad de esas declaraciones en ninguna de sus partes. Arts. 195 y 196 del Código de Familia.

Los tres ordenamientos legales citados tienen una directa y profunda relación, ya que con ellos se pretende dar mayor protección a ese medio de identificación de toda persona como es el nombre.

Sin embargo, es necesario aclarar, que no hay que confundir el derecho que se tiene al nombre tanto en su formación, en su adqui-sición y sobre todo en su cambio, con la sola y simple identificación de la persona con los diferentes nombres y apellidos con que pueda ser conocida en los distintos ambientes en que se desenvuelve y actúa. Por ello, con el objeto de tratar de aclarar esa diferencia que existe entre “El Derecho al Nombre y la Identidad Personal”, es que se escriben estas líneas; mo-tivado por el abundante material que existe a la fecha, equivocado a mi juicio, por medio del cual se ha creído y sostenido por muchos, que la diligencia notarial, contenida en una escri-tura pública de identidad personal es suficien-


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te para que se considere cambiado el nombre y apellido de una persona.

El nombre, dice don Guillermo Caba nellas, es “la palabra o vocablo que se apropia o se da a una persona o cosa a fin de diferenciarla y distinguirla de las demás”. (Diccionario de Derecho Usual. Tomo “II” 6ª Edición. Buenos Ai-res, Argentina. 1968.) El mismo autor en la obra citada expresa: “que en Derecho, la identidad es el hecho comprobado de ser una persona o cosa la supuesta o buscada y constituye la determina-ción de la personalidad individual a los efectos de las relaciones jurídicas”.

De igual manera, el Diccionario de la Lengua Española define la identidad como “el hecho de ser una persona o cosa la misma que se supone o se busca” (XXI Edición. 1992.); y el Diccionario Jurídico Espasa define el nom-bre civil como el medio de individualización e identificación de las personas que lo distingue de las demás. (Editorial Espasa Calpe. S. A. Madrid, España.)

Suele ocurrir frecuentemente, que las personas en su vida diaria, en su trabajo, en sus relaciones familiares o de amigos, por circuns-tancias diversas sean conocidas no sola mente por el nombre o nombres y apellidos como le aparecen en su partida de nacimiento; sino con otros nombres e incluso apellidos que indistin-tamente han venido utilizando, también por diferentes motivos o circunstancias. Ese hecho, en un momento determinado, les puede llegar a causar algunos problemas en esos diversos círculos en que se movilizan; sobre todo cuan-do desean obtener algún documento identifi-cativo.

Es por eso y exclusivamente para ello, o sea para demostrar que una persona natural es conocida por diferentes nombres y apelli-dos y que todos la identifican como la misma persona, es que se permite recurrir al Art. 31 de la Ley del Ejercicio Notarial de La Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias, comparecien-do ante un Notario para que, con las formalida-des establecidas en tal disposición, DE FE que la persona cuya partida de nacimiento ha tenido a la vista, es conocida con los nombres y ape-llidos que los testigos presentados han men-cionado o con los documentos que le haya proporcionado el interesado.

Así, el testimonio expedido por el No-tario, se deberá presentar al respectivo Re gis-tro del Estado Familiar para el solo efecto de que se margine en su partida de nacimiento, cuya certificación, debidamente marginada, servirá al interesado para obtener nuevos do-cumentos relacionados con su identificación. Léase bien, esa certificación debidamente mar ginada con los datos de la escritura de iden-tidad personal, servirá únicamente para que en los documentos posteriores que el interesado desee obtener y que tengan relación con su identidad, se hagan constar los nombres o apellidos como es conocida esa persona, pero en ningún momento esa certificación margi-nada con la identidad o la sola escritura otorgada para ese fin, tienen como objeti-vo cambiar el nombre o nombres ni mucho menos el o los apellidos de una persona. Lo dicho anteriormente, está contenido, de igual manera, en el Art. 32 numeral 5º de la Ley de Notariado, el cual establece, entre los requisitos que debe contener una escritura matriz, que


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el notario de fe del conocimiento personal que tenga de los comparecientes, y en caso de que no los conozca que haga constar que se cerciora de su “identidad personal” ya sea por un documento o con dos testigos idóneos conocidos suyos. Y agrega tal disposición, que cuando la escritura tenga por objeto ÚNICAmeNte establecer que una persona natural es conocida con nombres o apellidos que no concuerdan con los asentados en su partida de nacimiento, dicha persona o su represen-tante legal, comparecerán ante notario quien dará fe del acto, debiendo tener presente la certificación de la partida de nacimiento del interesado, cualquier otro documento relativo a la identidad de que se trata y dos testigos idóneos que conocieren al interesado, cuyas deposiciones asentará en la escritura.

Como se puede observar, tanto el Art. 31 de la Ley del Ejercicio Notarial de la Jurisdic-ción Voluntaria y de Otras Diligencias, como el Art. 32 numeral 5º de la Ley de Notariado, se refieren expresa y exclusivamente al caso del establecimiento de la identidad de una perso-na, pero en ningún momento tales disposicio-nes afirman que esa identificación, signifique el cambio de sus nombres o apellidos.

Para este efecto existe una regulación especial en la Ley del Nombre de la Persona Natural, a la que me referiré a continuación.

La Ley citada últimamente, desarrolla el principio constitucional mencionado al inicio de estas líneas, sosteniendo que toda persona natural tiene el derecho al nombre que usa le-gítimamente, con el cual debe individualizarse

e “identificarse”. (Las comillas y negritas son de quien escribe).

De igual manera en su Art. 2 establece que es por medio de esa Ley que se regula tanto la formación, la adquisición y los cam-bios en el nombre; aclarando el mismo cuerpo legal, que cuando se refiera en su texto o en el de otras leyes solamente al término “Nombre” sin ninguna calificación, se entenderán com-prendidos el nombre propio y el apellido, que son sus elementos identificativos.

Así, en el Capítulo VI, Disposiciones Ge-nerales de la expresada ley, y específi camente su Art. 34, literalmente dice: “Art. 34. El nom-bre se prueba con la certificación de la partida de nacimiento. El cambio de nombre surtirá efectos a partir de la correspondiente ins-cripción o marginación. sólo podrá usarse el nombre propio o apellido en la forma en que legalmente se haya cambiado.” (Las negritas son mías).

Por lo tanto, si alguien desea cambiarse el nombre o su apellido únicamente puede ha-cerlo si se dan las circunstancias que expresa-mente establece la referida ley y en los even-tos a que la misma se refiere, de conformidad a lo dispuesto en su Art. 16, el cual agrega que cualquier cambio del nombre para crear una falsa identidad, dará lugar a responsabilidad penal.

En conclusión, el cambio de nombre o apellidos se puede dar en los casos siguientes: a) Si uno de los padres no estuviere de acuer-do con el nombre propio que el otro asignó al


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hijo, siempre y cuando se den los hechos de ser lesivo a su dignidad, impropio de personas o equívoco respecto al sexo. Art. 17 en rela-ción con el Art. 11; b) Cuando la paternidad fue reconocida voluntariamente, con posterioridad a la inscripción del nacimiento del hijo, debiendo cancelarse la partida de nacimiento y asentarse una nueva con los apellidos del inscrito. Art. 18 en relación con el Art. 14; c) En el caso de una adopción, tomando el hijo adoptivo los apelli-dos del adoptante, lo que deberá constar en el instrumento respectivo y marginándose la inscripción del nacimiento. Art.19; d) Cuando se declare judicialmente la filiación paterna, el falso parto o la suplantación.

En estos casos se cancela la partida de nacimiento y se asienta una nueva. Art. 20; e) Cuando la mujer contraiga matrimonio y, si lo desea, puede agregar a continuación de su primer apellido el primero del cónyuge, pre-cedido o no de la partícula “de”. Art. 21; f) En los casos de homonimia, se puede cambiar el nombre propio; y cuando fuere equívoco res-pecto al sexo, impropio de persona, lesivo a la dignidad humana o extranjero que se quisiera castellanizar o sustituir por uno de uso común, se podrá cambiar el nombre o el apellido. En estas situaciones, se deberá proceder judicial-mente y seguir el trámite señalado en el Art. 23 de la mencionada Ley del Nombre de la Persona Natural.

Los efectos que conlleva el cambio de nombre o de apellidos, legalmente tramita-

dos, van desde la cancelación de la partida de nacimiento y el asentamiento de una nueva, si el cambio se realizó judicialmente y su margi-nación en los demás casos, hasta su extensión, en el caso de los apellidos, a los descendientes menores de edad y a los mayores que consien-tan en ello, así como a la cónyuge que haya optado por usar el del marido.

Toda resolución que ordene el cambio de nombre, deberá comunicarse por el Juez al Registro del Estado Familiar correspondiente. Arts. 24, 25 y 26. Finalmente, los responsables de cualquier registro personal, siempre que se cambie o margine una partida, deberán hacer constar esos cambios o marginaciones en los asientos respectivos y sustituir los documen-tos de identificación expedidos con el nombre anterior. Art. 27.

Como puede apreciarse y no es inter-pretación ni mucho menos creación mía, sino que lo dice nuestra propia ley secundaria, una cosa es recurrir al procedimiento para estable-cer la identidad personal y otra es proceder al cambio de nombre o apellidos, en su caso. Y, en estas pequeñas líneas, lo que he querido es simplemente sintetizar y armonizar esos preceptos legales que a mi juicio, de manera clara, tienen delimitados sus campos de apli-cación para cada caso concreto.

San Salvador, Abril de 2010


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Algunos aspectos legales sobre la titularizaciónAmada Libertad Infantozzi de hipotecas y su incidencia judicial

ALGuNOs AsPEcTOs LEGALEssOBRE LA TITuLARIZAcIÓN

DE HIPOTEcAs Y su INcIDENcIA JuDIcIAL

Amada Libertad Infantozzi*

* Máster en Derecho Pluralista de la Universidad Autónoma de Barcelona. Máster en Educación del Instituto Técnico de Monterrey. Abogada y Notaria graduada de la Universidad Dr. José Matías Delgado, profesora en dicha Universidad de las materias de Introducción al Estudio del Derecho, Derecho Civil y Derecho Mercantil; actual-mente funge como Juez de lo Civil de Quezaltepeque .

1 el término titularización proviene de la traducción del término “Securitization”, que a su vez se deriva del angli-cismo “Securities” (valores o títulos-valores), puesto que es en el Mercado de Capitales Estadounidense donde se ha desarrollado con mayor profundidad y amplitud esta figura financiera, asimismo este mecanismo en su última etapa (emisión de valores) se realiza en el mercado bursátil.

INTRODUCCIÓN

Una de las principales preocupaciones de la familia salvadoreña es la vivienda digna. Tradicionalmente el Estado ha procurado crear instrumentos financieros muy diversos que permitan palear en alguna medida esta ne ce -sidad. Los Bancos destinan importantes recur-sos a la atención de créditos hipote ca rios, y dada la creciente crisis económica, los bancos requieren liquidez a fin de mantener un flujo monetario que permita satisfacer la necesidad crediticia.

Independientemente de ello, se trate de inversión pública o privada; toda empresa requiere de recursos a fin de expander sus ser-vicios, prestaciones y otros de manera eficiente. En todos los casos, cualquiera que sea la forma en que las personas físicas o entes colectivos

adquieren fondos; sea a corto, mediano o largo plazo para su proceso de creación, expansión u operación; se les conoce como mecanismos o fuentes de financiamiento ya sea a través de la banca interna o externa. En la última década se han venido introduciendo en forma espe-cializada, una gran variedad de herra mientas financieras de alta tecnificación que permiten a los diversos intervinientes de la economía obtener recursos a menores costos. Uno de estos mecanismos está constituido por la titu-larización de activos originadores de flujos de caja recurrentes.

La Titularización1, se refiere o incluye la emisión de títulos valores respaldados por el flujo futuro de ingresos de un conjunto de activos financieros que van desde créditos hipotecarios; tal es el caso de la Hipotecaria


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en Panamá o Fanny Mae en Estados Unidos2; ingresos por tarjetas de crédito, como el caso de American Express, que titularizó en Esta-dos Unidos los ingresos futuros de tarjetas de créditos, prendas sobre vehículos, proyectos, contrucciones sean hidroeléctricas, turísticas, montos sobre futuras ventas de boletos aéreos; y en nuestro país, titular las remesas de divisas provenientes de los compatriotas que laboran en el extranjero, que aunque se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley de Titularización de Activos, se hizo coadyuvando con otras fi-juras jurídicas de nuestro sistema legal; flujo de activo por comercialización de una marca o explotación de derechos de autor3, etc. El univer-so de activos a titular es inmenso, se incrementa constantemente según la experiencia de los diversos países y agentes financieros.

Refiriéndonos a la Banca, la titulari za ción, es una alternativa que otorga ventajas, en tanto permite a los bancos, por una parte, desligarse, en forma total, de ciertos activos que com-ponen su patrimonio, representando costos operativos inherentes a la ejecución o realiza-ción de la cartera de créditos; así también le permite cumplir con otra función mediante la inversión de títulos de participación originados en procesos de titularización. También per mite a los bancos y demás instituciones finan cieras plantear a sus clientes corporativos o con carteras

deudoras importantes, la reestruc tu ración de su deuda mediante la constitución de vehículos de propósito especializados con nuevos activos y dar en pago a las instituciones financieras los títulos valores emitidos mediante esta herra-mienta financiera en comento. Lógica mente que la estructuración financiera y legal de los procesos de titularización dependerá de las situaciones específicas de cada institución fi-nanciera o cliente respectivo, así como tam bién del marco regulatorio existente en cada país.

En vista de que la “Titularización de Activos” (LTA), como figura jurídica normada es de reciente incorporación a nuestro sistema legal4, se hace necesario conocer tanto sus ven-tajas como desventajas, sus efectos jurídicos, fiscales, administrativos vinculándolos con las diferentes etapas previas para la creación de las Titularizadoras y los Fondos de Titulación y demás agentes financieros intervinientes. De tal modo que el presente artículo, está en-focado en analizar la estructura y naturaleza de esta figura jurídica, sus antecedentes, las proyecciones y viabilidad de su aplicación en el mercado hipotecario de nuestro país.

Debe quedar claro, que más que resolver un problema, el presente trabajo, tiene por objetivo delimitar una opción o figura jurídica desconocida o conocida muy poco dentro de

2 la titularización como herramienta para la productividad : Artículos de interés, publicación, Bolsa de Valores de El Salvador. https://www.bves.com.sv/faq_details.php?id=151

3 introducción a la financiación basada en la propiedad intelectual. Revista de la OMPI, septiembre2008. http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/05/article_0001.html

4 ley de titularización de activos. Decreto Legislativo No. 470,15/11/2007,D.O.235,T.377, Publicación D.O. 17/12/2007.


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los estudiosos jurídicos, así como también por los funcionarios judiciales; y que representa hasta ahora una opción contenida en la Ley de Titularización de Activos antes menciona-da. Hasta la fecha de realización del presente trabajo aparece solo una Titularizadora regis-trada, Hencorp Valores S. A, acreditada por la Superintendencia de Valores en Julio del año 2008; según la Superintendencia de Valores, para realizar operaciones se requería la creación de al menos 13 normativas internas y en dicho proceso se avanza en la Institución.

De tal modo que no teniendo mucha o nula experiencia nacional, se tratará de tomar de referencia las vivencias de otros países, comparando problemas jurídicos que surgen, procesos, agentes y demás situaciones que marcan el entorno, utilizando bibliografía sobre el tema, informes y artículos financieros, pu-blicaciones en Internet, entre otros.

I

MARCO GENERAL

1.1 Antecedentes, Experiencia Internacional

Muchos autores coinciden en que el origen contemporáneo de la titularización de activos, se encuentra en los Estados Unidos de América. Otros argumentan que se da en los años 30, por los “asset backed securities”, sino por los instrumentos que se emitieron en la década de los setenta, conocida en el De-recho Anglosajón, “Securitización”, cuando la National Government Mortgage Association, (Ginnie Mae) desarrolló el “G.N.M.A. pass-

through”; un título garantizado por préstamos hipotecarios de vivienda originados en la Fe-deral Housing Administration (F.H.A) y la Ve-terans Administration (V.A.). Estas entidades aseguraban a los tenedores de los títulos o certificados de participación, según el caso; el pago puntual del capital y de la renta.

En 1983 se observa cambios en el proceso de titularización con el ingreso de las emisiones respaldadas con otro tipo de activos, como cartera crediticia en todas sus acepciones, así como bonos de grado espe-culativo, con la modalidad a corto plazo. Esto permitió que se incursionaran valores respal-dados con activos. El mercado de titu larización en Estados Unidos es el que más desa rrollo ha alcanzado en el mundo de titularización de créditos hipotecarios.

En Inglaterra, la titularización se inicia a mediados de la década pasada con la titu-larización de cartera hipotecaria a través de la figura de las sociedades especializadas de objeto social único. Las hipotecas objeto de titularización son aquellas que generan inte-reses mensuales, teniendo amortizaciones del capital al final de la vida de la hipoteca. El desarrollo de la titularización se vio favorecida por un ambiente regulatorio y legal amplio. Hay gran desarrollo al punto que se está a la vanguardia en el total de emisiones efectua-das bajo el sistema de titularización frente a los demás países europeos.

En España a través de la Ley 19 del 7 de julio de l992, se consagró legalmente el mecanismo de la titularización (transfor ma-ción de créditos hipotecarios en rentas fijas)


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labor desarrollada por fondos de titulariza-ción hipotecaria, la cual tiene una amplia cobertura, dado que el 80% de los préstamos hipotecarios otorgados, son utilizados para la emisión de títulos.

En Francia su origen está dado en el desarrollo del marco legal consagrado en la Ley 88-1201 y Ley 88-1202 de 1988. Con las cuales se crearon los fondos comunes contra los cuales se emiten títulos de propiedad y se per mite la titularización de activos deter mi-nando los mecanismos y estructura permiti-dos5.

En Latinoamérica también la Titulariza-ción ha venido evolucionando. En Argentina por ejemplo, la base para la titularización, se en cuentra en la denominada Titularización de Hipotecas, mecanismo empleado para la reali-zación y venta de proyectos de cons trucción, con la intervención del Banco Hipotecario Nacional, el cual otorga financiamiento tanto para la construcción, como para la adquisición de las unidades construidas.

“La Titularización de Hipotecas, en Argentina, según la Ley 24441 utiliza la figu-ra jurídica del fideicomiso, misma que según el Código Mercantil Salvadoreño, también ha sido utilizada en nuestro medio para los antecedentes de las primeras incipientes ti-tularizaciones. Opera de tal manera que el originador o dueño de los bienes, se consti-

tuye en Fiduciante*, transfiriendo el dominio fiduciario sobre el inmueble y el Proyecto de construcción al Banco Hipotecario Nacional, el cual se encarga de que se cumpla con la finan-ciación, construcción y comercialización del Pro-yecto; así como la liquidación del Fidei co miso. Dentro de este marco el Originador adquiere las obligaciones que le genera la reali zación del Proyecto, las de ser garante de las obligaciones derivadas de la ejecución del fideicomiso, y la de administración de la Transferencia de Hipotecas al Banco Hipotecario Nacional”6.

“En Chile, la Ley del Mercado de Valores, contempla en su título XVIII, la reglamentación concerniente a las sociedades securitizadoras (Titularizadoras). Las sociedades securiti za doras tienen por objeto exclusivo la adquisición de créditos y la emisión de títulos de deuda de corto o largo plazo. Cada emisión origina la for mación de patrimonios separados del pa-tri monio común de la emisora. Estas socie-dades pueden administrar directamente los bienes integrantes de patrimonios separados que posean o encargar a un banco, sociedad financiera, administradora de mutuos hipo-te carios endosables u otras entidades que cer tifique o autorice la Superinten dencia de Valores: los títulos de crédito y valores inte gran el activo de los patrimonios separados, deben ser entregados en custodia a los bancos, so-ciedades financieras, empresas de depósitos

* Nota del autor: Fideicomitente en nuestro sistema.5 RIVERA GOMEZ, Liliana y otra. “titularización de activos inmobiliarios como fuente de financiamiento en Bógota”,

www.monografías.com. Trabajo No. 28.6 SUPERINTENDENCIA DE VALORES. La Titularización en Colombia, una ventana hacia la Modernización Financiera.

Bogotá, 1997, Pág. 16 - 21.


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y custodia de valores u otras entidades expre-samente autorizadas por la ley”7.

En Colombia8 se empieza a encontrar el mecanismo de la titularización en 1905, cuan-do la Ley 50 estableció la posibilidad de emitir cédulas y títulos representativos de derechos sobre inmueble, mecanismo que no tuvo aco-gida.

Posteriormente en 1991 se empieza a perfilar lo que después se denominaría “base de titularización”. En 1992 la Superin-ten dencia de Valores inició el desarrollo de la titularización, lo cual se logró cristalizar a tra-vés de la Resolución 645 de agosto de 1992. La firma que más se destacó en esta labor fue Oikos entre 1992 y 1997. En el año 2002, Colombia obtuvo el primer lugar en América Latina con una participación del 34 % de las emisiones.

1.2 Antecedentes Nacionales de la Titularización

En referencia a El Salvador, podemos citar al jurista salvadoreño Dr. Francisco Ar-mando Arias Rivera9, quien hace un estu dio sobre la experiencia de los países centroa-mericanos en el campo de la titularización de activos. “Sobre la experiencia salvadoreña podemos decir que, si bien es cierto la emi-sión de créditos en El Salvador, data incluso de finales del siglo diecinueve, con la emisión

de los Títulos en la Bolsa de Londres para el desarrollo de la red ferroviaria en El Salvador, pasando después, en los años treintas del siglo veinte, por la creación del Banco Hipotecario, con capacidad legal para emitir cédulas hipo-tecarias, que eran títulos de crédito respalda-dos por la cartera hipotecaria de dicho banco, al analizar detenidamente estos casos llegamos a la conclusión que no estábamos en presencia de verdaderas titularizaciones, sino más bien se trataba, de simple emisión de títulos de deuda, en el primer caso como un destino específico de fondos, y con el Estado como deudor de los mismos; y en el segundo caso como una garantía específica de respaldo para los títulos emitidos, como lo era la cartera hipotecaria del Banco”.

La legislación salvadoreña contempla, en el artículo 883 y siguientes del Código de Comercio que data de 1970, la posibilidad de emitir ciertos títulos valores, denominados “Certificados Fiduciarios de Participación” los cuales solo pueden ser emitidos, según dichas disposiciones por las Instituciones Bancarias, para un plazo máximo de veinticinco años. La emisión de estos certificados, con las carac-terísticas propias de un título valor, debe estar respaldado por la emisión de un Fideicomiso constituido a ese efecto; a este último se le han transmitido activos o dere chos reales que servirán de fuente de pago de los certificados que se emitan. Los activos que se transfieren

7 SUPERINTENDENCIA DE VALORES. op. cit. pág. 28 RIVERA GOMEZ, Liliana y otra. op.cit. pág. 289 ARIAS RIVERA, Francisco Armando “Titularización de Carteras Hipotecarias y otros activos financieros”, ponen-

cia, Congreso de la Federación Latinoamericana de Bancos, (FELABAN), Punta del Este, Uruguay, Marzo 2003. pag. 14 y sig.


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pueden ser de naturaleza diversa, tales como inmuebles, derechos de crédito, flujo de fon-dos, empresas, consideradas estas últimas como unidades económicas.

El Salvador cuenta también con una Bol-sa de Valores, que ha ido evolucionando y se-gún la Ley del Mercado de Valores10, los títulos que se emitan que sean negociados en oferta pública, se realizará por este medio. Así mismo El Salvador cuenta con una Ley de Anotaciones Electrónicas en cuenta11, cuando se trate de títulos valores desmaterializados.

Desde el año 2002, el Banco Central de Reserva, después de realizar estudios macroeconómicos de la factibilidad de opera-tivizar la titularización en el mercado financie-ro salvadoreño, hizo circular una ley para su discusión “Ley de Titularización de Activos”, la cual no fue aprobada sino hasta noviembre de 2007, faltando como ya se dijo, la normativa interna de las Superintendencia de Valores y de la Bolsa de Valores, para que se realicen las primeras operaciones, después de la vigencia de la citada ley.

Entre las experiencias en el campo de la Titularización que ha tenido El Salvador, cobran importancia, las verificadas por un Banco; no solo en El Salvador, sino a nivel de la región Centroamericana, desde 1998 hasta el año 2005; se contaban seis Titularizaciones de remesas familiares de los emigrantes radi-cadas en Estados Unidos y en menor porcen-

taje en Canadá. Dichas operaciones alcanzan montos entre los $50 MM de Dólares a los $100 MM de Dólares, tratándose de remesas físicas las dos primeras y de remesas electró-nicas las restantes. Específicamente la primera experiencia se realizo en El Salvador. Refirién-donos a la primera titularización, en términos muy gene rales, la figura fun ciona así: el Banco originador celebra con las compañías de re-mesas familiares, un convenio, por el cual la Com pa ñía se obliga a remesar de manera exclusiva, en su cuenta corriente abierta del Banco originador, la totalidad de los documen-tos mercantiles que adquieren sus clientes. El Banco se obliga por su parte, a otorgarle a la Compañía, como contraprestaciones, facilida-des financieras, tales como, liberaciones auto-máticas, sobre giros, etc. Se establece para pla-zo mínimo que le de cobertura al Programa, y sus efectos se someten a la Ley Salvadoreña. Posteriormente el Banco originador celebra una compraventa con el Vehículo de Propósito Especial (V.P.E, por sus siglas en español), el flujo futuro de giros bancarios, cheques y de-más documentos, representativos de dinero, que sean recibidos a su favor por transferen-cia de sus familiares. Luego se crea entre el VPE y el Banco originador el Fideicomiso, en el que se definen todas las bases, procesos, formas de emisión, pago, cobertura y demás aspectos para la operación. Así mismo se cele-bra un contrato con el Banco Liquidador. Para ampliar más sobre esta primera experiencia de titularización de remesas físicas y electró-

10 Ley del Mercado de Valores” Decreto Legislativo No. 809,16/02/1994, D.O. 73, tomo 323, publicación 21/04/1994.11 Ley de Anotaciones Electrónicas de Valores en Cuenta” Decreto Legislativo No. 742,21/02/2002,D.O. 57, tomo

354, publicación 22/03/2002.


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nicas, verificar ponencias de los Congresos de la Federación Latinoamericana de Bancos12

Así también el Dr. Arias menciona, “otra experiencia de titularización en el año 1998, cuando un grupo financiero y comercial, de mediano tamaño en El Salvador, que había realizado operaciones de captación e interme-diación paralela no regulada, cana lizando los fondos de los dineros obtenidos para el apoyo de sus empresas comerciales, las cuales even-tualmente tuvieron problemas comerciales que llevo a todo el grupo a caer en descalce financiero, conduciéndolo a una situación irregular, que afecto los aspectos económicos, financieros, bancarios, comerciales y sociales del país. Para resolver este problema, entre otras actividades, el gobierno emitió un de-creto legislativo; por el cual se expropiaron por ministerio de Ley, todos los bienes de ese grupo y se constituyo un fideicomiso; emi-tiéndose bonos con la garantía del Estado. Dichos bonos fueron adquiridos por la banca comercial del país, para que con el producto de la venta, pagar a los afectados con las men-cionadas operaciones. El repago a largo plazo de dichos bonos se pretendió lograr mediante la administración y/o realización de dichos fondos.”13

Otros ejemplos, los tenemos con el Fidei-comiso Ambiental para la conservación del bos-que cafetalero, FICAFE; así como también el caso

de TACA, empresa salvadoreña que titularizó en Panamá parte de sus ingresos futuros por la ven-ta de boletos aéreos. Particular énfasis merece ser mencionado el caso de CREDIQ, quienes estructuraron en El Salvador un esquema similar a la titularización, utilizando para tal efecto su cartera de créditos concedidos para la adquisi-ción de vehículos, y obteniendo al separar dicho activo, el financiamiento que necesitaban para su empresa.14

Finalmente, podemos también citar, como experiencia en titularización, la empresa La Hipotecaria, S.A. (República de Panamá) y La Hipotecaria S. A. de C.V. (El Salvador) son las únicas instituciones no bancarias en la región centroamericana, dedicadas a la ge-neración y titularización de préstamos hipo-tecarios residenciales. La Hipotecaria ofrece programas de préstamos competitivos perso-nalizados, no disponibles en bancos privados o estatales. La Hipotecaria financia hipotecas residenciales a largo plazo en dólares ame-ricanos. La Hipotecaria es un pionero en la creación de Títulos Hipotecarios, los cuales se ofrecen a través de los puestos de bolsas a inversionistas institucionales, reservando para si los derechos de administración de todos los préstamos hipotecarios generados. Esta empresa, ha realizado ocho emisiones de bonos hipotecarios (titularizaciones loca-les), comenzando en el año 1999 totalizando

12 FELABAN, Regionalización de la experiencia titularizadora. http://www.felaban.com/memorias_congreso_cola-fi_2005.php

13 ARIAS RIVERA, Francisco Armando. Op. cit. pág. 1414 BOLSA DE VALORES DE EL SALVADOR, La Titularización como herramienta para la productividad, artículos de in-

terés. pág. 2


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$87,500,000 hasta esa fecha. Todas sus emi-siones han sido aprobadas por La Comisión Nacional de Valores de Panamá y han sido vendidas a través de La Bolsa de Valores de Panamá y/o la Bolsa de Valores de El Salvador, y ha sido completamente acogida por inver-sionistas institucionales. Las emisiones han sido calificadas por las calificadoras de riesgo internacionalmente reconocida (Fitch) y cuen-tan con calificación “grado de inversión” en los mercados locales15.

II

ASPECTOS GENERALES DE LATITULARIZACIÓN

2.1 Concepto de Titularización

Como ya lo hemos dejado claro, la titu-larización, se presenta como una de las alter-nativas de financiamiento a largo plazo, que pueden ser utilizadas por las empresas, para el desarrollo o creación de sus proyectos; siem-pre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos por las respectivas leyes vigentes.

Muchos son los tratadistas que han esbo-zado definiciones que incluyen los ele mentos, algunas los requisitos, otras los meca nismos de estructuración, etc. Dado que no hay uni-

formidad en el tema, preferimos citar algunas de las conceptualizaciones de titularización:

De acuerdo con la definición de la Real Aca-demia de la lengua la Titularización, es: “Acción y efecto de titularizar y a su ver titularizar, lo define como dar algo en carácter de titular”16

“Es el proceso mediante el cual se trans-forman activos en títulos o valores que son destinados a circular, es decir, a ser vendidos al público en general en los mercados organi-zados de valores”17

“La Titularización consiste en la venta, a través de títulos o bonos, de parte de los activos improductivos de una compañía. En el caso de las hipotecas, que son deudas a largo plazo, se consigue fondos a corto plazo para volver a inyectarlos en nuevas hipotecas.”18 “La Titularización de activos no es más, que la transformación del valor de cualquier clase de activos (como créditos, cuentas por cobras, in-muebles, etc) en títulos valores que se puedan negociar en el mercado de valores”.

“Se ha denominado titularización de créditos bancarios a la actividad relativa a la cesión onerosa, plena, definitiva, irrevocable e incondicionada de créditos bancarios con ven-cimiento futuro que luego serán fraccio nados e incorporados a valores negociables”.19

15 LA HIPOTECARIA, página de inicio, datos generales. http://www.lahipotecaria.com/generales_empresa.htm16 Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición.17 CASAS SANZ DE SANTAMARIA, Eduardo. La Fiducia, Editorial Temis, Bogotá, 1997, pág. 67.18 SUPERINTENDENCIA DE VALORES. La Titularización en Colombia, una ventana hacia la Modernización Financiera.

Pág. 1719 TAPIA HERMIDA, Alberto Javier, Sociedades y Fondos de Inversión y Fondos de Titulización, Editorial Dykinson,

S.L., Madrid, 1998, pg. 279, quien señala que “Desde el punto de vista financiero, se ha dicho que la titulización


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“La titularización es un proceso por medio del cual, el Originador, transfiere acti-vos generadores de flujo de efectivo, para la constitución de un patrimonio autónomo e independiente denominado Fondo de Titula-riza ción, que será administrado por una entidad (Sociedad Titularizadora), con la finalidad principal de generar pagos de las emisiones de valores que se emitan con cargo al Fondo. Así, del dinero que se recauda de la colocación de los valores emitidos con cargo al Fondo, el Originador recibe la contraprestación de la transferencia de sus activos.

Visto desde una óptica práctica y en forma resumida, la Titularización es un meca-nismo para obtener liquidez ahora, de activos que actualmente no son líquidos pero que lo serán en el futuro”20.

“Es una fuente de financiamiento a largo plazo que permite a una empresa transformar sus activos o bienes generadores de flujos de ingresos, actuales o futuros, en valores nego-ciables en el mercado de valores, posibilitando la obtención de liquidez en las mejores condi-ciones de costo financiero.

El proceso consiste en constituir un pa-trimonio cuyo propósito es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimo-nio. Comprende así mismo la transferencia de

activos al referido patrimonio y la emisión de los respectivos valores”21.

Analizando cada una de las definiciones podemos concluir que la Titularización tiene algunas características importantes de desta-car: a. Se trata de una fuente de financiamien-to b. Es un proceso estructurado, en el cual coadyuvan agentes intervinientes; el titular originario (llámese entidad bancaria o acree-dor, en el caso de estudio, por ejemplo de la cartera hipotecaria), el cesionario (la mayoría de trata dista lo llama vehículo con propósito especial – V.P.E. por sus siglas en inglés), pu-diendo operar este último bajo la figura jurídi-ca del fideicomiso o sociedad, ambos dotados de autonomía patrimonial. Este emite valores bursátiles, con la garantía de los derechos ce-didos y se colocan a la venta en el mercado de valores, apareciendo entonces, otro inter-viniente, el inversionista. c. El objetivo de la titularización, es lograr la transformación de activos ilíquidos en activos líquidos de una empresa sin que esta aparezca como el emisor de los valores bursátiles.

Es a este proceso lo que la doctrina más calificada ha denominado la “metamorfosis de los activos”, y presenta “una finalidad neutra e instrumental, consistente en fraccionar aquél crédito o créditos iníciales”22 en títulos valo-res negociables, sin que opere la novación del crédito o créditos originarios.

es un proceso de conversión de un activo financiero poco líquido en otros más líquidos, que pueden negociarse entre los inversiones sin necesidades de ser ellos los originarios de tales títulos”.

20 BOLSA DE VALORES DE EL SALVADOR, La Titularización como herramienta para la productividad, artículos de interés, pág. 2

21 SUPERINTENDENCIA DE VALORES. La Titularización en Colombia, una ventana hacia la Modernización Financiera pág. 19.


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Según la Ley del Titularización de activos de El Salvador, en su artículo 2, literal a), lo define:

“Titularización: Proceso mediante el cual se constituyen patrimonios independien-tes denominados Fondos de Titulariza-ción, a partir de la enajenación de activos genera dores de flujos de efectivo y admi-nistrados por sociedades constituidas para tal efecto. La finalidad de estos patrimonios será principal mente originar los pagos de las emisiones de valores de oferta pública que se emitan con cargo al Fondo”.

Tenemos entonces bien delimitadas las características: a) Proceso estructurado b) enajenación de activos ilíquidos, generadores de flujos de efectivos c) Agentes intervinien-tes: titular de los activos (originador), adminis-tradora de fondos (Titularizadora), patrimonio inde pendiente (Fondo de titularización o fon-do) d) Propósito u objetivo: originar los pagos

de emisiones de valores de oferta pública que se emitan con cargo al fondo.

2.2. Bienes objeto de titularización

Hemos dejado claro que, la titulariza-ción implica, la separación de determinados activos del dominio del Originador; por medio de la transferencia de los mismos a un ente diferente, considerado como Vehículo de Ti-tularización (Fideicomiso o Fondo manejado por una entidad titularizadora), quien será la encargada de administrar los bienes.

Los créditos que pueden ser objeto del proceso de titularización son de la más variada gama (siempre y cuando presenten un historial de flujo de caja periódico y oportuno), entre los cuales encontramos: créditos comerciales, de consumo o hipotecarios2324. La titularización de créditos hipotecarios dio origen al mercado secundario de hipotecas. Pueden categorizar-se desde diferentes parámetros o agruparse para su estudio, regulación y supervisión.

22 TAPIA HERMIDA, Alberto Javier, Sociedades y Fondos de Inversión y Fondos de Titulización, pág. 280.23 A la transformación de préstamos hipotecarios en títulos valores de contenido crediticio; se le ha denominado

“Mercado Secundario de Hipotecas” mercado secundario: (secondary market). Cuando el título se negocia dos veces o más, proporcionando liquidez entre inversionistas sin que el emisor intervenga. http://www.cnbv.gob.mx/recursos/Glosario1M.htm. Ver otras definiciones http://es.mimi.hu/economia/mercado_secundario.html. Art. 5 e) LMV de El Salvdor.

24 MUCI FACHIN, Gustavo. “Algunos Aspectos Legales de la Titularización de Créditos Bancarios”, artículo DELOIT-TE.COM. El mercado secundario de hipotecas surge en los Estados Unidos de América como respuesta a los problemas que enfrentaba la banca hipotecaria durante la depresión de la década de los 30. Atendiendo a esos problemas, el Congreso de los Estados Unidos promulgó la Ley de Vivienda Nacional de 1934, la cual tenía como objetivo crear un mercado secundario de hipotecas. El mercado secundario de hipotecas de los Estados Unidos de América creció, en gran parte, debido al proceso de estandarización de las condiciones y términos de otor-gamiento de créditos diseñadas por tres agencias gubernamentales, a saber: La “Federal Home Loan Mortgage Corporation” (FHLMC o “Freddie Mac”), la “Federal National Mortgage Association” (FNMA o “Fannie Mae”) y la “Government National Mortgage Association” (GNMA o “Ginnie Mae”). “Fannie Mae” fue creada en 1938 y por mucho tiempo funcionó como una entidad de ahorro y préstamo “nacional”, obteniendo sus fondos a través de


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Una de las clasificaciones más gene-ra lizadas, vigente en el marco normativo de Colombia:25:

Titularización de créditos: cualquier tipo de cartera provenientes de corporaciones de ahorro y vivienda y cartera comercial provenien-te del sector real.

Titularización inmobiliaria: emitidos a partir de proyectos inmobiliarios.

Titularización de Obras de infraes truc-tura y servicios públicos: corresponde a obras específicas o a fondos de obras de infraestruc-tura y de servicios públicos cuyos recursos se destinen a este tipo de proyectos.

Titularización de valores: se realiza sobre títulos valores inscritos en el registro nacional de valores.

Desde otra perspectiva, el Dr. Francisco Arias26 cita en la ponencia: “Estos activos pue-den consistir en:

a) activos reales, tales como bienes mueble e inmuebles, inclusive em- pre sas mercantiles, como lo permite la ley salvadoreña, ganado, bosques, etc.

b) activos financieros, tanto presentes como futuros, tales como derechos de crédito provenientes de letras de cam-bio, pagarés, comprobantes de cargo de tarjetas de créditos, contratos de arrendamiento (leasing), contratos de concesión (peajes, servicios por-tuarios, etc), flujos de fondos futuros, por ejemplo en el caso de las remesas familiares del extranjero, que se titula-rizaron en El Salvador, etc.”

De conformidad a la Ley de Titularización de Activos, en el artículo 45, son susceptibles de titularización: “aquéllos con capacidad de generar flujos de fondos periódicos y predeci-bles, entre otros, los contratos de préstamos; los títulos valores; los valores desmaterializa-

la emisión de obligaciones que le permitían comprar créditos hipotecarios que eran mantenidos en su cartera. A partir del año 1968 esta institución pasó a ser una corporación privada patrocinada por el gobierno de los Estados Unidos de América. Por su parte, “Ginnie Mae” fue la responsable de crear títulos valores bursátiles garantizados por créditos hipotecarios (conocidos como “Mortgage Backed Securities”), constituyéndose éstos, en su momen-to, en la innovación más importante del mercado secundario de hipotecas. Es una agencia gubernamental que recibe asistencia del gobierno federal de los Estados Unidos de América, por lo que los títulos que emite están totalmente respaldados por la garantía federal. Únicamente trabaja con créditos hipotecarios garantizados por el gobierno. Por último, “Freddie Mac” fue establecida en 1970. Es una institución privada, patrocinada por el go-bierno de los Estados Unidos de América y está fuera del presupuesto nacional, al igual que “Fannie Mae”. Ambas gozan de una garantía implícita del gobierno de los Estados Unidos de América y se encuentran reguladas por el Departamento de la Vivienda y de Desarrollo Urbano.

25 SUPERINTENDENCIA DE VALORES. La Titularización en Colombia, una ventana hacia la Modernización Financiera. Pág. 19

26 ARIAS RIVERA, Francisco Armando. pág. 14


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dos o anotados en cuenta y los derechos sobre flujos financieros futuros.

También podrán titularizarse otros derechos, de naturaleza análoga a los ante-riores, que determine la Superintendencia y que cumplan las características siguientes: a) Que tengan sustentados antecedentes de pago, según sea el caso.

b) Que posean documentación uniforme. Los activos a titularizarse que conformarán un Fondo, deberán ser de naturaleza homogénea.

No serán objeto de titularización los ac-tivos siguientes:

a) Los que se encuentren embargados, en litigio o sean objeto de cualquier proceso judicial, conciliatorio, de mediación o arbitraje, al momento de la titularización.

b) Aquéllos cuyo origen provenga de actos ilícitos o fraudulentos”.

Del artículo se colige, que los bienes a titularizar pueden ser de naturaleza variada, inclusive deja abierta nuestra legislación la puerta para que la Superintendencia de Valo-res, autorice nuevos esquemas a futuro, dán-dole así a la disposición un carácter extensivo, que permitirá posibilidades de desarrollo a la cartera de Titularización en El Salvador. El artículo en comento, parte de la base general jurídica, que todo bien a titularizar debe ser objeto lícito, estar en el comercio, sustentando ello en nuestra legislación civil, cuando desa-rrolla el objeto de toda obligación 1331 y sig. del Código Civil. Es claro que, no pueden ser

objeto de titularización, los bienes embarga-dos o en litigio, así como los que no puedan transferirse al Vehículo de Propósito Especial, o aquellos que provengan de operaciones ilícitas como lavado de dinero, narcotráfico y otros al margen de la ley.

Por otra parte este artículo se ve comple-mentado por la normativa sobre RTCG-5/2008 de la Superintendencia de Valores “Normas para la determinación de los requisitos y características mínimas, que deben poseer los activos susceptibles de titularización”.

Complementando el artículo 45, nuestra legislación, incluye como bienes susceptibles de titularización “los inmuebles”, que para ser incorporados al Fondo deberán cumplir con los requisitos de ser valuados por los peritos nombrados por la Superintendencia o acredi-tados y además dichos inmuebles deben estar asegurados. Por no ser objeto del presente artículo la titularización de inmuebles, no se profundizará en este tema.

2.3 Naturaleza Jurídica de los Títulos Emitidos en los Procesos de Titularización.

Los títulos que se emiten en el proceso de una titularización, tienen todas las carac-terísticas de un título valor. Lo anterior signi-fica, que deben cumplir todos los requisitos, mencionar e incorporar en su texto el derecho que incorporan y la firma de quien los crea. Nuestro marco regulatorio, tanto en la Ley de Titularización de Activos, artículo 71, como en la Ley de Anotaciones Electrónicas de Valo-res en Cuenta (LEVC), exige estos requisitos.


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Establece la forma de otorgar la emisión (Artículo 9 LEVC), de bonos, valores negocia-bles, certificados fiduciarios de participación, mediante escritura pública y deberá inscribirse en el Registro correspondiente. (Artículos 3 Ley del Mercado de Valores de El Salvador)

2.3.1. clases de títulos

En los procesos de Titularización es via-ble emitir tres tipos de títulos a saber27:

a) Títulos corporativos o de partici pación: En los que el inversionista adquiere una parte alícuota del patrimonio autónomo o fondo, y participa de las utilidades o pérdidas que éste genere. Se asimilan a los títulos de renta variable y se encuen-tran normalmente referidos en unidades de participación. Pue den ser redimidos antes de la extinción del patrimonio au-tónomo o fondo, debido a la liquidación de parte de sus activos o bienes.

b) Títulos de contenido crediticio: Incor-poran derechos a percibir la cancelación del capital y de los intereses de acuerdo a las con diciones señaladas en el título. Se asemejan a los títulos de renta fija, y los activos que conforman el patrimonio autónomo respaldan los pasivos con los inversionistas

c) Títulos Mixtos: Es la mezcla de los dos anteriores. Esto es, que pueden con-templar una rentabilidad mínima o una

máxima o las dos. También pueden incorporar derechos de participación y ser amortizable.

En el Mercado de Valores salvadoreño, se realizan en la Bolsa, actividades tales como:

a. ceneli: Certificado Negociable de Liquidez emitido por el Banco Central de Reserva, a descuento y no pagan ningún interés.

b. Bonos de mediano Plazo del Banco central de reserva (Bcr): Emitidos en dólares por el BCR, pagan los intereses semestralmente.

c. certificados de inversión: Son valores que incluyen una tasa de interés por lo general reajustable trimestralmente y pagan los intereses mensual o trimes-tralmente.

d. euro bonos: Incluyen una tasa de interés nominal fija, pagadera semestralmente.

e. Letes: Emitidos por el Estado de El Salva-dor a descuento y no poseen una tasa de interés.

f. Administración de Cartera: Es la inver-sión en un fondo colectivo ad ministrado por una casa de corredores, mediante la cual se ad quieren valores a nombre de los clientes, y el rendimiento genera-do por las inversiones se acredita a los clientes, cobrando la casa una comisión por el servicio prestado.

27 ASOCIACIÓN FIDUCIARIA, Cartilla Fiduciaria, Comité Asesor, pag. 13, 1996


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g. Reportos: Son operaciones de corto pla-zo que permiten obtener un rendimiento por el préstamo de dinero garantizado con un valor.

h. Acciones: No tienen estipulada nin guna tasa de interés (es una inversión de capi-tal), pero anual mente se pueden repartir las utili dades que obtenga la empresa, adoptando la forma de dividendos. De conformidad al Art. 126 del Código de Comercio, las acciones son títulos valo-res representativos de una parte alícuo-ta del capital de una sociedad de capital.

Al respecto se hace necesario revisar el marco regulatorio, principalmente el artículo 9 de la LMV, así como el artículo 68 de la misma, que indica las características que debe tener el título negociable. Lo cual se completa con el artículo 73 LTA:

“Art. 68.- Los valores negociables en una bolsa deberán reunir las características siguientes:

a) Ser transferibles;

b) Ser emitidos en serie, salvo excep-ciones contempladas en esta ley; y (4)

c) Que representen la participación in di-vi dual de sus tenedores en un crédito colectivo, a cargo de la sociedad emi-sora, en el caso de las obligaciones. Que representen una parte alícuota del capital de la sociedad emisora, cuando se trate de acciones, y otros valores

que representen partici paciones en un patrimonio.

El Estado, el Banco Central de Reserva de El Salvador, los bancos y financieras podrán registrar y negociar en bolsa, valores de ca-racterísticas diferentes a las señaladas en los literales b y c del presente artículo”.

Ricardo Vega señala: “Debemos recordar también que no cualquier activo es titulariza-ble; esto significa que para que un bien aplique a este término, debe de cumplir con ciertas características ideales que permitan cubrir con firmeza las expectativas de todos los actores involucrados en el proceso. Entre estas carac-terísticas podemos mencionar:

a) clara configuración de los créditos Contar con un proceso de originación de hipotecas estandarizado, que per mita la realización de una estruc tu ra ción ade-cuada y de calidad.

b) Patrones de pago bien definidos. Es decir, que estos sean lo más uniforme posible en cuanto a su frecuencia de pago; lo que se espera es que las fechas de pago no sean infrecuentes (lo que dificulta la predicción de los flujos de efectivo).

c) Flujos de fondos matemática y esta dís ti camente predecibles. Aquellos que permitan la estructuración adecuada de la operación, mediante una certeza de pago, que son las fuentes principal de repago en las inversiones de los títulos.


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d) Bajas probabilidades históricas de incumplimiento. Lo cual queda certi-ficado mediante análisis de la capacidad de pago de cada deudor. La ocupación de un scoring o puntaje de crédito ade-cuado es imprescindible en estos casos.

e) amortización total de los créditos a su vencimiento. Garantizando así los flujos esperados y cumpliendo con las con-diciones principales de los contratos, como por ejemplo, los plazos.

f) diversidad de deudores. Lo que permite atomizar los riesgos en estos procesos. Debido a esto es indispensable que es-tos puedan ser reemplazables, es decir, que con facilidad se puedan mover los títulos, para que esta operación siempre sea dinámica y no existan problemas o riesgos de incumplimiento con lo esta-blecido en los contratos de participación.

g) alta liquidez. Retornos superiores a los activos titularizados.

Debido a lo descrito con anterioridad, un activo que encaja perfectamente con estas ca-racterísticas es la hipoteca, cuya titularización resulta una herramienta adecuada para el de-sarrollo de emprendimientos e inversiones en el sector de la construcción. En la mayoría de países en los que se ha aplicado este modelo,

ha servido como punta de lanza para realizar titularizaciones de diferentes activos”28.

2.4 Sujetos que intervienen en la Titu larización

Los sujetos que intervienen el proceso de titularización29 por experiencias y genera-lizados a nivel internacional son: a) el origina-dor; b) el Fiduciario, llamado administrador del vehículo o agente de manejo; c) el estructurador del proceso; d) El colocador; e) El inversionista; y f) la clasificadora de riesgo. De conformidad al artículo 2 literales c, d y e de la LTA, define al originador, la Titularizadora y el representante de los tenedor de títulos. Así mismo importan-te en el proceso de titularización es la entidad supervisora artículo 3 LTA.

A continuación la definición del rol de los agentes.

2.4.1 Originador. Es quien transfiere los bienes o activos base del proceso de titulari-zación. Puede tratarse de una persona natural o jurídica. Precisamente se llama originador, porque es quien inicia el proceso de titulari-zación. Como nuestra legislación no distin-gue, puede tratarse de una persona natural o jurídica —bancos, financieras, com pa ñías de seguro, sociedades mercantiles, entidades de gobierno— nacional o extranjera. Tratán-dose de que el vehículo de transacción sea

28 VEGA, Ricardo.” Titularización de Hipotecas: agente dinamizador de la economía y desarrollo habitacional” Publicaciones PORTAL, BMI, Abril 2008. https://www.bmi.gob.sv/portal/page?_pageid=38,109407&_dad=portal&_schema=PORTAL

29 BOLSA DE VALORES DE EL SALVADOR, La Titularización como herramienta para la productividad, artículos de interés. Op. cit. pág. En el proceso de titularización resultan particularmente importantes los siguientes sujetos:


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un fideicomiso, el originador será el mismo Fideicomitente. Cabe agregar, que en algunas experiencias de titularización, por razones de conveniencia y eficiencia en el flujo de co-bros, el originador se convierte también en el Administrador de los activos titularizados. Desde luego que esta doble calidad de origi-nador y administrador de fondos, implica una serie de medidas financieras garantes a que el proceso se de con transparencia y sin ningún vicio para que los Fondos colectados ingresen al Fideicomiso o Fondo de inversión. Con la LTA no es dable esta calidad, dado que claramen-te define el Legislador que la Titularizadora Artículo 2, literal d) es la persona que adminis-tra los fondos de titularización.

2.4.2 Agente de manejo. Es el vocero del Patrimonio autónomo. Tiene como rol re-caudar los recursos provenientes de la emisión y se relaciona con los inversionistas, debe velar por el manejo eficiente de los ingresos.

El fiduciario o administrador del vehículo es el emisor de la Titularización, usualmente en nuestra legislación salvadoreña, una enti-dad bancaria o una u otras entidades autoriza-das por la ley para ejercer esas funciones. En el caso que el vehículo autorizado no fuera un fideicomiso, sino que, una sociedad titularizadora,

conforme a la LTA, los representantes de las mis-mas serán los encargados de administrar tales patrimonios.

En el caso de El Salvador, antes de la en-trada en vigencia de la Ley de Titularización de Activos, se establecía que los bancos podrán ser fiduciarios, siempre que se encuentren autorizados para ello y facultaba a crear fidei-comisos con fines comerciales, a favor de un fideicomiso colectivo y futuro; cuando sirvan de base la para emisión de Certificados Fidu-ciarios de Participación. De conformidad al ar-tículo 4 de la LTA, establece, define naturaleza jurídica y forma de constituir la titularizadora y su objeto “Tendrán como objeto exclusivo constituir, integrar y administrar Fondos de Titularización y emitir valores con cargo a los Fondos, de acuerdo a las normas establecidas en la presente Ley”.

El artículo 22 de la citada ley, comple-menta las funciones y acciones que tendrán las titularizadotas:

“ Art. 22. La Titularizadora deberá realizar todos los actos y contratos necesarios para la constitución, integración y administración de los Fondos, y especialmente estará facultada para realizar los actos y operaciones siguientes:

a) el Originador, quien transfiere los activos y obtiene financiamiento para actividades productivas; b) la Sociedad Titularizadora, que es la encargada de administrar el Fondo de Titularización; c) la Depositaria, quien se encarga de custodiar los valores que se emiten con cargo al Fondo de Titularización y aquéllos valores en los que invierte el referido Fondo; d) la Bolsa de Valores, que es la entidad a través de la cual se colocan los valores emitidos; e) la casa de corredores de bolsa, quien se encarga de la colocación y negociación de los valores, como intermediario; f) el inversionista, quien adquiere los valores y proporciona los fondos que serán entregados al originador; g) el representante de los tenedores de valores, que se encarga de verificar que el proceso se desarrolle adecuada-mente, representando los intereses de los inversionistas; y h) la Superintendencia de Valores que se encarga de fiscalizar el proceso y a los principales participantes del mismo.


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a) Recibir y aceptar del o los Originadores los activos para constituir e integrar un Fondo de Titularización y pagarlos con cargo al mismo, los cuales deberán ser transferidos a la Titularizadora con la cláusula “para el Fondo de Titulariza-ción”, seguida del nombre o denomina-ción del Fondo correspondiente.

b) Constituir, integrar y administrar los Fon-dos de Titularización.

c) Designar inicialmente al Representante de los Tenedores de Valores.

d) Suscribir los Contratos de Titularización, la documentación pertinente a la emi-sión de valores y de otros actos.

e) Estructurar y administrar la emisión de valores respaldados en los diferentes Fondos de Titularización.

f) Pagar amortizaciones y rendimientos de los valores que se emitan con cargo a los Fondos de Titularización que administre.

g) Invertir y administrar los flujos finan-cieros generados por los activos que conforman cada Fondo de Titularización según lo dispuesto en el Contrato de Ti-tularización.

h) Otros actos y operaciones que por ser necesarios para el cumplimiento de su ob-jeto, autorice previamente el Consejo.”

Si bien el administrador podría colocar la emisión, puede ser una tercera persona, un colocador u otro agente de manejo.

2.4.3 Estructurador del Proceso. Dise-ña el proceso de emisión mediante cálculos financieros y de mercado respetando el mar-co jurídico que rige el proceso. Puede ser el mismo originador, el agente de manejo o un tercero.

2.4.4 Colocador. Es la entidad que, facul-tada por su objeto social, puede actuar como suscriptor profesional o underwriten30 de una emisión. Aunque la existencia de esta entidad no es indispensable en el proceso de titulariza-ción, puesto que el mismo agente de manejo puede efectuar directamente la colocación de los títulos en el mercado, se considera que la intervención del underwriten puede asegurar el éxito del proceso.

2.4.5. Inversionista. Todos los que ac-túan o negocian en el mercado de valores, adquiriendo con fondos propios los títulos que se comercian.

30 arrUBla PaUcar, Jaime alberto. contratos mercantiles: contratos atípicos. 5a. ed. Bogotá: Biblioteca Jurídica diké, 2004. v.2, p. 207, 211, 214216. “El underwriting es un instrumento financiero, por el cual se puede lograr una paulatina canalización de recursos hacia las actividades productivas. Pero para que ellos sea posible, depende de que exista un adecuado mercado de capitales. No existe en el idioma español un término que traduzca ade-cuadamente el significado del underwriting el cual, en su significación más amplia se refiere a la compra de una emisión de títulos valores a un precio fijo garantizado con el propósito de vender esta emisión entre el público. El contrato de underwriting es un contrato atípico e innominado, que no tiene una individualidad acusada en la ley colombiana. Algunos describen el contrato como de naturaleza mixta por tener características y elementos pro-pios de otros contratos. En nuestra opinión, nos inclinamos de entrada por la atipicidad del contrato, que a pesar


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2.4.6 Clasificadora de Riesgo. Es una firma especializada en el ramo, debidamente autorizada por la entidad supervisora –en el caso de El Salvador, autorizada por la Super-intendencia de Valores, regulada de acuerdo al artículo 82 y siguientes del Capitulo II, del Titulo IV de la Ley del Mercado de Valores. Así mismo, una vez registradas, certificarán objetivamente el nivel de riesgo de cada

operación, que debe ser mínimo; los títulos más seguros son triple A y los C representan mayor nivel de riesgo. Los valores representa-tivos de la deuda se clasificarán en relación a la solvencia del emisor, a la probabilidad de pago de capital e intereses, a las características del instrumento y a la información disponible para su clasificación. (Ver artículo 95-B LMV)

de gozar de similitudes con otros contratos, su función económica tan propia y la finalidad perseguida con la figura para actuar en un mercado tan especializado, indican la conveniencia de darle el tratamiento independien-te de otras figuras que se le parece, pero que no desempeñan el mismo papel en el comercio. Por ello se dice que el undergriting es una operación compleja que comprende además, otros servicios de asesoramiento (estudios sobre la expansión de la empresa, marketing, factibilidad de la emisión y de su colocación de acciones o de bonos, etc.). En cuanto a sus demás características señalemos que se trata de un contrato principal, consensual, oneroso y de acuerdo a su modalidad, puede ser de tracto sucesivo o de ejecución instantánea, es bilateral e innominado. Es además un contrato financiero que configura una nueva técnica de financiación, con la cual contribuye la banca moderna al desarrollo empresarial, antelando dineros contra la entrega de emisiones de acciones, bonos u otros valores, emitidos por sociedades por acciones.”

Figura 1Participantes

Originador Administrador

Emisióntitulos valores

Agente devalores

PatrimonioAutónomo

Clasificadorasde riesgo

Garante

Inversionistas

Mercado de valoresorganizado

Depositario

Fuente: Ponencia “Titularización de Activos, Perspectiva de desarrollo en El Salvador”Instituto Iberoamericano del Mercado de Valores.Autor: Ramírez, Rodolfo Esteban


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2.5 Estructura del Proceso de Titularización

Iniciaremos este apartado, refiriéndo-nos al caso típico de Fideicomisos de Titula-rización, posteriormente estudiaremos en un apartado especial la titularización de las car-teras hipotecarias.

1. El proceso se inicia con el originador, que requiere de liquidez para financiar sus proyectos, negocios, etc. Este origi-nador posee dentro de su activo, una cartera de crédito de lenta recuperación, producto de sus actividades mercantiles.

2. El originador con el propósito de obtener liquidez, constituye un Fideicomiso Finan-ciero al cual le transferirá los activos que servirán de base para la titularización.

3. El Fiduciario, que también se convierte en Emisor, emite los correspondientes títulos que coloca entre los inversores o en la oferta pública bursátil.

4. Los inversionistas pagan el valor acordado al Fideicomiso y adquieren los títulos.

5. Con los fondos de la venta, el Fiduciario cancela al originador el valor de los títu-los transferidos.

6. Los deudores originales continúan sus pagos, pero ya no al deudor original; sino que al Fideicomiso, quién es el titu-lar de dichos créditos; por la transferen-cia operado, según lo establecimos en el numeral 2.

7. El Fideicomiso con los flujos de efectivos que cobra de la cartera, amortiza el valor de los títulos en poder del inversionista; en los términos y condiciones acordadas.

Puede acordarse de que el originador sea el administrador de los fondos, de tal for-ma que, está obligado a entregar al Fideicomi-so los flujos de efectos que cobre.

Desde luego el proceso involucra una serie de relaciones contractuales, que deben realizarse dentro del marco legal garantizando así las garantías de todos los intervinientes.

Calificadorade Riesgo

Agente de Regis-tro y Pago

Títulos(3)

Inversores(4)

Mejoramientode Riesgo

Fideicomisofinanciero (2)

Fiducianteoriginador (1)

Bienes

Administrador

Fiduciario (3)


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Del flujograma anterior, constatamos como ya hemos venido refiriendo que “la titularización” es un proceso sistematizado que abarca una serie de etapas u operacio-nes a saber: a. Originación o formalización de opera ciones crediticias, b. cesión del paquete de créditos al vehículo titularizador, c. mejo-ra crediticia y obtención de la calificación, d. emisión y aseguramiento de la colocación de los valores, e. gestión, administración de las operaciones titularizadas, y f. Amortización de la emisión, liquidación del vehículo de titula-rización y cuando corresponda, extracción del remanente por la entidad cedente.

De conformidad a la LMV, el proceso de titularización, se establece un sistema para-lelo al sistema financiero intermediador y al sistema de valores, mediante la creación de sociedades titularizadoras (artículo 4), separa-das y autó no mas; dedicadas exclusivamente a recibir los activos a ser titularizados mediante fondos de titularización.

El proceso de titularización, dejando sentado que a medida que se tecnifican pue-den presentarse otras variantes; se pueden citar tres tipos de valores emitidos bajo este proceso:

a) PASSTHROUGH: Consiste en la venta, cesión, o endoso de activos del originador o acreedor original a un ente jurídico llamado ve-hículo (trustee, fondo común de inversión cerra-do o sociedad objeto exclusivo), quien emite los títulos valores a ser colocados entre los inverso-res. En esta categoría, el originador desplaza los activos de sus balances a la vez que la emisión de títulos no forma parte de su pasivo.

b) ASSETBACKED BONDS: En este caso, no se produce un aislamiento de los activos a securitizar, sino que permanecen en el pa-trimonio del originante. El flujo de fondos que los mismos generen no estará afectado exclusivamente al pago de capital o interés de los títulos de deuda emitidos, por lo que generalmente esta categoría de títulos valores es mejorada con activos adicionales.

c) PAYTHROUGH: Es una combinación de elementos de los dos tipos básicos descrip-tos, ya que si bien los activos a titularizar no se separan del patrimonio del originante, sus ingresos garantizan exclusivamente el pago del capital e intereses de los títulos emitidos, tal como ocurre con el PASS-THROUGH.

2.5.1 Ventajas del Proceso de titularización.

“El proceso de “titularización de créditos bancarios” implica, como efecto práctico, para el sistema bancario los siguientes beneficios: (a) potencial disminución del riesgo de la cartera de crédito proporcionalmente de los niveles de provisión de cartera al serle trans-ferido dicho riesgo al “vehículo de propósito especializado”; (b) posible disminución del índice deuda/patrimonio; (c) disminución de costos operativos por concepto de menores exigencias de niveles de solvencia; (d) rotación dinámica de la cartera crédito con antelación a su vencimiento, anticipando de esta manera su valor descontando, permitiéndole así incor-porar los recursos obtenidos por la cesión de los créditos a su actividad productiva, ya sea para otorgar nuevos créditos o realizar nue-vas inversiones; (e) el “vehículo de propósito


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especializado” obtiene una remuneración en forma de comisiones de gestión; (f) incremen-to en el ingreso por concepto de comisiones bancarias tanto por el propio otorgamiento de los créditos que luego serán enajenados al “vehículo de propósito especializado” con el objetivo de ser “titularizados” (por la propia rotación dinámica de la cartera de crédito antes aludida), como la gestión del cobro de los créditos (principal e intereses) a los deu-dores y luego su acreditación en las cuentas correspondientes al “vehículo de propósito especializado”, así el banco queda vinculado al prenombrado vehículo como un mero agen-te de cobro sujeto a las normas del mandato civil; y, (g) incorpora activos nuevos al patri-monio de la institución bancaria (ya sea por la vía del otorgamiento de nuevos créditos o el incremento de la cartera de inversión) sin te-ner necesariamente que aumentar los niveles de capitalización.

Asimismo, el proceso de “titularización de créditos bancarios” impacta positivamente a la economía induciendo el decrecimiento de las tasas de interés activa; ampliación del mercado de capitales al constituir una herra-mienta eficiente para su propio desarrollo y, en consecuencia, para la estabilidad del siste-ma financiero; creación de novedosos instru-mentos de captación del ahorro que amplían las posibilidades de inversión por parte de los inversionistas institucionales y de los inver-sionistas comunes; manejo y transferencia de riesgos; entre otros”31.

III

LA TITULARIZACIÓN DE LA CARTERA HIPOTECARIA

3.1 Naturaleza de los créditos hipotecarios

Los créditos hipotecarios, involucran una relación crediticia; esto es un derecho de crédito (personal) del deudor frente al sujeto pretensor y una vinculación real, una garantía de cobrarse el adeudo preferentemente con el inmueble dado en garantía. (Art. 567 Código Civil Salvadoreño). Por otra parte los créditos hipotecarios son de largo plazo, ello implica para la entidad financiera o compañía que los ha proporcionado, la percepción de un flujo de caja permanente y que varía en razón de los créditos otorgados, montos y plazos. Una pro-yección del flujo de caja a largo plazo, con los riesgos pertinentes que las entidades acredi-tadas evaluarán. De tal modo que en el marco que hemos venido analizando de la titulariza-ción; el titular de estos créditos hipotecarios (originador), se percata que no tiene liquidez, porque son activos de difícil realización o rea-lización a largo plazo (el flujo de cobros de lo adeudado). En ese contexto, cualquier relación jurídica que se otorgue, entre el titular de la acreencia (titular de los mutuos hipotecarios), deberá realizarse como medio más común a través de la cesión de créditos (1692 Código Civil de El Salvador).

La primera figura, se ha dicho es el ori-ginador o administrador de la hipotecas, que

31 MUCI FACHIN, Gustavo. “Algunos Aspectos Legales de la Titularización de Créditos Bancarios”, artículo DELOITTE.COM. Op. cit. pág __


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puede ser un banco o el caso de la Hipoteca-ria, S.A. quien dispone de fondos para prestar, analiza los créditos y además las garantías y genera la hipoteca. La segunda figura es el ve-hículo o sociedad vehículo (V.E.P), que compra la hipotecas o recibe la cesión y emite bonos. Luego tenemos el gestor y finalmente los in-versionistas. (Ver apartado 2.4, apartado II del presente artículo).

La sociedad vehículo, que según algu-nas legislaciones se denomina fondo, cuyo rol lo desempeñaran las Titularizadoras de confor midad LTA, quienes podrán administrar uno o más fondos de titularización (Art. 2 li-teral b, art. 4); es básicamente una sociedad mercantil, con todas las características de tal y su rubro es emitir deudas. En España, hay una figura creada por la Ley que se denomi-na “fondo de Titularización”, que consiste en una sociedad emisora de valores, que cuenta con una serie de facilidades, principalmente fiscales. La naturaleza jurídica de estos fondos de Titularización, es que sean patrimonios separados, tanto del originador como de la titularizadora. Según la doctrina la diferencia entre los fondos de titularización, que regula la legislación española y una sociedad común de emisión de bonos, es que la sociedad ve-hículo – no tiene ninguna función activa (no produce bienes ni brinda servicios), se limita a constituir la persona colectiva o jurídica, que tiene activos (hipotecas o cartera hipotecaria) y pasivos (bonos o títulos de participación que se emitan). En nuestra legislación, de conformidad a la LTA, los fondos de titularización tienen esa misma naturaleza y la Titularizadoras se convier-ten en gestoras, administradoras, dándoles

además la función de poder constituir e inte-grar los Fondos de titularización, con los requi-sitos que establece la ley.

3.1.1 la Hipoteca como garantía de crédito.

La Hipoteca es el gravamen que sujeta un bien inmueble a responder por una deter-minada obligación o deuda sin que el poseedor del bien se desprenda de la titularidad de este (Artículo 2157 C.C. v, 44 Cv). En caso de que quien es deudor no atienda la deuda incum-pliendo la obligación garantizada, el acreedor podrá solicitar a una instancia judicial la venta del inmueble y por lo tanto cobrar el dinero que se le deba más los intereses respectivos, este proceso es conocido como ejecución de garantía. La formalización de un crédito con garantía hipotecaria se efectúa mediante una sola clase de instrumento conocido como escritura pública. Para que adquiera plena validez jurídica respecto de las obligaciones y derechos que convienen en asumir las partes debe protocolizarse por un notario e inscribir-se el gravamen que se impone en el Registro Público de la Propiedad. La escritura pública hipotecaria no tiene un formato determinado permite anotar todos aquellos aspectos re-lativos a las obligaciones y derechos que ad-quieren e interesan a los contratantes, como son las demás condiciones en que se pacta la operación de crédito.

La Hipoteca es un derecho real lo que signi fica que gravita sobre la propiedad hipo-tecada sin importar quien sea su dueño, por esta razón, si la finca es vendida y más tarde no se cumple la obligación garantizada, el


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acreedor podrá instar la venta del inmueble sin que sea un obstáculo el hecho de que el inmueble pertenezca a persona distinta a la obligada al pago. Debe hacerse notar que quien compra un inmueble gravado con una hipoteca asume la carga que pesa sobre él. Por lo anterior ante una transacción lo normal será deducir de la compraventa la proporción del gravamen hipotecario de lo contrario deberá el comprador consentir la hipoteca que pesa sobre el bien, de todas maneras el sistema Re-gistral de nuestro país permite que se conozca el perfil de los bienes que se desean transar, lo que es más no podrá ser sujeto de inscrip-ción en el Registro de la Propiedad, lo que no supone por ello una verdadera temeridad ad-quirir un inmueble sin solicitar en el Registro un estudio sobre los posibles gravámenes que puedan pesar sobre el.

La Hipoteca constituye, en las socie dades modernas, un instrumento básico de la eco-nomía la mayor parte de los compradores de una vivienda no disponen de dinero suficiente para hacer frente al pago de su precio por lo que se acude a la compra a plazo mediante un crédito hipotecario concedido mediante organismos de crédito permitiendo un acceso a la propiedad de la vivienda. Es la garantía real que ofrece mayor seguridad una vez que el poseedor ha demostrado su propiedad y que los atributos de dominio sobre ésta no han sido afectados. Sin embargo, presenta la desventaja de que su constitución es relativa-mente costosa ya que además de los derechos de registro, origina costos por concepto de ho-norarios de notarios que hace los estudios de registro y elabora la escritura. Por esta razón y

porque requiere de avalúos previos, estudios de registro y que la inscripción en éste es algo lenta, de difícil tramitación frecuentemente se ha utilizado para garantizar préstamos de largo plazo, en inversiones lentas de recuperación y por montos importantes.

Las hipotecas pueden constituirse en gravámenes de orden sucesivo, sobre un mis-mo inmueble, y en igual forma que la Prenda, el acreedor de primer grado tiene un derecho preferente sobre el acreedor de segundo grado y sucesivamente, en todo caso, la aceptación de gravámenes posteriores depende principalmen-te del monto total de estos y el margen libre en relación con el valor total de la propiedad. Si la garantía la constituyen varios inmuebles, debe indicarse en la escritura la responsabilidad proporcional que se le atribuye a cada uno. Las edificaciones comprendidas en el inmue-ble y otras garantías accesorias, que formen parte de la garantía principal es conveniente que sean protegidas con un seguro contra los riesgos de incendio, terremoto, etc.

3.1.2 Principales Usos del crédito Hipotecario.

La Hipoteca se ha utilizado más común-mente en el crédito hipotecario para la adqui-sición de bienes inmuebles rurales y urbanos, proyectos de construcción de todo tipo, o reparaciones, ampliaciones y mejoras en las mismas e inversiones para el desarrollo de explotaciones agropecuarias, industriales de mediana y lenta recuperación. También se han utilizado para garantizar pasivos bancarios de empresas o personas jurídicas que implican horizontes de inversión de largo plazo y por lo


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tanto requiere de garantías con un alto grado de seguridad.

El surgimiento de figuras novedosas de crédito en nuestro país como los créditos rotativos, líneas de crédito, factoring, crédito documentario, etc., donde el financiamien-to se usa a discreción renovando los saldos ha tenido en muchos casos como requisito de garantía la constitución de hipotecas o el uso de cédulas hipotecarias. Dentro de estas operaciones bancarias, tenemos La Hipoteca Abierta, que consiste, según disposición legal del Código de Comercio de El Salvador, en una hipoteca destinada a respaldar cualquiera obligaciones a cargo del hipotecante y a favor de la entidad hipotecaria, por un plazo fijado de antemano, la cuales no se extinguirán por el hecho de que el hipotecante no adeude nada en un momento determinado a la institución hipotecaria, siempre y cuando este vigente el plazo de constitución o de cualquiera de las prórrogas o no se haya otorgado la cancela-ción del gravamen con las formalidades de ley. No obstante lo anterior destaca la solución de vivienda familiar como el uso más generalizado del crédito hipotecario en El Salvador, así como en todos los países del área centroamericana.

Visto lo anterior, la Hipoteca sigue cobrando importancia, tanto en nuevos pro-yec tos como “La Hipoteca Centroamericana”, que es el complemento necesario para la ti-tularización y los tratados de libre comercio. Según esta iniciativa, se pretende, estandari-zar un instrumento hipotecario para que sea uniforme en toda el área centroamericana, conceder validez a cualquiera de los actos o

hipotecas celebrados en cualquier país del área centroamericana y Panamá, interconectar los registros públicos a fin de darle transparen-cia y facilidad al usuario, con ello fomentar la titulari zaciones de carteras hipotecarias. Papel no menos fundamental es la parte de “ejecu-ción de garantía hipotecaria, hasta hoy, con-forme a nuestra legislación a través del Juicio Ejecutivo, lo que vuelve tardía la recuperación del acreedor, a fin de reinvertir el capital y la realización del inmueble en nuevos créditos.

3.2 El Proceso y las fases de Titularización de la cartera hipotecaria

3.2.1 el Proceso

Podemos introducir el proceso diciendo que, operativamente se desarrollaría de la siguiente forma: los particulares o deudores finales que tienen una obligación de pago, garantizada por una hipoteca. De la misma surge el titular de la acreencia, las entida-des financieras, que son los que tienen que gestionar el cobro. El fondo de titularización o sociedad vehículo recibe los derechos de cobro, excepto los derechos que se quede la entidad financiera, por administración del cré-dito, por comisión, etc. Se emiten los bonos u otro título negociable, la sociedad gestora es la que asume todos los aspectos técnicos y legales del fondo. Aparecen en el proceso otros especialistas y otras entidades que por disposición de ley, establecen, la clasificación del riesgo del crédito, el depósito de los títulos negociables, etc. Luego esos bonos o títulos se aseguran, de tal modo que las aseguradoras de la inversión, juegan un papel importante en


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el proceso. Por último aparecen los inversores institucionales, fondos de pensión, compañías de seguros, etc.

3.2.2 Fases del Proceso.

Para un estudio más práctico, de inte-rés estrictamente jurídico y no económico, podemos reducir las fases de operación de titularización a cuatro: a. selección de hipo-tecas, b. estructuración de la titularización, c. la constitución de la sociedad vehículo o fondo d. la colocación de bonos o títulos32.

La primera fase del proceso es la selec-ción de activos, esta fase exige una preselec-ción, que realiza el cedente, apoyado de agen-tes técnicos. La selección la realiza en forma conjunta con la administradora de fondo y los auditores específicos. De tal modo que esta etapa incluye: preselección, revisión y proceso de auditoría, a fin de determinar que créditos hipotecarios pueden ser cedidos para que conformen el fondo de titularización. Funda-mentalmente se trata de definir que créditos cumplen algunas características establecidas por una figura de intermediación que puede ser un Banco o una entidad Bursátil.

Dentro de la revisión, es necesario tener a la vista la escritura de constitución de los créditos, la viabilidad o factibilidad para cobro de los mismos, flujos de recuperación, formas de pago, tasas de interés o variabilidad de la misma. Así también el sujeto deudor, su edad, su ocupación laboral, entre otros. Todos estos

datos influyen en la selección final de los crédi-tos y determinación de los factores de riesgo.

Otro factor importante y que se da como un punto de dificultad para la titularización, es la ubicación geográfica del inmueble hipote-cado. Si los bienes dados en garantía son ho-mogéneos, esto es un factor de peso para la creación del producto financiero.

La segunda fase, la estructuración de la Titularización, tiene por objeto, analizar el marco jurídico que dio origen a las garantías hipotecarias, de forma tal, que las cláusulas obligacionales o el texto jurídico de las escri-turas no dificulte la ejecución de las garantías ante la eventual necesidad de su recuperación judicial. Importante es cerciorarse del estado Registral de las propiedades sujetas a garantía.

Dentro de la estructuración se seleccio-na y clasifica la cartera en función de los dife-rentes plazos, cuotas de pago, para poder es-tructurar el flujo de efectivo recuperable para el repago, lo que permite así diseñar, construir el instrumento financiero para la comercializa-ción en los mercados de los títulos amparados con el fondo de titularización.

La estructuración financiera supone además, definir la transformación que se rea-liza a través del fondo de titularización. Ello implica que tomando como punto de partida, el flujo de ingresos antes dicho, se definen las distintas emisiones de títulos, que constituirán el pasivo del fondo, junto con los instrumen-

32 ALBERDI, Baralides, “La Titularización de Hipotecas en el Merado de Valores” Ponencia SUGEVAL. Costa Rica, C.A. http://www.sugeval.cr/download/publicaciones/libros/banca/expo2.pdf


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tos de mejora del crédito: Reaseguro, fondos de reserva, permutas, etc. Desde luego con el auxilio de técnicos financieros, dentro del marco legal, construir la estructura de finan-ciación y sus accesorios, junto con el resto de obligaciones, como lo son las comisiones por servicios varios y gastos corrientes, de tal modo que sea sostenible en el tiempo, con el flujo de ingresos de la cartera hipotecaria. Eso queda plasmado según nuestra normativa o la forma de sintetizar esta estructuración, en la escritura de constitución del fondo, la cual se-gún nuestra legislación está incorporada en el contrato de titularización (Ver artículo 47 LTA) ver también las normas sobre el contenido mí-nimo del contrato de titularización, emitidas por el Consejo Directivo de la Superintenden-cia de Valores33, en lo particular de los literales e) al i) del referido artículo hace referencia a los aspectos antes enunciados.34

En esta etapa cobra total importancia, la elaboración de todos los contratos, la estruc-turación legal de la operación, la minuta de la misma y el folleto de emisión, conforme a la normativa nacional antes citada.

En un tercer paso, la constitución del fondo de titularización, estrechamente vinculada con la estructuración como fase previa y que po-

dríamos llamar el esquema jurídico y financie-ro del proceso, de confor midad al artículo 72 de LTA y 5 del RCTG-7/2008, en su artículo 12, se establece el procedimiento de inscripción del contrato de emisión, el plazo para presen-tarlo es de 15 días después de verificado dicho contrato. Debe anexar la documentación exigi-da en todas las leyes y demás normativas que emita la Superintendencia de Valores. Esta entidad podrá denegar la inscripción, visto lo cual se podría generar un Contencioso Admi-nistrativo dentro de nuestro esquema jurídico. De manera coordinada se da un proceso de calificación de la emisión de valores por parte de una empresa Calificadora de Riesgo, art. 88 LMV, inscrita ante la instancia de super-visión antes citada, elemento trascendental en la cotización y colocación futura de dichos valores. Estas entidades que son sociedades anónimas con un objeto exclusivo de valora-ción de riesgo en empresas y emisiones de va-lores inscritos en el Registro Público Bursátil, artículo 6 LMV. El proceso de valoración a que necesariamente debe someterse una emisión de deuda de naturaleza privada y en serie, se efectúa conforme a las normas que establezca la Superintendencia de Valores.

Finalmente, tenemos la colocación o lanzamiento de la emisión titularizada; el

33 RCTG-7/2008, aprobación CD-20/27de mayo 2008, vigencia 27de mayo 2008. Superintendencia de Valores de El Salvador.

34 ley de titularización de activos. Decreto Legislativo No. 470,15/11/2007,D.O.235,T.377, Publicación D.O. 17/12/2007 Art. 47.- EI Contrato de Titularización será otorgado en escritura pública por el Representante de los Tenedores de Valores y la Titularizadora; comprenderá el acto de constitución del Fondo y el acto de la emisión de los valores. El acto de constitución del Fondo contendrá cláusulas que al menos, estipulen lo siguiente: ... d) La forma de administración de los activos. e) El plazo del contrato. f) Los criterios de administración, tanto de los flujos financieros generados por el Fondo de Titularización, como de los flujos de dinero que resulten antes que el Representante de los Tenedores e Valores certifique el cumplimiento de la Titularizadora de integrar totalmente el


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formato o proyecto de inversión que indican de manera resumida toda la información re-lativa a una emisión de valores, una vez apro-bado por la entidad reguladora, se presentan al público inversionista. Dichos prospectos deben contener entre otras cosas, plazos mí-nimos y máximos de inversión, monto total de la emisión a colocar.

En el caso de la emisión de certificados de inversión cuya garantía específicamente sean créditos hipotecarios, la Normativa de la Superintendencia, RCD- E.69/1998, regu-la requisitos específicos del control de los créditos hipotecarios que garantizan la emi-sión, así como también modelos que deberán presentar los auditores y demás formularios para consignar, listado de cartera de présta-mos, periocidad y otros. La Superintendencia tendrá que emitir otras normativas para ope-rativizar la Ley de Titularización de Activos.

3.3. Relaciones o negocios jurídicos involucrados en la titularización de carteras hipotecarias.

El proceso de titularización en general, pero en particular, por ser objeto del presente trabajo en la Titularización de carteras hipote-carias, involucra, en su todo, como una rela-ción jurídica atípica, heterogénea y compleja, en la cual se involucran, como quedó expuesto en apartados anteriores, diversidad de agen-tes, quienes celebran en forma sucesiva y pro-gramada una serie de negocios jurídicos —de

tipo consensual, bilateral, conmutativo y one-roso— que se encuentran coordinados para lograr el objetivo de la titularización y que se enmarcan en las fases citadas con antelación, cual es la transformación financiera consis-tente en el fraccionamiento de la cartera de crédito cedida.

Entre los negocios que componen el pro-ceso de titularización de cartera hipotecaria, podemos citar:

3.2.1 El contrato originador, un mutuo o crédito hipotecario.

3.2.2 Los contratos de cesión a título oneroso, del originador al fondo de titulariza-ción

3.2.3 Contratos de prestación de ser-vicios, auditorias y demás involucrados en el proceso de selección y estructuración.

3.2.4 El contrato de Titularización, que incluye la constitución del fondo de Titulari-zación

3.3.5 La suscripción por parte del ce-sionario de una línea de crédito bancaria que podrá utilizar tanto como crédito puente para la formalización y pago de la compraventa de los créditos otorgados por el acreedor origina-rio o como fuente de liquidez que le permita mantener el equilibrio entre su posición activa y su posición pasiva, según expusimos en el punto previo.

Fondo. g) Los derechos y atribuciones de la Titularizadora. h) Relación de los servicios adicionales pactados, si los hubiera. i) Las comisiones máximas y emolumentos por los servicios pactados.


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3.3.6 La celebración de un contrato de gestión de la cartera de crédito cedida entre el acreedor originario y el “vehículo de propósito especializado”;

3.3.7 La preparación de un prospecto de emisión de los títulos valores que emitirá el “vehículo de propósito especializado”, en caso que la emisión implique oferta pública;

3.3.8 La contratación de garantías ban-carias (contratos de fianza o cartas de crédito “stand-by”), si fuere necesario;

3.3.9 La celebración de contratos de co-locación de los títulos valores que emitirá el “vehículo de propósito especializado”;

3.3.10 La contratación de una agencia calificadora de riesgo para la calificación de riesgo de los títulos valores que emitirá el “ve-hículo de propósito especializado”.

Jurídicamente, cada uno de los contratos vinculantes, podrán generar en sus efectos, por su incumplimiento o por efectos jurídi-cos, conflictos o sometidos a clausula arbitral o a la jurisdicción; para lo cual es menester profundizar en el estudio de cada uno de los contratos, teniendo presente la Legislación del Mercado de Valores y nuestra disposiciones en el Código Mercantil y Civil vigente.

IV

ASPECTOS LEGALES Y OTROS FACTORES EN EL PROCESO DE TITULARIZACIÓN

DE HIPOTECAS

4.1 Algunos aspectos de naturaleza civil y mercantil

Después de realizar un estudio sobre el proceso de titularización de las carteras hipotecarias, enfocamos entonces que efectos podrían generarse para la cartera hipotecaria, que constituyen los activos subyacentes, que sirven de garantía para la emisión de los títulos valores, son cedidos o vendidos plena e incon-dicionalmente al Fondo de Titularización, de conformidad al artículo 51 LTA, la enajenación de parte del Originador hacia el Fondo, se realizará a título oneroso con cargo al mismo, a través de la Titularizadora. Desde luego, como ya se dijo, dichos activos deben ser so-metidos a la pre selección, ser valuados por peritos certificados por la Superintendencia de Valores. Podemos citar posibles situaciones que se pueden dar en la relación Originador – Fondo:

1. Que no existe disposición en nuestra normativa que obligue al cedente a garanti-zar al cesionario el buen fin de la operación.


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Desde luego la LTA, establece artículos corola-rios de la cesión prevista en el Código Civil, así mismo lo obliga a responder de la legitimidad y existencia de los derechos cedidos. (Art. 55 LTA). También lo obliga a que si se transfiere al Fondo una Hipoteca Abierta, debe transferir todos los derechos que esta incorpora. La si-tuación sería, si el crédito cedido no se cobra, no puede hacerse exigible, podría presentarse entonces la posibilidad de que el fondo agote sus recursos y los tenedores de valores pidan el rescate anticipado de los mismos; estos a su vez deberían estar reasegurados para impedir una crisis financiera.

2. Importante también lo relativo a los créditos hipotecarios susceptibles de confor-mar el Fondo de Titularización, deben ser de primer grado

3. Cumplir con los requisitos que esta-blece la cesión del crédito, los prescribe el artí-culo 56 LTA35. Esta separación de los activos de la masa del originador, permite el aislamiento de los créditos hipotecarios, de forma tal, que las obligaciones derivadas de los títulos emi-tidos con cargo al Fondo, tenga como única fuente de pago, el flujo del cumplimiento del crédito hipotecario cedido.

Los títulos emitidos representan enton-ces un pasivo para la masa, Fondo; pero no para la titularizadora, que puede tener a su cargo la administración de uno o más Fondos. Salvo que el originador o La Titularizadora o ambos provean un mecanismo de apoyo, ga-rante a la emisión de los títulos

Así también en la cesión de los créditos subyacentes, deben entenderse incorporados:

1. Las garantías del crédito.

2. Los derechos sobre los contratos de seguros que amparen los bienes hipote-cados o la vida de los deudores.

3. Los activos o derechos sobre los contra-tos a través de los cuales se constituyan mecanismos de seguridad o apoyo credi-ticio.

4. Cualquier otro derecho o activo que se derive de los activos titularizados, tales como rendimientos productos de in-versiones temporales para liquidez, las daciones en pago o bienes rematados que se reciban en razón de la cobranza o producto de venta de inmuebles.

35 MUCI FACHIN, Gustavo. “Algunos Aspectos Legales de la Titularización de Créditos Bancarios”, artículo DELOITTE.COM.

La notificación de la cesión se señala como una figura jurídica que puede entorpecer el proceso de titularización. A título de ejemplo, destacamos que Bélgica modificó el artículo 1.690 de su Código Civil a efectos de permitir la cesión de cuentas por cobrar sin la notificación del deudor cedido. Antes de dicha modificación, los traspasos de cuentas por cobrar debían realizarse a través del pago con subrogación que no requería, conforme a la legislación Belga, notificación al deudor. En Francia, el pago con subrogación es la figura jurídica utilizada para estos fines. En Alemania, la cesión de cuentas por cobrar no tiene que cubrir notificación al deudor cedido, igual ocurre en Italia, España y Argentina.


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La Universalidad o masa no solo está com-puesta por los créditos hipotecarios objeto de la titularización, sino por todos sus accesorios y por los derechos derivados de las garantías constituidas para respaldar dichos créditos.

4. Es necesario que los títulos que se emitan en un proceso de titularización tengan el carácter de títulos ejecutivos

5. Destacar en las relaciones mercantiles propiamente, la inembargabilidad de los acti-vos del Fondo de Titularización, la legislación lo que prevee es la liquidación del Fondo, no la quiebra, de conformidad a los artículos 58 y 66. De tal forma que los activos del Fondo son inembargables, pero los acreedores de los tenedores de valores emitidos con cargo al Fondo si pueden ser objeto de embargo los beneficios y derechos que a ellos les corres-ponda con cargo al Fondo.

6. Derechos de los Tenedores de los Títulos Emitidos. De conformidad al artículo 2 literal e), se regula la figura de la persona jurídica representante o encargada de repre-sentar a los propietarios de valores; este ten-drá las funciones y obligaciones que establece el artículo 80 de la Ley. Por lo demás la Ley de Titularización de activos regula la Junta General de Tenedores de Valores (art. 78), la cual para sus convocatorias y demás aspectos legales se regirá conforme a lo prescrito en la LTV y supletoriamente por el régimen del Có-digo de Comercio establecido para las Juntas de los tenedores de Bonos.

Por lo demás los tenedores tienen toda clase de acción civil, penal, constitucional que

pueda surgir vinculada con el ejercicio de su derecho que ampara el título. No obstante el artículo 79 indica:

“Sin perjuicio de lo que previene el artículo siguiente con respecto al Re pre sen-tante de los Tenedores de Valores, los Tene-dores de Valores podrán ejercitar individual-mente las acciones que les corresponden para:

a) Pedir la nulidad de la emisión y de los acuerdos de la Junta General, en los casos previstos por la Ley, o cuando no se hayan cumplido los requisitos de su convocatoria y celebración. (Ver artículo 73 inc. 3º.)

b) Exigir de la Titularizadora, por la vía eje-cutiva o en cualquiera otra; el pago de los derechos o intereses, valores, amorti-zaciones o reembolsos que se hayan ven-cido o decretado conforme al Contrato de Titularización.

c) Exigir del Representante de los Tene-dores de Valores que practique los actos conservativos de los derechos corres-pondientes a los Tenedores en común, o haga efectivos esos derechos.

d) Exigir en su caso, el cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del Representante de los Tenedores de Valores.

e) Vigilar la redención anticipada de los va-lores, en caso que la emisión no pueda colocarse en el mercado.

f) Exigir indemnización por daños y perjui-cios en contra de la Titularizadora por


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incumplimiento de sus funciones o inob-servancia de lo dispuesto en el Contrato de Titularización.

Las acciones individuales de los Tene-dores a que se refieren los literales a), b) y f) de este artículo no serán procedentes, cuando con el mismo objeto, se haya promovido ac-ción por el Representante de los Tenedores de Valores o sean incompatibles dichas acciones individuales con algún acuerdo de la Junta Ge-neral de Tenedores de Valores.

Las acciones previstas tendrán que ejer-cerse en los tribunales mercantiles o primera instancia con competencia civil, dado que no enmarcaron en la Ley, ningún artículo que esta-bleciera directamente la competencia espe cífica a un tribunal. La única remisión que hace la Ley a competencia específica, de lo que se deduce, que pudo haber diseñado un artículo especifico para hablar de los conflictos jurídicos que se generen y establecer Juez competente, es el artículo 85, que también tiene que ver con el Representante de los tenedores:

“Art. 85.- Cuando se haya designado al Representante de los Tenedores de Valores, a pesar de la inhabilidad que con anterioridad existiere o que sobrevenga ésta después del nombramiento, cualquier Tenedor de Valo-res podrá pedir al Juez de lo Mercantil del domicilio de la Titularizadora que, previa la comprobación sumaria del hecho y después de oír al Representante de los Tenedores de

Valores presuntamente inhábil, decida sobre la procedencia de la remoción y proceda en su caso a publicar la convocatoria de la Junta General Ordinaria de Tenedores de Valores, dentro de un término que no exceda de los ocho días siguientes a la fecha de la resolución que se dicte.”

Aplicando este criterio de competencia, se entendería que también para las demás acciones judiciales a las que tienen derecho y por la razón de la materia, tendría que ser el mismo Juez de lo mercantil o con competencia mercantil del domicilio de la Titularizadora o en su caso del demandado (Representante de los Tenedores de Valores.)

4.1.1 estudio comparativo entre las relaciones jurídicas en las masas o Universalidades y en los Patrimonios autónomos

“Las masas o Universalidades creadas por la ley son instituciones totalmente apro-piadas para lograr los fines prácticos que se persiguen en una titularización, en inclusive más eficiente que los patrimonios en la medi-da en la cual evitan la participación y el costo de una de las partes tradicionalmente involu-cradas en el proceso de titularización”36.

Por otra parte las masas o universalida-des están mejor protegidas que los patrimo-nios autónomos contra los ataques de terce-ros y la quiebra del originador, o del emisor, no solo porque se consagra su inmunidad en

36 GALVIS SEGURA, María del Pilar. “Naturaleza de las Masas o Universalidades a la Luz de la Ley 546.” Material publicado por la Superintendencia de Valores de Colombia.


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todas las normativas, tal como ocurre en Co-lombia, según la ley 54637; sino por cuanto se regula que, los títulos representan derechos específicos sobre los activos de la masa que ha sido separada del originador.

En nuestra legislación estas Masas o Uni-versalidades están representadas por los Fondos de Titularización o Fondo, que en su artículo 2b) define nuestra LMV “Es un patrimonio indepen-diente, diferente al de la Titularizadora y al del Originador. Está conformado por un conjunto de activos y pasivos que resulten o se integren como consecuencia del desarrollo del respec-tivo proceso de titularización. Los activos del Fondo tendrán por propósito principal, gene-rar los pagos de los valores emitidos contra el mismo. El Fondo no es una persona jurídica”. Su naturaleza jurídica, tal cual y como lo men-cionamos es una masa o Universalidad, de ahí algunas consecuencias jurídicas:

a) Nace o se constituye, de conformidad a la LTV, por el contrato de Titularización, cuyos requisitos mínimos están prescrito en los artículos 47 de la misma ley y art. 5 Cap. II de RTGC 7/2008 “Art. 44.- El Fondo de Titularización, definido en el literal b) del artículo 2 de esta Ley, quedará cons-tituido de pleno derecho en el acto de otorgamiento del Contrato de Titulariza-

ción, como un patri monio independiente del patrimonio de la Titularizadora”. Esto cambia el vehículo con propósito especial, que hasta la fecha se realizaba con los Fi-ducia Mercantil, y quedaba constituido precisamente con el contrato de Fiducia y no con un Reglamento de emisión y un contrato de Titularización (que incluye la constitución del Fondo y la emisión de valores.

b) Emisión de los Títulos. Está a cargo de la Titularizadora como vocera de la Universalidad de activos.

c) Separación patrimonial. Característica coincidente tanto en la Fiducia como en la masa o Universalidad del Fon-do. La diferencia estriba en que en la Fiducia, podría darse riesgo en virtud de acciones revocatorias en los proceso de restructuración y acciones paulianas. Mientras que en el Fondo de Titulariza-ción, hay una absoluta separación patrimo-nial. Art. 50.- A partir de la formalización del Contrato de Titularización, la Titula rizadora y el Originador no tendrán derechos sobre los activos que integren el Fondo ni po-drán enajenarlos, gra varlos o ejercer cual-quier tipo de actos de disposición sobre los mismos, sin perjuicio de los derechos

37 La Ley 546 de Colombia, simplifica el proceso de titularización, permitiendo que además de las Sociedades Fiduciarias (entes que tradicionalmente participan en dicho proceso), los establecimientos de crédito en forma directa, y las Sociedades Titularizadoras puedan aislar un conjunto de créditos hipotecarios, con el objeto de emitir títulos, respaldados exclusivamente con dichos activos, salvo que el originador decida otorgarles una garantía directa de su propio patrimonio. DIARIO OFICIAL. AÑO CXXXV. No.43827, 23 de Diciembre de 1999. Ver también Decreto No. 3760 de 2008, se dictan disposiciones relacionadas con la titularización hipotecaria, las sociedades titularizadorras y el régimen de financiación especializado de vivienda previsto en la Ley 546 de 1999.


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otorgados por la presente Ley”; Art. 54.- No podrá declararse total o parcialmente la nulidad de la enajenación del dominio de activos, cuando ello implique la impo-sibilidad o dificultad de generar el flujo futuro proyectado y por ende, derive en perjuicio para los inversionistas, sin menoscabo de cualquier acción admi-nistrativa y judicial, sea civil o penal, a que hubiere lugar, la cual deberá incoar-se contra el Originador.

d) Otro efecto, es que, los inversionistas no pueden perseguir, tanto en la Fiducia como en las Masas o Universalidades, el patrimonio del originador y del Emi-sor (Titularizadora), salvo que el emisor se haya constituido garante y hasta el monto de la garantía prevista. Hay una excepción y los inversionistas pueden perseguir a la Titularizadora, en el caso previsto en el artículo 25 LTA.

e) No existe ningún derecho de las partes sobre el patrimonio del originador y del emisor. Los contratos son celebrados contra el patrimonio autónomo en el caso de la Fiducia y la remuneración y costos se instrumentaliza como un derecho especí-fico sobre la masa o universalidad, salvo que se pacten algunos costos a cargo del originador. “Art. 30.- El costo de adminis-tración de los Fondos de Titularización,

la remuneración del Repre sen tante de los Tenedores de Valores, la retribución a la Titularizadora y los demás gastos ne-cesarios que específicamente se indiquen en el Contrato de Titularización, serán a cargo de dichos Fondos; los montos o porcentajes máximos a cobrar deberán constar en el respectivo Con trato y en los documentos con que se haga la oferta pública de los valores”.

f) En cuanto a la contabilidad del Fondo, nuestra legislación establece que el Con-sejo de la Superintendencia indicará la forma de llevarla, totalmente separada de la Titulari zadora, y con los efectos armónicos con la legislación tributaria. De acuerdo a los Arts. 60 LTC y 209 del Código Tributario de El Salvador.

g) En cuanto a los títulos a emitir, ya amplia-mente se desarrollo su naturaleza, en el apartado 2.3.1 de este documento.

h) Los mecanismos de cobertura, son si-milares para ambos vehículos, tanto para la Fiducia como para la Masa Universal. En-tre algunos de esos mecanismos tenemos: Subor dinación, sobrecolateralización, exceso de flujo de caja, aval del ori gina-dor, depósitos de dinero, y cualquiera otra forma que se pudiera diseñar.38 También mecanismos externos, tales como, avales

38 Mecanismos de Cobertura son aquellos mecanismos de seguridad o apoyo crediticio que cubren por lo menos una vez y media el índice de siniestralidad. Índice de Siniestralidad significa o debe entenderse, la evaluación de impacto que tiene sobre los resultados del proceso de titularización, el comportamiento e determinadas varia-bles. Los mecanismos de Seguridad llamados también, se clasifican en internos y externos. Entendemos por: a) Subordinación de la emisión, cuando el originador o una tercera entidad, asume, mediante la suscripción de una


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o garantías constituidas por instituciones financieras, seguros, etc. Desde luego es importante de destacar la sustitución de cartera hipotecaria o de activos del Fon-do, cuando se considere que sea nece-sario. Este mecanismo lo regula la LMV en varias de sus disposiciones. Artículos 23, 24 literal h. 80 literal f. Corresponde al Consejo de la Superin tendencia del Sis-tema Financiero, esta ble cer las normas para la sustitución de activos.

i) Los costos de la titularización son a cargo del Fondo, en la forma que se establezca en el contrato de titularización. Artículo 30 LMV

j) Duración y Liquidación. En el caso de la Fiducia, sus efectos se establecen por el tiempo que dura la emisión y en el mis-mo contrato se establecen normas para la liquidación. Con relación al Fondo, las reglas de liquidación están a partir del artículo 66 y siguientes. Se trata de una liquidación, sin intervención judicial, solo la intervención administrativa de la Superintendencia del Sistema Financie-ro. No obstante ello, se pueden generar los conflictos jurisdiccionales pertinen-tes tales como: nulidad del acuerdo de liquidación, proceso contencioso

admi nistrativo impugnando el acuerdo de liquidación de la Superintendencia, nulidad de nombramiento de liquidador, indemnización de daños y perjuicios en contra del liquidador, entre otros. Para ejemplo artículo 69 in fine LMV: “El in-cumplimiento a lo establecido en este artículo, hará incurrir al liquidador en responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar, sin perjuicio que deberá responder con sus bienes personales por los daños ocasionados al Fondo”

Con este análisis de las semejanzas y di-ferencias entre los patrimonios autónomos y la Masa Universal como mecanismos de estruc-turación de los procesos de ti tu la ri za ción, se concluye que tienen los mismos atributos prácticos, con algunos beneficios tributarios, prerrogativas especiales y agili zación de los procesos de titularización; fa cilitando también su estricta supervisión por el ente pertinente. Los beneficios fiscales están regulados a partir del artículo 86 al 89 LTA.

4.2 Algunas consideraciones de carácter bancario

Los Bancos del Sistema Financiero con-forme a nuestra legislación pueden actuar como inversionistas u originadores en el proceso de

porción de los valores emitidos el cubrimiento mínimo de una vez. A dicha porción se le aplicaran los montos provenientes de siniestros o faltantes de activos. B) Sobrecolateralización. Esta consiste, en que, al momento de transferir los activos a la cartera; se transfieren en una cantidad mayor que exceda el valor de los títulos emitidos, conforme a la legislación, para cubrir el índice de siniestralidad. C) Exceso de flujo de caja. Este mecanismo es factible cuando existe un margen diferencial o excedente entre el rendimiento generado por la cartera y la tasa de interés pagada al inversionista. Con dicho exceso se constituirá un fondo que cubrirá el índice de siniestralidad en el cubrimiento mínimo establecido. Estos son algunos ejemplos.


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Titularización. En su rol de inversionista, debe por tanto presentar valores de diferente ries-go dentro de su balance, por lo que el Comité de Basilea39 esta señalando el considerar una ponderación como activo de riesgo por esos valores adquiridos según sea la calificación de riesgo de esos valores que son generados por procesos de Titularización. La calidad de esos activos es evaluada por la clasificadora de riesgo la cual va indicada en los valores emitidos.

Como originador, indica el artículo 23 inciso 3º. y 4º. LTA:

“Cuando el Originador sea un banco o un intermediario financiero no bancario, no obs-tante lo dispuesto en los artículos 51, literal v) y 209, literal d) de la Ley de Bancos y en el 34 literal n) de la Ley de Intermediarios Financieros no Bancarios, podrán, para efectos de la presen-te Ley, sustituir durante la existencia del Fondo un máximo del quince por ciento de los activos

transferidos por el Originador para el referido Fondo, debiendo el banco o el intermediario financiero no bancario Originador, constituir inmediatamente para los activos que recibe como consecuencia de la mencionada susti-tución, las provisiones correspondientes de acuerdo a las normativas respectivas.

Para el cálculo de la solvencia del Origina-dor, cuando éste sea un banco o inter mediario financiero no bancario, por el riesgo adicional que aquél asuma, por cualquier mecanismo de mejora crediticia que se utilice en el proceso de titularización, se le aplicará el tratamiento correspondiente, de acuerdo a las normas téc-nicas emitidas en base a los artículos 41 de la Ley de Bancos y 25 de la Ley de Intermediarios Financieros no Bancarios.

En todo caso, la cesión de los créditos, se hará conforme a lo dispuesto en el Art. 56 de esta Ley”

39 JIMÉNEZ, Renzo. Economía y Finanzas para todos. Rev. Electrónica. El Comité de Basilea tuvo su origen a raíz de la crisis financiera originada por el cierre del Bankhaus Hersttat en Alemania en 1974. Dicho banco fue cerrado por el banco central alemán, el Bundesbank, por sus importantes pérdidas derivadas de sus operaciones en moneda extranjera.

Como consecuencia de tal cierre intempestivo, la liquidación y compensación de un número considerable de opera-ciones internacionales quedó sin realizarse porque el Chase Manhattan, banco corresponsal del Herstatt en EEUU, se rehusó a cumplir con órdenes de pago y cheques girados contra la cuenta de dicho banco. Estas difíciles circunstancias por poco condujeron al colapso del sistema de pagos estadounidense y del sistema financiero internacional.

En dicho contexto, y con el propósito de restaurar la confianza y estabilidad del sistema financiero internacional, los gobernadores y presidentes de los bancos centrales de los países que conformaban el G10 establecen el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea encargado de desarrollar principios y reglas apropiadas sobre prácticas de regulación y supervisión de los mercados bancarios internacionales que eviten la ocurrencia de crisis similares en el futuro.

En el Comité de Basilea los países son representados por sus bancos centrales y también por la autoridad que tie-ne la responsabilidad formal de la prudencial supervisión del negocio bancario, en los casos que el banco central no la tenga. Dichas autoridades a veces tienen la denominación de superintendencias bancarias, otras de comi-siones bancarias, entre otras. Actualmente los miembros del Comité provienen de Alemania, Bélgica, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, Luxemburgo, Países Bajos, Reino Unido, Suecia y Suiza.


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De donde se colige, que la Ley de Bancos debería sufrir una reforma, a fin de incorporar medidas claras que especifiquen la forma de realizar esta actividad de los Bancos. Si bien se infiere, de los mismos artículos citados de la Ley de Bancos que están facultados para Titularizar, es importante indicar sobre todo, controles de fiscalización para que no surtan conflictos de intereses, así como también para no tener activos de riesgo en la Institución Bancaria, pudiendo suscitarse problemas de pago de los pasivos de la misma.

Asimismo, otro aspecto relevante a considerar para que uno o varios originadores vendan los derechos de explotación de los ac-tivos es que deben presentar información su-ficiente que provea de criterios a la clasi ficadora de riesgo en la evaluación de la calidad de los activos. Habrá que recordar que a diferencia de una emisión tradicional de bonos, en la Titularización, no se evalúa al emisor pero hay elementos importantes que se toman en cuenta para evaluar la calidad de los activos.

El Comité no posee ninguna autoridad de supervisión supranacional formal y sus conclusiones no tienen fuerza le-gal. Sin embargo, el Comité formula amplios estándares y pautas de supervisión y emite declaraciones de mejores prácticas con la expectativa de que las autoridades de supervisión individuales tomen medidas para ponerlas en ejecución con los arreglos que mejor se adapten a cada sistema nacional.

De este modo, el Comité anima a una convergencia hacia estándares comunes sin una armonización detallada y busca un respaldo para sus iniciativas más importantes. Para alcanzar ello, el Comité ha publicado una amplia se-rie de documentos desde 1975. En 1988, el Comité decidió introducir un sistema de medida del capital de las ins-tituciones financieras, el cual fue designado comúnmente como el Acuerdo de Capital de Basilea (Basilea I). Este sistema previó la puesta en práctica de un estándar de capital mínimo de 8% para el riesgo de crédito a partir de 1992. Este marco fue introducido progresivamente no sólo en los países miembros del G10, sino prácticamente en todos los países que tenían bancos internacionalmente activos.

En 1999, el Comité publicó una propuesta para un marco de adecuación de capital revisado, el cual constaba de tres pilares: el de requerimientos de capital mínimo (refinando las reglas de cálculo de capital de Basilea I), el de la revisión supervisora de la adecuación de capital y de su proceso de asignación interna, y el del uso eficaz de la divulgación para consolidar la disciplina de mercado como complemento a los esfuerzos de supervisión bancaria.

Después de una interacción extensa con los bancos, los grupos del sector y las autoridades de supervisión que no son miembros del Comité, el marco revisado, conocido como Nuevo Acuerdo de Capital (Basilea II), fue publicado en 2004. Además, el Comité de Basilea en Supervisión Bancaria ha venido publicando y actualizando una serie de guías con recomendaciones para promover la adopción de sanas prácticas tanto para la mejor forma de alcanzar una supervisión bancaria eficaz como para una serie de temas particularmente críticos en las instituciones finan-cieras que obviamente son materia de supervisión.

Entre los principales temas tratados se encuentra el buen gobierno corporativo, el manejo del riesgo de crédito, el manejo del riesgo de tasas de interés, el manejo de la liquidez, el manejo del riesgo operativo, el marco de los sistemas de control interno, la continuidad operativa, entre otros. Todas estas recomendaciones usualmente han sido denominadas Principios Básicos. Los Principios Básicos conforman un marco de normas mínimas que sirven para una adecuada supervisión de la gestión bancaria, principios que se consideran de aplicación universal. El Comité de Basilea redactó dichos Principios con el fin de contribuir al fortalecimiento del sistema financiero mun-dial. Ello debido a que cualquier deficiencia en el sistema financiero de un país, ya sea desarrollado o en desarro-llo, puede poner en peligro la estabilidad financiera tanto dentro como fuera de sus fronteras.

Por dicha razón, el Comité considera que la aplicación de los Principios Básicos por todos los países supondría un avance considerable para la mejora de la estabilidad financiera nacional e internacional, al tiempo que sentaría las bases para un mayor desarrollo de sistemas de supervisión eficaces. http://renzojimenez.blogspot.com/


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Por ejemplo, en el caso de la cartera hipo tecaria de un banco (originador) la cla-sificadora verificará la información histórica que se tenga sobre la morosidad de esa car-tera, el comportamiento del prepago, análisis de políticas de otorgamiento de crédito, de tal forma de definir la probabilidad de “default” del flujo y la frecuencia de la pérdida espera-da para que la Sociedad Titularizadora realice algún tipo de mejora crediticia para cubrir los “default” del flujo.

A medida que se implemente la Titula-rización y cobre un alto nivel de profundidad de mercado, los bancos son entidades activa-mente relacionadas en el proceso de trans ferir sus activos (como originadores) para titulari-zarlos, también para actuar como recolecto-res de los flujos y como inversionistas de los valores emitidos.

4.3 consideraciones de carácter tributario.

En materia tributaria hay que tener en cuenta aspectos tales como:

a) Obligaciones Tributarias de la Socie-dad Titularizadora. Esta como ente jurídico tiene todas las obli gaciones tributarias de una sociedad Anóni-ma, así mismo tiene otras cargas o responsabilidades ya pres critas por la ley: 1. En el caso de la titulariza-ción de inmuebles, debe ejercer la función de controlador y verificar que todas las solvencias e impuestos de los inmuebles a titularizar estén cumplidos en forma legal (Art. 46 (II) LTA) 2. La obligación de enterar

al Fisco con cargo al Fondo de Titula-rización, los montos correspondien-tes al pago de impuestos causados por actos celebrados por ésta como administradora del Fondo, estando obligada a entregar dichos pagos en la medida que estos de vayan gene-rando. (Art. 24 e) LTA) 3. Remitir a la Dirección General de Impuestos internos una certificación del Valúo de los inmuebles transferidos al fondo y que se van a Titularizar (Art. 51 (II) LTA).

b) Obligaciones del Fondo de Titula-rización: El Título IV, capitulo único de la LTA, nos regula el régimen fiscal. Establece que los fondos de titularización están exentos de toda clase de impuestos y contri buciones fiscales. (Art. 86 LTA). De igual manera la transferencia de activos para conformar un fondo estarán exentos de toda tasa de cesiones, endosos, inscripciones y margina-ciones registrales. No obs tante el inciso segundo de la misma dispo-sición establece: “En lo referente al Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, los activos, derechos y flujos financieros transferidos para un Fondo de Titularización así como la prestación de servicios por parte de dicho Fondo, tendrán el mismo tratamiento tributario que tenían cuando estaban en el patrimonio del Originador”. De lo que se colige


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que el patrimonio independiente que constituye el fondo, no pagará renta; pero no obstante ello están obligados a presentarla a final de cada ejercicio fiscal (Art. 87). Final-mente el artículo 89 de la misma ley, regula el tratamiento fiscal de premios, intereses y otras utilidades que generen los valores emitidos con cargo al Fondo.

En materia tributaria, según MUCI: “hay que tener presente cuatro (4) distintos aspectos cuando se desarrollen operaciones de titula rización: (i) problemas con los im-puestos a las donaciones, si el descuento de los títulos cedidos es mayor que el imperante en el mercado; (ii) si la venta o cesión de los activos financieros implica una pérdida o una ganan-cia para el cedente o acreedor originario y, en consecuencia, la procedencia del pago de los impuestos correspondientes; (iii) si la emisión de los títulos valores pudiese tener conse-cuencias fiscales para el emisor de los mismos, que en principio pareciera impro cedente, mas allá de la obligación de retención que se deriva de los intereses que se generen por el pago del rendimiento sobre los mismos; y, (iv) si los poseedores de los títulos valores pudiesen verse afectados por los tributos aplicables a los rendimientos derivados de los indicados instrumentos. Claro, las consideraciones fisca-les deberán ser revisadas en función de cada operación en particular.

También se indica en algunas legisla-ciones que es prudente prever en la mismas Leyes de Mercado de Capitales o Ley de Ban-cos que regulan cada país, que las cesiones o venta de los activos que sirvan de fuente a la titularización y los rendimientos que los poseedores de los títulos valores perciban no sean sujetos a ninguna obligación tributaria, con el fin u objeto de fomentar el mercado de valores y estabilizar la economía nacional, como ha ocurrido, por ejemplo en la Argentina donde la Ley N° 24.441 (Financiamiento de la Vivienda y la Construcción), promulgada en fecha 9 de enero de 1995, la cual contempla un tratamiento impositivo preferente al pro-ceso de titularización de activos. Igualmente lo hace la Ley N° 24.083 (Fondos Comunes de Inversión), de fecha 11 de junio de 1992”40.

4.4. Aspectos relativos al Riesgo inhe rente a las operaciones. Breve enfoque de la crisis Hipotecaria Norteamericana.

4.4.1 riesgo inherente a las operaciones.

En todo proceso de Titularización el riesgo se puede analizar partiendo de dos aspectos: Riesgo inherente a los activos mo-vilizados. Este consiste en la posibilidad de no pago de los deudores hipotecarios o en la desmejora o disminución del inmueble o inmuebles que respaldan el crédito. Desde luego esto tiene vinculación con la calificación del crédito. Dado que en la titularización de activos se movilizan créditos de alta duración

40 MUCI FACHIN, Gustavo. “Algunos Aspectos Legales de la Titularización de Créditos Bancarios”, artículo DELOITTE.COM. Op. cit. pág.


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o duración a largo plazo, es necesario dotarlos de medidas precautorias y de seguridad para que resulten atractivos a los inversionistas que invertirán en los valores emitidos; son impor-tantes por lo tanto los mecanismos de cober-tura ya enunciados en este trabajo.41

En teoría la movilización de la cartera ti-tularizada traspasa el riesgo de no pago de los deudores hipotecarios, pero en puridad, no es cierto porque, dado que el mercado secunda-rio de hipotecas tiene la mejor garantía posi-ble, que es precisamente la hipoteca, además de los seguros de incendio, de siniestros, y de vida de los deudores, constituidos a favor de las entidades Financieras y por ende cedidos al Fondo de Titularización.

El segundo aspecto del riesgo, está de-terminado por, el llamado “Riesgo siste mático o de mercado”. Este es el derivado de la desva-lorización de los portafolios de inversión42, por aumentos en la tasa de interés. Si un portafo-lio adquirido a un precio determinado pierde el valor al incrementarse la tasa de interés, disminuye por consiguiente la rentabilidad del

adquirente. Los agentes de titularización se asegurarán en este mercado contra las bajas futuras de precios, además de que no incre-mentarán el riesgo de sus operaciones ni de sus ahorrantes.

Nuestra legislación, ya menciona los criterios para clasificar los riesgos. La ley del Mercado de Valores, regula la Clasificadora de Riesgos, a partir del artículo 88, que tendrá como finalidad principal la clasificación de riesgo de los valores objeto de oferta pública, pudiendo realizar además, otras actividades complementarias que autorice la Superin-tendencia, desde luego de conformidad al artículo 71 literal f) LTA, la intervención de la clasificadora de Riesgo es indispensable para la emisión. (Ver artículos 73 inc. 4º).

Los criterios para clasificar los riesgos, doctrinariamente son: Cualitativos y Cuantitativos. Los Cualitativos, se refieren a la cali-dad de los títulos ofrecidos a los inversionistas, es el nivel de riesgo asociado con la emisión y que indica la probabilidad de pago oportu-no de capital e intereses durante la vida del

41 Mecanismos de Cobertura. Ver cita No. 38 del presente artículo.42 Cada ADMINISTRADORA DE CARTERA maneja diferentes PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN, que son combinaciones

de diferentes activos financieros (acciones, valores de deuda, cuentas de ahorro, depósitos a plazo), diversifican-do el conjunto de los mismos al combinar diversos tipos de activos con diferentes rentabilidades, empresas emi-soras, modalidades de pago de intereses y riesgos diferentes. De esta manera, las ADMINISTRADORAS DE CARTERA brindan a sus clientes fondos variados y atractivos, que se ajustan a las necesidades y objetivos de cada uno. Si bien es cierto que toda inversión implica riesgo, éste es un factor que se encuentra en todas las decisiones que se toman. Por lo que para minimizarlo, el inversionista debe diversificar sus inversiones y mantenerse informado de lo que sucede en el mercado. Es en este sentido que las ADMINISTRA DORAS DE CARTERA son una opción atractiva para los inversionistas, ya que a través de los PORTAFOLIOS DE INVERSIÓN, que están constituidos con diversos activos financieros profesionalmente seleccionados y administrados, buscan ampliar el abanico de opciones y lograr una mayor diversificación del riesgo, anulando de esta forma aquella manera errada de pensar que en la Bolsa de Valores “se juega”. Bolsa de Valores de El Salvador https://www.bves.com.sv/faq_details.php?id=68


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instrumento, tales como: planes y estrategias, calidad de administración, oportunidades de mercado, políticas de auditoría y control.

La calificación en los procesos de Titularización, es una medición proyectada del nivel de protección relativo a la emisión, contra posibles pérdidas crediticias bajo una variedad de acontecimientos posibles. Se re-fiere tanto a la probabilidad de incumplimiento como a la relativa magnitud de pérdida frente a dicha eventualidad. La calificación en la titula-rización mide permanentemente, si los apoyos crediticios que deben tener las emisiones son suficientes para que la emisión tenga la califi-cación que requiere.

Los criterios Cuantitativos, implican el análisis de los estados financieros sobre las bases históricas y de proyecciones del emisor. El Artículo 95-A regula LMV, regula estos cri-terios:

“Art. 95-B.- Los valores representativos de deuda se clasificarán en consideración a la solvencia del emisor, a la probabilidad de pago del capital e intereses, a las características del instrumento y a la información disponible para su clasificación, en categorías que serán deno-minadas con las letras AAA, AA, A, BBB, BB, B, C, D y E, si se tratare de títulos de deuda de largo plazo, y con las letras N-1, N-2, N-3, N-4 y N-5, si se tratare de títulos de deuda de corto plazo, hasta de un año.”

En el artículo 73 LTA, citado, se establece que la Superintendencia del Sistema Finan-ciero, dictará las normas técnicas necesarias para establecer los mecanismos necesarios en la determinación del riesgo inherente al proceso y darle el seguimiento adecuado a través de un manual de funciones y demás herramientas de información.

4.4.2 Breve enfoque a la crisis Hipotecaria Norteamericana

Aunque este es un punto estrictamente económico, se hace necesario hacer alguna acotación, a fin de ubicarnos en lo importante que es la figura de la Titularización en la eco-nomía, lo necesaria que es para su éxito, el control de riesgo, dotando de una normativa controladora de la actividad bancaria, finan-ciera de un país.

Previo a adentrarnos brevemente en el análisis de la crisis hipotecarias y por ser los activos subyacentes, un punto detonante en la crisis financiera de un país, es conveniente recordar aspectos económicos de lo que lla-man los autores, las Burbujas en el mercado de activos43.

Las burbujas tienen tres etapas. En la pri-mera surge una tendencia alcista de precios, por alguna circunstancia macroeconómica (p. ej., tasas de interés muy bajas) o microe-conómica (una escasez transitoria del activo).

43 PEREZ SALAZAR, Mauricio. “El origen del Pánico 2008: La crisis del mercado de crédito Hipotecario en Estados Unidos”. Revista de economía institucional, vol. 10,n.º 19, segundo semestre /2008, pp . 19-54. Colombia.


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A diferencia de lo que ocurre en mercados normales, el alza de precios dispara la demanda. Los activos se valorizan cada vez más; la gente está dispuesta a comprarlos precisamente por-que los precios suben, y tiene la expectativa de que seguirán haciéndolo.

Las alzas de precios del activo atraen a nuevos inversionistas, y a medida que éstos llegan al mercado se fortalece la demanda y el activo –o el tipo de activos– se valoriza aún más. Si se generaliza la expectativa de que in-vertir en cierto activo es un buen negocio, esa esperanza será durante algún tiempo una pro-fecía que se cumple a sí misma, a pesar de que los precios lleguen a niveles que no correspon-den con su valor real o valor presente de los ingresos futuros que puede generar. El núme-ro de inversionistas en el mercado del activo se amplía de manera paulatina. Los pioneros quizá son los que mejor conocen el mercado y por ello ingresan cuando los precios son relati-vamente bajos. Cuando se expande la burbuja, atrae no sólo a inversionistas incautos sino a negociantes inescrupulosos interesados en aprovecharse de su ingenuidad.

En algún momento, hay un cambio en la tendencia de los precios que puede ser precipitado por un hecho exógeno. Estalla la burbuja. En el punto de quiebre, o poco an-tes, algunos inversionistas se dan cuenta de la pérdida de correspondencia entre el precio de los activos en el mercado y el valor presente de los flujos futuros de ingresos que pueden esperar de ellos. Lo uno ya no tiene que ver con lo otro.

La tercera etapa, la final, es la salida de inversionistas del mercado, que sigue un pro-ceso simétrico al que se ha descrito. Aunque al principio vendan pocos, los precios dejan de subir y luego empiezan a bajar. Cuando un nú-mero cada vez mayor de inversionistas se per-cata de que la valorización del activo (lo que los atrajo al mercado) se ha revertido, la salida se convierte en fuga, y luego en desbandada.

La salida se manifiesta en una reducción de los precios que genera otra profecía que se cumple a sí misma: la caída seguirá irremi-siblemente. Hay dos agravantes después del estallido. No sólo caen los precios, tampoco hay mercado, es decir, no hay compradores. La falta de liquidez extrema acelera la caída de los precios, en especial cuando hay vende-dores involuntarios: inversionistas obligados a vender por la presión de sus acreedores.

El otro problema es el cambio en la per-cepción del riesgo y en la actitud de los agen-tes hacia el riesgo. En la última etapa de las burbujas la transformación es radical. Quienes eran propensos o incluso neutrales al riesgo se vuelven muy adversos al riesgo; se hacen irra-cionalmente temerosos. De ahí que la palabra “pánico” se pueda aplicar en sentido literal a las crisis financieras producto del estallido de una burbuja. El cambio de actitud suele ser duradero y dificulta la recuperación.

Aunque el pánico en el mercado de crédito hipotecario de Estados Unidos es apenas una pieza de la crisis financiera inter-nacional, es una pieza clave: fue el detonante. El estallido de esta burbuja particular precipitó


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el estallido de muchas burbujas más. La finan-ciación hipotecaria de la compra de finca raíz y en particular de la compra de vivienda tiene características especiales. Normalmente es de largo plazo; en Estados Unidos, por ejemplo, el plazo normal de un crédito hipotecario para compra de vivienda es de treinta años. Puesto que lo que se financia suele ser el principal ac-tivo patrimonial de los hogares, hay un interés de política pública. Desde la Gran Depresión, un objetivo de la política pública de Estados Unidos es facilitar a los ciudadanos la compra de vivienda.

El largo plazo de los créditos hipoteca-rios puede ser un factor de riesgo, aunque éstos cuentan con una fortaleza particular: el banco tiene dos salvaguardias aparentemente inde pendientes. Por una parte, la capacidad de pago del deudor: se supone que el banquero es prudente y examina con cuidado sus finanzas, sus antecedentes y su capacidad de pago para determinar si tiene capacidad y disposición para pagar el crédito (aunque no siempre es así por los motivos que se examinan más ade-lante). Por otra parte, la garantía hipotecaria de la vivienda que se compró: si falla la ca-pacidad o la voluntad de pago del deudor el banco recibe el bien hipotecado como dación en pago y puede venderlo para resarcirse.

Desde el estallido de la burbuja en 2006 hasta julio de 2008, la reducción promedio anual de los precios nominales de la vivienda ha sido del 11%. Con una diferencia significati-va: el auge duró seis años, la contracción sólo lleva dos. Cada vez el valor de las viviendas es menor, desvalorizando por decirlo así las ya

adquiridas por el deudor y por ende en garan-tía para el acreedor (Sea este Banco o estén en un Fondo de Titularización).

El punto de referencia es el precio de compra y no la inversión del comprador, debi-do a otro aspecto esencial de la relación entre el mercado inmobiliario y el de crédito hipo-tecario. Normalmente hay una cuota inicial (lo que no financia el acreedor) o fracción del valor de compra de la propiedad. Si la caída del precio de mercado supera el porcentaje de la cuota inicial, el deudor puede terminar con un pasivo superior al valor bruto de la vivienda que adquirió. Esto tiene mucho que ver con el interrogante de cuán riesgoso es el mercado de crédito hipotecario para los acreedores. Hay dos escenarios opuestos. En la primera etapa de la burbuja inmobiliaria todo es color de rosa para el que financia la compra y para el cliente. La garantía hipotecaria es óptima; si hay problemas con el flujo de caja del deudor, simplemente se vende la propiedad. Ambos ganan. Debido a la valorización, el precio de venta no sólo cubre la deuda sino que el pro-pietario apalancado recupera con creces la cuota inicial. Por definición el mercado tiene una “plétora” de liquidez y la venta es rápida e indolora. Nunca faltan interesados en ingresar a un mercado en auge.

Las cosas cambian mucho después del estallido de la burbuja. La caída de los precios del mercado de finca raíz deteriora el valor de la garantía. Y si además hay falta de liquidez en el mercado, para el deudor y para el banco se convierte en un dolor de cabeza hacer efectiva la garantía hipotecaria.


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En la jerga del mercado nortea mericano el escenario extremo se denomina “estar bajo el agua” (underwater), situación en que el crédito es mayor que el precio de mercado de la vivienda hipotecada, porque la caída del precio afecta la suma que un comprador hipotético pagaría por la casa, pero no el valor nominal del saldo de la deuda.

¿Qué ocurre cuando un crédito está bajo el agua? El deudor deja de pagar. Para este efecto, el modelo de racionalidad económica ofrece una predicción certera. A veces la de-cisión de la dación en pago es del dueño de la vivienda. Simplemente pone las llaves en un sobre y las envía al banco. En otros casos la iniciativa es del acreedor que por mora en el pago del crédito inicia una ejecución hi-potecaria (foreclosure) para hacer efectiva la garantía, que en Estados Unidos es muy ágil. Este es el peor de todos los mundos. Para el deudor, significa la pérdida total de su hogar y del patrimonio que invirtió en él. Si el crédito está bajo el agua sigue debiendo la diferen-cia entre la suma adeudada y el avalúo de la casa conforme al derecho norteamericano. Su historial crediticio queda manchado e incluso puede afectar sus posibilidades de emplearse.

El desenlace para el banco dista de ser positivo. Adquiere la propiedad del inmueble, ¿Pero qué hace con ella en una coyuntura como la que se ha vivido desde 2006? La casa es un encarte, vale menos que el crédito, lo que le genera pérdidas contables, y no es fácil de vender, lo que afecta su liquidez. Los bancos no tienen vocación de administradores inmo-biliarios. El resultado final: barrios enteros

de ciudades grandes, pequeñas y medianas de Estados Unidos llenos de casas vacías que se derrumban.

En el mercado norteamericano había una versión algo más sofisticada del modelo tradicional de negocios. El banco otorgaba un crédito hipotecario al cliente si cumplía todas las condiciones mencionadas, y lo redescon-taba con una de las grandes compañías nacio-nalizadas en estos días, Fannie Mae o Freddie Mac. Les trasladaba el riesgo, con la condición de que hubiese aplicado criterios de pruden-cia y de conocimiento del cliente cuando le concedió el crédito. Fannie Mae y Freddie Mac tenían el respaldo implícito del gobierno, pero su fortaleza real era la exigencia de estos requisitos sobre la cartera que recibían para redescuento.

El nuevo modelo de negocios se adopta como fruto de un proceso de innovación muy elogiado en su momento. En teoría, hay menos regulación, especialización funcional de los agentes del mercado hipotecario, más eficien-cia y mejoras en la gestión del riesgo. El cambio de modelo es una mejora de Pareto. Muchos se benefician y nadie pierde. Al menos esa era la expectativa. La realidad ha sido diferente.

El nuevo modelo, que es lo que hemos venido analizando en el presente trabajo se puede describir como una cadena. El banco de inversión procede a vender el título, al final de la cadena y garantizado con el Fondo de titu-larización a los inversionistas institucionales, por ejemplo, un fondo de pensiones, un banco comercial o un fondo de cobertura. ¿Qué sabe y qué no sabe el comprador, el inversionista


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institucional, sobre el título que adquiere? Sabe que su calificación es AAA (de acuerdo a lo manifestado por la Clasificadora de riesgo. la más segura del mercado. Sabe que el título fue estructurado por uno de los bancos de inversión más reputados del mundo, que como evidencia tangible de su competencia ofrece además utilidades astronómicas. Sabe que el título está respaldado por un asegurador de cuya solvencia no caben dudas. No sabe mucho de los activos subyacentes en el título (de las hipotecas individuales y, en últimas, de sus garantías). No entiende la metodología que se usó para estructurar la titularización, y menos aún la de los derivados. Pero para efectos del riesgo de su portafolio el título es un sustituto de cualquier otro AAA, salvo que renta más.

Countrywide Financial Corporation era el originador hipotecario más grande y ren-table. Su estrategia era la venta agresiva de créditos hipotecarios de alto costo a personas de bajos ingresos, pocos conocimientos de matemáticas financieras y una historia de cré-dito defectuosa.Según Ira Rheingold, director ejecutivo de una asociación de protección de los consumidores:

“Desde el punto de vista de la apatía ante lo que estaba sucediendo, para aguantar hasta cuando fuese posible y seguir justifican-do la basura que vendía, Countrywide era el peor prestamista […] Y cuando los estados

intentaban aprobar leyes sobre la responsabi-lidad de los préstamos, Countrywide se oponía con uñas y dientes44

Countrywide tenía una capitalización de mercado de US$26,5 millardos en febrero de 2007. Luego de estallar la burbuja, el Bank of America la compró en junio de 2008 por US$ 4 millardos, con un descuento del 85% con respecto a su máximo valor histórico.

La gestión de originadores como Coun trywide tuvo los resultados que descri-bió el presidente de la Reserva Federal, Ben Bernanke:

“La exactitud de mucha de la informa-ción que sirvió de base para aprobar los cré-ditos también es cuestionable. Las solicitudes de crédito hipotecario mal documentadas eran vulnerables a la desfiguración o sobrees-timación de la capacidad de pago de acreedo-res y deudores, quizá con la expectativa de que el aumento del precio de la vivienda rescataría préstamos poco sólidos.

Algunos deudores pueden haberse equi-vocado acerca de la posibilidad de pagar su hipoteca, y otros simplemente no entendían las complejas estipulaciones de los contratos que firmaba”45

A esta crisis se la conoce como “crisis del subprime”. Pero este tipo de crédito es ape-nas uno de los varios productos financieros

44 Cuéllar, M. M. ¿A la vivienda quién la ronda? Situación y perspectivas de la política de vivienda en Colombia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia e ICAV, 2006.

45 Echeverry, J. C.; O. Gracia y B. P. Urdinola. “UPAC: evolución y crisis de un modelo de desarrollo”, Archivos de Macroe conomía 128, 1999.


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que mercadeaban los originadores y que en retrospectiva resultaron de muy alto riesgo. El subprime propiamente dicho es un crédito hipotecario a un deudor cuyo historial crediti-cio tiene problemas. Otro segmento del mer-cado, denominado Alt-A, está integrado por personas que no tienen malos antecedentes por mora pero que no podían (o no querían) demostrar su capacidad de pago, es decir, los ingresos requeridos para pagar el crédito. El deudor de subprime puede ser una persona de bajos ingresos y poca educación,que ha incumplido pagos y es seducido por el atrac-tivo producto financiero que le ofrece un originador astuto.

En ambos casos, un esquema crediticio muy usado es la hipoteca con tasa de interés flexible y un periodo inicial con tasa prefe-rencial. La idea es, por supuesto, que lo que se deje de pagar al principio se pague después. Estas modalidades (llamadas 2-28 o 3-27, por los dos o tres años del periodo de tasa prefe-rencial) no son muy distintas de lo que antes de la crisis colombiana de fin de siglo se deno-minaba cuotas “mínimas” o “supermínimas”.46 Una vez cumplido el periodo inicial, la cuota que paga el deudor se eleva de manera brutal: el reajuste puede llegar al 100%. Este tipo de créditos, llamados ARM (adjustable rate mort-gages), representaba las dos terceras partes de los que se concedieron a deudores subprime en los dos años anteriores al estallido de la burbuja.

Para los originadores de ARM (y los deudores que entendían la naturaleza del producto financiero que habían adquirido), su

motivación era refinanciar el crédito al finali-zar los dos o tres años de tasa preferencial, espe rando que continuarían la valorización de la garantía y la liquidez en el mercado de obliga-ciones hipotecarias. Expectativas que después de cierto momento dejaron de cumplirse.

A lo anterior hay que añadir dos prácti-cas crediticias tan dudosas como frecuentes: elevar la cobertura del crédito con respecto al valor de la vivienda, lo que implica aumentar el apalancamiento y reducir la cuota inicial; y otorgar créditos “home equity” (equivalen-tes a una segunda hipoteca),que propician el gasto de consumo del propietario respaldado por la valorización de su vivienda y lo inducen a tratar el valor patrimonial generado por la valorización de su inmueble como una caja menor. Así, endeudarse era como echar mano de lo que se tiene guardado en la alcancía. El núcleo del nuevo modelo de negocios era la estructuración financiera de los títulos hi-potecarios. Los estructuradores adquirían los créditos hipotecarios de los originadores para empaquetar títulos de bajo riesgo y alta renta-bilidad. En la alquimia que transformaba una canasta heterogénea de hipotecas en títulos de alta calidad se usaban modelos economé-tricos que pretendían compensar el riesgo de caídas del precio de la finca raíz en una región de Estados Unidos con las probabilidades de alza en otras.

En suma, los modelos de manejo del riesgo sirvieron para estructurar títulos atrac-tivos, pero los parámetros de estimación del riesgo se basaban en la falsa profecía de que

46 Echeverry, J. C.; Gracia y B. P. Urdinals. Op. Cit. P. 128.


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no cambiaría la tendencia general del merca-do de finca raíz.

Aparte de las fallas de la estimación econométrica del riesgo crediticio, el diseño de la estructuración financiera propiamente dicha tuvo consecuencias inesperadas y con-traproducentes. La complejidad de su es truc-tura como una serie de capas super puestas en cuya base están los créditos hipotecarios indi-viduales. La capa siguiente se denomina RMBS (residential mortgage backed securities o títulos respaldados por hipotecas residenciales), cuya arquitectura implica la agregación de hipote-cas (o fragmentos de hipotecas) de diversa calificación, incluyendo un componente de créditos subprime y Alt-A, en su mayoría de tasa de interés ajustable.

Para proyectar el flujo de caja de RMBS, un supuesto clave era que los deudores de hipotecas ARM refinanciarían sus créditos al terminar el periodo de tasa preferencial. Con eso se debían lograr dos resultados: con el dinero de la nueva hipoteca se prepagaba el saldo de la anterior, acelerando la amortiza-ción en favor de los tenedores de RMBS; y la nueva hipoteca se volvía materia prima para nuevas titularizaciones, generando nuevas comisiones para todos los eslabones de la ca-dena. Por diseño, la estructuración de RMBS tenía características piramidales: el deudor de la hipoteca ARM (el activo subyacente del título) y el comprador de RMBS suponían que el mercado seguiría creciendo indefinidamen-te. La refinanciación de hipotecas ARM sólo era factible en las condiciones que dejaron de existir con el estallido de la burbuja en 2006: que las viviendas que garantizaban los

créditos siguieran valorizándose y que hubiera liquidez en el mercado de crédito hipotecario. Con los deudores enfrentados al efecto tijera de la caída del precio de sus casas y de aumen-tos bruscos de sus cuotas, no sorprende que muchos dejaran de pagar.

4.4.3 conclusiones sobre las crisis hi po te carias. su impacto en la titulari zaciones

De lo analizado en la crisis hipotecaria, es importante recalcar el rol que desempeña una normativa, encaminada a:

1. Robustecer la función de las clasificado-ras de Riesgo. Su transparencia es indis-pensable para el seleccionar los créditos subyacente que integraran el fondo.

2. Así mismo la Información. Es un re quisito indispensable en estos procesos, dado que cuando el título emitido empieza a circular en el mercado secundario, se pierde la in-formación de los créditos subyacentes.

3. Incrementar y establecer normas de un buen Gobierno Corporativo, tanto de las Titularizadoras, como de todos los agen-tes intervinientes en el Proceso.

4. Dictar medidas aún más rigurosas que controlen el otorgamiento de créditos hipotecarios por parte del originador, a fin de que dichos créditos cumplan con fidelidad todas las medidas necesarias para que su cobro sea efectivo.

Aunado a ello los estudios económicos de rentabilidad, factibilidad, riesgo y demás as-pec tos estrictamente de carácter económicos vinculados a la estructura de la titularización.


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Gerardo Arístides Márquez Reyes ¿El Salvador, un Estado Social de Derecho?

¿EL sALVADOR, uN EsTADO sOcIAL DE DEREcHO?

Gerardo Arístides Márquez Reyes*

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. El Estado Salvadoreño

Antecedentes Históricos

Para comprender la forma jurídica del Estado Salvadoreño hay que tomar en cuenta la historia de sus inicios1. Durante el período colonial El Salvador formó parte de la Capi-tanía General de Guatemala que a su vez era parte del Virreinato de Nueva España con ca-pital en México, comprendiendo los territorios de lo que ahora son Chiapas, Guatemala, Hon-duras, El Salvador, Nicaragua y Costa Rica hasta su independencia el 15 de Septiembre de 1821. Este movimiento independentista se inspiró en las doctrinas liberales anglosajonas y fran-cesas y en la aplicación que éstas tuvieron en España a raíz de la invasión napoleónica, que

impuso una Constitución, la de Bayona (1808), sustituida posteriormente por la de Cádiz del 19 de Marzo de 1812. El Estado salvadoreño tanto como miembro de las federaciones centroamericanas que se formaron como en forma independiente, nace y se desarrolla constitucionalmente hasta 1939 como un es-tado liberal. De acuerdo a Bertrand Galindo “habrá que tener en cuenta que ese liberalis-mo constitucional no se reflejó quizás nunca de una manera completa ni en la práctica ni en la legislación secundaria, pues durante todo el siglo XIX hasta más o menos 1904 coexistieron con las instituciones liberales de la Constitu-ción y de algunas que fueron desarrolladas en leyes secundarias, formas jurídicas venidas del coloniaje y de las comunidades indígenas. Ade-más las guerras intestinas, los golpes de estado, los atropellos a los derechos fundamentales,

* Máster en Derecho Pluralista Público y Privado y Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Laboral de la Uni-versidad Autónoma de Barcelona. Abogado y Notario. Se ha desempeñado como Docente a tiempo completo en la Universidad Dr. José Matías Delgado impartiendo las cátedras de Derecho Procesal Administrativo, Derecho Tributario y Derecho Administrativo; actualmente se desempeña como Investigador jurídico en el Instituto de In-vestigación Jurídica de la Universidad.

1 Posición compartida por Cardenal Rodolfo. Manual de Historia de Centroamérica. UCA Editores. 1980. P. 115.


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Gerardo Arístides Márquez Reyes ¿El Salvador un Estado Social de Derecho?

la falta de libertad política, fueron el signo de nuestra realidad nacional que se proyecta lamentablemente hasta el presente”2.

Esa trayectoria liberal cambia en la Constitución del año 1939, cuando aunque moderadamente, se le asignan por vez prime-ra al Estado roles participativos en la cuestión económica-social.

En 1944, a raíz de movimientos insu-rreccionales, el entonces Presidente de la República, General Maximiliano Hernández Martínez renuncia y deposita la presidencia en su ministro de Defensa, Gral. Andrés Ignacio Menéndez, quien convoca a los tres Poderes del estado, los que conjuntamente emiten un decreto de 11 de Julio de ese mismo año, restableciendo la constitución de 1886 de tendencia liberal, mientras se realizaban elec-ciones constituyentes a efecto de elaborar una nueva constitución. Por presión militar, el general Menéndez, el 21 de Octubre de ese año renuncia y es electo por la Asamblea Legislativa, con violación de la Constitución, el entonces Director General de la Policía, Coronel Osmín Aguirre y Salinas, desechando para ese cargo al Primer Designado que era el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Miguel Tomás Molina y a quien correspondía suceder al renunciante, éste sale del país e instala en Guatemala un gobierno en el exilio. Lo anterior produce un período de incertidum-bre, de terror y de guerra civil. La tempestad hace calma aparentemente al decretarse una

nueva constitución en el año de 1950 que era básicamente la de 1886, pero con enmiendas; algunas de las cuales la sitúan en la senda del intervencionismo de Estado. Así confirma al Ministerio Público, para velar por la legalidad y por los intereses de las personas menores, indigentes o incapaces, siguiendo la línea de la constitución de 1939. En ella ordena que se promulgue un código de Trabajo que res-petando el derecho de los empresarios y los patronos, procure la armonía entre el capital y el trabajo y señala, las reglas básicas que ese cuerpo legal debía contener sobre protección del salario, igualdad de remuneración, limita-ción de la jornada, pago de horas extraordina-rias, días de descanso y asuetos, vacaciones, régimen especial para mujeres y menores y accidentes de trabajo. Por otra parte ordena el establecimiento del Seguro Social obligatorio, con el concurso del Estado, los patronos y de los trabajadores. Dispone la creación de esta-blecimientos de crédito y ahorro, el fomento de las cooperativas y la creación de organis-mos indispensables para mantener el necesa-rio equilibrio entre los factores de pro ducción. Finalmente establece el derecho de huelga de los trabajadores y el de paro para los patro-nos. En 1950 el pensamiento intervencionista se amplía y de esa forma se ha mantenido esencialmente hasta la fecha3. El Salvador no se sustrajo de esa corriente que agitaba al mundo occidental referente a la transforma-ción después de la segunda guerra mundial de la democracia tradicional en democracia

2 Bertrand Galindo F. Manual de Derecho Constitucional. Tomo II. Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial. Ministerio de Justicia. El Salvador 1992, P. 1040.


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social y al producirse el movimiento que ter-minó con el gobierno del General Castaneda Castro y dio nacimiento al Consejo de Gobier-no Revolucionario (1948), cuando se convoca una constituyente, esas ideas se trasladan en parte al cuerpo de normas fundamentales. Ha de agregarse que este movimiento revo-lucionario recibió mucha influencia mexicana que se plasmó en que el texto constitucional tuviera esa tendencia social. Algunos de los golpistas habían estado exiliados en México donde fueron influidos por las doctrinas ema-nadas de la Constitución mexicana de 1917 una de las primeras del mundo en recoger derechos sociales en su texto.

La Constitución de 1950 fue criticada de hibridez ideológica debido a la coexisten-cia de instituciones, unas que pertenecen al Estado social de Derecho y que posiblemente están inspiradas en la filosofía de la social democracia y otras propiamente liberales que venían desde la independencia4. A pesar de la situación de inestabilidad social en el país en los años posteriores a su promulgación, la constitución de 1950 en su apartado de dere-chos sociales permaneció casi inalterable, aún después de la promulgación de la constitución de 1962 en la que se realizaron apenas tres enmiendas: una destinada para que un militar golpista pudiera ser presidente de la República; otra que amplió el derecho de sindicalización y contratación colectiva a los empleados y traba-jadores de las entidades estatales autónomas y semi-autónomas y una tercera que sustituyó

la obligación de que la educación fuera laica por la que fuese democrática con el objeto de permitir optativamente para los alumnos la enseñanza religiosa en las escuelas públicas. Ninguna de estas enmiendas alteró la forma socioeconómica de la constitución de 1950.

Los gobiernos posteriores se enfren taron a la inestabilidad proveniente de las frustra-ciones sociales derivadas del reaco modo ur-bano de la población y de la Reforma Agraria no implementada, creando organizaciones paramilitares para enfrentar los conatos de descontento del campesinado, a esto se sumó las consecuencias económicas adversas de la disolución del mercado común centroame-ricano debido a la guerra contra Honduras. Ante esta situación el movimiento popular se consolidó y empezó a organizarse en grupos político militares. Las Fuerzas Populares de Liberación Farabundo Martí, el Bloque Popular Revolucionario, El Ejército Revolucionario del Pueblo, Las Ligas Populares 28 de Febrero, las Fuerzas Armadas de Liberación, el Partido Co-munista y el Partido Revolucionario de los Traba-jadores Centroamericanos entre otros, quienes agitaban para el cambio social por medio de la vía armada como única solución. El gobierno trató de atajar esta situación con una refor-ma agraria de menor grado e impacto que en un pequeño lapso fue anulada por decreto. La anulación de la Reforma fue el detonante para una mayor inestabilidad social donde se produjeron graves violaciones a los derechos humanos y donde las organizaciones popu-

3 Op. Cit. Pp. 1044-1046.4 Ver Baloyra, Enrique. El Salvador en Transición. UCA Editores. San Salvador 1987. P. 83.


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lares se radicalizaron. La violencia desatada desembocó en el último golpe de estado en El Salvador, concretado el 15 de Octubre de 1979, con lo cual se derroca al General Carlos Humberto Romero, en el poder desde 1977.

Una Junta revolucionaria se integró pos-terior al golpe. Su proclama justifica su actuar por las violaciones a los derechos cometidos por el régimen anterior, la corrupción en la adminis-tración pública y justicia y la grave situación económica y social. El año de 1979 es una importante referencia histórica acerca del proceso salvadoreño. Al surgir la Junta revo-lucionaria de gobierno, el partido Demócrata Cristiano comienza a entablar comunicaciones con la misma. En 1980 firman el pacto políti-co que establecía el compromiso de diálogo nacional para que las organizaciones tuvieran plena participación en la vida política del país. Se determina así un segundo fragmento histó-rico que produce la formación de la segunda junta, posterior a la primera que había dado el golpe de estado. Las organizaciones izquier-distas hicieron oposición a este proyecto y acudieron a la táctica de la guerra. La sociedad salvadoreña se había polarizado y la guerra co-mienza a organizarse desde sus bases.

El gobierno a través de la Junta, comien-za a realizar nuevas reformas para frenar el embate violento. Trayendo experiencias simi-lares de otros conflictos armados en el orbe, intenta imitar el caso vietnamita en cuestión

de tierras. Se produce en consecuencia la reforma agraria. En otros órdenes y específi-camente en el sector económico nacionaliza la banca e impone un sistema jurídico que po-sibilitará la estabilización: se declara un Esta-do de emer gencia nacional, se militarizan los ser vicios públicos, se prohíbe a los empleados públicos su organización, se dictan decretos de congelación de salarios y se prohíbe la co-bertura noticiosa sobre temas militares.5

A pesar que se produce una agudización del conflicto armado con una guerrilla unifi-cada en el año de 1981, la nueva situación internacional como el cambio de gobierno en los Estados Unidos de América, las iniciativas de organismos internacionales y de gobiernos extranjeros permiten una cierta estabilización que impulsa la vuelta a la democracia y así en el año de 1982 se elige la Asamblea Constitu-yente que elige primeramente a un Presidente Provisional y posteriormente decretará la nue-va constitución de 1983. Se implementan así la Constitución y el proceso de elecciones como la base jurídica fundamental que sostenga el cese de la conflictividad que la realidad salva-doreña había experimentado6.

La Constitución de 1983 recogía los conceptos políticos, sociales y económicos en que se fundamentaban las constituciones del 50 y del 62 y consideraba que tenían general validez para las circunstancias que se vivían en 1983 y solo debían de introducirse algunas

5 Sobre los pormenores de los primeros años del conflicto ver Montgomery, Tommy Sue: Revolution in El Salvador. From Civil Strife to Civil Peace. Westview Press. Second Edition 1995. Pp. 10 y ss.

6 Ver sobre la historia salvadoreña posterior al Golpe de Estado de 1979: Méndez J. y Solano R. Mario. Justicia para una sociedad nueva. Corte Suprema de Justicia. El Salvador 1996. Pp. 39 y ss.


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modificaciones que eran necesarias. La Cons-titución de 1983 no es propiamente hablando una nueva constitución, sino que es la de 1950 con enmiendas y esto es así aún cuando para la introducción de estas enmiendas no se haya seguido el mecanismo de reforma previsto, sino que por otras razones se haya recurrido al golpe de Estado y a la instalación de una constituyente. La nueva Constitución, que es la Constitución actual del país, conservó la misma tónica de la constitución anterior en lo referente a los derechos y garantías fundamen-tales de la persona, ampliando la protección del gobernado, así mismo los derechos socia-les conservaron la misma filosofía pero con las correcciones hechas en 1962 y en el aspecto del orden económico los lineamientos básicos son también los mismos pero se introducen algunas modificaciones importantes, espe-cialmente en lo referente a la propiedad de la tierra con vocación agrícola, a los fideicomisos y a ciertas concesiones de obras públicas.

La nueva Constitución guarda el mérito de haber marcado el paso hacia un proceso de institucionalización del país y subrayar los principios para el fortalecimiento democráti-co, republicano y representativo. Introdujo el reconocimiento de la persona humana como el principio y el fin de la actividad del estado, estableciendo además disposiciones para el fortalecimiento de estos principios. Incluyó el concepto moderno de órganos del estado por considerar el poder soberano como uno sólo

e indivisible y estableció un sistema político pluralista, prohibiendo así la existencia de un solo partido oficial y de gobiernos totalitarios.7

Esta Constitución presentó particula-ridades únicas. Debido a la polarización en el escenario político-social del país, ninguna fuerza política tuvo la facultad de aprobar por sí misma la normativa fundamental, se con-figuraron dos bloques parlamentarios: uno tendente a corrientes de izquierda moderada y otro de derechas8. Para lograr la aprobación la única manera era el consenso, así la configu-ración de los derechos fundamentales y de los principios económicos sociales gravita entre estas dos corrientes y lo podemos ver de la lectura de los artículos 22, 103 y 114 CS. En el primero con una tendencia liberal expresa el legislador constitucional: “Toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes conforme a la ley. La propiedad es transmi-sible en la forma en que determinen las leyes. Habrá libre testamentifacción.” Mientras en el segundo ya con una tendencia social “Se re-conoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social.“

Se reconoce así mismo la propiedad intelectual y artística, por el tiempo y en la forma determinados por la ley.

El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explo-tación”.

7 Como puede verse en el artículo 86 de la Constitución Salvadoreña.8 Martínez Peñate, Oscar. El Salvador. Del Conflicto armado a la negociación, 1979-1989. Bandek Enterprises. San

Salvador. 1995. P. 25.


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Esta tendencia social se confirma en el 114 donde manifiesta: “El estado protegerá y fomen-tará las asociaciones cooperativas, facili tando su organización, expansión y finan ciamiento.”

Así surge la pregunta sobre el tipo de Es-tado que posee El Salvador, el legislador cons-titucional sobre este punto fue parco y en los documentos históricos desarrolló la concep-tualización sobre el gobierno pero no sobre el estado.9 Pero de la lectura de las exposiciones de los legisladores queda claro que seguían la óptica de los constituyentes de 1950 y se decantaban por un modelo de Estado Social, entendiéndolo bajo la denominación que hace generalmente la doctrina que es la denomina-ción al llamado “Estado del Bienestar” o Wel-fare State como lo hacen en los países de habla inglesa y los economistas10 constituyendo un

tipo de modelo de Estado prestador de bienes y servicios, garante de la denominada procu-ra existencial, ideas contenida primeramente en las Constituciones de México de 1917 y la de Weimar de 1919, modelo que se desarrolla efectivamente primero en Europa entre 1930 y 1980. Este tipo de estado ha dado lugar a un modelo de gestión de servicios sociales, hoy en profundo proceso de revisión. Para enten-der el alcance que hoy pueda tener la cláusula del Estado Social hay que tener en cuenta la idea política que se encuentra detrás de la expresión y para esto hay que comprenderlo desde sus orígenes11:

Los orígenes del Estado Social se remon-tan al cambio profundísimo que se produjo en la sociedad y el Estado a partir, aproximadamente de la Primera Guerra Mundial. Ernst Forsthoff12

9 Los redactores de la Constitución de 1983 se expresaron sobre este tema de la siguiente manera: “En el antepro-yecto, esto es la Constitución de 1962, se declara que el Gobierno es republicano, democrático y representativo. En el proyecto, sin contradecir lo que establece la Constitución anterior se distingue además entre formas de gobierno y sistema político… La forma de gobierno concierne al ordenamiento de las funciones de los órganos del Estado y la escogitación de los detentadores del poder, en tanto que el sistema político está directamente relacionado con los fines del Estado, con el proceso de formulación, ejecución y control de la voluntad política y con el contenido de la misma. Así, la forma de gobierno puede ser republicana o monárquica. El sistema político puede ser entre otros, democrático, autocrático o totalitario…Todos conocemos las monarquías democráticas que imperan en algunos estados europeos, así también las repúblicas totalitarias, de partido único y aquellas otras en que el sistema autocrático se disfraza de ropaje democrático. La comisión concibe a El Salvador como una repú-blica democrática y se ha esforzado en preparar un proyecto de ley fundamental en que en virtud del equilibrio en el ejercicio del poder, el sistema democrático sea vivencia genuina y no una simple declaración semántica…Se conceptúa el sistema político, pluralista democrático y representativo, bajo una perspectiva que va más allá de las formas de las instituciones políticas propiamente dichas, sino también dentro de un espectro que abarca las relaciones económicas, culturales e históricas de la sociedad salvadoreña. El sistema se concibe así pues, con un enfoque sociopolítico, conforma a la definición de los fines del Estado: Justicia, Seguridad Jurídica y Bien Común al servicio de la persona humana dentro de la sociedad en que vive” Tomado de Documentos históricos. Asamblea constituyente. 1982-1983, Cita. Pp. 56-57.

10 Ariño Ortiz G. Principios de Derecho Público Económico: Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica. Editorial Comares. Granada 2001 P. 87.

11 Sobre la dificultad de caracterización del Estado Social, véase Cossío Díaz, Estado Social y derechos de prestación. CEC, Madrid, 1989, Pp. 31 y ss.

12 Citado por Ariño G. en Op. Cit., P. 90, refiriéndose a sus obras “La previsión existencial en la edad técnica” en D. A. número 100, Abril 1996 y “El Estado de la Sociedad Industrial” IEP, 1975.


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señalaba: “El moderno estado de Derecho —escribe— se ha transformado en un Estado redistribuidor de gran estilo y con ello en un Estado Social de gran eficacia. Esto ha sido consecuencia ineludible del desarrollo industrial que ha modificado de manera fundamental la configuración demográfica y territorial de Euro-pa. La acumulación de grandes masas humanas en los centros urbanos y de producción indus-trial hizo necesarias complicadas instala ciones y organizaciones para hacer posible las condi-ciones de vida de las gentes en un espacio limita-do. Vivienda, transporte, abastecimiento de agua, gas, energía eléctrica, medios de comu nicación de todo tipo, mercados, servicios de basura y limpiezas y tantas otras necesidades han tenido que ser organizadas colectivamente. Las re-percusiones de esta transformación sobre el estilo de la existencia del individuo y sobre el Estado, han sido de primera magnitud.”

Como puede distinguirse se había dado un salto en la relación del Estado. En la etapa del Estado Liberal, existía una oposición en la relación entre el ciudadano y el Estado, los derechos de primera generación son derechos de no intromisión del Estado en la esfera ju-rídica de los particulares, ya que significaban la liberación del individuo del despotismo estatal. Pero estamos frente a una situación diferente en la etapa inicial del siglo XX, se le exigía al Estado la participación en el ámbito de la previsión existencial, donde el papel era

lo contrario, porque se buscaba una vincula-ción con el Estado en la forma de participa-ción en las prestaciones que se demandaban, considerándose éstas lo más importante para el ciudadano. Así se extendió la esfera de lo público y disminuyó la de lo privado produ-ciendo un nuevo fenómeno, la socialización de las necesidades individuales y de sus remedios junto a una creciente igualdad en el acceso a los servicios. La sociedad dentro de este Esta-do Social es caracterizada por tres aspectos: 1) el aumento en el número y alcance de los lla-mados bienes públicos, bienes y servicios que son producidos o comprados por el gobierno con carácter general para todo el pueblo; 2) La extensión de las llamadas externalidades económicas, acompañando a la necesidad de controlar éstas una considerable extensión de los poderes del gobierno; 3) el reconoci-miento más o menos solemnemente de una igualdad radical de las personas y el derecho de cada una de ellas a un mínimo vital que hoy alcanza fácilmente a trabajo, salud, educación elemental, protección en caso de desempleo, vivienda digna, retiro y pensiones; estos de-rechos económico-sociales se reconocen más o menos formalmente en algunas Constitu-ciones modernas, entre éstas la salvadoreña y de ellos se hace primor dialmente responsable al Estado.13 Conduciendo a un mayor control público, mayor regulación y un estado de prestaciones a través del cuál se desea obte-ner una redistribución de los resultados del

13 Bell Daniel, “The Business Government Relations. A Reassessment”. Edited by Neil H. Jacoby. Santa Monica, Cali-fornia, 1974. P. 64.


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proceso económico. Se produce como lo dice Bell un cambio desde el mercado a las deci-siones políticas14

Una vez que se constata el origen y jus-tificación de la idea política del Estado Social, conviene destacar el núcleo de las funciones de este Estado Social, que es precisamente la prestación de bienes y servicios para lo-grar el bienestar de las sociedades urbanas. Con se cuentemente, entre los contenidos fun da mentales del Estado Social podemos des tacarlos siguientes: a) Oferta de bienes tu telares como educación, sanidad y vivien da; b) garantía de rentas, como ocurre en lo re-lativo a las pensiones de jubilación, enfer-medad, desempleo o familia; c) garantía de derechos laborales, a través de regulaciones legislativas, actuaciones reglamentarias e inter mediaciones del más variado signo y d) garantía de medio ambiente.15

El Estado Social de Derecho se pre-senta así según Garcés Sanagustín16 “con el objetivo básico de lograr una tendencia hacia la igualdad real de los ciudadanos ante la ley económica, presupuesta la consecución de la igualdad ante la ley política.”

Este proyecto se plasmó en la práctica inicial en formas más modestas, materia li zándose en programas parciales de apoyo a grupos sociales específicos con problemas con cretos: mecanismos de protección de corte profesio-

nales unos casos y un con junto de programas de bienestar en otro. Paulatinamente no solo se circunscribió al intervencionismo de los poderes públicos en determinados sectores o ámbitos con objeto de propiciar una mayor justicia social, sino continuó al conjunto de re-laciones entre estos poderes y los individuos. En efecto el Estado Social sobrepasa amplia-mente lo que es la estricta prestación de los servicios públicos, por un lado, propugna la obtención colectiva de cuanto quede más allá de la disponibilidad de los medios individuales. Por otro lado, alude a la función pública de intervención y tutela de la economía. Por últi-mo requiere no sólo una transformación fun-cional de la Administración, de una evolución en sus medios y mecanismos de actuación así como una transformación estructural de la organización administrativa, cuantitativa con un incremento de la com plejidad organizativa y cualitativa con la corres pondiente interrela-ción entre el Estado y la sociedad, que dejan de permanecer esen cialmente aislados producién-dose la con si guiente proli feración de órganos donde se imbrican las admi nistraciones públi-cas y las entidades privadas representativas de intereses sociales y sobre todo de intereses colectivos.

El origen de esta evolución tiene un cla-ro componente ideológico. En efecto la idea de Estado Social consiste precisamente en el aban-dono de la creencia en la justicia inmanente

14 “The shift from market to political decisions”. Bell Op. Cit. P. 64.15 Ariño Ortiz G. Op. Cit. P. 91.16 Garcés Sanagustín A., Prestaciones sociales, función administrativa y derechos de los ciudadanos. Monografía. Mc-

Graw Hill. Madrid 1996. Pp. 45 y ss.


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del orden económico y social existente.17 Ello tenía una inmediata traducción en la ulterior precisión de los valores superiores del orde-namiento y por ende en la constatación de la legitimación de las actuaciones propias de los poderes públicos. En última instancia, la espe-cífica graduación de eficacia de los contenidos de la Constitución de estos estados, va a ser el resultado de la proyección sobre el orde-namiento de estos valores. Así en esta nueva realidad, la significación real de los derechos fundamentales debe medirse, no tanto por su garantía jurídica como por su realización social efectiva, lo que comporta el abando-note su concepción como posiciones jurídicas individuales formalmente iguales y su afirma-ción desde la perspectiva de dichos derechos fundamentales como disponibilidades jurídicas igualmente ofrecidas a los ciudadanos y mu-riendo así la interpretación exclusivamente individualista de los mismos.18

De esta manera se ha dado un esbozo de la significación del Estado Social, más adelante estudiaremos si estos presupuestos pueden aplicarse al Estado Salvadoreño en su función administrativa.

1.1 Principio Democrático, Estado de Derecho. Acción Social y prestaciones económicas.

Como puede desprenderse de la lectura del Art. 86 CS, el estado salvadoreño se ha

decantado por un sistema de gobierno demo-crático, sujetándose al principio de Estado de Derecho. Esta expresión ha tenido a lo largo de la historia un significado cambiante y con-troversial. Para entenderla debemos de cen-trarnos en los principios comúnmente admi-tidos como integrantes de la cláusula Estado de Derecho: Principio de legalidad, Principio de tutela judicial, Principio de garantía patri-monial.19

A) Principio de legalidad:

Este es un principio en el que la Constitución ha insistido a lo largo de su articulado; el artículo 8 señala que nadie puede ser obligado ha hacer lo que la ley no manda, ni a privarse de lo que ella no prohíbe; el artículo 15 proclama que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate y por los tribu nales que previamente haya establecido la ley; el artículo 86 limita la actividad de los funcionarios del Estado a las facultades que expresamente les con fiere la ley; finalmente el artículo 164 establece que todos los decretos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcio narios del Órgano Ejecutivo emitan, exce diendo las facultades que la Constitución establece, serán nulos y no deberán ser obedecidos. Ahora bien este

17 Parejo Alfonso, Estado Social y Administración Pública (Los postulados constitucionales de la reforma administrati-va), Civitas, 1983 P. 83.

18 Parejo Alfonso, Ob. Cit. P. 5619 Santamaría Pastor J., Principios de Derecho Administrativo, Vol. I, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1998,

Pp. 86-100.


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principio como puede verse ha revestido diferentes modalidades que pueden sin-tetizarse de dos maneras: 1- La norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada acción, la cual, por consiguiente sólo podrá rea-lizarse válidamente en la medida que la norma habilite a la Administración para ello. De este modo, en ausencia de habilitación normativa, la actuación debe considerarse prohibida, forma de sujeción que suele denominarse “vincu-lación positiva”, modalidad contenida en el art. 86 antes referido.

2- La norma puede constituir un mero límite externo, a modo de frontera, a la libre actuación de los individuos, que en principio podrán realizar válidamente cualesquiera conductas sin necesidad de una previa habilitación, con la única con-dición de que no contradigan la norma. Así todo lo que no está prohibido se en-tiende permitido. Modalidad con tenida en el Art. 8 CS.

B) Principio de tutela Judicial:

La afirmación del principio de legalidad implica la articulación de sistemas o me-canismos de control a través de los que pueda garantizarse la sujeción del actuar estatal al Ordenamiento Jurídico. Así se reconoce en la Constitución en el art. 15 CS como se había señalado anterior-mente.

C) La última de las reglas básicas de un Estado de Derecho está constituida por

el principio de garantía patrimonial, que en esencia, supone que los particulares tienen derecho a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las privatizaciones singulares de que éste pueda ser objeto por parte de los Poderes públicos. La Constitución Salvadoreña regula sobre este aspecto en su artículo 106: “La expropiación pro-cederá por causa de utilidad pública o de interés social, legalmente comprobados y previa una justa indemnización.

Cuando la expropiación sea motivada por causas provenientes de guerra, de calamidad pública o cuando tenga por objeto el aprovisionamiento de aguo o de energía eléctrica o la construcción de viviendas o carreteras, caminos o vías públicas de cualquier clase, la indemni-zación podrá no ser previa.

Cuando lo justifique el monto de la in-demnización que deba reconocerse por los bienes expropiados de conformidad con los incisos anteriores, el pago podrá hacerse a plazos, el cual no excederá en conjunto de quince años, en cuyo caso se pagará a la persona expropiada el interés bancario correspondiente. Dicho pago deberá hacerse preferentemente en efectivo.

Se podrá expropiar sin indemnización las entidades que hayan sido creadas con fondos públicos.

Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto.


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Las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y bienes el daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles.”

Del análisis hecho podemos desprender que efectivamente el Estado Salvadoreño es de acuerdo a su legislación primaria un Esta-do de Derecho, por lo que el siguiente análisis será el de equiparar en un mismo nivel el Es-tado de Derecho y el Estado Social. Se indicó anteriormente que El Salvador es un Estado Social por lo que sería lógico el decir que es-tamos frente a un Estado Social de Derecho. Al llegar a este punto debemos agregar que no debemos esperar una realidad caracteri-zada por compartimientos estancos al definir al estado de esta manera, sino un recíproco trasvase de materias y un mutuo influjo de técnicas jurídicas o mecanismos de actuación. En efecto, por un lado nos encontramos con la configuración como derechos fundamentales de derechos que históricamente han sido in-cluidos en el ámbito de los derechos so ciales, lo que tiene su trascendencia en la definición de la posición jurídica del ciudadano frente al estado en relación a estos concretos de-rechos. Por otro lado y sobre todo en lo que hace referencia a los derechos económicos, se produce una importante disolución de los mismos, mientras los sistemas destinados a hacer viables los correspondientes derechos sociales se impregnan de las técnicas de pro-tección históricamente configuradas en torno a los derechos económicos.20

Desde esta perspectiva hay que agregar que no existe antinomia entre los principios del Estado de Derecho y el Estado Social ya que se toman presididos por el valor de la dignidad humana. La dignidad humana ya no se concreta en la actualidad en la garantía de un ámbito intangible de autonomía individual, sino que el ciudadano se presenta también ante los poderes públicos en una posición de “menesterosidad social,” lo que se traduce en la exigencia de un determinado tipo de pres-taciones.21

Se inicia así un sistema que es el resul-tado de la evolución histórica que ha tenido su determinación proveniente de las actuacio-nes de los poderes públicos y cuyas diferentes fases han respondido a modelos y denomina-ciones distintas. La primigenia Beneficencia Pú-blica no supuso más que la subrogación de los poderes públicos en determinadas actuaciones benéficas histó ricamente asumidas por orga-nizaciones o entidades privadas. La llamada Asistencia Social implica la transformación del modelo, aunque sin la sistematización oportuna, por la vía de la modificación de los principios que lo inspiran y la estructura de las normas en que se plasma. En ese momento tenemos frente a nosotros, el diseño de un sistema en torno a los servicios sociales, con la consiguiente califi cación formal de la acti-vidad como de servicio público y el despliegue de todo un sistema prestacional, integrado por un abanico de medidas de fomento y por las referidas ayudas económicas.22 Estos sistemas

20 Garcés Sanagustín A., Op. Cit. P. 49.21 Parejo Alfonso, Op. Cit. P. 73 y ss.22 Garcés Sanagustín Op. Cit. P. 7.


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darán surgimiento a lo que conocemos en la actua lidad como sistemas de Seguridad Social.

Las prestaciones económicas adquieren su significado, como objeto singularizado de análisis desde la posición que ocupan en el mencionado sistema, aunque hay que señalar que no estarán necesariamente ubicadas en un régimen jurídico uniforme.

Las prestaciones económicas existentes se perfilan respondiendo a diferentes situa-ciones: 1) Como instrumento con el que lograr en determinados supuestos el acceso a un quantum mínimo prestacional, todavía fuer-temente variable, en el marco de un pro ceso de universalización de los servicios sociales. En este contexto es preciso ubicar determinadas ayudas sectoriales dirigidas a ciertos colectivos para el acceso a los servicios sociales corres-pondientes: Ayudas a ancianos, discapacita-dos, menores y para la integración social como a los ex reclusos, drogadictos etc. 2) Por otro lado, representan el elemento esencial para el funcionamiento de un determinado servicio social, cuya imple mentación requiere inelu-diblemente de previa existencia de la corres-pondiente prestación económica. El supuesto por excelencia de esta modalidad prestacional lo constituyen las llamadas rentas o ingresos mínimos garantizados cuya pertenencia a este ámbito material proviene precisamente de su vinculación a un determinado servicio social. 3) Por último, prestaciones que hacen referen-cia a la insuficiencia de recursos del asistido, la vinculación a una constatable situación de ne cesidad planteada y su conexión en conse-cuen cia con los aspectos más dramáticos de la pobreza.

1.2 ¿El Salvador un estado Social? El dere-cho a la prestación y establecimiento de servicios sociales

Cómo se ha dicho anteriormente, la conclusión del estudio de las disposiciones de la ley fundamental salvadoreña define la concepción del estado salvadoreño como un Estado Social de Derecho. Sin embargo, su his-toria conflictiva dio como producto un siste-ma político más preocupado por defender su permanencia que el cumplimiento del modelo que había redactado. Es así como muchas de las políticas que se implementaron a lo largo del tiempo, principalmente la promoción de la propiedad pública y la prestación pública de servicios iba más orientada a ese fin que a la instauración de un verdadero Estado Social de Derecho.

Desde principios de la década de los años sesenta, se impuso en El Salvador un modelo económico con matices keynesianos promotor de la sustitución de importaciones. Este modelo empezó a resquebrajarse con la disolución del Mercado Común Centroameri-cano, la explosión demográfica en el país, así como el retorno de miles de refugiados expul-sados de Honduras, todas estas condiciones aunado a la inestabilidad social producto de la exclusión social. La permanencia del mode-lo se prolongó por motivos políticos debido a la entrada del país al conflicto armado que lo asoló en la década de los años ochenta, lo que paralizó el proceso de modernización del país. Los dirigentes estatales del país en esos momentos en un afán de búsqueda de perma-nencia en el poder, siguieron una estrategia


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de quitarle banderas a los grupos rebeldes marxistas-leninistas promoviendo aún más la iniciativa pública, incluyendo a esta la comu-nitaria y cooperativa, desplazando a la privada del quehacer económico.

Otro factor político que prolongó este modelo económico fue la asistencia económi-ca que recibió el gobierno de la época de los Estados Unidos de América, que subsidiaba el gasto público incluyendo el militar, que hizo que el gobierno salvadoreño hiciera caso omi-so de las señales de alarma económica de la crisis del sistema.

La prolongación del conflicto, la de presión económica resultante así como la ine ficiencia de la Administración Pública pro-dujeron un cambio en el gobierno. Los nuevos gobernantes tenían dentro de su plata forma política un programa económico que se basaba en los programas de ajuste económico realizados en la Europa de principios de los años ochenta así como en Chile en esa épo-ca. La tendencia en ese momento es a la re-ducción del gasto público y el paso del Estado prestador de servicios a un estado garante de éstos.

Ha de expresarse que la cobertura de los servicios públicos en El Salvador ha sido históricamente muy baja, por lo que al inicio de la implementación de este cambio a un Estado garante, en el que entraban a prestar servicios públicos entes privatizados, se vio como amenaza solo por los conglomerados

de empleados públicos. La situación cambió cuando el número de destinatarios de servi-cios aumentó y se enfrentaron a un deficiente marco regulatorio de estos. Se desplazó de un marco regulatorio del derecho administrativo al del derecho mercantil, con las presunciones de igualdad de condiciones de las partes.

Durante la década de 1990, en El Salvador hubo dos períodos de desarrollo econó mico diferentes. El primero, hasta 1995, estuvo ca rac-terizado por un dinámico crecimiento, influen-ciado por factores importantes como las refor-mas económicas e institucionales intro ducidas para consolidar las bases de una economía basada en el Libre mercado. A partir de la se-gunda mitad del decenio, se inicia un ciclo de desaceleración económica que ha continuado hasta ahora. En el as pecto económico y social, los esfuerzos rea lizados durante la década pasada fueron deter minantes para disminuir los niveles de pobreza, especialmente durante los últimos cinco años. A principios de los años noventa, los hogares en estado de pobreza re-presentaban el 60%, y para el año 2000, sólo el 49%. A pesar de esta reducción significativa, la pobreza en el país es todavía preocupante. Al entrar en el nuevo siglo, el 45% de la pobla-ción vive aún en esas condiciones.23 Es precisa-mente durante la segunda mitad de la década en que se promueve la reforma de pensiones salvadoreña. En diciembre de 1996, se aprobó la Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, que está basada fundamentalmente en el modelo chileno.

23 Informe del Ministerio de Economía de El Salvador (2000) P. 4.


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De las perspectivas económicas favora-bles que existían a inicios de la década de los noventa producidas por el boom del consumo reprimido durante los años de guerra, se pasó a mediados de ésta a una recesión que hasta la fecha no ha terminado.24 En este ambiente económico adverso, tanto el gobierno como los directorios de las empresas privatizadas siguieron un curso de maniobras económicas que produjeron menoscabo a la posición de los destinatarios de servicios públicos matizando la posición de garante del Estado y proponien-do la visión de un estado disminuido.

Por vía legislativa, se empezaron a definir los alcances de servicios públicos como la se-guridad social25 que están establecidos en la Constitución. Lo que abrió el debate sobre si existía un derecho por parte de los ciudada-nos al establecimiento y funcionamiento de servicios sociales. Desde la perspectiva de un Estado Social hay que decir que la misma pregunta se consideraría irrelevante. Pero el problema radica en la falta de concordancia entre el mandato legal destinado al estableci-miento y funcionamiento de servicios sociales y el derecho del ciudadano a ejercer la acción judicial oportuna. Desde esta perspectiva, bien puede afirmarse la imposibilidad de separación entre el estricto reconocimiento legal a ser parte en el proceso y el efectivo derecho a

obtener una pretensión judicial favorable, en los términos que posteriormente analizaremos, acerca de la inobservancia de la legalidad como consecuencia de la inactividad material de la Administración.26

Es irrelevante detenerse a distinguir entre los servicios de utilidad singular o uni-versal tomando en cuenta la aceptación en los modernos ordenamientos jurídicos del interés legítimo. Por lo que en la medida en que dichos servicios sociales existe sólo una indeterminada potencialidad de los mismos, la posibilidad de entablar la acción judicial opor-tuna surge del expreso reconocimiento en la correspondiente normativa del presupuesto procesal para ser parte del proceso o, lo que es lo mismo, de la oportuna acción popular.

De lo dicho anteriormente cabe extraer una serie de consecuencias:

La posible exigencia de responsabilidad patrimonial como resultado de un anormal fun-cionamiento de los servicios públicos deri vado de su no establecimiento y del consiguiente incum plimiento del mandato normativo corres -pondiente, va a resultar imposible de articular en la práctica por la incapacidad para constatar la relación de causalidad existente entre la falta de establecimiento de los servicios públicos obligatorios y los perjuicios que de esa actitud

24 Rivera Campos R. La economía salvadoreña al final del siglo: Desafíos para el futuro. FLACSO. San Salvador. 2000. P. 37.

25 Para ejemplo el artículo 51 del Código Tributario Salvadoreño señala “La contribución de seguridad social es la prestación a cargo de patronos y trabajadores integrantes de los grupos beneficiados, destinada a la financiación del servicio y previsión”.

26 Quintana López, El derecho de los vecinos a la prestación y establecimiento de los servicios públicos municipales, Cuadernos Civitas, Madrid, 1987, Pp. 43 y ss.


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omisiva pueden derivarse para los ciudadanos, máxime cuando éstos no pueden acreditar la condición de beneficiarios apriorísticamente.

Reconocida la existencia de un servicio de obligada creación en función de lo dis-puesto en la normativa vigente y existiendo la posi bilidad de entablar las acciones judiciales oportunas, deberá incidir la obligatoriedad del establecimiento del servicio. A tal efecto es de aplicación la formulación de la posible objeción acerca de la inexistencia de la habi-

litación presupuestaria, pues la existencia de créditos presupuestarios no es condición para la existencia del derecho, sino por lo contrario, una consecuencia de su declaración.

Por lo que ante estas concepciones lega-les, queda establecido en el Derecho salvado-reño la obligatoriedad para el Estado de prestar deter minados servicios públicos y también las facultades que tienen los nacionales de exigír-selo, dentro de un modelo de moderno Estado de Derecho.

Atenas Partenos, de Fidias, en la sede del Partenón, en la Acrópolis, Atenas, Gracia, ca. 438 antes de Cristo. Modelo de la estatua perdida, aprox. de 38 pies de altura. Museo Real de Ontario, Toronto, Canadá.


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GRAN MURALLA CHINA


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La prueba en la discriminación en razón de la edad Un precedente interesante en la jurisprudenciaMartín Julián Acevedo Miño de la corte estadounidense

LA PRuEBA EN LA DIscRIMINAcIÓN EN RAZÓN DE LA EDAD

Un precedente interesante en la jurisprudencia de la corte estadounidense

martín Julián acevedo miño*

“We held that good faith “does not redeem employment proceduresor testing mechanisms that operate as “built – in – headwinds” for minority groups

and are unrelated to measuring job capability” “Griggs” 401 U. S. 424

* Abogado y profesor adjunto en la Cátedra de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica Argenti-na y en la Universidad Católica de Santa Fe; es miembro de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional; Ex diputado constituyente en la reforma de la constitución de la provincia de Entre Ríos, República de Argentina.

1 CSJN – Caso Goeschy – Fallos 227:413.

Quizás podamos convenir que la discri-minación es siempre un tema vigente, y que amerita permanentes actualizaciones en cuanto a las normas que permiten contra rrestarla. Por una parte, la Corte Suprema argentina ha dicho que “si el concepto de igualdad implica diferenciar a los diferentes, ello significa que es constitucional realizar clasi ficaciones o cate -go rizaciones por parte de la ley, para atender en forma diferente a cada miembro de cada clase, siempre que no se incurra en diferencia-ciones arbitrarias, es decir, carentes de funda-mento suficiente. No sólo deben ser iguales las leyes, sino también los fallos judiciales, cuando las situaciones sean semejantes”1. Pero sabido es que aún las categorizaciones “legales”, esta-

blecidas con el fin de mantener la supre macía del principio de igualdad ante diferentes formas de discriminación, pueden resultar arbitrarias.

En cuanto al tratamiento de esta temáti-ca en los Estados Unidos de Norteamérica, vale recordar que la enmienda XIV de su Consti-tución dispone que ningún estado podrá negar a ninguna persona que se encuentre dentro de su jurisdicción la protección igual de las leyes. En este marco, para la Corte estadounidense las clases o categorías sospechosas per se —en materia de discriminación— son aqué-llas que originan una discriminación perversa en virtud de que a) no se justifican estricta


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y rigurosamente en un interés legítimo del Estado; b) están organizadas en base a la persecución de grupos que tradicionalmente fueron excluidos de los derechos o beneficios que reconocen u otorgan las leyes; c) o estos grupos se encuentran relegados a una situa-ción en la cual se los posterga sin término2.

En este sentido, el país del norte in-tentó desde principio de los ´60 aplacar las diferencias que subsistían y que afectaban a grupos tradicionalmente relegados o que se consideraban en desventaja con relación al resto de la población en el acceso a cier-tos beneficios. A tal efecto, el Presidente Kennedy creó en 1961 un Comité para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo y años más tarde —siguiendo la evolución de las políticas antidiscriminatorias— el Congre-so sancionó la Ley de Derechos Civiles (CRA). También surgió un sistema de cuotas benignas que se enmarcaría en la política de acciones afirmativas, que importaban una estrategia para igualar las oportunidades de grupos tradicionalmente relegados. Dichas políti-cas tenían a un ciudadano perjudicado por esa decisión (concretamente la persona que ostentaba mejores cualidades para obtener ciertos “beneficios”) en contraposición al que ingresaba por el sistema de cuotas. La Corte estadounidense tuvo oportunidad de tratar esta discriminación inversa en precedentes tan resonantes como “Regents of the Univer-

sity of California v. Bakke”3, donde analizó el sistema de cuotas para el ingreso a los estu-dios superiores.

Pero esta vez, analizamos la opinión del referido Tribunal en materia de discri minación laboral en razón de la edad. En el pronuncia-miento que comentamos —más allá del re-sultado final desfavorable para los reclaman-tes— el Tribunal innovó en una cuestión tan espinosa como la prueba de la intencionalidad del empleador.

En efecto, en “SMITH et al. v. CITY OF JACKSON, MISSISSIPPI”, del 30 de marzo de 2005, el detonante fue un planteo formulado por un grupo de oficiales de la policía de la localidad de Jackson, estado de Mississippi. El problema se suscitó cuando la Ciudad de Jackson aumentó los salarios de los oficiales “junior” de policía, para hacerlos más compe-titivos con los salarios que ofrecían otras co-munas de la región. Los oficiales más jóvenes habían estado recibiendo una paga inferior al promedio de la región y en consecuencia fue-ron compensados con un incremento mayor que el de los oficiales de más edad. La nor-mativa específica en cuestión es la ADEA4, que autoriza una compensación o “recuperación” en casos en que una decisión se traduzca en impacto dispar para aquella franja etaria que pretende proteger. Asimismo la referida nor-ma acota las pautas del Título VII de la Ley de

2 Gelli, María Angélica – Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada – La Ley 2005.3 También se refirió a la temática sub examine en Grutter v. Bollinger 39 U.S. 306 (2003).4 Ley contra la discriminación en razón de la edad, que protege a las personas de 40 años en adelante.


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Derechos Civiles (CRA)5 y permite diferencia-ciones. Éstas excepciones están dadas cuando el diferente tratamiento lo es en base a facto-res más razonables que la edad (RFOA, por sus siglas en inglés)6.

Evidentemente en el caso sub examine, la Ciudad había tomado una decisión que provocó un impacto adverso a un sector de la oficialidad del cuerpo policial. Ahora bien, como lo sostuvo la Corte, el ámbito de aplicación de la teoría del impacto dispar es más estrecho bajo la ley de discriminación en el empleo (ADEA), que fue la norma invocada por los actores. El planteo, como se ha dicho, fue desestimado toda vez que los trabajadores del municipio no demos-traron ningún test, requisito o práctica en el plan de aumento de haberes de la Ciudad que ameritara su tacha de inconstitucionalidad, más allá de que el plan resultara menos “gene-roso” para los trabajadores más antiguos que para los “nuevos”.

La discriminación o el impacto desigual de la política salarial no resultó entonces una categorización perversa. Pero la Ciudad de Jackson debió probar aquellos factores más

razonables que la edad, que pesaron en su decisión. Dicha demostración fue requerida por la Corte en “Wards Cove Packing Co. (490 US642). La Comuna justificó que los aumentos estuvieron basados en los rangos del personal, algunos de los cuales requerían condiciones competitivas para el reclutamiento de nuevos integrantes. La Corte norteamericana conclu-yó que la decisión de la comuna tuvo su eje en factores razonables —que quedaron proba-dos— y que no incluían la edad.

En definitiva, el impacto dispar es atri-buible a una decisión de la comuna de Jackson de otorgar aumentos basados en la posición en el escalafón de sus dependientes. Pero la con-secuencia más notable del fallo es, sin dudas, su innovación en lo relativo a la prueba de la intencionalidad. Tal como surge de la sentencia, la Corte estadounidense estimó que quienes invocan discriminación en razón de la edad, no deben probar que el distinto tratamiento fue intencional. Por el contrario —ajustándose a la previsión RFOA— corresponderá a los empleadores probar que el impacto dispar y adverso se funda en razonables factores que no incluyen la edad.

5 “EQUAL EMPLOYMENT OPPORTUNITY” (que prohíbe discriminación en el empleo basada en raza, color, religión, sexo, o nacionalidad.

6 Reasonable factors other than age.


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Petra – JordaNia


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Guillermo Alexander Parada Gámez La audiencia preparatoria

LA AuDIENcIA PREPARATORIA

Guillermo Alexander Parada Gámez*

SUMARIO: Radiografía de una reforma transgénica 1. La audiencia preparatoria 2. Convocatoria de la audiencia preparatoria 3. Suspensión e interrupción de la audiencia preparatoria 4. Diversas hipótesis de conclusión anticipada del proceso que pueden ocu-rrir en la audiencia preparatoria 4.1 La conciliación 4.2 Posibilidad de renunciar, desistir o allanarse durante la audiencia preparatoria 5. Funciones que se ejercen dentro de la audiencia preparatoria.

radiografía de una reforma transgénica

En el mes de septiembre del año dos mil ocho, la Asamblea Legislativa de El Salvador aprobó el Código Procesal Civil y Mercantil que sustituirá al Código de Procedimientos Civiles, vigente desde el siglo diecinueve. Se dejó plasmado que dicha aprobación suponía el que cobrará vigencia a partir del uno de enero del año dos mil diez, lo cual de suyo es un gran avance en la materia si evaluamos su articulado moderno y encausado por los sen-deros de la oralidad.

Esta reforma, sin embargo, tiene un elemento predictible que mencionar y una naturaleza transgénica que valorar. Con lo pri-mero, me quiero referir a que dieciséis meses no fueron suficientes para prepararnos en to-dos lo sentidos y asumirla, habiéndose visto la Asamblea Legislativa por inmediación de la Corte Suprema de Justicia en la necesidad de prorrogar seis meses más su vigencia, lo cual me atrevo proféticamente a decir por ahora que a lo mejor tampoco será suficiente y se prorrogará nuevamente otro tanto para que arranque su aplicación en el año dos mil once.

* Máster y Doctor en derecho Pluralista Público y Privado de la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en justicia constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid, España, y licenciado en ciencias jurídicas por La Universidad Centroamericana José Simeón Cañas UCA, de El Salvador. Actualmente es consultor legal, nacional e internacional, en diversos programas y proyectos regionales, abogado y notario en el libre ejer-cicio de la profesión y profesor de derecho en la citada universidad. Recientemente ha formado parte de la comisión redactora y revisora del Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador, bajo la tutela y colaboración de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Correo electrónico: [email protected]


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Con lo segundo, porque a poco tiempo de que la reforma cobre vigencia, suponiendo que no hay más prórroga y el uno de julio del año dos mil diez se eche a andar, ya circula una propuesta de cambios a la misma, cuestión que no es per se negativo —pues reorientar los postulados equivocados es de virtuosos—, pero si lo puede ser el hecho que falte en dicha propuesta corregir algunas cosas que pueden contribuir a la implementación de un modelo novedoso, constitucional y eficaz.

Así pues, por otra parte y en general, este nuevo proceso está diseñado para que los conflictos que surjan entre las personas y que pertenezcan a estas materias, como puede ser, por ejemplo, el incumplimiento de contratos, el pago de obligaciones vencidas, el pago de daños y perjuicios y otros más donde se involucran intereses privados, se sustancien y resuelvan en un menor tiempo y de manera mucho más justa. Más justa si partimos de la idea que ambas partes dispondrán siempre de una igualdad de oportunidades para formular sus alegatos sobre cada postulado que una y otra invoque.

Su articulado, sin embargo y pese su novedad, no hace milagros. Con esto quiero decir que su texto permea un proceso más idóneo, eficaz y expedito, pero dependerá en mucho de lo que nuestros jueces hagan con él. Serán ellos quienes realizarán las respectivas interpretaciones del mismo, que repercutirán al final de cuentas en el justiciable, es decir, en aquel sujeto que se aboca y busca aquella debida administración de justicia que la Cons-titución franquea.

Para el caso, dicho Código presenta cambios radicales en el tema de principios ya que los primeros artículos vienen reservados para reglar todo lo relativo al orden cons ti -tucional, procesal y procedimental que orien-tan el nuevo proceso. Desde el artículo 1 que prevé el derecho a la protección ju ris diccional, hasta el propio principio de gratuidad.

Además, vienen cambios importantes en lo relativo a la actividad procesal. Se modifican las competencias, las vías procedimentales, el cómputo de los plazos, la disponibilidad de la competencia, la postulación al interior de los procesos y el impulso procesal.

En cuanto al procedimiento se suprimen los trámites exclusivamente escritos y se esta-blece el régimen de las audiencias. Debe sin embargo recordarse que los actos procesales escritos no es que desaparezcan sino que se ordenan para determinados momentos, como por ejemplo el hecho que los actos de inicia-ción siguen siendo escritos, pero el resto y todos aquellos que supongan una oposición, se ventilan de viva voz en audiencia.

En el tema probatorio se reorienta la in-mediación y se reordenan los medios de prue-ba y su producción. La inmediación porque la prueba debe producirse en audiencia frente al juez bajo el apercibimiento de nulidad. Esto implica que deberá suprimirse la prueba de escritorio o la prueba delegada como hasta ahora en muchas latitudes. En cuanto a los medios y su producción, se modifica el con-tenido de algunos medios de prueba y se ac-tualizan. Para el caso se prevé el régimen de los interrogatorios donde cabe mencionar a


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las partes, al testigo y al perito. Su producción, como se acotó, además es en la audiencia de prueba.

Finalmente se ordenan los medios de impugnación frente a la desafortunada clasifi-cación que ahora mismo hace el Código de Procedimientos Civiles. Básicamente se prevé la revocatoria, la nulidad, la apelación, la casación y la revisión de sentencias firmes. Este último sin embargo es más bien un modo de proceder o medio impugnativo en general. El común de-nominador en todos, exceptuando casación, es la existencia de una audiencia en su interior procedimental al solo efecto de controvertir los argumentos expuestos por las partes.

Las innovaciones entonces son de avan-zada y por tanto el llamado a las auto ridades va en un doble sentido: por una parte hacien-do ver la urgente necesidad que existe de re-visar algunos apartados de este nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, antes de que cobre vigencia, para mejorarlos reorientando sus previsiones que incluso pueden llegar a ser in-constitucionales1, y por otra, para que se unan esfuerzos en la creación de espacios, estruc-

turas y recursos que viabilicen esta reforma, la cual además de urgente para los nuestros resulta importante para la imagen en el tema de justicia de un país como El Salvador, en vías de desarrollo.

1. La audiencia preparatoria

Audiencia es la oportunidad procesal por la que el juez puede escuchar directamen-te a las partes que intervienen en el proceso, así como a los terceros que tienen ingerencia en su carácter de abogados, testigos o peritos, dejando constancia de las actuaciones por al-gún medio, ya sea electrónico o escrito.

Esta audiencia se caracteriza por ser una reunión de partes y juez, ya iniciado el proceso y antes de la etapa de prueba y conclusiones, a los efectos de excluir del proceso mismo, re-ducir o precisar su objeto, denunciar o adelan-tar pruebas. Se le denomina indistintamente, según cada sistema, como previa, preliminar o preparatoria, siendo el común denominador de los diversos conceptos el hecho que es la primera dentro del proceso, determinante de la continuidad del mismo2.

1 Para el caso la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvió en la sentencia de inconstitucio-nalidad 23-2003/41-2003/50-2003/17-2005/21-2005, dictada a las quince horas del día dieciocho de diciembre de dos mil nueve, que se declaraba inconstitucional, en su contenido, de un modo general y obligatorio, artículo 532 del Código de Procedimientos Civiles, únicamente en cuanto prescribe que, luego de la notificación de la de-claratoria de rebeldía, no se harán más notificaciones al demandado, pues ello vulnera el derecho de audiencia y el derecho a recurrir, afectando el núcleo esencial de éstos. Mientras que el artículo 287 del nuevo Código señala que la falta de personamiento del demandado en el plazo otorgado al efecto producirá su declaración de rebeldía, pero no impedirá la continuación del proceso, sin que deba entenderse su ausencia como allanamiento o recono-cimiento de hechos. La resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado, y en adelante no se le hará ninguna otra notificación, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.

2 Gómez Lara, C., Derecho Procesal Civil, p. 85. El autor expone la razón para llamarla preliminar y no previa y pun-tualiza otra serie de denominaciones, como la austriaca que habla de una primera audiencia, la alemana que se refiere a una comparecencia personal de las partes o la francesa que habla de comparecencia personal; o, por


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En este apartado, y sin perjuicio de la denominación que prefiera dársele, he de referirme a este acto procesal, representativo del proceso civil oral, como audiencia prepa-ratoria.

Con posterioridad a la contestación de la demanda, entendiéndose que ha quedado delimitado el objeto del proceso en la medida que se ha extrovertido la voluntad tanto de uno como de otro, el juez debe señalar día y hora para la celebración de una audiencia pre-paratoria donde se purificará la relación jurí-dico procesal3. Bien puede ocurrir incluso que en esta audiencia haya conciliación, en cuyo caso el proceso terminará sin más4. Además, que en ésta se corrijan todos los defectos pro-

cesales que las partes atisben, hagan saber y demuestren. Lo más importante, sin embargo, es que en ella las partes hacen saber las herra-mientas probatorias de las que echarán mano a efecto de ser posteriormente descubiertas y en su momento producidas5.

Todas estas posibilidades de actuación y concentración fueron precisamente las que inspiraron (sin ir muy lejos, pues en su di-mensión más histórica pueden considerarse como gérmenes la ZPO austriaca de KLEIN6 y el despacho saneador portugués de 1907) la introducción de este tipo de audiencias en los procesos, calificada incluso como «innovación representativa» en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, lo cual, al decir de

otra parte, el pre-trial procedure. Advierte además el autor que las dificultades de traducción de los vocablos que se refieren a este tipo de instituciones les dará un grado de imprecisión y que, en todo caso, la calificación de la audiencia no es otra que la ya conocida de previa.

3 Borthwick, A. E. C., Nociones Fundamentales del Proceso, 338. Este autor, en el mismo apartado, cita diversos conceptos y autores sobre la audiencia así: «Para Bacre es el acto oral celebrado ante el tribunal, dispuesto por éste, a efecto de recibir las declaraciones de las partes y de los terceros y volcadas en actas, constituyen un medio de comunicación; para chiovenda aquellos períodos de tiempo durante los cuales el magistrado se constituye en una sala destinada para ello, y las partes comparecen ante él para las diligencias y la vista del proceso; para De Santo la oportunidad que en un proceso se concede a los litigantes para que planteen sus pretensiones, aporten pruebas o bien se reconcilien; para Gozaini las audiencias se vinculan con el modo de decepcionar el interés de las partes, caracterizándose como actos en los que el juez escucha las declaraciones de los sujetos intervinientes en el proceso, de todo lo cual se deja constancia en el expediente mediante el levantamiento de actas».

4 Si las partes logran una transacción, ésta debería requerir la homologación judicial para evitar fraude de ley o abuso del derecho.

5 La regla 37.1 de las Reglas de Procedimiento Civil para el Tribunal General de Justicia de Puerto Rico establece que se podrá instalar una conferencia preliminar con los abogados de las partes con la finalidad de buscar la sim-plificación de las cuestiones litigiosas; la necesidad o conveniencia de enmendar las alegaciones; la posibilidad de obtener admisiones de hechos y de documentos en evitación de prueba innecesaria; la revelación de la identidad de los testigos que se espera utilizar en el juicio y la limitación del número de testigos peritos; la conveniencia de someter preliminarmente cuestiones litigiosas a un comisionado para sus determinaciones de hecho; o cuales-quiera otras medidas que puedan facilitar la más pronta terminación del pleito.

6 Señala Francoz Rigalt, A., «La Oralidad en el Proceso Civil» 11, que la obra cumbre de Klein es la Zivilprezes-serdung de 1895, orgullo de Austria, aclamada por los más eminentes juristas como Pollak, Pisko, ehrenzweig, Klang y chiovenda como la máxima expresión de la oralidad, inmediatividad, concentración, publicidad, autoridad judicial y libre apreciación de las pruebas. Por eso es que —continúa diciendo rigalt— reconocía alcalá Zamora


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sus autores Gelsi Bidart, Vescovi y torello en la exposición de motivos, podría conseguir la efectiva, necesaria y activa presencia del juez, así como la disposición de una herramienta que permitiera erradicar problemas formales en el proceso. Además, un espacio del cual podrá echarse mano para buscar y eventual-mente encontrar la conciliación al interior del proceso7.

En el mismo orden de ideas, se ha reco-nocido que se cumplen con ella varias finalida-des: intentar un acuerdo o transacción entre las partes que ponga fin al proceso; examinar las cuestiones procesales que pu dieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su ob jeto; fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de he-cho o de derecho, sobre los que exista contro-versia entre las partes; y proponer y admitir la prueba8.

Esta audiencia preparatoria está regida por el principio de publicidad y el de con-centración, lo cual implica que además de poder ser conocida por terceros, se intente que en su interior se produzca la mayor canti-dad de actos procesales tendentes o bien a la finalización anticipada del proceso, o bien a su corrección, o bien a la definición de la prueba que utilizará una y otra parte, como indicio

efectivo de la lealtad procesal. En este punto lo que ocurre es que en la audiencia prepa-ratoria las partes procederán a comunicar al juez las pruebas de las que intentarán valerse en el acto de la audiencia probatoria, singula-rizando el medio a utilizar. Luego de esto el juez deberá pronunciarse sobre su admisión o no.

Señalado día y hora para su realización, las partes o sus representantes deben compa-recer al estrado. Sin embargo, si alguno ma-nifiesta la absoluta imposibilidad de concurrir, se podrá hacer un nuevo señalamiento9. Se debe llevar a cabo en días hábiles y debe ser presidida por el juez bajo pena de nulidad. Si por algún motivo se debe suspender o inte-rrumpir una audiencia por concurrir una de las causas legales y deba ser sustituido el juez ante quien comenzó a celebrarse, se deberá repetir íntegramente dicha audiencia a pre-sencia del nuevo juez.

En cuanto a la necesidad e idoneidad de la misma, Fairen Guillen expresa que en España, justo en el año 1984, se admitió pero con un defecto en su regulación, no obstante las advertencias, de que, al constituir la única posibilidad procedimental de conciliarse (ya que los autores de tal ley habían comenzado por el acto temerario de derogar las tentativas

que su larga permanencia en el Ministerio le permitió a lo largo del decenio de 1890-1900 planear, redactar e im-plantar la reforma del proceso civil que ha inmortalizado su nombre y hacia la que han vuelto la mirada, ante los sorprendentes resultados obtenidos con ella, cuantos han querido, con posterioridad, hacer más eficaz y experta la justicia civil de sus países.

7 Berizonce, R. O., «La audiencia preliminar en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica», 140.8 Gómez Colomer, J. L. y otros, El Nuevo Proceso Civil Ley 1/2000, 445. Los autores le denominan función saneadora,

función delimitadora de los términos del debate y función delimitadora del tema de prueba.9 Así lo señala expresamente el artículo 183 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española.


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de conciliación pre y extraprocesales sin sus-tituirlas), tal «comparecencia» en el juicio de menor cuantía (que así se llamó al acto de gran contenido regulados en los nuevos Arts. 691 y ss.) devenía forzosa, necesaria; pudiendo dar-se el caso de que no tuviese otro contenido que el de dicho intento de conciliarse, por no haberse previsto otro momento procesal en que hacerlo, y ser, en tales supuestos, antie-conómica (razón por la que en Austria, y por la Novela de Reforma de la ZPO de 1 de mayo de 1983, se había transformado en facultativa la Erste Tagsatzung)10.

En el artículo 290 del Código Procesal Civil y Mercantil se señala que evacuados los trámites correspondientes de alegaciones ini-ciales o transcurridos los plazos sin haberlas realizado, el juez, dentro de un plazo de tres días, convocará a las partes a una audiencia preparatoria, que se celebrará en un plazo no mayor de sesenta días contados desde la con-vocatoria judicial. A tal efecto, se co municará a las partes el día y hora señalados, citándoles para comparecencia.

Debe señalarse en primer lugar que el único proceso dentro del referido Código que prevé la necesaria realización de esta audien-cia es el común. Éste está diseñado para que luego de los acto escritos liminares, se lleve adelante ésta audiencia, cuyos fines citaremos adelante, y la probatoria que tiene por objeto la producción o desfile de los medios de prue-ba. En esta línea de pensamiento señala el ar-tículo 147 del mismo que las actuaciones pro-

cesales se habrán de realizar bajo el principio general de oralidad. Sin embargo, la demanda y su ampliación, la contestación de la deman-da, la reconvención y cualquier resolución que ponga fin al proceso o surta efectos materiales sobre la pretensión, serán siempre por escrito; y, salvo las excepciones legalmente previstas, las declaraciones de testigos y peritos serán en forma oral. Esto entonces pone en evidencia la naturaleza procedimental del nuevo proceso civil y mercantil, que no está casado con un solo modelo, (estrictamente oral o irreme diable-mente escrito) pero que sí prevé la necesidad de celebrar diverso tipo de audiencia, por lo general, en los distintos procesos y fases. Por ejemplo, el proceso común que cuenta con una audiencia preparatoria y una probatoria (de ser necesario), el abreviado con una au-diencia única; el posesorio, ejecutivo y de in-quilinato con una audiencia de prueba, de ser necesario; y el monitorio con una audiencia en caso de que haya oposición al requerimiento de pago, que viene a ser la misma que se seña-la para el proceso abreviado. Adicionalmente, el Código prevé una audiencia de alegatos en apelación, audiencias incidentales a lo largo de la sustanciación de un proceso (competen-cia, acumulación, recusación) y audiencias de oposición en la fase de ejecución.

2. Convocatoria de la audiencia preparatoria

Emplazado el demandado y contestada la demanda, queda lista la contienda y fijados los términos sobre los cuales versará la dis-puta. A partir de esto, el juez deberá citar a

10 Fairen Guillen, V., La Audiencia Previa. Consideraciones Teórico Prácticas, 24. Reseña el autor que esta audiencia la admitió veladamente el Decreto de 21 de Noviembre de 1952 sobre el llamado «juicio de cognición».


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las partes para que se proceda a la celebración de la audiencia preparatoria.

En este apartado deben tomarse en cuenta dos plazos distintos que deben respe -tarse razonablemente. Uno es el plazo que tiene el juzgador para que, luego de culmina-das las actividades procesales pendien tes de-rivadas de la contestación y cualquier posible recon vención, haga saber a las partes que en una específica fecha deberán comparecer al es-trado, y el otro es precisamente el lapso que media entre la convocatoria y la comparecen-cia, que no debe ser excesivo.

Hecha la citación conforme a derecho, es decir, bajo los medios que garanticen su recepción, las partes deberán comparecer personalmente o por medio de represen-tante con poder bastante. Tres posibilidades de com parecencia pueden ocurrir, a saber: que no comparezca el demandante, que no com parezca el demandado o en el peor de los casos ninguno de ellos.

En el primer caso el juez tendrá la fa-cultad de dar por terminado el proceso, salvo que la contraparte insista en continuar con lo que corresponde, por considerarse con dere-cho suficiente para demostrar su ab solución y, consecuentemente, se genere a partir de ello la condena en costas del pre tensor. En el segundo caso lo que ha de corres ponder es continuar al proceso en rebeldía del deman-

dado; y, en el último de los supuestos el juez sin más dará por concluida la causa.

Ahora bien, de no ocurrir ningún supuesto de incomparecencia, la audiencia preparatoria tendría como fin principal buscar el avenimien-to de las partes y evitar la continuidad del pro-ceso. Autores como Fairen Guillen, siguiendo la postura de Klein, llegan a creer que esta audiencia previa, preparatoria o preliminar, en la medida que las partes pueden llegar a un acuerdo sin su celebración, podría hasta suprimirse. Y es que al admitir la figura —dice el autor—, la ley nos coloca en el grave trance de tener que dar a cada audiencia previa una extensión que pueda ser dispar de las demás; con un límite máximo: el de la adecuación y la practicabilidad de los resultados en ella ob-tenidos. Por esto se examina la posibilidad de reducir al mínimo la audiencia —al intento de conciliación y aún de suprimirla11.

Suponiéndose entonces que no hay modo de suprimirla, ya sea porque la ley no lo permite o porque el juzgador considera que para mejor proveer debe continuarse, esta audiencia habría de servir para permitir el saneamiento de los defectos procesales de las alegaciones iniciales; para fijar los términos de su debate; para la proposición de la prueba que esgrimirán las partes o incluso para gene-rarse cualquier forma anormal de terminar el proceso. Adelante entraré en detalle.

11 Fairen Guillen, V., La Audiencia Previa. Consideraciones Teórico Prácticas, 67. Esto —concluye el autor— siguien-do las huellas de la ZPO austriaca, ya que al poner en práctica lo inútil y nocivo por expensas indebidas de tiempo y de medios, lleva al absurdo.


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3. Suspensión e interrupción de la audien-cia preparatoria

Por regla general, una vez instaurada la audiencia previa debe intentarse la continui-dad hasta su término. El juzgador, como ver-dadero director del proceso, velará porque se cumpla tal cometido y propiciará que, en aras de la celeridad, concentración y economía procesal, se obtenga de ella el mejor resul-tado. Además, se debe igualmente procurar que entre ellas, de existir la necesidad que hayan varias, haya una razonable contigüidad que procure la continuidad del proceso. Esto permite evitar la prolongación excesiva del proceso y reitera la inmediación en la medida que, entre más próximas son, se manifiesta a mayor escala la unidad del proceso. Esta con-tinuidad permite además mantener vivas en la conciencia del magistrado las impresiones recogidas en la audiencia, donde tuvo contac-to directo con las partes12.

Ahora bien, por lo nutrido de las po-si bilidades que ocurren en los estrados ju-diciales, existen diversas causas por las cuales puede considerarse que una audiencia pre-paratoria pueda suspenderse. Entre otras, podría ocurrir cuando exista indisposición del juez o magistrado y no pudiera ser sustituido; además por indisposición de alguna de las par-tes que hubieran sido citadas para comparecer en la audiencia; por indisposición comprobada del abogado de cualquiera de las partes; o por

coincidir dos audiencias simultáneas para el abogado de cualquiera de las partes. En fin, sin ánimo de ser taxativos y respetando la multiplicidad de fenómenos que a diario ocu-rren en distintos tiempos y espacios, puedo aseverar que en términos generales también ha de suspenderse si las partes de consuno así lo requieren a juicio prudencial del juez.

Suspendida que haya sido, el juzgador deberá procurar que, una vez desaparecidos los motivos que le condujeron, se señale nue-vamente y sin pérdida de tiempo la celebra-ción de la misma.

La interrupción, por otra parte, puede ocurrir cuando sea preciso resolver una cues-tión incidental que no se pueda decidir en el acto, como el caso de la alegación de defec-tos relativos a la capacidad, representación o postu lación que deban subsanarse en un plazo específico y no propiamente en el momento de la misma13; también podría ocurrir cuando, una vez iniciada la audiencia, se produzca la indisponibilidad del juez, de algún magistrado, de la parte o su abogado. Sin embargo, la au-diencia se reanudará una vez desaparecida la causa que motivó su interrupción.

Esta interrupción, en principio, no de-bería de ser muy prolongada en la medida que se perderían finalidades como las apuntadas (conservar la continuidad de las audiencias en aras de la unidad del proceso) y, por ende,

12 Landoni Sosa, A., Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay. Comentado, anotado con juris-prudencia, 238.

13 Subsanados los defectos procesales, se reanuda la misma.


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se podría afectar indirectamente el propio enjuiciamiento.

Pueden considerarse en este sentido, tres supuestos distintos que el Código Procesal Civil y Mercantil señala en esta línea de pensa-miento, a saber: la suspensión de la audiencia con anticipación, la suspensión llegado el día de la misma y la interrupción.

El artículo 202 señala que si alguna de las partes, sus representantes o abogados, o alguno de los testigos o peritos manifiesta la absoluta imposibilidad de concurrir a la audiencia en el día y hora señalados, se podrá hacer un nuevo señalamiento si concurren los requisitos establecidos en el Código. La imposibilidad se comunicará de inmediato al tribunal, justificando debidamente las razones en que consista. El tribunal sólo ordenará que se haga un nuevo señalamiento con la repetición de las citaciones pertinentes, si considera que la imposición alegada es efectiva, y sólo cuando la presencia de la persona imposibilitada sea nece-saria para el desarrollo de la audiencia. Cuando la causa de la solicitud de nuevo señalamiento sea la coincidencia de audiencias de uno de los abogados, tendrá preferencia la audiencia relativa a causa penal; si no fuera ese el caso, la del señalamiento más antiguo. Si los dos señalamientos tuvieran la misma fecha, se suspenderá la audiencia correspondiente al procedimiento más reciente.

Como se observa entonces, este es un supuesto que supone la reprogramación de la misma dada la imposibilidad justiciada que se alega.

Por otra parte, el artículo 208 señala que la celebración de las audiencias en el día señalado sólo podrá suspenderse por alguna de las causas siguientes: 1º. Por indisposición del juez o magistrado, cuando no pudiera ser sustituido. 2º. Por causa grave que impida la comparecencia de algún sujeto procesal que hubiera sido citado. 3º. Por causa grave com-probada que impida la asistencia del abogado de cualquiera de las partes. 4º. Por coincidir dos audiencias simultáneas para el abogado de cualquiera de las partes. En todos estos casos la suspensión sólo se acordará cuando no hubiere sido posible solicitar con antela-ción suficiente un nuevo señalamiento de la audiencia. Asimismo se suspenderá la audien-cia ya señalada cuando impida su celebración la continuación de otra inconclusa. También se podrá suspender la celebración de una au-diencia cuando lo soliciten todas las partes, alegando justa causa a juicio del juez.

La característica de este supuesto es que la suspensión se verifica llegado el momento de la audiencia y por tanto las razones deben estar debidamente justificadas, pues de lo contrario el juez no accederá a la reprogramación. Esto sin embargo tiene especiales comentarios que valdría la pena considerar, como el hecho por ejemplo que el juzgador no encuentre justifi-cada la petición de suspensión y proceda a ce-lebrar la misma, partiendo de la hipótesis que quien no llega es el abogado del demandado y deba procederse al interrogatorio de testigos del demandante. Qué se hace en este caso es la pregunta. ¿Será que cede la necesidad de que el proceso no se interrumpa y tampoco


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hayan dilaciones indebidas (lealtad procesal) frente al derecho de defensa y contradicción? Pues no parece lo más sano en realidad. Si el legislador quiso que la audiencia se celebrase aún en estos casos, debió por lo menos crear la figura del procurador o curador ad even-tum que suple la representación técnica de alguna de las partes en supuestos donde sea necesario. Sin embargo, como esto no se previó, parecería hasta este día, tal cual va el Código, que sin la presencia de los abogados de las partes, no obstante su postulación pre-ceptiva, podrá válidamente celebrarse una audiencia.

Finalmente el artículo 211 señala que iniciada la celebración de una audiencia sólo podrá interrumpirse por alguna de las causas siguientes: 1º.Cuando sea preciso resolver una cuestión incidental que no se pueda decidir en el acto. 2° Cuando haya que practicar una dili-gencia de prueba fuera de la sede del tribunal y no pudiera verificarse entre una y otra sesión de la audiencia. 3º Cuando no comparezcan los testigos o los peritos citados judicialmente y se considere imprescindible su declaración o informe. 4º Cuando, una vez iniciada la audien-cia, se produzca la indisponibilidad del juez, de algún magistrado, de la parte o su abogado. 5º Cuando lo soliciten todas las partes, alegando justa causa.

En este caso, se parte del supuesto que la audiencia ya inició y por alguna de las razo-nes señaladas debe interrumpirse y continuar-se luego. La característica fundamental en este apartado es que en aras de garantizar el prin-cipio de unidad y continuidad, tal como antes

se destacó, si luego de un plazo la audiencia interrumpida no puede reanudarse, pierden eficacia las actuaciones judiciales llevadas a cabo durante el inicio y prosecución primitiva de la misma.

4. Diversas hipótesis de conclusión antici-pada del proceso que pueden ocurrir en la audiencia preparatoria

Esta primera audiencia es una de las más importantes figuras del proceso civil oral en la medida que, entre otras cosas, permite conocer recíprocamente la prueba del adver-sario sobre la posición que cada uno ostenta e intentar, por ende, la posible conciliación.

A raíz de esto es que una de las posi-bilidades que igualmente pueden ocurrir du-rante su celebración es su no continuidad, ya sea por la conciliación de las partes, evento supremo, por la renuncia o desistimiento, que produce al final los mismos efectos para el demandado que acepta (cuando se requiere aceptación), o por el allanamiento que supone de algún modo la transacción en estrados en la medida que el demandado asiente el recla-mo y la disputa se ve finiquitada sin más.

No debe descartarse, sin embargo, que excepcionalmente en este estadio procesal pueda acaecer algún fenómeno distinto del desistimiento, la renuncia o el allanamiento como forma de terminación anticipada del proceso, pues al hacer un examen exhaus-tivo de las múltiples posibilidades que pue-den hacerse presentes, concluimos que mal haríamos en descartar el hecho que durante el desarrollo de la audiencia, bien de oficio,


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bien por la iniciativa del demandado, se advierta una causa impeditiva de la continuación, ju-rídicamente conocida como improponibilidad sobrevenida (porque en principio tuvo que ha-ber sido advertida por el juez limine litis) o la carencia sobrevenida de objeto, en cuyo caso podrá dictarse auto en ese sentido y archivar el proceso sin más.

4.1 La conciliación

Fairen Guillen es uno de los autores que más enfatizan en el deber del juez de inducir a las partes a una conciliación en la audiencia preparatoria. Lo hace con la propia Ley de En-juiciamiento Civil Española vigente al afirmar que le parece bien la idea de que se prevea en este cuerpo normativo un segundo intento de conciliación al final de la audiencia previa, en el artículo 428, aunque discrepa de tal redac-ción y concepción en tanto que el juez debe poder intentar la conciliación en cualquier momento del procedimiento en que se aproxi-men las posiciones de las partes; y en éste, tal tentativa debe ser coercitiva para el juez, sin perjuicio de reiterarla hasta que el pleito esté concluso para sentencia14.

Según Montero Aroca, para que esta conciliación intra-procesal pueda ocurrir, el

tribunal debe comprobar que: 1) el objeto del proceso es disponible, pues si no lo es no puede terminar el proceso por conciliación, y 2) las partes o sus representantes tengan capacidad y poder de disposición, debiendo recordarse que si el procurador de una parte no tiene poder para transigir se entenderá que se ha producido la incomparecencia15.

Ambos autores mencionados pueden considerarse próximos en sus posturas en la medida que profesan la necesidad de la conci-liación como forma de terminación anticipada del proceso, empero el rigor de Fairen es superior, a nuestro entender, en cuanto al protagonismo que debe asumir un juzgador para propiciar su existencia. Si asumimos que el juzgador es un director del proceso y no un espectador, estaríamos de acuerdo con señalar que la norma que prevé la necesidad de conciliar es imperativa para el juzgador y no meramente facultativa. Cierto es que debe buscar ser un mediador, pero tampoco llegar al extremo de pecar por pasivo en el control de la disputa.

Existe otro tipo de conciliación que nos aparta del análisis anterior y es la pre-procesal. Ésta no es más que el acuerdo al cual llegan las partes antes de la audiencia previa o prepa-

14 Fairen Guillen, V., La Audiencia Previa. Consideraciones Teórico Prácticas, 100. El citado artículo 428 de la LEC es-tablece que «En su caso, la audiencia continuará para que las partes o sus defensores, con el tribunal, fijen los he-chos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. 2. A la vista del objeto de la controver-sia, el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio. En su caso, será de aplicación al acuerdo lo dispuesto en el artículo 415 de esta Ley. 3. Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo, conforme al apartado anterior, pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sen-tencia dentro de veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia».

15 Montero Aroca y otros, Derecho Jurisdiccional I Parte General, 452. Concurriendo estas condiciones necesarias, el juzgador debe facilitar el acuerdo entre las partes sin forzar la situación.


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ratoria y necesita, por lo mismo, una especie de homo logación del tribunal. Este fenómeno ratificador es preciso para dotar de seguridad jurídica al arreglo y poder alegarse, por recla-mo de nueva cuenta, que hubo debidamente un arreglo al respecto en su oportunidad. No hacerlo de este modo conllevaría a una inter-minable (probablemente) cadena de reclamos sobre lo mismo.

Esta conciliación es posible, evidente-mente, que se lleve a cabo en cualquier tipo de procesos, ya sean sustanciados de modo escrito o bajo el ropaje de la oralidad. Sin embargo, en los de este tipo debe reconocerse que es más viable su existencia precisamente por la celebración de la audiencia preparatoria, que constituye un espacio propicio para generarla.

El artículo 246 del Código Procesal Civil y Mercantil señala que antes de promover un proceso, y con el objeto de evitarlo, las partes podrán intentar la conciliación. Dichos actos tendrán lugar ante el juzgado de paz competente, conforme a las reglas generales establecidas en este código. Además, también se prevé la posibilidad de llegar a un arreglo ya iniciado el proceso, precisamente en esta audiencia preparatoria16.

4.2 Posibilidad de renunciar, desistir o allanarse durante la audiencia preparatoria

La renuncia a la pretensión proce-sal ejercida supone que el juez debe dar por

concluida la causa y dictar sentencia absolutoria en consecuencia. A diferencia del desistimien-to, nos encontramos ante un acto unilateral. Es un acto del demandante que supone la dejación de la acción ejercitada y, consecuen-temente, del derecho en que se funda la pre-tensión.

El desistimiento se entiende que también es una posibilidad que tiene el demandante, de naturaleza procesal, que se concreta en un mero deseo de abandonar la contienda y, por ende, el estatus que se ha generado hasta el momento. A diferencia de la renuncia, el demandante puede desistir unilateralmente, siempre que lo haga antes de que el de man-dado sea emplazado o en cualquier estado del proceso cuando el demandado se en-con trare rebelde. En cualquier otro caso, ve-rificado que sea en la audiencia preparatoria, el desistimiento deberá contar con la con for -midad del demandado. Si hubiere oposición, el juez resolverá lo oportuno sobre la con-tinuación del proceso.

El allanamiento, por su parte, es una reacción unilateral del demandado ante la demanda que en su contra se ha interpuesto. Es una actitud que supone dar por concluida la contienda y, salvo algunas excepciones, pro-veer la sentencia condenatoria que correspon-da. No se trata en puridad de una conciliación ni de una transacción prejudicial (aunque de hecho pueda hasta suponerlo) dado que el juez siempre estará obligado, por seguridad jurídica, a pronunciar la sentencia que corresponda.

16 El procedimiento de conciliación es competencia del Juez de Paz exclusivamente, como acto previo al proceso. La conciliación que se genera dentro del proceso es distinta en la medida que ya obra en autos una demanda.


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En esta línea de pensamiento debe des-tacarse que aun cuando exista allanamiento expreso del demandado, en la sentencia debe señalarse la procedencia de la ejecución y el monto de la condena, lo que es indispensable para proseguir y dar a las partes la seguridad de la cosa juzgada17.

En cualquiera de los tres casos men-cionados el tribunal tendrá la posibilidad, en este estadio procesal, de dar por concluida la causa. Si se renuncia o se desiste con acepta-ción del demandado, el juez habrá de archivar el proceso; si en cambio se allana el demandado y el mismo cumple los requisitos legales, deberá procederse al dictado de la sentencia sin más.

5. Funciones que se ejercen dentro de la audiencia preparatoria

Adicionalmente a lo anterior, podemos decir que son cuatro las funciones principales que se ejercen dentro de la audiencia prepa-ratoria. Así lo dice el artículo 292 del Código Procesal Civil y Mercantil. A la letra señala que la audiencia preparatoria servirá, por este orden: para intentar la conciliación de las par-tes, a fin de evitar la continuación innecesaria del proceso; para permitir el saneamiento de los defectos procesales que pudieran tener las alegaciones iniciales; para fijar en forma preci-

sa la pretensión y el tema de la prueba; y para proponer y admitir la prueba de que intenten valerse las partes en la audiencia probatoria como fundamento de su pretensión o resis-tencia. Excepcionalmente, en casos de urgen-cia, comprobada a juicio del tribunal, podrá recibirse la prueba que, por su naturaleza, sea posible diligenciar en dicha audiencia.

Sobre la función conciliadora, tal como se acoto, el Código pregona la obligación que tiene el juzgador de buscar el avenimiento de la partes, siendo esta audiencia el momento idóneo para ello pues representa el primer encuentro de los sujetos procesales. Esta con-ciliación, no obstante, puede ser parcial si exis-te algún componente fáctico respecto del cual las partes llegan a algún acuerdo, quedando entonces en tal caso delimitados y trazados los hechos controvertidos sobre los cuales versa-rá ulteriormente la prueba.

Con la función depuradora, por otra parte, se busca que las partes y el propio juez anuncien la existencia de vicios que de-ban subsanarse, siendo igualmente éste el momento pertinente para hacerlo. Esto, no porque hasta entonces quepa su realización18

sino porque es el último chance para corregir aspectos que deban subsanarse y evitar una eventual y futura inhibición jurisdiccional.

17 Salgado, A., Derecho Procesal Civil. Método de Casos, 41. El autor se refiere a un allanamiento expreso del de-mandado, lo cual supone que además sea total pues, de lo contrario, siendo parcial, no correspondería inmedia-tamente pronunciar sentencia sino solo excluir de los hechos controvertidos los asentidos y continuar al proceso bajo su curso normal por el resto argüido.

18 La demanda es sometida a un juicio de admisibilidad y otro de proponibilidad, lo cual supone que el juez in limine se pronuncie sobre los vicios que advierta. Además, el demandado seguramente en su contestación hace ver la


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Sobre la función delimitadora, lo que se pretende es que una vez agotada la po-sible conciliación y corregidos los defectos que hubiese, queden establecidos los hechos sobre los cuales verdaderamente versará la contienda. En este tema conviene destacar lo importante que resulta no confundir con esta función el efecto que otrora para los romanos significó la litis contestatio.

Esto quiere decir que en el nuevo pro-ceso civil la contestación a la demanda sigue siendo el acto, por definición, que cierra la posibilidad de introducir nuevos hechos al pro-ceso, sin embargo, de manera un tanto confusa el mencionado Código hace una aseveración al respecto en el artículo 91. Se señala que la causa de pedir la constituirá el conjunto de hechos de carácter jurídico que sirvan para fundamentar la pretensión, ya sea identificándola, ya sea diri-

giéndose a su estimación. En los casos en los que la pretensión se apoye en un título jurídico o causa legal, será ésta la que constituya la causa de pedir. Si fueran varios los hechos, las partes deberán alegarlo o hacerlos valer en el período de alegaciones iniciales, así como todos los títulos jurídicos o fundamentos legales, que puedan integrar la causa de pedir y que fue-ran conocidos al tiempo de presentarlos. En todo caso, los hechos, títulos o causas nuevas o de nuevo conocimiento que puedan afectar la delimitación de la pretensión podrán incor-porarse al proceso hasta la finalización de la audiencia preparatoria, de conformidad con lo dispuesto en este código. En este sentido, la delimitación de la causa en la audiencia preparatoria no está precisamente referida al momento del cierre definitorio en cuestión, sino a la determinación de los hechos sobre los cuales versará la prueba19.

existencia de estos vicios. Esto significa que la audiencia preparatoria se convierte en una oportunidad ulterior correctiva, cuya función es depurar y purificar la relación procesal. El artículo 277 del Código Procesal Civil y Mer-cantil señala, refiriéndose a la improponibilidad de la demanda, que si, presentada la demanda, el juez advierte algún defecto en la pretensión, como decir que su objeto sea ilícito, imposible o absurdo; carezca de competencia objetiva o de grado, o atinente al objeto procesal, como la litispendencia, la cosa juzgada, sumisión al arbitraje, compromiso pendiente; evidencie falta de presupuestos materiales o esenciales y otros semejantes, se rechazará la demanda sin necesidad de prevención por ser improponible, debiendo explicar los fundamentos de la decisión. El auto por medio del cual se declara improponible una demanda admite apelación. Por su parte, el artículo 278 del mismo cuerpo legal, refiriendose a la inadmisibilidad, señala que si la demanda fuera oscura o incumpliera las formalidades establecidas para su presentación en este código, el juez prevendrá por una sola vez para que en un plazo no mayor de 5 días se subsanen tales imperfecciones. Si el demandante no cumple con la prevención, se dará por terminado el proceso declarando inadmisible la demanda. Esta especie de rechazo in limine deja a salvo el derecho material. El auto por el cual se declara inadmisible una demanda sólo admite el recurso de revocatoria.

19 Al respecto, también el artículo 84 del mismo Código señala que el objeto del proceso quedará establecido conforme a las partes, la petición y la causa de pedir que figuren en la demanda. La contestación a la demanda servirá para fijar los términos del debate en relación con el objeto procesal propuesto por el deman-dante, sin que éste pueda ser alterado. Lo establecido en el inciso anterior será también de aplicación a la recon-vención. Fijado el objeto procesal, las partes no podrán alterarlo, cambiarlo ni modificarlo posteriormente, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en el Código.


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Finalmente, la función probatoria que se ejerce en la audiencia preparatoria permite que en ésta se propongan los medios de los que se pretende echar mano en la audiencia de prueba. El artículo 310, al respecto, señala que las partes, por su orden, procederán a comunicar al juez las pruebas de las que in-tentarán valerse en el acto de la audiencia pro-batoria. La proposición de la prueba exige sin-gularizar el medio que habrá de ser utilizado, con la debida especificación de su contenido y finalidad a la parte contraria. Las pruebas ad-mitidas que no puedan practicarse en el acto de la audiencia probatoria deberán realizarse con antelación a su inicio. Cuando la prueba que se deba practicar sea sólo la documental, el juez pasará a dictar sentencia en el plazo legal-

mente fijado, inmediatamente después de que concluya la audiencia preparatoria o una vez que se hayan aportado los documentos admitidos que no obren en poder de la parte.

Para comprender entonces el significa-do de esta proposición debemos en primer lugar señalar que con la demanda se ofrece el medio y en la audiencia probatoria se produce el mismo, generándose entonces tres momen-tos procesales distintos pero vinculados por su finalidad. Dicha proposición entonces es preci-so realizarla hasta este momento procesal en virtud que es luego de la función conciliado-ra y delimitadora que se contrae el sustrato fáctico y por tanto el o los eventos que debe-rán probarse.


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Pirámides de GiZeH – eGiPto


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Jurisdicción y causas ambientales.

Alonso Castillo Robles Propuesta de Reforma Legislativa

JuRIsDIccIÓN Y cAusAs AMBIENTALEs.PROPuEsTA DE REFORMA LEGIsLATIVA

Alonso Castillo Robles*

* Breve curriculum: Abogado y Notario de profesión. Otra carrera: Ciencias Políticas. Docencia universitaria: Dere-cho Constitucional; Teoría Política; Historia de las ideas políticas; Teoría del Estado; Derecho Ambiental. Función Judicial actual: Magistrado de la Cámara Mixta de Segunda Instancia.

PREÁMBULO

Con el presente trabajo externo mi preocupación por el retraso que manifiesta nuestro formal Estado Democrático Constitu-cional de Derecho en materia de tutela judicial ambiental. La preocupación aumenta cuando leo legislación vigente de una pretendida pero fallida acción judicial por causas ambientales, reducida a la responsabilidad civil y con cri-terios estrictamente civilistas, incluso bajo la concepción tradicional del Derecho Civil, es de-cir constreñido a la protección de patrimonios privados. Sabemos que nuestro derecho civil, como lo veremos más adelante, trascendió con total fuerza hacia la protección del patrimonio nacional, pues regula con dimensión moderna el “dominio nacional”, los “derechos de soberanía” del Estado para explorar, explotar, conservar y administrar los “recursos naturales vivos y no vivos”. Sabemos también que la Constitución de la Republica impregna sin que lo podamos evitar ni ocultar, a todo el ordenamiento ju-

rídico salvadoreño, de muchos compromisos frente a la persona humana, partiendo de los no natos, compromisos de protección de derechos ambientales; pero también serios compromisos de protección de nuestros re-cursos naturales y del medio ambiente en su diversidad e integridad. En la medida en que estudiamos ese universo constitucional, no debemos continuar minimizando la tutela ju-dicial ambiental a una concepción tradicional civilista de responsabilidad civil. Debemos, por el contrario, abrir el abanico de posibilidades jurídicas de esa tutela judicial en materia am-biental. Para ahorrar espacio, invito a los estu-diosos a que analicen muy detenidamente la definición legal, por ende jurídica, de lo que debemos entender por “MEDIO AMBIENTE” (Art. 5 – Ley del Medio Ambiente).

Conveniente considero advertir que el derecho ambiental se reconoce como disciplina jurídica, a partir de la Conferencia de Naciones Unidas de Helsinski, en 1972; y tiene su más


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Alonso Castillo Robles Jurisdicción y causas ambientales

dimensionada manifestación en la Conferen-cia de las Naciones Unidas sobre el Medio Am-biente y el Desarrollo, que se llevó a cabo en Río de Janeiro entre el 3 y el 14 de junio 1992. Nuestra ley marco, la Ley del Medio Ambien-te, entro en vigencia el año 1998. Al mes de febrero del presente año 2010, El Salvador no cuenta aún con una tutela judicial ambiental propiamente dicha, por lo mismo, no cuenta con Tribunales jurisdiccionales en materia am-biental; no obstante haber sus crito y ratificado tratados y convenios de natu raleza bilateral y regionales los que existe compromiso al respecto.

La presente edición es un intento de li-neamientos sobre el tema central. Aspiro a que los estudiosos del Derecho presten su valioso tiempo en el análisis de este mi atrevimiento; también, a recibir las críticas más fuertes, para reflexionar en lo pertinente y perfeccionar mi producto.

Art. 1. (Código Procesal Civil y Mercantil) PRINCIPIOS PROCESALES. DERECHO A LA PRO-TECCIÓN JURISDICCIONAL: “Art.1. Todo sujeto tiene derecho a plantear su pretensión ante los tribunales, oponerse a la ya incoada, ejercer todos los actos procesales que estime conve-nientes para la defensa de su posición y a que el proceso se tramite y decida con forme a la normativa constitucional y a las disposiciones legales.”

INTRODUCCIÓN

Tomado del Diccionario jurídico elemental de Guillermo Cabanellas de Torres, actualizado,

corregido y aumentado por Guillermo Caba-nellas de las Cuevas: “En Derecho Ro mano, como variedad del Derecho Civil en general, resulta de interés señalar las diferentes acep-ciones que los romanistas le señalan a esta voz, es decir, “causa” entre otros: “litigio, Proceso”.

El Código de Procedimientos Civiles (Art. 4), define así: “Juicio es una controversia le-gal, entre dos o más personas, ante un juez autorizado para conocer de ella”. Es aplicable entonces a todo tipo de causas, incluyendo las de la materia ambiental, que, como afirmo más adelante en nuestro país aún no tiene el soporte legal.

El Código Procesal Civil y Mercantil, (CPC y M) no define lo que es “juicio”. Es en las Reglas para la Aplicación de las Normas Proce-sales, concretamente en el Art. 17 (Ámbito Ma-terial de Aplicación del Código), que nos trae una no vedad: distingue “procesos” de “proce di-mientos”. Más adelante (Art. 20), dispone que en defecto de disposición específica en las leyes que regulan procesos distintos del civil y mercantil, “las normas de este Código se apli-carán supletoriamente”.

No me cabe duda que nuestra Consti-tución retoma esa acepción romanista en su Art. 131 “Corresponde a la Asamblea Legislativa:” “31° Erigir Jurisdicciones y establecer cargos, a propuesta de la Corte Suprema de Justicia, para que los funcionarios respectivos conozcan en toda clase de causas criminales, civiles, mercantiles, laborales, contencioso admi nis-trativas, agrarias y otras.”


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Por vía de excepción, en varios países sin embargo, se le están dando algunas com -petencias a los jueces y tribunales que co-nocen en materia civil, competencias que no están relacionadas con un conflicto propia-mente dicho, sino que con la orden de apli -cación de medidas sancionatorias re fe ridas a procedimientos de determinadas leyes ad-ministrativas. Uno de esos tipos en nuestro medio sería la potestad de jueces y tribunales civiles para ordenar el cierre de establecimien-tos, con motivo de infracciones tributarias (Código Tributario). Más adelante amplío sobre el particular.

Si el constituyente prefirió la termi-nología sustitutiva de “causa”, lo cierto es que prefiero la de “proceso”; es decir, proceso judicial ambiental. También prefiero referir-me a la protección de derechos ambientales utilizando el término “tutela”, tutela judicial o “puesta en práctica del derecho mismo.” Es mas, en el tema de las pretensiones, algunas de ellas, mas adelante lo detallo, la fuerza del Estado o “jurisdicción”, es tal que al reo (con-taminador, infractor ambiental) debe dársele un mínimo de opciones procesales, pues lo que predomina en el derecho ambiental es su naturaleza de preventivo. Puedo agregar que frente a los intereses colectivos, como los relacionados con el medio ambiente, frente a situaciones especiales, a un contaminador o a un infractor ambiental muy poco debe permitírsele frente a la primacía de la fuerza del Estado protector del medio ambiente y de la salud de la población. Me refiero también a las ordenes judiciales de prevención, tales como las de suspensión de actividades dañi-

nas al medio ambiente y a la salud de las per-sonas, también a las que las ponen en riesgo o en peligro; puedo mencionar otras, como la anulación judicial de permisos ambientales otorgados por autoridad administrativa. El proceso ambiental, a diferencia del proceso ci-vil, debe anteponer necesariamente el interés o bien colectivo al interés del contaminador o infractor ambiental. No puede ser de otra manera, está en juego el desarrollo sostenible, el desarrollo humano. Puedo aceptar, que el proceso fue creado para la defensa del dere-cho del justiciable. En derecho ambiental el justiciable puede ser: una persona humana, un grupo de personas humanas, la comunidad o la sociedad, una persona jurídica privada, una persona jurídica pública. Si retomamos la “justicia expletiva” como “la que da a cada cual lo que por ley o derecho se le debe”, te-nemos: el derecho subjetivo constitucional de todo menor, a vivir en condiciones ambienta-les que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado (Art. 34 Cn.); recordemos, menor es, en primera línea, el no nato (Art. 1 Inc.2 Cn.). También tenemos el derecho de toda persona humana a desenvolverse en condiciones ambientales que no le afecten su salud y su bienestar, para lo cual el Estado está obligado a contro-lar la calidad de los productos alimenticios y esas condiciones ambientales. (Art. 69 Inc. 2º. Cn). De igual manera, hemos reconocido en jurisprudencia constitucional, el derecho de cada persona a un ambiente sano, en tanto el Estado está obligado a proteger los recursos naturales y el medio ambiente para garantizar el desarrollo sostenible, el cual im-plica el mejoramiento de nuestra calidad de


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vida. (Art. 117 Inc. 1º. Cn.). Lo mismo puedo decir respecto del derecho que toda perso-na tiene de acceder a los recursos naturales, en tanto es de interés social su protección, con servación, aprovechamiento racional, res tauración o sustitución (Art. 117 Inc. 2º. Cn.). Este marco constitucional es suficien-te fundamento para afirmar, afirmación perso-nal, que existe abundante materia prima a ser utilizada en la proyección de un ordenamiento jurídico procesal para las causas ambientales que han de conocer y resolver los futuros tribunales ambientales o los que tengan esta competencia especializada.

Desde hace más de doce años en nuestro país, se comenzó a ver la necesidad de lega-lizar la tutela judicial en materia ambiental. Como escribí hace cuatro años, en un breve ensayo publicado en la Revista del Consejo Nacional de la Judicatura, el ensayo es sobre los Tribunales Ambientales en El Salvador. Continúa siendo un honor que, el prestigia-do Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad “Doctor José Matías Delgado” publicó después mi breve ensayo en el ANUA-RIO – Diciembre 2007 Número uno. Repito, al igual como afirmé en ese trabajo, afirmo hoy que El Salvador, a Febrero del 2010, no cuenta con Tribunales Ambientales, es decir, con juris-dicción para que los funcionarios respectivos conozcan en causas ambientales. En el mismo ensayo afirmo que las referencias sobre Proce-dimiento Judicial y Jurisdicción, que aparecen en la Ley de Medio Ambiente y que entró en vigencia en 1998, se basaron en un abuso del legislador por cuanto no apareció la propues-ta de la Corte Suprema de Justicia, tal como

lo dispone el Art. 131 N° 31 Cn.; además, se supeditó a la existencia legal y operatividad futura de unos Tribunales Agro-Ambientales que hasta el día de hoy no existen. Como si fuera poco, al introducir como transitoria una competencia de Tribunales que conocen en materia civil, para conocer de infracciones cometidas a la Ley del Medio Ambiente y sus reglamentos, afirmé y justifiqué que toda esa referencia es letra muerta y con claros visos de reñir con disposiciones constitucionales, y con la doctrina del derecho procesal.

Mi preocupación de hoy, de ahí el pre-sente trabajo, radica en que considero nece-saria, desde hace varios años, la tutela judicial ambiental, para mejorar y dar im pul so mayor a una vivencia como Estado De mocrático Constitucional de Derecho y garantizar el de-sarrollo sostenible.

La necesidad a la que me refiero, se fundamenta en una realidad nacional cuyas manifestaciones penosas, a mi criterio, son: a) La vigencia, desde 1998, de la Ley del Me-dio Ambiente (ley marco), cuyo texto tal cual redactado, no permite aplicación efectiva en materias fundamentales, como por ejemplo, en lo que respecta a la responsabilidad del Consejo de Ministros de dictar una política nacional del medio ambiente, revisable cada cinco años; b) No ha permitido la efectiva actuación del Sistema Nacional de Gestión de Medio Ambiente, con la coordinación del Ministerio del Medio Ambiente; c) No ha permitido una efectividad del procedimiento administrativo sancionatorio frente a con-ductas que producen contaminación y frente


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a las infracciones ambientales; d) Carece del debido proceso para hacer efectivas las repa-ra ciones, las compensaciones y las indem niza-ciones, por daños al medio ambiente, a favor del sistema y en beneficio del Estado y de los particulares, en su caso; e) En lo medular no ha sido efectiva, como las circunstancias lo requie-ren, para que el Estado pueda proteger los re-cursos na turales y el medio ambiente (Art. 117 Cn.)1, menos aún, el derecho de toda persona a un medio ambiente sano. Explicar, desde mi óptica, cómo cada una de esas manifestaciones no permiten una res puesta esperada de las en-tidades públicas admi nistrativas por parte de la población en general, que es víctima en su salud y su cali dad de vida, implicaría un extenso estudio por separado. Más adelante sintetizo la justifi ca ción de la intervención de los jueces competentes, para minimizar la victimización ambiental de la población.

NECESIDAD DE UNA LEGISLACION PROCESAL AMBIENTAL

La referida Ley del Medio Ambiente, ley marco, es esencialmente de naturaleza admi-nistrativa, al igual que muchas otras leyes am-bientales. En todas ellas, las competencias ad-ministrativas están distribuidas en el Consejo de Ministros, Ministerio del Medio Ambiente, Ministerio de Agricultura; en otros Ministerios del Órgano Ejecutivo para cuestiones puntuales, de apoyo a la gestión administrativa ambiental. Las leyes casualmente ambientales, también

de naturaleza administrativa, tales como: el Código de Salud y el Código Municipal, le otorgan competencias al Ministerio de Salud Pública y a los Concejos Municipales, respec-tivamente. Ahora bien, soy del criterio que la materia ambiental, ni se refiere exclusiva-mente a intereses colectivos y las actuaciones de la Administración Pública, tampoco se re-duce a intereses de particulares en cuanto a responsabilidad civil con enfoque del Código Civil. No debe estudiarse el derecho ambiental con mentalidad sectorialista, por la razón de que tiene cobertura compleja: sistémica; con-ductas y relaciones humanas al interior de un país determinado; en el espacio de los países fronterizos; al interior de una región; más allá también, de un continente; más allá, es decir, el sistema del globo terráqueo. Todo aquél que cree que el Derecho Ambiental es una discipli-na jurídica más, que suma a las restantes den-tro del ordenamiento jurídico, preexistente, no comprende lo que es el Medio Ambiente como sistema nacional, regional, continental y global. Esta dimensión, desde luego, obliga a los aplicadores de justicia, de todas las compe-tencias, a poner mayor atención, al momento de analizar hechos, valorar la prueba y al mo-mento de dictar sentencia debidamente moti-vada; mayor atención, al principio procesal de vinculación a la Constitución, Leyes y demás normas. Art. 2 (CPC y M) que literalmente dice en su Inc. 1º. “Los jueces están vinculados por la normativa constitucional, las leyes y demás

1 “Es deber del Estado proteger los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del medio ambiente, para garantizar el desarrollo sostenible. Se declara de interés social la protección, conservación, aprovechamiento racional, restauración o sustitución de los recursos naturales, en los términos que establezca la Ley. Se prohíbe la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos.”


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normas del ordenamiento jurídico, sin que puedan desconocerlas ni desobedecerlas”

Para mejor comprensión, hagamos me-moria del desarrollo de nuestro ordena miento jurídico, que, desde luego tiene su base en las corrientes filosóficas y jurídicas europeas. El Derecho Común, concretizado en su vigencia con el Código Civil, a partir del año 1860, ha venido siendo reducido en su contenido, en la medida en que fue creciendo el Estado y sus responsabilidades. En la primera etapa, hubo necesidad de nuevas leyes, las de corte admi-nistrativo, como parte de la responsabilidad y competencia públicas (Intervencionismo del Estado). El mismo Derecho Agrario, despren-dido del Derecho Civil, generó variada legisla-ción agraria. También surgió el Derecho Mer-cantil y la legislación mercantil, debido a que la mayoría de actos y contratos patrimoniales se masificaron; el Código de Comercio y otras leyes afines representan al Derecho Mercan-til como una disciplina jurídica nueva, que se desprende del Código Civil. Por otro lado, en la medida en que se reconoció en la Constitución de la República que las relaciones entre tra-bajador y patrono no son de naturaleza civil, ni mercantil, nace el Derecho del Trabajo, las leyes laborales, tenemos hoy el Código de Tra-bajo con normativa sustantiva y adjetiva. Una cuarta etapa, en la medida en que compren-dimos que las relaciones fami liares no son de corte civilista, siendo constitucionalmente reconocida la familia, como la base fundamen-tal de la sociedad y que tendrá la protección del Estado, hace poco dimos nacimiento al Código de Familia, habiendo éste derogado

muchas disposiciones del Código Civil. Nace el Derecho de Familia con la ley sustantiva y con la ley procesal. Y, como un eje transversal, de las anteriores disciplinas jurídicas, también de origen internacional, surgió la disciplina de los derechos humanos. Antes de todo ello, se trataba a la persona humana y sus relaciones interpersonales y frente al Estado, con crite-rio civilista. Lograda su elevación a categoría constitucional e inter nacional, se formalizó en nuestro país la institucionalización de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, con su Ley Orgánica; y su cada vez mayor incidencia en la vida individual, colecti-va y la actividad del Estado.

— El derecho ambiental, que nace como disciplina jurídica en sede de la ONU, hace aproximadamente treinta y siete años, co mienza su realidad salvadoreña, concre ta-mente en el año 1998, veintiséis años des-pués; con la Ley del Medio Ambiente. A mi cri-terio, signo claro de nuestro lento desarrollo como país. Esta tardanza y lentitud, son quizá los factores principales que no han permiti-do que muchas personas tomen conciencia intelectual suficiente del letargo institucional en materia ambiental, en efecto, como adver-tí, para algu nas personas el derecho ambien-tal es una disciplina jurídica más; peor aún, afirman algunos, que el derecho humano a un medio ambiente sano, no merece una tutela judicial. Por el contrario, al Derecho Ambiental en la doctrina y en las relaciones internaciona-les se le considera como la disciplina jurídica más globalizada, eje transversal de las demás disciplinas jurídicas. Pero cuidado, se trata de


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una disciplina jurídica, que involucra tanto a la persona humana como ente individual y como formando parte de la comunidad; también a las personas jurídicas privadas; también a las entidades públicas administrativas, a las enti-dades del Ministerio Público. Así también, al órgano Judicial.-

Entiendo entonces, que la aplicación de la normativa jurídica, con miras a hacer justicia a caso concreto, sólo se puede lograr mediante sentencia judicial. En efecto, no es lo mismo una resolución administrativa que una resolución dictada por la autoridad judi-cial que goza de independencia al momento de dictarla. “La Ley y el Derecho solo tienen significado y fuerza real cuando tienen a su disposición la posibilidad de un pronuncia-miento judicial que haga efectiva su conse-cución” “(Otto Bahar-1864 obra “El Estado de Derecho”). La Sala de lo Constitucional de la Corte Su pre ma de Justicia localizó el derecho de acceso a la jurisdicción en los Arts. 11, 15 y 172 de nuestra Constitución; lo definió como el derecho que toda persona tiene a acceder a los tribunales —a través de las vías legalmente establecidas— para la defensa de sus demás derechos, con el propósito de obtener una resolución motivada y fundada en derecho “(S. 25 feb. 1999, Amparo 384/97). En dicha sentencia se determinó, como uno de los as-pectos esenciales que comprende el de recho de acceso a la jurisdicción, “que en el proceso, se concede a las partes la posibilidad de ejer-cer todos los derechos, obligaciones y cargas procesales que el mismo implique, para que, desde su propia posición, pueda defender

sus derechos”. Esto tiene relación con que el Estado debe proteger: a) la salud de las per-sonas; b) el derecho de los menores a vivir en condiciones ambientales adecuadas, para su desarrollo integral; c) también los recursos na-turales, también el medio ambiente. Tra tados internacionales, ratificados por El Sal vador, crearon el derecho de toda persona humana a un medio ambiente sano; también a tener acceso, en forma equitativa, a los recursos naturales renovables (agua, aire, suelo). Más adelante me explico con algunos detalles.

— Ahora bien, retomando la naturaleza compleja y globalizada del derecho am biental, es fácil entender que la tutela judicial ambien-tal no debe, por motivo alguno, asimilarse a la tutela de los derechos civiles o estudiarse des-de la visión civilista. En el derecho Ambiental estamos frente a derechos subjetivos, cierto, pero en relación con intereses principalmente colectivos, de intereses sociales, de intereses nacionales, de intereses regionales, de intere-ses continentales e intereses globales, de la hu manidad presente y sus compromisos con las venideras generaciones (interge ne racio-nales). En el Derecho Ambiental la dimensión es ambiental, DIMENSION AMBIENTAL: “Estre-cha relación que debe existir entre el ambien-te y el desarrollo, indica una característica que debe tener todo plan de desarrollo, bien sea local, regional o global, y que se expresa en la necesidad de tener en cuenta la situación ambiental existente y su proyección futura, incorporando elementos de manera integral en el proceso de planificación y aplicación


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práctica”2. En el Derecho Ambiental la “cosa” o bien del derecho civil, pertenece y se ma-neja como parte de un sistema (local, nacio-nal, regional o global). “MEDIO AMBIENTE: El Sistema de elementos bióticos, abióticos, socioeconómicos, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con los individuos y con la comunidad en la que viven, determinando su relación y sobrevivencia, en el tiempo y en el espacio”.3 La doctrina de las ciencias econó-micas ambientales (economía eco ló gica), nos ilustra: “El crecimiento implica un incremento en tamaño y volumen, expresa un fenómeno cuantitativo, mientras que el desarrollo al pro-curar la relación y alcances de las potencialida-des humanas es un fenómeno cualitativo”. “El desarrollo socioeconómico en esencia es de-sarrollo humano”. ¿A qué viene esta relación? Resulta que, el ser humano es el núcleo del sistema ambiental. En efecto, el derecho am-biental pretende garantizar al ser humano su acceso a un medio ambiente, sano, apropiado, que le permita una cada vez mejor calidad de vida. El derecho civil únicamente podría garan-tizar el dominio al patrimonio privado de una persona natural o jurídica en particular; esta es una dimensión reducida. Observemos lo si-guiente: el derecho civil protege al propietario de un inmueble rústico que contiene arboles maderables y frutales; en cambio el derecho ambiental protege a la comunidad, en su de-recho a disfrutar de los servicios ambientales que prestan esos árboles (protectores del oxi-geno, del recurso hídrico, del clima, del paisaje

natural). Hay más: para el mejoramiento de la calidad de vida de las presentes y venideras generaciones, el derecho ambiental protege los recursos naturales que interactúan en ese inmueble rústico (aguas superficiales y sub-terráneas, flora, fauna, diver sidad biológica, atmósfera, recursos pétreos). Concretamente: el derecho ambiental protege el patrimonio de la comunidad, constituido en los recursos na-turales. Por lo mismo, protege el derecho de acceso de toda persona natural a los recursos naturales.

Sirvan esos dos ejemplos, por hoy, para que sean examinados a la luz de la dimensión ambiental. Desde esa dimensión, es fácil com-prender que tanto la normativa sustantiva como la normativa procesal, para hacer efec-tiva la tutela judicial ambiental, requieren en nuestro país de un cuerpo legal sustantivo y procesal especial con principios ambientales, para ser aplicado por jueces y tribunales espe-cializados; si ello no fuere posible aún, necesa-riamente deberá ser aplicado por deter minadas autoridades judiciales, previa y debida capa-citación en la doctrina y en la legislación del Derecho Ambiental, incluida la de los tratados internacionales sobre la materia. El contenido de esa nueva ley (judicial), me refiero a las ma-terias para las causas ambientales, debe ser variado, lo más incluyente posible para garanti-zar una tutela judicial de intereses del Estado, de la sociedad, de grupos sociales, también de personas particulares.

2 Art. 5 Ley de Medio Ambiente.3 Art. 5 Ley de Medio Ambiente.


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Preciso hacer una aclaración. En ningún momento estoy afirmando que el Código Civil es obsoleto. En su origen quedó corto para combinarse con el futuro derecho am biental. Afortunadamente en los últimos años experi-mentamos un gran avance con el auxilio trans-versal del derecho ambiental. Me refiero a la reforma del Art. 574, en el año 2004. Trans-cribo el texto de la disposición profundamente modificada: “Art. 574.- El Mar Adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas, medidas desde la línea de base, es mar territorial y de dominio nacional y la soberanía se extiende al espacio aéreo suprayacente, así como al lecho y al subsuelo de ese mar; pero para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos adua-neros, fiscales, de inmigración o sanitarios. El Salvador ejerce su jurisdicción sobre la zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.

La zona de mar adyacente que se extien -de más allá del mar territorial hasta las dos-cientas millas marinas contadas desde la línea de base, se denomina zona económica exclu-siva, en la cual El Salvador ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y la explotación económica de esa zona.

El Estado ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental e insular para

fines de conservación, exploración y explota-ción de sus recursos naturales; la plataforma conti nental salvadoreña se extiende hasta las doscientas millas marinas de conformidad con el derecho internacional.

Además a El Salvador le corresponde toda otra jurisdicción y derechos previstos en el derecho internacional con relación a la zona económica exclusiva y a la plataforma conti-nental e insular.

Las aguas del Golfo de Fonseca son aguas territoriales y su régimen jurídico espe-cial es el de una bahía histórica con caracteres de mar cerrado de conformidad al derecho in ternacional, la práctica y acuerdos entre los Estados.

Cualquier delimitación de aguas solo podrá llevarse a cabo por medio de tratado celebrado entre los Estados ribereños de las zonas concernientes.”

Me detengo en este tema, a mi crite-rio trascendental, consciente que requiere un análisis más profundo, pero con ello pretendo también convencer a los Abogados en ejer-cicio y a los aplicadores de justicia, que el or-denamiento jurídico salvadoreño, incluyen do el derecho común, está cambiando precisa-mente para garantizar el desarrollo sostenible (Art. 117 Cn.). Debo afirmar que si no hubiera nacido el derecho ambiental en instancias internacionales, la reforma Art. 574 C.C., no habría ocurrido. Así lo considero, en primer lugar porque el legislador, en el considerando IV del Decreto que dio vida a la reforma (D. L. N° 512- 11 Noviembre 2004-D.O: 236 del


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17 de diciembre del 2004), fundamenta que es conveniente y de interés nacional adecuar al nuevo Derecho del Mar (1982- Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar), los contenidos del Art. 574 del Código Civil. En segundo lugar, porque precisamente la referida Convención forma parte del dere-cho ambiental internacional, prio ridad en lo que concierne a la protección de los recursos naturales del mar y subsuelo marino en el glo-bo terráqueo. Agrego: en la parte final del Art. 1 de la Ley del Medio Ambiente (Ley Marco), se establece como uno de los objetos de esta misma el de “asegurar la aplicación de los tra-tados o convenios inter nacionales celebrados por El Salvador en esta materia”. Veamos tam-bién enseguida como el Art. 574 C.C. (refor-mado), desarrolla el mandato constitucional contenido en el Art. 117 Cn. (protección de los recursos naturales y declaración de interés social la protección, conservación, aprovecha-miento racional, etc., de los mismos).

Hago un paréntesis: con lo antes escrito y lo que continua, estoy en todo momento tra-tando de justificar mi propuesta en el sentido de que nuestro país requiere de una especial legislación sustantiva y procesal para hacer efectiva la tutela judicial ambiental, debido a que la actual ley procesal civil ya no responde a la realidad nacional, en especial, al sistema nacional del medio ambiente. Por el contrario, lo abordo con algunos detalles más adelante, el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil

contiene una apertura moderna hacia la tutela judicial ambiental.

Observo además, que el inciso prime-ro del Art. 574 C.C., (reformado en el 2004), como parte del Título II (L. II).- De los Bienes Nacionales. Establece que el mar territorial (12 millas marítimas) es de dominio nacional, es decir, de propiedad del Estado de El Salva-dor. Que la soberanía estatal se extiende al es-pacio aéreo suprayacente, así como al lecho y el subsuelo de ese mar. Respecto del Subsuelo en este punto, el Código Civil, con la reforma, se adecúa a la Constitución (1983), en el Inci-so tercero del Art. 103, Inciso 3°; disposición que pertenece al título V –Orden Económico. Me refiero al subsuelo, que pertenece al Estado. Esto último necesariamente lo vamos a relacio-nar con: los elementos socio-económicos del siste ma ambiental, así también con el desarrollo económico, que es uno de los elementos del desarrollo sostenible,4 el cual será garantizado mediante el cumplimiento, por parte del estado, del deber de proteger los recursos naturales y el medio ambiente (ver Art. 117 Cn.). Por su parte, el inciso segundo del reformado Art. 574 C.C., establece que la zona del mar adya-cente (hasta las 200 millas marinas), se deno-mina zona económica exclusiva, “en la cual El Salvador ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar,….” El inciso tercero, agrega:

4 Art. 5 L.M.A..- Desarrollo Sostenible: Es el mejoramiento de la calidad de vida de las presentes generaciones, con desarrollo económico, democracia política, equidad y equilibrio ecológico, sin menoscabo de la calidad de vida de las generaciones venideras.


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“El Salvador ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental e insular para fines de la conservación, exploración y explotación de sus recursos naturales.” Con lo anterior quiero reafirmar que el derecho civil (derecho común) salvadoreño, debe ser estudiado y aplicado desde la visión moderna, la dimen-sión ambiental. Como sabemos, el mismo Art. 574 (reformado), nos orienta en ese sentido, en tanto pertenece al cuerpo normativo total del Código; un tanto es ley nueva dentro de ese mismo cuerpo legal; por fin, contiene tér-minos o palabras como “recursos naturales”5, que tienen una definición en la Ley del Medio Ambiente, es decir, su significado legal (Art. 20 C.C.) . A partir de la institucionalización del Juez ambiental, se cuidará éste de aplicar el Código Civil, impactado por el eje transversal del derecho ambiental. Los jueces actuales, no deben dejar de aplicar el Código sin la dimensión ambiental reflejada en el Art. 574 reformado.

El jurista ambiental Postiglione nos refres-ca la memoria, sorprendentemente: “la idea romana de res commun omnium conquista un relieve no de tipo patrimonial, pero que indi-vidualiza una nueva relación jurídica del todo nueva; los recursos naturales, prescindiendo de su pertenencia, son prote gidos jurídicamente en su mismo ser, en su existencia como tales, en su identidad, en su cualidad, porque pueden servir a la vida de la comunidad (la calidad del agua, del aire, del mar, etc.”). Por su parte el ju-rista ambiental J. Jordano Fraga, nos previene:

“Hay que prescindir del dato de la titularidad, o de la pertenencia, de los recursos naturales, que en unos casos se hallará referida a los particulares, como puede suceder con el sue-lo, y en otros se tratará de bienes de dominio público, como ocurre con el agua o las costas.”

En ese orden, los aplicadores judiciales, en lo referente al ejercicio de la función juris-diccional, “están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes.” (Art. 172 Inc. 3° Cn.). Por lo mismo, aún en el caso de que no se dic-tara por hoy la nueva ley sustantiva y procesal ambiental, perfectamente podría hacerse un esfuerzo legislativo, en el sentido de introducir las ampliaciones que requieren tanto el Código Civil como el Código de Procedimientos Civiles, y el Código Procesal Civil y Mercantil, lo mismo que la Ley Orgánica Judicial en lo tocante a las competencias en materia ambiental. Sin per-juicio de que, el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil (C.P.C.M.), con vigencia programada para el presente 2010, como una novedad, le da cabida al principio procesal de la vincula-ción de los jueces a la Constitución, Leyes y demás normas (Art. 2), advirtiendo que estos aplicadores no pue dan desconocerlas ni des-obedecerlas. El nuevo Código Procesal, tam-bién da cabida, al excepcionar la finalización anticipada del proceso en los casos que la ley prohíba la disposición de las pretensiones o la limite por razones de orden público, de interés general, de protección de menores y terceros (Art. 126 C. P C. M.). En relación a lo mismo, el nuevo Código Procesal impone al tribunal la

5 Art. 5 L.M.A..- Recursos naturales. Elementos naturales que el hombre puede aprovechar para satisfacer sus nece-sidades económicas, sociales y culturales.


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obligación de negar la homologación de una transacción judicial, es decir de un acuerdo o convenio entre las partes, en aquellos casos en que entienda que la transacción no es con-forme a la ley o se realiza en perjuicio de ter-ceros (Art. 132 C.P.C.M). Dispone también que no podrá intentarse la conciliación respecto de las materias que den origen a: los procesos en que estén interesados el Estado y las demás administraciones públicas; aún en el caso de que intervengan junto con personas privadas, los procesos en que estén interesados los inca-paces, por ejemplo los menores (Art. 34 Cn.); en general los procesos que no puedan ser ob-jeto de dicho trámite, por establecerlo la ley, y los que se promuevan sobre materias no sus-ceptibles de transacción ni compromiso (Art. 247 C.P.C.M.). Respecto de la tran sacción en la audiencia preparatoria (Art. 294 C.P.C.M.), no habrá lugar a la homologación del Juez en los casos siguientes: fraude de ley o abuso de de-recho; si versa sobre derechos indispensables, si compromete el interés público o el de menores, o se realiza en perjuicio de tercero. Para finalizar, en el Art. 448 (C.P.C.M), se regula la potestad del Juez consistente en eximir de la prestación de caución al solicitante de medidas cautela-res, “en especial en aquellos casos en que la pretensión planteada implique, junto a la defen-sa de un interés particular, las defensa de intere-ses generales, colectivos o difusos,… como los de la protección del medio ambiente”. Vemos entonces, que el nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, ha sido mejorado con el auxilio transversal del derecho ambiental. Hay mu-cho por hacer en materia legislativa, así como en la función de los aplicadores judiciales.

Afirmo, estamos muy cerca de la tutela judi-cial ambiental, relacionada con: la soberanía del Estado respecto de los recursos naturales del país; el derecho de los menores a un me-dio ambiente sano; la protección del interés público o interés social (recursos naturales); el interés de terceros (la comunidad y su patrimonio ambiental; los intereses colectivos y difusos; etc.)

Reafirmo mi propuesta de derogatoria de todas las disposiciones de la Ley del Medio Ambiente relativas al “PROCEDIMIENTO JUDI-CIAL”, desde el Art. 99 al Art. 104 incluido. Así también, la derogatoria del Art. 111, que vino a confundir más, con visos de inconstituciona-lidad y con una redacción contraria al derecho procesal. Considero se impone una nueva legislación especial como cuerpo legal sepa-rado. No descarto la necesidad, de reforma, en lo pertinente del Código Civil para permitir que el auxilio del eje transversal del derecho ambiental sea más efectivo con la vigente nue-va ley procesal civil y mercantil. En esta nueva legislación se establecerían con claridad la materia ambiental aplicable por los jueces y tribunales ambientales. La alternativa sería la de darle competencia ambiental a los actuales tribunales que conocen en materia civil.

Consciente de la inoperancia del derecho cuando se deja su aplicación a criterios que no son judiciales, no cabe duda que la principal función del juez es expresar concretamente el derecho mediante su palabra: la sentencia. Piero Calamandrei nos ilustra: “El derecho mientras nadie lo perturba y lo contrasta, re-


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sulta invisible e impalpable, como el aire que respiramos; inadvertido como la salud, cuyo valor solo se conoce cuando nos damos cuen-ta de haberla perdido. Pero cuando el derecho es amenazado o violado, descendemos entonces del mundo astral en que reposaba en forma de hipótesis al de los sentidos, se encarna en el juez y se convierte en expresión concreta de voluntad operante a través de su palabra”.

EL INTERÉS EN JUEGO EN EL PROCESO JUDICIAL AMBIENTAL

Retomando la doctrina general de nuestra disciplina, el Derecho, prefiero no dejar un vacío que pudiera dar pauta a mu-cha crítica. Quizá no sea necesario escribir o transcribir lo que hemos estudiado en mu-chas obras de insignes juristas. Me veo, sin embargo, en la necesidad de fundamentar mejor sobre el tema del interés o los intereses que estarían en juego en el juicio ambiental. El insigne jurista Couture (Fundamentos de Derecho Procesal), nos enseña que existe proceso judicial toda vez que ante el juez se desenvuelven progresivamente una secuencia o serie de actos, con el objeto de resolver, mediante su juicio de autoridad, cierto con-flicto de intereses sometido a su decisión. Trans cribo: “Genéricamente, aún antes de que se plantee una contienda, habrá proceso judicial toda vez que una persona ejerza su de-recho de acudir ante los tribunales a plantear un problema jurídico concreto, teniendo el Tribunal requerido el deber de decidir sobre su planteo.” (Código Procesal – Uruguay – Revista Uruguaya de Derecho Procesal – 2, 2006). Me

basta lo antes transcrito para continuar con la definición de “interés público” o “interés so-cial”, como la utilidad, conveniencia o bien de los más ante los menos, de la sociedad ante los particulares, del Estado sobre los súbditos. Entonces, al aceptar como válida en exclusi-va la definición de “medio ambiente” (Art. 5 LMA), nos encontramos, en un primer intento, con que es de nuestro interés individual y prin-cipalmente de interés social o público, la pre-servación y mejoramiento de la interac tuación entre los cinco elementos del sistema ambien-tal, en el tiempo y en el espacio, por la simple y compleja razón de que cada uno de nosotros así como también la sociedad organizada a la que pertenecemos, somos los entes principa-les del sistema y no podríamos sobrevivir sin esa interacción. Diría, consecuente, que se denotan tanto un interés individual como un interés social. El Derecho Ambiental, su pro-pósito principal, garantiza la convivencia social pacífica, en la medida en que se cumplen las condiciones mínimas para que el sistema am-biental funcione lo mejor posible. Para lo cual son indispensables: una adecuada normativa jurídica, es decir, una normativa que tenga como base la dimen sión ambiental (defini-ción legal – Art. 5 L.M.A.), así como la orien-tación de unos principios específicos. A mi criterio, suficiente orientación está dada en los principios que fundamentan “la política nacional del medio ambiente” (Art. 2 L.M.A.). Voy a relacionar lo anterior con el texto cla-ro del Art. 4 de la Ley del Medio Ambiente: “Se declara de interés social la protección y mejoramiento del medio ambiente. Las instituciones públicas y municipales, están obligadas a incluir, de forma prioritaria


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en todas sus acciones, planes y programas, el componente ambiental. El Gobierno es responsable de introducir medidas que den una valoración económica adecuada al medio ambiente acorde con el valor real de los re-cursos naturales, asignando los derechos de explotación de los mismos de forma tal que el ciudadano al adquirirlos, los use con respon-sabilidad y de forma sostenible.” Puedo afir-mar que el marco fundamental de esta dispo-sición nos lo da el Art. 117 de la Constitución de la Republica.

Un segundo intento para acercarme al doble interés del Derecho Ambiental, lo en cuentro en lo definido legalmente como “contaminación”, como “La presencia o intro-ducción al ambiente de elementos nocivos a la vida, la flora o la fauna, o que degraden la calidad de la atmósfera, del agua, del suelo, o de los bienes y recursos naturales en gene-ral, conforme lo establece la ley.” En efecto, aparece, aquí en el trasfondo, el interés indi-vidual de que tal nocividad o degradación no ocurran, y si ocurren, el interés de que desapa-rezcan. Con mayor trascendencia se percibe, de igual forma, el interés público, frente al deber del Estado de proteger el sistema (Art. 117 Cn.).

Un tercer intento. En tanto que para el proceso judicial debe existir un derecho de acción después del interés legítimo, me refie-ro hoy al derecho subjetivo constitucional de los menores de edad (Art. 34 Cn.), de vivir en condiciones ambientales que les permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la pro-tección del Estado. Aquí encuentro el interés jurídico de los representantes de los menores,

con legitimidad para actuar procesalmente; pero también el interés del Estado como ga-rante protector del derecho subjetivo ambien-tal de los menores.

En ese orden, para las causas am bien-tales, no es difícil comprender que el proceso judicial ambiental tiene suficiente fundamen-to jurídico como para convertirse en un cada vez más amplio instrumento de tutela judicial del medio ambiente, al servicio de la persona humana y al de la sociedad en general. Puedo agregar, que también los mayores de edad gozamos de un derecho humano a vivir en un medio ambiente sano. La categorización de de-recho constitucional por vía deber del Estado (Art. 111 Cn.), lo mismo las declaraciones en algunos tratados que son ley de la Repu blica, sustentan mi afirmación.

— Con esa referencia pretendo, voy a insistir, convencer a los estudiosos del der e-cho, de que el proceso judicial ambiental pue-de y debe utilizarse para muchas otras cues-tiones más allá de la acción de responsabilidad civil proveniente de daños al medio ambiente. Sobre este punto, continúo estudiando para ampliar mi propuesta a futuro y con optimismo.

— Llama la atención el texto del Art. 66 del Código Procesal Civil y Mercantil, de apli-cación supletoria a procesos distintos del civil y mercantil. Prefiero transcribirlo, nos abre la mente. “Art. 66. Tendrán legitimación como parte en un proceso los titulares de un derecho o un interés legalmente reconocido en relación con la pretensión”.----“También se reconocerá legitimación a las personas a quienes la ley permita expresamente actuar en el proceso


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por derechos o intereses de los que no son titulares”

— Por el momento solo me resta agre-gar que los procesos judiciales ambientales, considero debe entenderse, son del tipo de procesos en los que, además del interés de los intervinientes, existe un indudable interés de la sociedad en que los sujetos interactúan en la sobrevivencia del sistema ambiental; de manera que si se produce una infracción a la normativa ocurre algo parecido a una “onda expansiva” que alcanza a otros sectores indirectamente vinculados a ellos provocando perjuicios, no sólo puramente económicos, sino también y por consecuencia sociales de grave entidad.-

MATERIA AMBIENTAL PARA CAUSAS AMBIENTALES

Haciendo caso omiso de lo que dispone la Ley del Medio Ambiente, propongo que la nueva ley sustantiva y procesal para la tutela judicial efectiva ambiental, debe abarcar por lo menos las siguientes materias: 1) Algu nas medidas preventivas, relacionadas con deter-minadas infracciones ambientales tipifi cadas en la Ley del Medio Ambiente. 2) Las respon-sabilidades jurídicas ambientales por acciones y omisiones deteriorantes del medio ambiente o algunos de sus elementos. 3) Las responsabi-lidades jurídicas ambientales, por daños cau-sados a particulares en su salud, en su calidad de vida, y en su patrimonio, como resultado de acciones y omisiones deteriorantes del medio ambiente. 4) Las me didas preventivas que por orden judicial deben tomar personas naturales y

jurídicas, para evitar mayor deterioro ambien-tal y riesgos a la vida y a la calidad de vida de las personas. 5) La anulación judicial, en determinados casos, de permisos ambientales de construcción y de permisos municipales re-ferentes a la urbanización. 6) La judicialización ambiental del pago de indemnización a favor del Estado y de los particulares en el caso de algunos delitos relativos a la naturaleza y el medio ambiente. 7) En este numeral incluyo las materias que necesariamente van a ser extraídas de lo que por hoy constituyen an-teproyectos de leyes, en estudio y discusión aparentemente finales, en las comisiones res-pectivas de la Asamblea Legislativa. En primer término, estoy convencido que la futura Ley de Ordenamiento y Desarrollo Territorial apor-tará importante materia para el proceso judi-cial ambiental. En segundo término, la futura Ley de Aguas o Ley de Protección del Recurso Hídrico, aportará también materia nueva para el proceso judicial ambiental. En efecto tanto el territorio nacional como el recurso hídrico, pertenecen al sistema ambiental, por ende, deben ser regulados en buena medida, por el derecho judicial ambiental.

Todas las anteriores y otras más po-drían ser materia de causas ambientales bajo com pe tencia de tribunales ambientales. Me limitaré a escribir algunos lineamientos, para cada caso. I) Por ejemplo, respecto de algunas infracciones ambientales. Es de conoci miento generalizado que en nuestro país, el Ministerio del Medio Ambiente no abre procedi mientos sancionatorios para imponer sanciones a los


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titulares de obras y proyectos iniciados o que estén funcionando sin el correspondiente permiso ambiental. Me refiero a la infracción ambiental del lit. (a) del Art. 86 de la Ley del Medio Ambiente (“Iniciar actividades, obras o proyectos sin haber obtenido el permiso ambiental correspondiente”). Justifico que esta infracción pase a conocimiento de los jueces y tribunales competentes, por cuanto esas acciones que infringen la ley ambiental, presumiblemente van a poner en peligro al medio ambiente, o algunos de sus elemen-tos, a la salud de las personas o la calidad de vida de las personas. La parte actora, por denuncia, por aviso o por mera información, previa investigación, sería el Fiscal General de la República en defensa de los intereses del Estado y de la Sociedad. La pretensión ligada a las sanciones, podría ser que el Juez imponga una multa y dicte una orden de clausura tem-poral o definitiva de las actividades, obras o proyectos, también, la demolición de lo cons-truido. No nos debe sorprender, pues frente a intereses patrimoniales ya el Código Civil estableció la responsabilidad por riesgo. Solo que, en mi propuesta el riesgo es de naturaleza ambiental (intereses de la comunidad); y en la persona humana, por incumplimien-to de una medida de prevención ambiental (prevención de daños a patrimonio de la co munidad y a la salud pública). - II) El nú-mero dos se refiere a las responsabilidades jurídicas ambientales por acción u omisio-nes deteriorantes al medio ambiente o al-gunos de sus elementos. Ocurre que el Art. 85 de la Ley del Medio Ambiente; dispone: “Art. 85.- Quien por acción u omisión, realice

emisiones, vertimientos, disposición o descarga de sustancias o desechos que puedan afectar la salud humana, ponga en riesgo o causare un daño al medio ambiente, o afectare los pro cesos ecológicos esenciales o la calidad de vida de la población, será responsable del hecho come tido o la omisión, y estará obli-gado a restaurar el medio ambiente o ecosis-tema afectado. En caso de ser imposible esta restauración, indemnizará al Estado y a los particulares por los daños y perjuicios causa-dos.” Determina la obligación de indem nizar al Estado, caso de ser imposible la restauración del medio ambiente o ecosis tema afectado. El obligado a restaurar o a indemnizar es el responsable de la acción u omisión de la con-taminación. Cabe traer de nuevo a Postiglione, quien nos ilustra, así: “Entre las innovaciones normativas más importantes producidas: la aparición de la categoría de daño ambiental, que presupone el concepto de ilícito ambien-tal, como “aquel perjuicio (reversible o irrever-sible), causado a las personas, a los animales, a las plantas, y a otros recursos naturales (agua, aire, suelo), y a las cosas, ocasionado directa o indirectamente mediante cual quier actividad dolosa o culposa, consistente en una ofensa al derecho al am biente, que algún ciu-dadano ejerce, indivi dual o colectivamente, ya se encuentre en el territorio donde se ejerce el daño ya se encuentre dondequiera que sea en la colectividad nacional”.- Si profundi za mos un poco, con auxilio de los científicos y téc nicos, nos daremos cuenta que los ecosistemas muy excepcionalmente pueden restaurarse después de ser contaminados: dejan de ser ecosistemas; su descontamina-


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ción es cien tí fica mente imposible. En este caso, surge la obligación de indemnizar. Prefie-ro identificar la indemnización ambiental a la responsabilidad ambiental y no, a la responsa-bilidad civil, pues mientras esta consecuencia jurídica responde al patrimonio particular, la primera responde a un patrimonio comunita-rio o de la comunidad; y, la persona humana vive en comunidad.

Considero que, si al derecho civil le inte-resa el daño reparable, al derecho am biental le interesa, en forma especial, el daño no re-parable; precisamente debido a la función pre-ventiva. En efecto, la ley ambiental regula los controles preventivos antes de que ocurra el daño ambiental. Así tenemos las regulaciones en torno a: los estudios de impacto ambiental, previo al otorgamiento del permiso ambiental; regula las acciones preventivas de atenuación o compensación que deben estar establecidas en el Programa de Manejo Ambiental, como parte del texto de la resolución que otorga el permiso; regula la consulta pública previa al permiso; también las auditorias de evaluación ambiental; los programas de auto regulación para las actividades, obras o proyectos. Regula dos permisos ambientales: el de construcción y el de operación de la obra o proyecto ter-minado que incluye las instalaciones de trata-mientos y atenuación de impactos ambienta-les. Vemos pues, no debemos auxiliarnos en exclusiva del derecho civil cuando estamos en presencia de daños ambientales. Por lo tanto, el tratamiento procesal a una causa ambiental deberá ser congruente con la naturaleza del

derecho ambiental. Veo al derecho civil no sólo como instrumento protector de patrimo-nio privado sino como instrumento reactivo frente al daño; en cambio, el derecho am-biental, además de ser instrumento de pro-tección del patrimonio de la comunidad, es instrumento de prevención del posible daño a ese patrimonio comunitario.- Entonces, en materia ambiental, no queda más remedio que obligar al responsable a pagar la indem-nización al Estado que es la persona jurídica que tiene el dominio exclusivo de los recursos naturales en general y de los ecosistemas. Por otra parte, defecto imperdonable, la misma Ley Ambiental no ofrece un debido proceso para que el Estado pueda cobrar la indemni-zación en este caso, del citado Art. 85, que no se refiere a una infracción ambiental, sino más bien a contaminación ambiental como resul-tado de una acción u omisión. Por ello es que considero necesaria, para la justicia ambiental, que el derecho del Estado a ser indemnizado se haga efectivo por vía judicial y mediante la iniciativa procesal del Fiscal General de la República.

III) En el número tres estamos en presencia del derecho de personas parti cu lares a ser indemnizadas, cuando la contaminación les haya causado daños y perjuicios. El mis-mo Art. 85 da nacimiento a la obligación de indemnizar; de igual manera la ley ambiental no regula el debido proceso para que los parti-culares perjudicados puedan hacer efectivo el cobro del monto de la indemnización. Por ello es que urge la tutela judicial.


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Preciso hacer una aclaración en materia de indemnización a favor del Estado, como a favor de particulares, en el caso del Art. 85 mi criterio es que, no estamos en presencia de la idéntica institución de la responsabilidad civil del derecho civil. Esta afirmación, muy atrevida, es de mi propia cosecha. Como toda cosecha jurídica, la mía se fundamenta en la doctrina de algunos expositores del derecho ambiental. Si bien requiere de una explicación de varias páginas, por hoy me limito a lo que considero esencial. Mi criterio se basa en la naturaleza preventiva del derecho ambiental, muy diferente a la responsabilidad resarcitoria del derecho civil. Mientras que el derecho civil mira únicamente al patrimonio privado, al de-recho ambiental le interesa primordialmente el patrimonio público, el patrimonio nacional, el patrimonio de la comunidad. Por lo mismo, la peculiaridad de los valores económicos am-bientales consiste en que su orientación está en el sistema ambiental, que depende de su sobrevivencia en el tiempo y en el espacio. Es más, al derecho ambiental internacional le interesa el patrimonio de la humanidad (la vida en el globo terráqueo presente y futura). Aterri-zando en el ámbito nacional, lo que el Código Civil dice respecto de los Bienes Nacionales, pero como ya expliqué, bajo la dimensión ambiental, los recursos naturales del Art. 574 (reformado). Así las cosas, la responsabilidad ambiental, es de tipo preventivo, en tanto es consecuencia de una afectación al patrimonio de la comunidad humana, en nuestro caso la que habita en El Salvador, en el presente; pero también la que habitará mañana (generacio-nes venideras). Lo voy a relacionar, no con el de recho de dominio del derecho civil, sino que

únicamente con el derecho de cada habitante a la accesibilidad al medio ambiente como sistema, especialmente a la accesibilidad a los recursos naturales para la posible satisfacción de sus necesidades económicas, sociales y culturales (ver definición en la Ley del Medio Ambiente). Concretizando: la función básica de la responsabilidad civil (derecho civil), es la función reparadora, mientras que la fun-ción básica de la responsabilidad ambiental es primor dialmente la función preventiva. Pre-ventiva del deterioro ambiental, del deterioro de los recursos naturales en especial. Incluyo: cuando la contaminación (Art. 85) afecta a la persona humana en su salud, en su calidad de vida, en su patrimonio privado, lo prevalente es la misma función preventiva. Y es que, el Art. 85, al referirse a los particulares parece ser que lo hace con orientación civilista, lo cual no es congruente con el derecho ambiental. De-bió especificar que se refería también a daño ambiental, como veremos más adelante. Es más, la persona humana es ente principal en su medio ambiente. Si todo lo afirmado fuera mero juego de palabras, ¿de qué serviría un resarcimiento monetario (civil) a una persona natural, si su medio ambiente continúa dete-riorándose? Interpretando lo que dijo el indio apache, con el dinero no se pueden comprar los alimentos que la naturaleza ya no puede generar. Continúo: porque los recursos natura-les dañados por la contaminación no pueden ser reparados en su naturaleza, se impone la obligación de indemnizar con dinero, aunque con base a valores ambientales, otra gran di-ferencia con el derecho civil; los valores am-bientales se acercan a los intereses colectivos y difusos, más que a los del mercado. Eso sí,


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los primeros dependen de la realidad ambien-tal de cada país. Comparemos El Salvador con Brasil y Colom bia. Estos dos países del cono Sur, poseen la mayor diversidad biológica del globo terráqueo. ¿En cuánto puede valorarse un árbol de bosque natural o un litro de agua de río o de manto acuífero en nuestro país?- No debemos perder de vista también que la indemnización civil se relaciona a una variedad de posibles causas del daño, mientras que la indemnización en el derecho ambiental se re-laciona únicamente a una causa, precisamente a la contaminación ambiental que causa daños irreparables para el sistema ambiental, o a las personas. Releamos el transcrito Art. 85 y la definición de “Contaminación” del Art. 5. Res-pecto de los valores ambientales, el derecho ambiental se aparta mucho del derecho civil, en tanto están en juego interese patrimoniales de la comunidad. Se afirma, en la doctrina de la economía ambiental, que los recursos natu-rales no están en el mercado; por lo mismo, no deben ser valorados con base en las leyes del mercado. En efecto, son elementos de la naturaleza “que el hombre puede aprovechar para satisfacer sus necesidades económicas, sociales y culturales”. Retomo el ejemplo, del valor ambiental de un árbol vivo, sembrado en la tierra; no es el valor monetario de ese mismo árbol, después de talado, convertido en tablas para muebles o para la construcción o en pante de leña. En efecto, el árbol sem-brado presta, desde su nacimiento, servicios am bientales, tales como: protección de los recursos hídricos, del suelo, de la diversidad biológica, de la energía; fijación de carbono en la atmósfera, producción de oxígeno y sus

efectos como regulador del clima (Art. 77 lit. a L.M.A.). Convertido en pante de leña, la comunidad humana dejó de beneficiarse al desaparecer los mencionados servicios am-bientales; a los que tenía derecho accesar. Volviendo al parangón con Brasil y Colombia; ¿Cuáles podrían ser los valores ambientales en El Salvador? Algo similar podemos afirmar respecto de la atmósfera, antes y después de la contaminación; del agua de los ríos y de los mantos acuíferos, antes y después de la conta-minación; del suelo agrícola, antes y después de la contaminación; de la flora y la fauna, antes y después de la depredación. Compren-dido lo anterior es fácil concluir que el Juez, tratándose de contaminación (Art. 5), va a de-terminar un valor ambiental a los recursos o a los ecosistemas dañados, como fundamento para fijar el monto de la indemnización a fa-vor del Estado. Y respecto de la indemnización a las personas por los daños sufridos, los mis-mos valores ambientales mencionados van a ser considerados como parámetro, para la fijación del monto de la indemnización, además de los factores patrimoniales (gastos de tratamiento o atención, ganancias o ingresos dejados de percibir durante la licencia para el descanso). Si ha habido daños a la calidad de vida de las personas, serán otros parámetros a conside-rar. En estos casos ambientales, la relación de causalidad justifica ir más allá de los valores de mercado. La causalidad ambiental se fun-damenta en la función preventiva del derecho ambiental. La máxima, considero, está en que un recurso natural lo mismo un ecosistema, pertenecen al sistema ambiental, por lo que si sufre daño el recurso o el ecosistema, el sistema mayor deja de funcionar como tal;


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por lo mismo, las consecuencias negativas son múltiples y de largo plazo. Este dicho popular nos ayuda a comprender más la naturaleza preventiva del derecho ambiental: “nadie se baña dos veces en el mismo río”. También nos ayuda, la definición legal de Impacto Ambien-tal: “Cualquier alteración significativa, positiva o negativa, de uno o más de los componentes del ambiente, provocados por acción humana o fenómenos de la naturaleza en un área de influencia definida.”

Dada la especial importancia de este tema, para los jueces y tribunales que cono cerán de las causas ambientales, preciso referirme al Art. 61 de la Ley del Medio Ambiente. Regula la responsabilidad del Estado de valorar eco-nómicamente los recursos naturales del país e incorporar dichos valores a las cuentas nacio-nales. Se desconoce si se está trabajando al respecto. Un país con un alto nivel de vulne-rabilidad ambiental como El Salvador, merece una urgente acción gubernamental en esta materia. Mientras no se tengan esos paráme-tros, los jueces deberán auxiliarse de peritos valuadores especializados en las ciencias am-bientales. Para finalizar esta parte, considero oportuno transcribir lo que afirma el jurista ambiental Postiglione: “el derecho ambien-tal como derecho fundamental del hombre”. “Derecho de la personalidad y de la considera-ción del hombre como parte de la naturaleza.” “Es un valor interiorizado en la personalidad hu mana”. “Es cultura no solo el “producto” del hombre que constituye “testimonio de la civilización” sobre el territorio (bienes cultu-rales, muebles e inmuebles), sino también la relación con el conjunto de los recursos

naturales”. Por ello es que considero que los salvadoreños debemos conocer nuestra cul-tura, me refiero a la relación con el conjunto de nuestros recursos naturales en nuestro es-pacio territorial de alta fragilidad ambiental. Este conocimiento nos puede ayudar mucho, para tomar cada vez una mayor concien-cia ambiental y una conciencia de nuestras individuales responsabilidades. Y la respon-sabilidad de hacer efectiva la tutela judicial ambiental, en su más amplia cobertura po-sible, frente a nuestra realidad nacional, es tema de gran preocupación para quien escribe.-

Es mi deseo abonar un poco más en el punto específico de lo que concibo como Daño Ambiental a las Personas Naturales. Partiendo de que la persona humana tiene derecho subjetivo a un medio ambiente sano; este derecho está reconocido en tratados internacionales y categorizado como dere-cho constitucional en una sentencia de la Sala de lo Constitucional. Lo más importante el derecho subjetivo constitucional de todo menor de edad, (Art. 34 Cn.), incluyendo al no nato como bien dispone la Constitución (Art. 1) y el Código de Familia; derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado (tutela judicial). Pues bien, retomando la doctrina civil, el daño emergente se caracteriza por el empobrecimiento real y efectivo del dueño de la cosa; la perdida efectiva experimen-tada por el acreedor o “elemento positivo del daño”, siempre que quede dentro del concep-to de daño directo. Daño emergente, para el


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derecho civil, que es la prestación misma in-cumplida, pues esta cambia de objeto: la pres-tación a que el deudor se obligó es reempla-zada por la indemnización. La misma doctrina civil nos enseña que el lucro cesante, otro elemento de la indemnización, es la falta de ganancia que el acreedor hubiera podido ob-tener. “Es aquello de más que, sin el incumpli-miento, habría experimentado el patrimonio del acreedor”. “Es la ganancia no obtenida”. Trasladémonos al derecho ambiental; hacien-do un pequeño esfuerzo intelectual, para el caso de los menores de edad, me resulta más fácil de entender. Frente a un daño ambiental; el acreedor es el menor de edad; el Estado, su protector. El daño emergente sería la disminu-ción (cuantificable con dimensión ambiental) del disfrute al medio ambiente sano, compa-rando el estado del medio ambiente después del daño con el estado del mismo antes del daño. El lucro cesante, disfrute “cesante” a un medio ambiente como se me ocurre denomi-narle, es aquello demás que sin la ocurrencia del daño ambiental, habría experimentado el patrimonio ambiental de la comunidad afec-tada, de los menores afectados de esa comu-nidad. Pensemos un poco: en el aire menos contaminado y el agua menos contaminada, como parte del patrimonio ambiental de cada persona humana. Si profundizamos más, llega-remos a concebir la indemnización por daño ambiental bajo una perspectiva nueva; frente al perjuicio al derecho subjetivo a un medio ambiente sano; cuya protección estaría ga-rantizada por el Estado, vía tutela judicial. La indemnización, por supuesto, sería a favor del Estado, que es quien carga con los costos de protección del medio ambiente año con año.

Todo, sin perjuicio de la indemnización a favor de los particulares que resultaren perjudica-dos en su salud, en su calidad de vida y en su patrimonio personal.

IV:-En cuanto a las medidas preventivas del número cuatro, contenidas en una orden judicial, su cumplimiento viene garantizado por las consecuencias penales de la des-obediencia.- En la Ley del Medio Ambiente, parte III, -Res ponsabilidad Administrativa, Civil y Penal; Título XI (Medidas Preventivas y Sanciones Accesorias). Capítulo Único (Medi-das Pre ven tivas, Art. 83. Se regula la potes-tad del Ministerio del Medio Ambiente, para adoptar en cualquier momento, “Medidas de carácter provisional que resulten necesa-rias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiese recaer, evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción y los previsibles daños al medio ambiente y los ecosistemas.” Así redactado y lo que sigue de la disposición, tenemos: que no es obligación del Minis-terio, es potestativo; que no se determinan las posibles medidas preventivas, lo cual deja al arbitrio del Ministerio el tipo de medidas a tomar; se requiere además, que se dé inicio al procedimiento administrativo sancionato-rio, por infracciones ambientales, lo cual hace más ilusorio la imposición de las medidas preventivas. Por su parte el Art. 84, regula la oficiosidad del Ministerio o a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier persona, para ordenar “las medidas preventivas“, sin determinar tampoco cuales pueden ser estas; todo, ante la presencia o inminencia de un daño grave al medio ambiente, o a la salud humana. Pues bien, debo afirmar que


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se desconoce a nivel público algún caso con-creto de aplicación efectiva sobre lo regulado; y, si algún ciudadano se avoca al Ministerio y pide información al respecto, lo más probable, como ha ocurrido en todas las ocasiones en que alumnos de mi Cátedra Universitaria han consultado, se le responderá que son datos confidenciales o que se requiere la petición por escrito y la autorización previa del Mi-nistro. Entonces, propongo que esta materia pase a conocimiento del juez ambiental, por petición del Ministerio Fiscal; se requiere, desde luego, se determinen en la ley ambiental y en la especial sustantiva y procesal, los tipos de medidas preventivas y demás asuntos de regu-lación. Solo la palabra del juez, su sentencia, le dará vida al derecho ambiental esencialmente preventivo.

V.- En el número cinco se coloca como materia de conocimiento y resolución judicial la petición de anulación de algunos permisos ambientales de construcción y municipales referentes a la urbanización. Considero, que la legislación administrativa, tanto am biental como municipal, le han otorgado a los funcio-narios competentes, total margen de decisión en esta materia tan delicada; mientras tanto, la población continúa siendo marginada convir-tiéndose en víctima de injusticias de variado tipo, en especial lo tocante a su seguridad personal frente a riesgos y peligros en su vida y en su calidad de vida, sin me nospreciar a su patrimo-nio. Desde luego, la acción procesal judicial de impugnación sería a mi criterio, monopolio de la Fiscalía General de la República, en defensa de los intereses de la sociedad. Cualquier de-nuncia, aviso o información habría de activar

la investigación pertinente para proceder, si es meritorio, a la acción procesal ambiental ante el tribunal competente. La pretensión sería la de revocar los permisos otorgados en con-travención a las leyes o por causal de infrac-ciones ambientales. Un parangón po demos hacer respecto de lo ya referido, lo regulado en el Código Tributario, por virtud del cual en determinados casos, le da competencia a los tribunales civiles para ordenar el cierre tem-poral de establecimientos (por reincidencia en incumplimiento de con troles preventivos de evasión tributaria). Esta materia para cau-sa ambiental, podría decirse, tiene más bien acercamiento con una Ley de Ordenamiento Territorial. Pues bien, la idea general está plan-teada, como una necesidad nacional, refleja-da en una conocida experiencia de abusos: otorgamiento de permisos de cons trucción posiblemente sin atender las pre visibles con-secuencias negativas al medio ambiente y a la comunidad. En efecto, vuelvo a lo mismo, la justicia ambiental no ha podido ser garantizada por la autoridad administrativa. Se requiere, repito, de la decisión judicial. La sugerencia de la intervención fiscal, a mi buen criterio, frena-ría cualquier abuso de funcionarios públicos y de particulares. Otro propósito de la judiciali-zación propuesta es el de evitar los vicios en algunas esferas de la administración pública, cuando operan creyendo que los controles preventivos tanto del Estudio de Impacto Am-biental como del Permiso Ambiental, son sim-ples formalismos. Las consecuencias de esas actitudes, son de alto riesgo para la población; lo vimos en el pasado y en el pasado reciente. Claro, la nueva normativa debe también garanti-zar que el desa rrollo habitacional e industrial no


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se detenga (desarrollo sostenible). No puedo finalizar esta parte de mi estudio, sin advertir que desde que entró en vigencia la Ley del Me-dio Ambiente (1998), el Capítulo II del Título II de dicha Ley, referente a “PARTICIPACIÓN DE LA POBLACIÓN EN LA GESTION AMBIENTAL, contiene tres artículos cuya aplicación efectiva no ha existido. La consulta de las entidades pública a las organizaciones de participación a nivel regional, departamental y local, no se conoce que haya ocurrido alguna vez (ver Art. 8). El derecho de los habitantes a ser informados de las políticas, planes y programas ambientales relacionados con la salud y ca-lidad de vida de la población parece ser que no es respetado, (ver Art. 9). La participación de las comunidades en actividades y obras destinadas a la prevención del deterioro am-biental, ignoro si ha ocurrido como parte de políticas y programas de las entidades pú-blicas (ver Art. 10). ¿Podría la judicialización propuesta al menos motivar una discusión seria a nivel de instituciones del Estado y las organizaciones de participación, dentro de las cuales están las universidades? Una vez más, mis lectores, pueden advertir que la justicia ambiental no debe limitarse a garantizar la tu-tela del derecho a una indemnización por daños ambientales. La función preventiva del derecho ambiental también debe ser sometida, en algu-na medida, a la decisión de los jueces y tribu-nales en casos concretos. Estaríamos frente a una causa ambiental de control preventivo de daños ambientales, en algunos casos; también de daños patrimoniales privados.

No debemos desatender, por cierto, que ya está regulada la judicialización, como

uno de los delitos relativos a la naturaleza y el medio ambiente (Art. 262 Pn.), la respon-sabilidad penal de funcionarios y empleados públicos. En especial en los casos en que los funcionarios o empleados públicos que en el ejercicio de sus funciones conceden permi-sos, autorizaciones, licencias o concesiones, para la ejecución de obras o proyectos que no hayan obtenido de conformidad a la Ley del Medio Ambiente el correspondiente permiso ambiental. Pero, la Ley penal es esencialmen-te punitiva. Mi propuesta es de carácter pre-ventivo, la cual, bajo ningún punto de vista, pretende derogar la penalidad apuntada. La suspensión y la inhabilitación para el cargo, las multas, como consecuencias legales, serían las medidas a dictar por el Juez Ambiental. Acla-ro también que en mi propuesta únicamente podría ser responsable administrativamente el Ministro del Medio Ambiente, firmante del permiso ambiental; o el Alcalde, del co-rrespondiente permiso municipal. En el tipo penal, por otro lado, es condición la carencia del permiso ambiental. En mi propuesta, sería la revocabilidad del permiso ambiental previa-mente otorgado, la otra medida judicial, o del permiso otorgado conforme al Código Munici-pal, pero que, a criterio del Fiscal (ambiental) pudiera acarrear consecuencias negativas al medio ambiente y/o a la comunidad. Desde luego, este tema merece un análisis más de fondo.

En este apartado considero vale la pena hacer referencia a los delitos relativos al or-denamiento del territorio (Art. 253 y 254). El primero: CONSTRUCCIONES NO AUTORI-ZADAS. El segundo: RESPONSABILIDAD DE


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FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS. ¿Cuántas construcciones no autorizadas? ¿y los funcionarios y empleados públicos involu-crados? ¿Cuántos casos se conocen en forma pública? Podría afirmar, en base a mi saber, que también la justicia penal ha sido inoperante en esta materia. ¿Qué podríamos hacer con la legislación y judicialización ambiental? Per-sonalmente con si dero deberíamos ju di cia lizar esas conductas en competencia ambiental; con medidas provi sio nales, con sanciones, con demoliciones. En el derecho civil tenemos regulada la “interdicto de obra nueva”; pero no por razones ambientales. También, la cons-trucción que amenace ruina. Pues bien, tanto una obra nueva como una obra que amenaza ruina, podrían poner en peligro: los recursos naturales, los ecosistemas, por ejemplo, idem las construcciones que no deben hacerse en áreas naturales protegidas. Todo esto debe ser materia judicial ambiental en tanto pongan en riesgo algunos de los elementos del medio ambiente; lo mismo, respecto al desarrollo humano (salud y calidad de vida).

VI) El número seis se refiere a la última materia propuesta para conocimiento en cau-sa ambiental, con base a legislación vigente. Se trata de las conductas definidas en el Art. 262-B del Código Penal: el comercio y transporte de sustancias peligrosas. Se trata de prevenir este tipo de conductas, vía intervención de la Fiscalía General de la República, como peticio-naria al Juez Ambiental, para que éste ordene, por ejemplo: el decomiso y el traslado de las sustancias peligrosas, su almacenamiento de seguridad apropiada; lo mismo que la orden de indemnización al Estado por la puesta en

peligro al medio ambiente, y a la salud de las personas. Los tribunales ambientales, se su-pone, actuarían con mayor agilidad para estas medidas preventivas. Los tribunales penales dependerían del procedimiento ya estableci-do, hasta la etapa de sentencia, sin perjuicio de las etapas de la apelación y la casación, lo cual hace ilusoria la urgencia de medidas pre-ventivas en cada caso.

DERECHO COMPARADO

Además de insistir, debo aclarar que no desconozco la corriente que rechaza la inge-rencia o “invasión” de un poder del Estado sobre otro poder del mismo Estado. Para el caso, que el Poder Judicial suspenda o anule un acto administrativo del Poder Ejecutivo, el punto es que si las personas naturales invocan ser titulares de un derecho que surge de la Constitución y de una ley secundaria, es justo que se le permita accionar acudiendo ante la justicia ordinaria para hacerlo efectivo, sin que la administración oponga tal resistencia que obstaculice el ejercicio de la acción. A vía de ejemplo, frente a un proyecto u obra que se fundamenta en un permiso ambiental viciado de falsedad, o cuando existe omisión en el cumplimiento de reglas técnicas incluidas en el mismo; es fácil presumir que generan viola-ción al derecho a un medio ambiente sano, de los menores, también de los mayores de edad. El accionar corresponde al Fiscal General de la República (Estado protector del derecho de los menores – Art. 34 Cn). Desde luego, esta institución jurídica en teoría es propia del Derecho Administrativo Contencioso; lo cual no debe ser motivo de rechazo en nuestro


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medio, el introducirlo en un proceso judicial ambiental, en tanto garantiza la tutela de in-tereses legítimos y puede suplir las omisiones de control de la autoridad administrativa. En nuestro caso estamos en presencia de un in-terés legítimo de los menores por disposición constitucional, pero también de un interés legítimo de naturaleza social, de conformidad con la Ley del Medio Ambiente, es decir, la protección del medio ambiente como de in-terés social. Por si fuera poco, siendo que la protección del medio ambiente es de catego-ría constitucional a cargo del Estado (Art. 117 Cn.), el Órgano Judicial no debe permanecer inhibido de controlar la actuación de los orga-nismos del Estado, para el caso el Ministerio del Medio Ambiente, responsable de verificar permanentemente el cumplimiento de la nor-mativa ambiental secundaria contenida en la ley marco. Desean do explicarme mejor: si la nulidad de un contrato privado es posible pedirla por un legítimo interesado, para que un Juez o Tri-bunal decida a través de una sentencia, lo mis-mo debe permitirse respecto de un permiso ambiental (acto público) si existe interesado legítimo (el Estado y los particulares). La parte demandada en el conflicto ambiental sería el beneficiario del permiso ambiental con interés legítimo. La normativa sustantiva y procesal incluiría lo relativo a: indemnización por daños personales y al medio ambiente, lo mismo que las sanciones en su caso.

En relación a las medidas preventivas propuestas en los numerales precedentes, po-demos retomar alguna de las experiencias de Argentina. En la obra de Eduardo A. Pigretti. Derecho Ambiental Depalma- 1997. Apare-

ce el texto del Anteproyecto de Código del Ambiente Humano y de los Recursos Natu rales Renovables para la Provincia de Misiones; elaborado por Pigretti y Atilio Guillermo Sepre. En el Título IV. Autoridad competente. “Art. 26”. A los fines de la aplicación del presente Código es autoridad competente el Ministerio de Ecología y Recursos Naturales Renovables, sin perjuicio de las demás atribuciones que le confieren la Ley de Ministerios y demás disposiciones vigentes de la Provincia”. “En el ámbito jurisdiccional judicial y sin perjuicio de la aplicación de competencias que la Ley espe-cial establece al respecto, reconócese el dere-cho de cualquier autoridad judicial a interve-nir en las cuestiones de carácter urgente que se relacionen con el ambiente y los recursos naturales renovables, al efecto de restablecer cualquier anormalidad que respecto de ellos se presente con carácter de peligro inminente o catastrófico. “Sin perjuicio de lo expresado, será competencia de los tribunales de primera instancia en lo civil o de instrucción en lo penal en la atención de las cuestiones que por la presente ley deban dilucidarse.” En el Título V –Responsabilidad por daño ambiental. El Art. 29, regula: “En todos los casos se aplicará la legislación general vigente para la resolu-ción de las cuestiones de responsabilidad por daño ambiental y la autoridad jurisdiccional competente deberá considerar si el caso se limita al pago de las indemnizaciones que este código o el resto de la legislación fija, o si deberá restablecerse las condiciones ambien-tales o de recursos naturales renovables que hubieren resultado perjudicadas por el accio-nar que motivara la responsabilidad por daño am biental objeto de juzgamiento”.


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Para un estudio más extenso, debe-mos consultar más legislación americana y europea.

VII. – Las futuras materias para procesos judiciales ambientales, relacionadas con el territorio y con el recurso hídrico no puedo especificar, por hoy, a falta de los respectivos textos legales. Sin embargo la doctrina y el de-recho comparado nos ilustran. En primer lugar, debemos saber que el ordenamiento territo-rial es una técnica de protección am biental. En nuestro marco constitucional, Inciso segundo del Art. 117 Cn., se declara que es de interés social el aprovechamiento racional de los recursos naturales (agua, suelo, flora, fauna, terrestres y marinas). La racionalidad de tales recursos requiere, necesariamente, un previo ordenamiento territorial cuya garantía esta-rá en una ley especial, la cual se aplicará en armonía con un Código Civil reformado en lo pertinente (bienes inmuebles, dominio, arren-damiento, garantía hipotecaria, suce siones, registro público, etc.). El jurista uruguayo Ricardo Corosito Zuluaga, clarifica: “La plani-ficación física, en sus expresiones coactivas, indicativas o promocionales, y en la totalidad de sus funciones de ordenación (de la toma de decisiones estratégicas sobre el territo-rio), de previsión, distribución, armo nización, etc., es el presupuesto y es la síntesis de la tutela o protección ambiental”. No me cabe duda, nuestros futuros jueces y tribunales ambientales, habrán de conocer de procesos territoriales.

— En materias de legislación de aguas, las competencias de los futuros jueces

ambientales deberán ser definidas con especia-lísimo cuidado. Nuestro escaso territorio deforestado, recurso agua sin protección de ningún tipo desde el punto de vista ambiental, y nuestra población en constante crecimiento y con poco acceso al recurso, son realidades que debemos cambiar y mejorar. Partiendo del marco constitucional, en especial del Art. 117 citado; pasando por el Art. 574 C.C., trans-crito y brevemente co mentado; atendiendo las disposiciones de la Ley de Riego y Avena-miento y de la Ley del Medio Ambiente; puedo entender que una Ley de Aguas regularía lo atinente al dominio de las aguas (pluviales, manantiales, de ríos y lagos, de reservorios, subterráneas). Pero también lo relacionado con las servidumbres de aguas, en especial de las servidumbres forzosas (coacción del Estado). Las aguas del medio costero marino, también son de interés para una ley de aguas. Me atrevo a considerar que los futuros jueces y tribunales ambientales habrán de conocer de algunas acciones relacionadas con estos temas, que están íntimamente ligados al patri-monio del Estado que forma parte del sistema ambiental.

CONCLUSIÓN

Debo admitir, que esta materia proce-sal de tutela judicial ambiental es muy poco conocida entre nosotros. Más allá de los discursos que desde hace varios años han sido publicados en los periódicos de mayor circulación, respecto de que se está trabajan-do para la implementación de los tribunales ambientales, no se tiene conocimiento de al-gún anteproyecto de ley especial. En la Revista


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“Quehacer Judicial” abril 2009 No. 73. Pág. 4, se nos informa lo que sigue. Que el 12 de mar-zo de 2004 se firmó el Convenio Marco Insti-tucional entre la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio del Medio Ambiente, a través del Proyecto de Fortalecimiento de la gestión am-biental en El Salvador UE-GOES. Que el 31 de Octubre de 2006, se firmó El Convenio Marco Institucional entre la Corte Suprema de Justi-cia, el Consejo Nacional de la Judicatura y el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Na-turales, a través del mismo Proyecto UE-GOES. Que el 13 de diciembre de 2007, “como re-sultado del compromiso…. para hacer efectiva la justicia ambiental para la preservación del ambiente”, se aprobó el “Decreto de Creación de los Tribunales Am bientales por Corte Ple-na”. Sin embargo, a la fecha (Febrero 2010), no han nacido a la vida jurídica del país los mencionados tribunales ambientales, de con-formidad con la Constitución de la República y su correspondiente adición a la Ley Orgánica Judicial. Tampoco existe ley especial procesal ambiental (debido proceso legal). En la misma Revista del Órgano Judicial (Julio-Agosto No. 76), que no tiene referencia del año, pero que fue distribuida en el mes de noviembre del 2009, podemos leer, a pág. 13; “Para los fines propiamente ambientales resulta ser de mayor importancia el juicio ejecutivo civil…” “De crearse la jurisdicción y juzgados ambien-tales, de conformidad a la normativa de la ley ambiental vigente, las consecuencias serán las siguientes: la competencia de los juzgados ambientales no será propiamente ambiental, sino civil o patrimonial… Para conocer de la responsabilidad civil del daño ambiental, puede conocerse igual por la jurisdicción civil

actual, sin necesidad de crearse nuevos juz-gados ambientales.” “En síntesis, al crearse la jurisdicción y los juzgados ambientales, nada cambiará sustancialmente en la dimensión jurisdiccional, solamente se incrementará la burocracia judicial y los gastos del Estado, sin cumplirse el objetivo de brindar mayor protec-ción, conservación o recuperación del ambien-te.” De la primera lectura puedo concluir que lamentablemente, desde hace cinco años, no hemos avanzado en nada como país, en mate-ria de tutela judicial ambiental. De la segunda lectura puedo entrever que se maneja un cri-terio reducido y erróneo de lo que debemos entender por jurisdicción ambiental.

El criterio precedente entiendo se basa en una dimensión civilista patrimonialista tradicional, de patrimonio privado, desligado de la realidad ambiental sistémica. Me atrevo a creer que únicamente fue considerada la normativa civilista incorporada en la Ley del Medio Ambiente; normativa que, repito, pro-pongo sea derogada por las razones ya mencio-nadas. Considero he motivado suficien temente mi propuesta en el presente docu mento. Sin embargo me veo en la necesidad de justificar-la con lo que sigue. En efecto, como ciudadano y estudioso del derecho le otorgo la impor-tancia necesaria a las definiciones legales, por ejemplo a la definición de “Medio Ambiente”, no solo porque es de naturaleza legal, es de-cir, obligatoria; sino porque se refiere nada menos al sistema nacional, que funciona en el territorio nacional de la República de El Salva-dor. Lo mismo puedo afirmar respecto de la definición legal de “DIMENSIÓN AMBIENTAL”, la cual se refiere a la interrelación que debe


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existir entre el ambiente y el desarrollo de mi país, característica que debe tener todo plan salvadoreño de desarrollo. Por otro lado, me preocupa que como país, por años transcurridos, sigamos incumpliendo compromisos legales ad-quiridos en el Tratado de Libre Comercio (CAFTA) y en el Convenio de FOMILENIO; ambos cuerpo normativos nos obligan a cumplir y mejorar la legislación ambiental; y el primero, a crear la tutela judicial ambiental.

Considero también, que desde hace algunos años, debimos correr más a prisa en esta materia. Identifico a El Salvador como un país con una población muy crecida y en crecimiento constante, cada día con más ne-cesidades pendientes de ser satisfechas, que habita en un pequeño territorio con tinental cada vez más frágil frente a las fuerzas de la naturaleza; con un índice peli groso de conta-minación del recurso hídrico, del suelo y de la atmosfera, con una deforestación alarmante; con una tolerancia suicida frente a las infrac-ciones ambientales, tanto administrativas como penales y una impunidad extrema. Es-toy convencido, que la tutela judicial efectiva en materia ambiental, en los términos que he diseñado, podría convertirse en un valioso instrumento para la convivencia social pacífi-ca, en tanto permitiría una mayor prevención frente al deterioro de los recursos naturales y del medio ambiente en general como sistema; y permitiría a la población acudir a los tribuna-les para hacer valer sus derechos ambientales y al Estado, el reembolso de elevados costos ambientales y de salud pública. Debemos ver hacia atrás y apreciar los resultados sociales positivos que nos ha estado produciendo

la jurisprudencia en materia del derecho laboral, así como en materia del derecho de familia. Hace mucha falta hacer justicia en materia ambiental: protección de los recursos naturales y del medio ambiente como deber del Estado; y, protección al derecho a un ambiente sano para la persona humana.

Repito, el medio ambiente es un sis-tema, el de los cinco elementos (bióticos, abióticos, socioeconómicos, culturales y estéticos), que interactúan entre sí, para de terminar su sobrevivencia en el tiempo y en el espacio. Este espacio es todo el territorio na-cional, determinado en la Constitución y en el Código Civil (Art. 574 – reformado en el 2004); espacio en el que los habitantes pretendemos vivir dentro de un proceso de desarrollo hu-mano (sostenible); lo cual requiere un plan na-cional con dimensión ambiental; conservando al derecho civil patrimonial para lo que desde sus orígenes ha servido, pero estudiándolo y aplicándolo bajo la dimensión am biental. Su reforma será necesaria como consecuencia de las venideras leyes, la del ordenamiento terri-torial y la de aguas. En esas circunstancias, la función preventiva del derecho ambiental está presente; la valoración económica de los recursos naturales y del medio ambiente, no debe basarse únicamente en las leyes del mer-cado; el monto de las indemnizaciones a favor del Estado, deben fundamentarse en valores económicos ambientales; princi pal mente cuando se está en presencia de los recursos naturales que forman parte de las cuentas nacionales para el PIB. No debe ignorarse que el Estado es el que carga con los gastos de protección al ambiente de la actividad


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económica nociva o permisiva. Esa carga eventualmente, debe ser recompensada por los responsables del daño ocasionado en contravención a la ley y en cumplimiento de una orden judicial. En efecto, la naturaleza de preventivo del derecho ambiental, exige la intervención judicial para suplir las omisiones y debilidades de las autoridades administrati-vas, que son la causa principal de la impunidad de los infractores ambientales.

Mi criterio también se fundamenta en la especial importancia que le doy a la necesidad mayúscula de que en mi país planifiquemos y ordenemos el territorio nacional. A la fecha en que estoy finalizando el presente trabajo de proposición, aún no ha entrado en vigencia el ante-proyecto de “Ley de Ordenamiento y Desarrollo Territorial”. Me veo sin embargo precisado a incluir un brevísimo comentario al respecto, pues se trata nada menos que de un marco regulatorio básico para la planificación nacional del desarrollo y ordenamiento terri-torial de El Salvador. La propuesta de la Cámara Salvadoreña de la Industria de la Construcción (CASALCO), con el aporte técnico y legal de FU-SADES y ANEP (Noviembre 2009), va en igual dirección. Su fundamento lo encontramos en la Constitución de la República, específica-mente en estos puntos del Orden Económico: el desarrollo económico y social mediante la racional utilización de los recursos naturales; el interés social de la protección, restauración, desarrollo y aprovechamiento racional, de los recursos naturales. La ley marco ambiental, así denominada a la Ley del Medio Ambiente, en su Título III –Instrumentos de la Política del Medio Ambiente-, desde el año 1998 re-

gula en forma sintética tanto la Incorporación de la Dimensión Ambiental en los Planes de Desarrollo y Ordenamiento del Territorio; así también las Normas Ambientales en los Planes de Desarrollo y Ordenamiento del Territorio. Además, en las Disposiciones Especiales, re-gula el Sistema de Áreas Naturales Protegidas, que viene a ser desarrollado en la Ley de Áreas Naturales Protegidas para todo el territorio nacional. De especial importancia es el Con-venio de FOMILENIO y la Ley de FOMILENIO: aquí se regula el desarrollo sostenible de la tercera parte del territorio nacional. Bajo una pla nificación y ordenamiento que se adelantó al anteproyecto referido. Considero que a muy pocas personas se los podría ocurrir afirmar que la tutela judicial ambiental no tiene rela-ción con la planeación, el ordenamiento y el desarrollo territorial del país. La Ley especial, sustantiva y procesal ambiental que propon-go, necesariamente tendrá que incluir algunos aspectos o materias nuevas para que sean del conocimiento de los jueces y tribunales ambientales; en tanto estarían tutelados los derechos ambientales sobre el territorio y sus recursos naturales, de dominio público en lo primordial.

Me preocupa sobremanera el desarro-llo integral de los menores, comenzando por los no natos. El derecho subjetivo Constitu-cional de los menores, a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral y la protección obligatoria de ese derecho por parte del Estado (Art. 34 Cn). Desde entrada en vigencia la Constitu-ción, la Asamblea Legislativa, hasta hoy, no ha cumplido con la obligación de armonizar


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la ley fundamental con las leyes secundarias, en esta materia de protección a los menores. Me pregunto en qué medida, adecuada a las circunstancias actuales, se podría tutelar judi-cialmente ese derecho de los menores de vivir en condiciones ambientales para su desarrollo integral. Pues bien, las materias propuestas en este trabajo, para las causas o procesos judi-ciales ambientales nos pueden dar respuestas positivas en aras a garantizar a los menores a ser protegidos en la conservación y defensa de ese derecho subjetivo constitucional. Des-de luego, serán los representantes legales de cada menor, los activadores del aparato judi-cial. Desde luego, también, en una normativa muy bien clara, las ordenes emanadas del Juez ambiental, afectarían a personas particulares, así como también a funcionarios públicos, es decir, a todos aquellos que de una u otra mane-ra estén relacionados con el desarrollo integral de los menores. El tema es complejo, sí, pero por algo podemos comenzar tratándose de los menores de edad. Para todo esto, preciso resulta revisar: el Código de Familia, la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, la Convención sobre los Derechos del Niño.

Para finalizar. Me pregunto que si el Derecho es un sistema de planificación social y el medio ambiente es el sistema para la sobrevivencia de la persona humana, no me cabe duda que la judicialización de muchas conductas humanas va a garantizar la justicia en materia ambiental.

La judicialización, desde luego, no solo se reduce a la que será competencia de los tribunales ambientales o los que tengan com-

petencia para conocer de los conflictos am-bientales en las materias propuestas e líneas anteriores. La cobertura va mucha mas allá, tal lo he brevemente referido. Sin embargo vale informar lo que sigue. Hago memoria al Curso sobre “Protección Penal, Civil y Administrativa del Medio Ambiente. Posibilidad de Proteger el Medio Ambiente con el Recurso de Ampa-ro.” (Romano XII Edición de la Escuela Judicial para Centroamérica y el Caribe “Juan Carlos I.”) Patrocinado por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo. Fue desarrollado con un alto nivel intelectual, en Antigua Guatemala, bajo la facilitación del Señor Antonio Vercher Noguera, Fiscal de la Sala de Medio Ambiente y Urbanismo de España y de la Sra. Frinette de los Milagros Padilla de Muñoz, Juez Tribunal Contencioso y Administrativo, Santo Domingo, Republica Dominicana. Participamos al Curso Jueces y Magistrados de cada uno de los países de Centroamérica y de la República Dominicana. Aprendimos, lo más relevante, que en España y en los demás Estados de la Comunidad Europea, la protección jurídica al medio ambiente se reali-za en tribunales civiles, penales, administrativos, constitucionales de cada país; pero también y cada vez con mayor trascendencia, en los tribunales comunitarios. En el Anuario 2008, del Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad “Dr. José Matías Delgado”, aparece un atrevido y breve ensayo que denominé “Lineamientos sobre la Legislación Ambiental, como Eje Transversal del Código Civil (ley común). En este trabajo intento convencer a los Jueces y Magistrados de competencia civil, en el sentido de que es-tamos obligados a interpretar la normativa civil con visión de protección jurídica ambiental, es


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decir, mas allá de la protección patrimonialista privada, sin descuidar esta ultima desde luego. A lo anterior agrego lo ya escrito en referencia al Art. 574 C.C. En ese ensayo, también hago hincapié en que, siendo el Código Civil nuestro Derecho Común, también los jueces y tribuna-les de lo Laboral y de Familia, están obligados a interpretar en forma integrada las normas de dichas especialidades, pues también han sido afectadas o impactadas por el eje transversal del Derecho Ambiental, concretamente por la ley marco (Ley del Medio Ambiente), discipli-na esta última, que, como ya advertí, tiene un marco constitucional sólido en nuestro país. En esta dimensión, considero de mucha conve-niencia que los contenidos de las asignaturas de la Carrera de Derecho se dosifiquen del eje transversal del Derecho Ambiental, y que los Abogados en ejercicio y los Asesores Jurídicos actúen consecuentemente desde ahora, en sus respetivas responsabilidades profesiona-les. Estoy convencido, que el medio ambiente salvadoreño puede protegerse vía jurisdiccio-nal, mediante el estudio y aplicación integrada del Código Civil, Código de Comercio, Código Municipal, del Código de Salud, Código Labo-ral, Código de Familia, del Código Penal, con la legislación ambiental vigente; todo, con la orientación y aplicación del marco constitucio-nal. Cuando el país cuente con la legislación procesal ambiental y los tribunales ambienta-les, podremos cerrar el círculo para la efectiva tutela judicial en esta materia integradora.

A manera de aclaración. La propuesta de legislación que representa el fondo de este trabajo, va orientada a una nueva normativa sustantiva y procesal para ser aplicada por los tribunales ambientales que han de ser implementados a futuro. Cosa diferente es lo que desde hace algunos años, once años atrás, pudo haberse comenzado y aún no es realidad, me refiero a lo que los tribunales ci-viles, mercantiles, laborales, y de familia, y los penales, pueden hacer hoy y para futuro; me refiero a la aplicación normativa integrada con la legislación ambiental, como eje transversal. El nuevo Código Procesal Civil y Mercantil nos orienta sin lugar a dudas, con los principios: El Derecho a la Protección Jurisdiccional, y, el de Vinculación a la Constitución, Leyes y Demás Normas. También nos obliga, vía la disposición sobre Aplicación Supletoria del Código.

Alonso Castillo Robles

Art. 20. Código Procesal Civil y Mercan-til. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO. “Art. 20.- En defecto de disposición especifica en las leyes que regulan procesos distintos del civil y mercantil, las normas de este código se aplicarán supletoriamente.”

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taJ maHal – iNdia


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José Raúl Arévalo Silva La impronta distintiva de lo humano

LA IMPRONTA DIsTINTIVADE LO HuMANO

José Raúl Arévalo Silva*

1 KAHLER, Erich: “HISTORIA UNIVERSAL SOBRE EL HOMBRE”. Segunda Edición del Fondo de Cultura Económica. México, 1981. Pág. 14.

1.- Quizás el punto de partida de estas ideas es preguntarse por el sentido de la His-toria.

Hay que convenir que si acaso lo tiene es en el entendido que hablamos de una evo-lución humana única y lógica. De no ser así —dicen los filósofos— “sería sólo una masa incoherente de potencias que suben y caen, de individuos que crecen y mueren. La eterni-dad no tiene historia, como tampoco la tiene el caos”.1

En la etapa del desarrollo humano cuan-do se aprendió a pensar, la idea que la historia sí tiene sentido como evolución del hombre, única y lógica, tiene su origen en el pensa-miento judeo-cristiano.

Las culturas antiguas creían que la historia es de una naturaleza cíclica de los acontecimientos humanos. Los dioses rigen los destinos. El hombre no tiene más opción que aceptar la realidad o desertar de ella. Y al elegir esto último se pervierte en un caos hasta el momento que vuelve a reflexionar y encarrilarse por la vía derecha fijada desde siempre y para siempre por los dioses.

De lo anterior se colige que en las cultu-ras antiguas no se tenía muy clara la concien-cia de ese concepto que se llama “desarrollo”. La idea que el hombre podía “evolucionar” espiritualmente no dejaba de tener cierto sabor a blasfemia. Y eso conlleva a pensar que las culturas antiguas eran, por decirlo así, “ahistóricas”.

* Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales “Doctor Isidro Menéndez” de la Universidad “Doctor José Matías Delgado” (San Salvador, El Salvador). Es Abogado y Notario de la Repùblica y ha sido Profesor de Derecho Civil en la Escuela de Derecho de la Universidad “Doctor José Matías Delgado” desde 1991. Fue tambièn Secretario General de la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Ha realizado estudios sobre temas jurídicos en la ciudad de Roma, Italia. Es también Profesor de Derecho Civil y Derecho Romano en la Escuela Superior de Economía y Negocios (ESEN), de la Repúblia de El Salvador. Y ha sido colaborador del Centro de Estudios Públicos de esta misma institución educativa.


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Pensamiento e historiaJosé Raúl Arévalo Silva La impronta distintiva de lo humano

Pero con la estructuración del pen sa-miento judeo-cristiano puede decirse que co-mienza a tener sentido realmente la Historia. El punto de partida, pues, radica en la idea que el hombre ha sido creado a imagen y semejanza de Dios. Esa es su realidad más esencial. La humanidad entera tiene un origen y un desti-no común que “progresa” desde la caída a la salvación. Y eso está en la conciencia personal de cada uno de los individuos.

2.- Habiéndose establecido que el signi-ficado de la Historia sólo puede referirse a “evolución humana”, única y lógica, se perca-ta uno en seguida que es el Hombre el pro-tagonista de esa evolución.2 No se trata “de los hombres”, ni de la “humanidad” sino del Hombre, en singular y con “H” mayúscula.

En ese orden de ideas el que mejor expli-ca ese protagonismo del Hombre es —a nues-tro juicio— Unamuno. Véase si no. He aquí sus palabras:

“Homo sum; nihil humani a me alienum puto, dijo el cómico latino. Y yo diría más bien: homo sum; nullum hominem a me alienum puto; soy hombre, a ningún otro hombre estimo extraño. Porque el adjetivo HUMANUS me es tan sospecho-so como su sustantivo abstracto HUMA-NITAS, la humanidad. Ni lo humano ni la humanidad, ni el adjetivo simple, ni el adjetivo sustantivado, sino el sustantivo

concreto: EL HOMBRE. El hombre de carne y hueso, el que nace, sufre y muere —sobre todo muere —, el que come y bebe y juega y duerme y piensa y quiere; el hombre que se ve y a quien se oye, el hermano, el verdadero hermano”.

“Porque hay otra cosa que llaman también hombre, y es el sujeto de no pocas divaga-ciones más o menos científicas. Y es el bípedo implume de la leyenda, el animal político de Aristóteles, el contratante social de Rousseau, el HOMO AECONOMICUS de los manchesterianos, el HOMO SAPIENS, de Linneo, o, si se quiere, el mamífero vertical. Un hombre que no es de aquí o de allí, ni de esta época o de la otra; que no tiene ni sexo ni patria, una idea, en fin. Es decir, un no hombre”.

“El nuestro es el otro, el de carne y hue-so; yo, tú, lector mío; aquel otro de más allá, cuantos pisamos sobre la tierra.

“Y este hombre concreto, de carne y hueso, es el sujeto y el supremo objeto a la vez de toda filosofía, quiéranlo o no ciertos sedicentes filósofos”.3

3.- El Hombre es humano. Ningún otro ser lo es. ¿Pero qué hace que lo humano sea una impronta distintiva del Hombre?. ¿Tiene el Hombre alguna característica especial?. ¿Hay una distinción clara entre el Hombre y el animal?. ¿Qué hace humano al Hombre?.

2 Evolución espiritual ante todo.3 UNAMUNO, Don Miguel: “DEL SENTIMIENTO TRÁGICO DE LA VIDA”; Sexta Edición; Editorial Losada, S.A.; Buenos

Aires, Argentina; 1977. Pág. 7.


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A este particular —subraya Kahler— se han expuesto las siguientes respuestas: la teológica; la racionalista (o idealista) y la biológica (o naturalista).

4.- De acuerdo con la postura teológica el problema se explica a raíz del origen divino del hombre. Él fue creado a imagen y seme-janza de Dios. Y como Dios es Amor (1 Juan 4, 8), esta frase significa esencialmente que el hombre fue diseñado para amar. Cuando no lo hace (por ser libre para elegir), se aleja de su destino; se aleja de la razón por la que fue creado, lo cual, en sí mismo, es un desorden, fuente del sufrimiento existencial.

La postura teológica explica –enton-ces— que la historia del hombre es la historia de la preparación de los seres humanos para la salvación. Por esta preparación se lucha con la gracia por parte de Dios y con la voluntad por parte del hombre. Ningún otro ser cuenta con esas potencias para ser feliz. Es la nota distintiva de lo humano.

Durante la Edad Media esta fue la idea unánimemente aceptada por los pensadores. Y sigue y seguirá siendo válida. Pero desde me-diados del siglo XIV, el hombre entró en la eta-pa que los filósofos de la historia suelen llamar de las conciencias cambiantes. Se preparaba el Renacimiento. Y con él, las ideas de la pos-tura teológica dejaron de ser unánimemente aceptadas.

5.- La segunda teoría es la racionalista o idealista. Apareció en el Renacimiento pero basándose en la filosofía griega y romana, de muchos siglos atrás.

Según ella la razón es la nota distintiva del hombre. Es la gran virtud y el gran orgullo del hombre. Con ella se logra cuestionar la existencia de Dios y deberá ser el centro del sentido de la historia. “La historia humana aparece como un progreso rectilíneo o dialéc-tico hacia una meta prefijada: el reinado y el perfeccionamiento de la razón”.

Esta razón como característica del hom-bre puede concebirse como algo teórico, o bien, como algo práctico. La primera es la razón desinteresada o meramente especulati-va. La segunda se preocupa de los fines prácti-cos. Así, por ejemplo, con la razón en el campo científico el hombre se ha tecnificado. Aspira a ser feliz en la medida que perfecciona la razón, y logra fines prácticos con ella. Es su impronta distintiva. Ningún otro ser cuenta con eso.

6.- La tercera teoría es la biológica o na-turalista. Considera al problema de lo humano partiendo del origen natural del hombre. Dicho origen natural se refiere a etapas de evolución gradual de la naturaleza orgánica.

La característica esencial del hombre es solamente “su avanzada complejidad anató-mica y fisiológica”. Su intelecto es producto de esto mismo. Con la razón el hombre alcanza una diferencia de grado con el resto de animales, pero no de clase.

Hay que apuntar —sin embargo— que esta tercera teoría tiene dos interpretaciones acerca de la razón como un elemento im portante, aunque no esencial, de la avan-zada complejidad anatómica y fisiológica del hombre.


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Hay una interpretación mecanicista de esta evolución natural alcanzada, y otra, vita-lista en ese mismo sentido. Pero al tanto que la primera considera que la razón o el intelec-to del hombre constituyen en él y para él un adelanto notable, un progreso, la segunda lo interpreta como una aberración, fuente de todo mal. Nietzche, por ejemplo, es partidario de esta opinión. El hombre —piensa esta co-rriente— es el único ser que logra distanciarse conscientemente de la armonía de la natura-leza.4

7.- ¿Se halla en estas Teorías una res-puesta satisfactoria a la pregunta que se cues-tiona?.

La postura teológica, con su planteamien-to válido, no es aceptada como por aquellas otras personas que se conforman con la Reve-lación de la Verdad divina en un acto de fe. Es algo que —en última instancia— sostienen, se encuentra más allá de la existencia del hom-bre. Algo que está fuera del mundo conocido.

A ellos se les debe contar esta leyenda:“No todos los ángeles eran de la misma opinión.El Ángel del Amor estaba a favor de la creación del hombre, porque habría de ser afectuoso y amante; pero el Ángel de la Verdad estaba contra ella, porque habría de estar lleno de mentiras.Y en tanto que el Ángel de la Justicia es-taba a favor,

porque habría de practicar la justicia,el Ángel de la Paz estaba en contra,porque habría de ser pendenciero.

Para invalidar su protesta,Dios arrojó al Ángel de la Verdad del Cielo a la Tierra,y cuando los demás clamaron contra tan despreciativo tratamiento a su compañero,Él dijo: “La Verdad resurgirá desde la Tierra …”.5

8.- En cuanto a la postura racionalista, hay evidencia que la capacidad mental de cier-tos mamíferos corresponde a la de un niño de tres años. La psicología y la biología modernas han experimentado en el sentido de obtener como resultado que ciertos animales son ca-paces de sacar conclusiones sencillas y no sólo de utilizar instrumentos, sino de descubrir por sí mismos su empleo.

La razón, entonces, no puede ser una ca-racterística exclusiva del hombre puesto que —aunque no tan desarrollada— se encuentra ingénita en otros seres.

9.- La tercera teoría, la naturalista, no reconoce diferencias esenciales entre el hom-bre y los animales en su aspecto mecánico. El hombre solamente tiene como nota distintiva una avanzada complejidad anatómica y fisio-lógica.

4 Parece ser que esta manera de pensar ya tenía un antecedente en Rousseau, el ginebrino siempre creyó que la razón estaba muy sobrevaluada.

5 LASKY, Melvin J.: “UTOPÍA y REVOLUCIÓN”. 1ª Edición en español del Fondo de Cultura Económica; México; 1985. Pág. 8.


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Pero esa manera de pensar es bastante criticable. Como bien dice Kahler: “ignora los valores que se desarrollaron en la antigüedad y la cristiandad, el dominio de sí, el dominio de los deseos e impulsos, el amor, la caridad y la filantropía. No tiene en cuenta los logros de la contemplación humana, de los esfuerzos del hombre para reflejar al mundo y a sí mismo en el arte y en la especulación filosófica, para formarse y re-crearse, mediante la fuerza de su intelecto”.

El arte es quizás la manifestación más cercana a esa grandiosa intimidad del hom-bre. No hay otro ser que logre eso. El arte y la especulación filosófica nacen de la necesidad y del sufrimiento.

La forma más abstracta y sublime del arte —la música— es ejemplo más que evidente de lo afirmado. Uno percibe con claridad el pa-triotismo en las polonesas de Chopin. Percibe el orgullo nacional de los orígenes germánicos en Wagner. La música comunica algo cuando las palabras resultan insuficientes.

En definitiva —entonces— la tercera teoría no toma en cuenta todo el acervo cultural y moral que el hombre tiene (en el ángulo positivo de las cosas). Es el único ser que cuando hace arte hace creación. “El arte –decía Dante- es la letra pequeña de Dios”.

10.- Criticadas positiva o negativa-mente las anteriores teorías se debe plantear lo que nosotros pensamos, siguiendo moder-nos lineamientos.

La característica que esencialmente distingue al hombre de los otros seres es una cualidad general que constituye el eje de todos los diversos logros y manifestaciones de su civilización. Esa cualidad general no se puede localizar fisiológicamente. Tampoco coincide esencialmente con la razón, pues no sólo se manifiesta intelectual sino también emo-tivamente. Se trata de una cualidad general que hace capaz al hombre —por ejemplo— de sentir un amor auténtico, basado en la elección y que afecta a toda su existencia y que no toma para nada en cuenta la recompensa. Se trata —dice Kahler— de la facultad del hombre de ir más allá de sí mismo.

El hombre es el único ser con capacidad de rebasar su propio ser. El proceso comienza con una capacidad humana que los filósofos llaman de objetivar y subjetivar. De separar y discernir un no-yo concreto de un yo concre-to. Y una vez logrado eso se da paso al grado siguiente que consiste en el hecho que el hom-bre es capaz de trascender la realidad de los límites de su yo para entrar en una relación consciente, supra-corporal, con el no-yo.

Cuando el hombre reconoce un no-yo como realidad distinta, el hombre se coloca en el lugar del otro ser. Es capaz de sentir lo que siente el otro. Es la esencia misma de un ser que se preocupa por algo más que de sí mismo.

Esta cualidad general -pero consustan-cial a la realidad misma de lo humano- tiene, por decirlo así, dos etapas: una espiritual que sabe discernir y separar. Discierne al yo del


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no-yo y lo separa. Pero inmediatamente des-pués viene la segunda etapa: la de unir lo que conscientemente puede separar. Es la etapa de trascender. De sentir lo que el otro siente. De colocarse en el lugar del otro.

Precisamente basándose en esta ma-nera de pensar, en el campo de la Filosofía del Derecho, modernos tratadistas alemanes como Siegfried Marck, Karl Larenz y Werner Maihofer han enfocado de una manera distin-ta a la opinión de Hans Kelsen, el problema del concepto jurídico de persona.

Pido al amable lector que me permita ilustrar las anteriores ideas con un ejemplo tomado de la ciencia y filosofía del Derecho. El ejemplo es precisamente sobre el concepto jurídico de persona.

Kelsen, el positivista por excelencia, au-tor de la Teoría Pura del Derecho y Director de la Escuela Vienesa del Derecho, sostiene que el concepto de “persona” es exclusivamente jurídico. No deben confundirse los conceptos de “hombre” y “persona”. Así, por ejemplo, Juan, como “hombre” es irrelevante para el Derecho. Al Derecho le interesa Juan pero como “persona”, esto es, cuando cumple una función en el mundo de las relaciones jurídi-cas. Así, para el caso, cuando Juan juega el rol de vendedor o comprador en un contrato de venta, o cuando juega el rol de contribuyente frente al Fisco, o cuando juega el papel de tra-bajador en sus relaciones obrero-patronales, etc.. Sólo así está viéndose a Juan como “per-sona” para el Derecho, es decir, como un “su-jeto de derecho”.

Defensor de esta tesis funcionalista es Don Luis Recaséns Siches, filósofo del Derecho español. He aquí sus palabras:

“…ser persona en derecho, o ser persona de derecho, no es lo mismo que ser hombre individual, que ser persona en sentido radical y plenario, es decir, que ser individuo. Ser indi-viduo es ser yo y no otro; es ser una existencia única, intransferible, incanjeable, irreductible a cualquier otra; es la realidad de mi propia vida, perspectiva en el horizonte del mundo distinta de todas las otras perspectivas que son las demás vidas. La persona auténtica, profunda, entrañable, constituye esa instancia única e intransferible de decisión que somos cada uno de nosotros. En cambio, la persona-lidad jurídica atribuida al individuo se apoya o se funda precisamente en aquellas dimensio-nes que éste tiene en común con los demás. La dimensión del hombre que en el derecho funciona como persona es la dimen sión que éste tiene de común con los demás sujetos jurídicos, por consiguiente, no su radical indivi-dualidad. Y asimismo todas las varias concre-ciones singulares de la personalidad jurídica en los sujetos denotan aspectos o dimensiones genéricas, intercambiables, esto es, FUNCIO-NES o PAPELES que, en principio, pueden ser desempeñados por cualquier otro. El hombre en la plenitud y radicalidad de su propia vida individual, no viene jamás en cuestión para el derecho: en el derecho funciona como sujeto el ciudadano, el contribuyente, el soldado, el juez, el comprador, el arrendatario, el heredero, el moroso, el delincuente. En principio, puede haber cualquier otro sujeto que se encuentre


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en la situación jurídica de comprador, de ciu-dadano, de funcionario, de acreedor, etcétera, en que mi persona jurídica se concreta. Todas las determinaciones de mi personalidad jurí-dica son, por así decirlo, funciones o papeles previamente dibujados, siluetas objetivadas y delineadas de antemano, que lo mismo que por mí, pueden ser ocupadas o desempeña-das por cualquier otro en quien concurran las condiciones previstas. En cambio, mi auténtica personalidad, mi vida radicalmente individual, propia y exclusiva, única e intransferible, ésa se halla siempre ausente, fuera de las relaciones jurídicas”.

La teoría funcionalista de Kelsen o de Recaséns —en el campo de la Filosofía del Derecho que trata al concepto jurídico de per-sona— es, paradójicamente, IMPERSONAL. En una compraventa, por ejemplo, tal como ya lo señalamos, “Juan” no interesa como “Juan” sino como “vendedor” o “comprador”. Cuan-do llega el momento preciso en que “Juan” desempeña el rol de “contratante”, se pone la máscara de “vendedor” o “comprador” para poder tener relevancia jurídica. Mientras tan-to, no. “Juan” sale –entonces- a una especie de escena teatral, invistiéndose como “actor”, ejecutando una “función”, desempeñando un “papel” (y un “papel” que, en principio, como lo acaba de apuntar Recaséns, puede ser des-empeñado por cualquier otro en quien concu-rran las condiciones previstas). Nótese cómo esta tesis retoma la idea original acerca de la semántica de la voz “persona”, en la hipótesis de Aulo Gelio, es decir, que “personae” viene de “person”, especie de máscara que utiliza-ban los actores en el teatro greco-latino en la

Antigüedad, para salir a escena y representar un papel.

Los autores alemanes Marck, Larenz y, especialmente, Maihofer, son agudos críticos de Kelsen y de Recaséns en lo estudiado. Ellos defienden una tesis substancialista del con-cepto jurídico de persona.

La tesis positivista de Kelsen “deshu-maniza” al concepto de persona. En cambio Mai-hofer lo “humaniza”. He aquí el plantea miento de su tesis para que el lector compruebe cómo esta postura se relaciona con esa nota distinti-va de lo “humano” en las presentes considera-ciones que estamos haciendo.

Los seguidores de la postura funcio na -lista se equivocan cuando creen que fue ra del marco de estas “funciones” o “papeles” abstractos y genéricos (y además inter-cambiables), el hombre genuino e individual que queda ya no sea relevante para el Derecho. No se puede pensar que la vida radicalmen-te individual se halla siempre ausente de las relaciones jurídicas. Esta postura kelseniana se olvida que detrás de la “función” que el Derecho le atribuye a un sujeto, se halla la realidad innegable de un funcionario que la realiza. Y que no realiza ese “papel” así porque así, sino por el valor de trasfondo a que su conducta social lo empuja.

Para seguir con el ejemplo, es cierto que “Juan” como “vendedor” —en el contrato co-rrespondiente— lleva a cabo una función de relevancia jurídica para que se le considere “persona”, según Recaséns. El será una espe-cie de “actor” en el teatro de la vida social y


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jurídica. Sale a escena con la “máscara” puesta, y hace lo que el guión del “Director de la Obra” dice que haga, es decir, hace lo que según el Orden Jurídico debe hacer todo aquel que juegue rol de “parte contratante” como “ven dedor” en una compraventa. Pero esa afir mación olvida que esos papeles que de sem peñan los hombres no son sólo esque mas deshumanizados, sino “cauces” cuyo conteni-do, esto es, la conducta de los “actores” que esco gieron, o a quienes se han impuestos esos papeles, necesariamente revelan aspectos impor tantes de la existencia humana. Hay que fijarse no sólo en la “función” sino en la “substancia”. Esta también tiene relevancia jurídica: es el substrato valorativo de ella. Sin la “substancia” (y que siempre es teleológica en el campo normativo), la “función” no tiene ninguna razón de ser.

Elemento importantísimo de la Teoría Substancialista (que humaniza las relaciones jurídicas pintadas como “impersonales” por otras concepciones), es el concepto de signi-ficación de lo actuado en la relación jurídica.

Por significación la tesis en comento en-tiende el “sentido” o el “valor” que la relación jurídica refleja en cada uno de los “actores” que intervienen en ella. Precisamente este ingrediente es el que hace “jurídicamente re-levante” a la “substancia” de lo humano, y no sólo a las “funciones” que el hombre realice. Kelsen y Recaséns, por ejemplo, como sólo le dan importancia jurídica a la “función”, les basta con que la “persona” (para el Derecho) juegue su rol de acuerdo al marco jurídico. Así, por ejemplo, para que “Juan” sea “vendedor”,

debe llenar tales y cuales requisitos legales. Si los llena, cumple bien su “función”, y el que le ha dado el visto bueno ha sido el Derecho. En cambio para la tesis “substancialista”, el visto bueno no sólo lo debe dar —de antemano— el Derecho, sino también el otro sujeto con el que “Juan” se relaciona; y, que en el ejemplo propuesto, es el “comprador”. La relación jurídica sólo halla significado cuando “Juan” (el vendedor) conscientemente se coloca en el lugar del comprador, y a sí mismo se pre-gunta qué espera el comprador de su papel como vendedor (¿qué debo hacer yo —valo-rativamente— si me encontrara en el lugar del otro?).

Y los ejemplos son innumerables en todas las ramas del Derecho. En la rela ción jurídica de la autoridad parental —verbigracia—pa-dres e hijos ocupan los dos extremos de la re-lación. Pero si yo soy “padre de familia” debo preguntarme qué esperaría de “mis padres” si yo fuese el “hijo de familia”. Y viceversa. También podemos señalar como ejemplo las relaciones jurídicas obrero-patronales en el campo del Derecho Laboral. Patrono y traba-jadores son los dos sujetos que se encuentran en los extremos de la relación jurídica laboral. Pero si yo soy “patrono” debo preguntarme qué esperaría de mi “patrono” si yo fuese “trabajador”. Y viceversa.

El trasfondo valorativo o de significado del que hablamos, ético por cierto, sólo pue-de enraizar en la “substancia” de la persona y no en el mero envoltorio de su “función”. Es un trasfondo que definitivamente sí tiene importancia jurídica, pues es la vitamina que


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enriquece, la savia que vivifica en la realidad a la relación. Recuérdese: detrás de la “función” hay un “funcionario”. Maihofer, en realidad de verdad, ha creado una nueva versión del jus-naturalismo.

“Si fuese cierto que la vida ‘radicalmente individual’ se halla siempre ausente de las re-laciones jurídicas, como dice Recaséns, no po-dríamos entender por qué, precisamente en la forma de desempeño de muchas de las tareas que impone la existencia colectiva, a fortiori se exteriorizan los vicios y las virtudes de quie-nes las cumplen, o encuentra su cauce lo que para un hombre puede ser más importante: el no obstaculizado ejercicio de los derechos y la observancia estricta de los deberes que le permiten ser leal a su vocación”.

Y hasta aquí el ejemplo. Lo hemos tomado de la Ciencia y de la Filosofía del Derecho

como una prueba de valoración de que la im-pronta realmente distintiva de lo humano, lo que diferencia realmente al hombre de los de-más seres, es esa capacidad de ir más allá de sí mismo; de trascender los límites de su ser físico.

Es el único ser con capacidad de discernir y separar, de objetivar y subjetivar, para luego trascender en la realidad los límites del yo y entrar en una relación consciente con el no-yo.

La filosofía que piensa de esta manera tiene aplicación en todos los campos de la cultura del hombre. Nosotros quisimos apli-carla al campo de la Ciencia y la Filosofía del Derecho porque, como lo expresó una vez el Doctor David Escobar Galindo, poeta, jurista y pensador salvadoreño, “el Derecho es sin duda la disciplina más idónea para estructurar el pensamiento y asimilar los valores más rele-vantes de la civilización”.6

6 Doctor David Escobar Galindo. Las palabras son dichas en el PRÓLOGO de la obra Impugnación de las Resoluciones Judiciales del Doctor Francisco Arrieta Gallegos.

“El Pensador” de Auguste Rodin.


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macHU PicHU – Perú


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DÍA MUNDIAL DEL LIbRO y DEL DEREchO DE AUTOR

DIA MuNDIAL DEL LIBROY DEL DEREcHO DE AuTOR


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Palabras de la Licda. Ana Dolores Molina de Fauvet

PALAbRAS DE OfREcIMIENTODEL hOMENAJE A EScRITOR DISTINGUIDO

“DR. RENÉ fORTÍN MAGAñA”

Dr. René Fortín MagañaDr. José Luis Lovo CastelarDistinguida familia del homenajeado

Estimados amigos e invitados especiales

La Unión Internacional de Editores expone la idea de celebrar en el mundo del Día del Libro, propuesta que fue presentada por el gobierno español a la UNESCO, en el marco de su Asamblea No. 28, celebrada en Paris.

A esta iniciativa se le sumó la moción de Derecho de Autor; es así como en 1995, la UNESCO aprobó por unanimidad proclamar el 23 de abril de cada año “DIA MUNDIAL DEL LIBRO Y DEL DERECHO DE AUTOR”.

Esta es una fecha muy importante que tiene como objetivo alentar la lectura y otras prácticas culturales a través del libro, la de rendir un homenaje universal a los autores y a los libros y expresar nuestro respeto por las invaluables contribuciones de los escritores al progreso social y cultural de la humanidad.

También se incluye en la celebración, el objetivo de fomentar y respaldar el respeto a los derechos de propiedad intelectual.

La Cámara Salvadoreña del Libro se suma a esta conmemoración y hace propia esta significa-tiva oportunidad para reconocer y galardonar públicamente los méritos literarios de una persona que ha trascendido en distintas facetas de su vida, como profesional, maestro, ciudadano ejemplar, virtuoso esposo y padre forjador de una honorable familia, orador y escritor salvadoreño.


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Este memorable día ponemos en relieve los méritos literarios del Dr. RENE FORTÍN MAGAÑA y me honro en ofrecer, en nombre de la Cámara Salvadoreña del Libro esta ceremonia que valida nuestro reconocimiento como un intelectual que al profundizar su vena literaria ha sobresalido como escritor y enriquecido con su aporte el patrimonio cultural de nuestro país.

Con respeto y admiración nuestras sinceras felicitaciones para tan digno salvadoreño.

Buenas noches


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Palabras del Dr. José Luis Lovo Castelar

uNA cALA EN LA OBRA DEL EscRITOR RENÉ FORTíN MAGAÑA

Dr. René Fortín Magaña y distinguidos familiares.

Lic. Ana Dolores de Fauvet, Presidenta de la Cámara Salvadoreña del Libro y honorables miembros de la misma.

Autoridades y miembros de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Jóvenes estudiantes,

Señoras y señores:

El presente acto de homenaje a nuestro insigne profesor René Fortín Magaña, en ocasión del Día Mundial del Libro y del Derecho de Autor, nos conduce a la conocida reflexión del maestro del pensamiento salvadoreño Alberto Masferrer, quien proponía manifestar los reconocimientos “en vida hermano, en vida”, por lo que nos congraciamos con esta feliz iniciativa. Como reza una expresión, acuñada con legitimidad, venimos a rendir honor a quien honor merece, ¡y qué propicia esta ocasión! cuando festejamos en el país la fecha convenida internacionalmente en torno al valor inmarcesible del libro, el receptáculo por excelencia del pensamiento y la fecunda creatividad del ser humano.

El dedicar al Dr. Fortín Magaña una ceremonia especial, en esta fecha laudable, es un sím-bolo que alcanza a todos aquellos intelectuales que se empeñan en la tarea de difundir ideas con la pluma en ristre, pero también constituye un significativo estímulo para el dilecto homenajeado, en esta fase cumbre de su producción literaria, en la que está enfrascado en un reto inmenso auto impuesto, concluir seis novelas histórico-biográficas que conforman un bloque bajo el título “El vuelo del tiempo”, del cual el primer libro publicado, “Gritarán las Piedras”, es un éxito editorial como resultado de su elevada calidad.

Me entusiasma referirme a un personaje nacional que ha devenido en un baluarte cívico, un ejemplo del buen ciudadano para las nuevas generaciones, de aquellos que Emerson identificaba como hombres representativos, por su rica trayectoria de vida en los ámbitos político y jurídico, además de sus méritos intelectuales como escritor multifacético.


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El doctor René Fortín Magaña, abogado de profesión, oriundo de Ahuachapán, es gloria de sus padres, el ínclito don Romeo Fortín Magaña y doña María Angélica Magaña Salazar de Fortín Magaña, ambos gratamente recordados.

Entrando en materia, destaco, dentro de los rasgos característicos del escritor, los sentimientos de amor y orgullo para su terruño natal, que describe con cálidas reminiscencias bucólicas, tanto en verso como en prosa. La magnificencia de los paisajes que labra en la obra “Gritarán las Piedras”, se traduce en un canto lírico, que lo hermanan con el otro gran bardo de Ahuachapán, Alfredo Espino.

Los invito a valorar la creatividad del poeta Fortín Magaña, en su verso llamado “Intemporal”, en el que también retrata su pueblo natal, para que en su memoria conserven el estribillo rítmico de sus dos primeras líneas, que dicen así:

“Sobre el lomo de seda de mi esbelto alazán voy cruzando montañas hacia mi Ahuachapán.” En tal poema, después de recrearse en el paisaje de esa región y transcurridos cincuenta años, cuenta que estando en París tuvo la experiencia casi mística de reencontrar a su querido corcel de la niñez, de manera fugaz, en un desfile militar, escuchando sonoras notas de una banda de guerra, reconociéndose mutuamente, y reza el verso:

“El mismo porte erguido, el color alazán, los belfos sonrosados con un tenue de temblor, alertas al asombro sus nervios y tendones, caracoleando un brazo por pura vanidad”. “Presa de los impulsos de la curiosidad, nublado el pensamiento, creciente mi ansiedad, yo musité su nombre por experimentar, si aquél bruto y el mío respondían igual:”

Confiesa el autor que esa experiencia le devolvió la fe, más allá de las sombras y concluye el poema con una reflexión filosófica, así:

“¡Cómo vuela el recuerdo cuando se oculta el sol proyectando celajes que son la admonición de que sobre la astucia que usa la tentación pone su pie la augusta potestad del perdón!”. Pero repitamos las dos primeras líneas para que nuestra memoria las capture en forma indeleble: “Sobre el lomo de seda de mi esbelto alazán voy cruzando montañas hacia mi Ahuachapán.”


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El “Poemario íntimo”, dedicado a su amada esposa, doña María Noemí Costte, recoge el verso “Intemporal”, que es parte de una selección entre sus poemas, hecha por el inspirado autor, quien con ellos regala la palabra escrita en belleza cautivante.

Los otros poemas escogidos se titulan “Súplica otoñal”, “Transmutación”, “Onírico”, “El yugo suave del amor” y “Meditación”.

Este último concluye con una expresión que retrata el credo del poeta, así:

“Y es por eso que quiero la vida todavía: fuente de luz intensa, vibrante y colorida, cuya semilla flota en las constelaciones, que se turnan el paso con celeste armonía, en la gran caravana que Dios conduce y guía.”.

Felicito a esa musa, la estimada esposa del maestro, su compañera de dichas y angustias, pues los créditos compartidos le pertenecen.

En una carta que Fortín Magaña envió a su esposa, desde Chimaltenango, Guatemala, el 31 de enero de 1961, subtitulada “Incidentes de viaje”, publicada en el libro “Páginas de mi archivo”, apreciamos su dominio del género epistolar, la capacidad narrativa coloquial de nuestro homena-jeado, cuando describe el golpe de Estado salvadoreño del 25 de enero de ese año, vale decir el derrocamiento de la Junta de Gobierno, que había tomado el poder el 26 de octubre de 1960, de la cual era miembro el doctor Fortín Magaña; esa Junta fue depuesta por militares retrógrados, con dolor y frustración para el pueblo, que indignado y enardecido siguió al doctor Fortín Magaña, quien encabezó una marcha desde el cuartel El Zapote hacia el cuartel San Carlos; de esa misiva conyugal extraigo —para muestra un botón— el siguiente párrafo:

“Al llegar a la Avenida España, cerca del Edificio Bloom, un contingente de guardias y tropa estaba esperándonos, y abrió fuego contra la manifestación que avanzaba. No sé cómo viví para contártelo. Es horrible sentir entre los ojos que te apunta la boca de un fusil.”

En el marco del desarrollo cultural del país, la presencia del doctor René Fortín Magaña se aprecia muy pujante en los años recientes, merced a su obra maestra “Gritarán las Piedras”, novela histórica en la que escenifica los dramáticos sucesos del alzamiento campesino de 1932, en el depar-tamento de Ahuachapán, a la vez que rememora a sus padres y refiere anecdóticos pasajes de su infancia.

Esa obra, calificada por Carlos Alberto Saz como joya de la historia y un auténtico clásico de la literatura de carácter histórico en El Salvador, referida a hechos de los que sus familiares o el autor fueron


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testigos o protagonistas, pone ante la mirada del crítico, en segura evidencia, su dominio impecable del lenguaje castellano; y ante el afanoso lector, su actitud de rebeldía por la penosa realidad de la República.

Su estilo combina una prosa fuerte con su vocación por la poesía. Hay un contraste que agrada. Así como mezcla el drama con el romance y la tristeza con el humor.

La novela “Gritarán Las Piedras”, en solitario, daría sobrada razón a esta solemnidad; sin em-bargo, más allá de esa obra, es del caso ponderar la plenitud de sus manifestaciones, mencionando otras producciones literarias y científicas de nuestro agasajado.

Como escritor, es autor de al menos diez libros, siete publicados con su propio nombre, y tres con el seudónimo Víctor Uclés.

Menciono los siguientes:

“El Derecho Natural y el Orden Constitu cional Salvadoreño”, tesis de doctorado en Jurisprudencia y Ciencias Sociales. “Democracia social”, ensayo; “Teoría constitucional y realidad política salvadoreña”; ensayo; “El Federalismo en Centroamérica”; ensayo; “Páginas de mi Archivo”, relato autobio gráfico, documentado; (1996) “Discursos y Conferencias”, tomos I y II (2006); “Temas Jurídicos y Políticos”; “Servidumbre, Libertad y Derecho” (1998); “Cavilaciones sobre la década perdida”, compilación (Atalaya), (2004); “Las Constituciones Iberoamericanas: El Salvador” (con prólogo de Diego Valadés) (2008); “La Solidaridad Profesional” (en Liber Amicorum, homenaje póstumo al doctor Salvador Navarrete Azurdia) (2002); “Verdad y Derecho”, discurso pronun ciado en la inauguración del Primer Congreso de Derecho Constitucional. (2005);

Compendio de Artículos, la columna del IIDC 2005-2007, publicados en El Diario El Mundo, bajo su nombre o como “Opinión Institucional”, reproducidos en el libro “Verdad y Derecho”, del IIDC, Sección El Salvador, primera edición 2008;

“Poemario Intimo” (2007); “La filosofía perenne” (2006); “Gritarán las Piedras”, novela. (2008); En preparación o próximos a salir: “No creo en la historia; “En un lugar de la República”; “Reflexiones impertinentes”.


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De manera general, observo que sus libros y artículos transmiten con frecuencia, sin miseria, mensajes potentes destinados a rescatar y exaltar los valores superiores del buen salvadoreño.

Los artículos y estudios jurídicos hacen fulgurar su conocimiento del Derecho Constitucio-nal, del Derecho Civil y de la Teoría del Estado.

Sus escritos demuestran su valentía y tenacidad en la palestra del análisis jurídico enfocado a la realidad nacional y la crítica política.

La vida pública del doctor Fortín ha sido intensa. Ello queda recogido en buena parte en su libro “Páginas de mi Archivo”, en el que documenta acontecimientos en los que confrontaciones y problemas de gran envergadura lo condujeron al exilio, en México, a la caída de la Junta de Gobierno en 1961. En el mismo libro expone y documenta su dramática salida de la Facultad de Derecho, en 1970, como consecuencia de pugnas ideológicas desatadas en nuestra Alma Máter. El doctor Fortín Magaña defendió esa querida institución, de la que su padre había sido Rector, que estaba alienándose. Una vez más enarboló la bandera del derecho, que ha sido su sino irrefragable.

René Fortín Magaña ha cumplido, con un arduo batallar, faenas notables como líder político y gremial, en defensa de lo que es y debe ser correcto para el buen gobierno del país.

Ha actuado en el ámbito de la política cumpliendo roles primarios.

Como gobernante, en el Poder Ejecutivo, en su carácter de miembro de la Junta de Gobierno.

Como candidato presidencial del partido Acción Democrática en 1984, que él mismo había fundado en 1981.

En la oposición política, frente a la administración de José Napoleón Duarte, fue crítico pú-blico muy severo, como lo fuera Catón en Roma contra el César, lo que consta en su libro polémico “Cavilaciones sobre la Década Perdida”, compuesto de ochenta y ocho artículos, publicados en la columna “Atalaya” con el seudónimo Víctor Uclés, en los años 1985 y 1986, en La Prensa Gráfica.

El doctor Fortín fue un crítico de la Democracia Cristiana en el poder, por su oposición a la mezcla de la religión con la política, su rechazo al populismo y diferencias ideológicas.

En sus artículos denota convicciones firmes, el pensamiento político liberal here dado de su padre, con el agregado del contenido social, y su bandera de lucha, consistente en promover la vigencia de la democracia y el imperio del derecho.

En medio de la conflagración bélica, nuestro esti mado homenajeado no cesó de urgir, en lengua-je llano y valiente, de respuestas ajus tadas a la Constitución, por medio del impacto a la con ciencia nacional, en denuncias persis tentes.


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Como genuino vocero del pueblo, el doctor Fortín Magaña se desempeñó en el cargo de diputado en la Asamblea Legislativa, al que fue postulado por el mismo partido Acción Democrática en 1985, representación que perduró hasta 1988, época en la que puso de manifiesto su dominio del idioma, en la oratoria parlamentaria.

Pero su labor académica y literaria, unida a su calidad de servidor público y de jurista, continuó pujante en nuevos horizontes, puesto que fue nombrado por el Órgano Legislativo como Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, durante nueve años, de 1997 a 2006, institución en la que se desenvolvió con eficacia sobresaliente, en las Salas de lo Civil y de lo Contencioso Administrativo, demostrando su sapiencia jurídica, en sentencias, opiniones disidentes y conferencias.

Pasando al ciclo de la producción filosófica del doctor Fortín Magaña, vemos que se inició con su libro “El Derecho Natural y el Orden Constitucional Salvadoreño”; retornó al mismo en su trabajo “Servidumbre, Libertad y Derecho”, con el cual, el 30 de octubre de 1998, se incorporó a la Academia Salvadoreña de la Lengua, como individuo de número. En esa oportunidad, en la con-testación de estilo, el doctor José Enrique Silva, de grato recuerdo, se refirió a la afición del doctor Fortín Magaña por las teorías jusnaturalistas y manifestó aprecio por el nuevo académico, que había hecho un recorrido a través de la historia filosófica.

El doctor Fortín Magaña volvió a su antiguo tema del jusnaturalismo en su trabajo titulado “La filosofía perenne”, publicado en el boletín de la Academia Salvadoreña de la Lengua, quinta época, número 24, de la que es Vice director.

Se trata de un ensayo en respuesta al discurso de don Matías Romero al presentar su libro “Historia de la Filosofía en El Salvador”, en el que el doctor Fortín Magaña abordó el tema de la persis-tencia de la filosofía, desde los presocráticos hasta Kant, Unamuno y Dilthey. Reflexiona cómo la filoso-fía hace florecer la sed de conocimiento frente a los interrogantes de la existencia. Escuchen el cierre de ese discurso, que refleja el estilo propio del doctor Fortín Magaña, fuerte, claro y trascendente, el que reza así:

“Señoras y señores:

“Afuera ruge el viento. Y el viento aviva el fuego y el fósforo blanco. Y el estruendo de las armas ahoga los argumentos de las voces sensatas y rompe la armonía de la naturaleza.”

“En medio del caos, nos hemos reunido en esta tarde, gracias al talento del doctor Matías Ro-mero, para participar en un acto de fe, de esperanza y de voluntad. De fe en la sabiduría del hombre cuyo don más excelso, la razón, abrirá siempre el curso de la vida ascendente. De esperanza, que nos aleja de las puertas del infierno de Dante. Y de voluntad, sin la cual no se convertirá en acto la potencia del espíritu de Dios, que flota sobre las aguas.”

Es un deleite de prosa.


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El doctor Fortín Magaña ha pertenecido a numerosas instituciones promotoras de la cultura cívica y política, como es el caso del Instituto Morazánico Salvadoreño, lo que menciono para consignar que la aspiración política sobresaliente que ha sostenido nuestro apreciado amigo es la unión centroa mericana, sobre lo que ha escrito. Francisco Morazán dedicó su vida y fue mártir de ese máximo objetivo, el que tarde o temprano será una realidad, afirma Fortín Magaña, por la necesidad imperativa de la integración regional.

Desde el año 2008 trabajó con denuedo en la confección del proyecto de Ley de trans parencia y acceso a la información, en actual proceso de consultas, con lo cual culmina una lucha por la correcta administración del Estado.

Los escritos jurídicos pidiendo la nulidad absoluta de acuerdos de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de la Sección de Probidad, presentados a la Fiscalía General de la República y a la Corte Suprema de Justicia, publicados por el Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado, anuario 2007, son páginas de lujo del archivo de la Nación.

Hay un campo especializado en el que ha actuado y escrito, el de la política exterior y el Derecho Internacional, como miembro de comisiones limítrofes y de asesor de la Comisión Con-sultiva del Ministerio de Rela ciones Exteriores.

De manera especial, quiero resaltar su participación como miembro de la delegación de El Salvador que defendió al país en el Consejo Permanente de la Organización de Estados Americanos (OEA), durante y después del conflicto bélico de 1969, en cuyos resultados se logró sortear peligro-sos escollos. La defensa de los derechos humanos de los salvadoreños, perseguidos ingratamente en país vecino, fue causa de aquella guerra, lo que se denunció con gallardía.

El doctor Fortín combatió en el frente diplomático, junto con otras eminencias de la República en las lides del derecho internacional, entre ellos el doctor Alfredo Martínez Moreno, aquí presente.

En este campo quiero mencionar un estudio del doctor Fortín Magaña publicado en el Tomo II de los “Discursos y Conferencias” titulado “Derecho Constitucional y Derecho Internacional”.

También deseo destacar su conferencia sobre “Introducción a los derechos humanos”, dictada al presentar un libro del doctor Florentín Meléndez.

Esto me lleva a otro ámbito, que no puedo pasar por alto, cual es la gestión de nuestro estima-do catedrático por la paz interna, como negociador del Gobierno frente a los entonces insurrectos del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional, durante el conflicto civil que agobió al país desde 1979 hasta 1992. Esas pláticas fueron antecedente productivo para las conversaciones que luego culminaron en los Acuerdos de Paz, que el doctor Fortín Magaña ha ponderado altamente en varios de sus escritos.


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Esa lista de honrosas autorías, represen taciones, cargos y desempeños, formales y materiales, tiene una peculiaridad: el doctor Fortín Magaña cumplió en todos con el deber asumido de manera disciplinada, lo que es un rasgo que lo caracteriza, como la puntualidad.

Quiero apuntar en esta reseña los criterios que hacen de este personaje un “hombre represen-tativo”, para justificar su derecho a ubicarse dentro de esa tipificación de Ralph Waldo Emerson, es decir, la de aquel individuo que vive en la más alta esfera del pensamiento, que ve las cosas a la luz verdadera y mantiene un ojo vigilante sobre las numerosas fuentes de error.

El Dr. René Fortín Magaña personifica los principios del político de bien, del que actúa con determinación y firmeza de carácter frente a los retos sociales. Es un hombre de convicciones y ello se manifiesta en sus escritos, en la contundencia y carácter lapidario de sus asertos.

Cultiva y explora como jurista el Derecho Constitucional y la Teoría del Estado para sustentar una causa existencial, cual es la de instaurar en el país un Estado Democrático de Derecho, en el que se organice la acción gubernamental en función del bien común y la justicia.

Como maestro y filósofo, el Dr. Fortín Magaña ha inculcado preceptos de conducta que res-ponden al imperativo categórico de la ética de Kant, que reza: “Obra de tal manera que la máxima de tu acción pudiera llegar a ser norma de actuación universal”. Esa es la pauta ética que ha predicado nuestro catedrático, dentro y fuera del aula, en palabras y hechos. Siguiendo la idea de Ihering, explica la concep ción del Derecho como medio de lucha contra los ataques de la injusticia. Es la tesis que el Dr. Fortín Magaña expuso en su conferencia “Educación y Lucha a diez años de los Acuerdos de Paz”, que finalizó con esta idea: “La lucha es imprescindible y por ella entendemos no sólo la que las circunstancias impongan, sino el esfuerzo cotidiano por avanzar, en la posición en que nos encontre-mos, en la conquista no del provecho personal sino del bienestar general”.

Recalco que, como escritor e historiador, su letra pujante recoge y lanza el conocimiento de momentos cruciales del acontecer de la República, con mensajes para las nuevas generaciones, en una visión optimista y comprometida con la verdad.

Para cerrar, me tomo la libertad de repetir, en beneficio nemotécnico, las dos primeras líneas del verso “Intemporal”, que aluden a un camino recorrido por un salvadoreño consagrado en las letras:

“Sobre el lomo de seda de mi esbelto alazán. Voy cruzando montañas hacia mi Ahuachapán.”

Muchas gracias.Sala de Actos Públicos,

Universidad Dr. José Matías Delgado

San Salvador, 21 de abril de 2010. (JLLC/atm)


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Palabras del Dr. René Fortín Magaña

• Sra. Presidenta de la Cámara Salvadoreña del Libro, licenciada Ana Dolores Molina de Fauvet.• Honorable Junta Directiva de la Cámara Salvadoreña del Libro• Dr. José Luis Lovo Castelar • Querida Familia • Señoras y señores:

Gracias, ante todo, mil gracias a José Luis Lovo Castelar por sus generosas palabras.

Una grata sorpresa significó para mí la noticia de que fueron portadoras las distinguidas da-mas, licenciadas doña Ana Dolores Molina de Fauvet, Presidenta de la Cámara Salvadoreña del Libro, y Martha Elena Uribe, integrante de su Junta Directiva, la mañana del pasado día 8 del presente mes. Me comunicaron ellas que tan prestigiosa Institución había acordado, con alto espíritu de generosidad, otorgarme un reconocimiento como escritor, en ocasión del día mundial del libro y del derecho de autor.

Después de un intenso y riguroso ejercicio de introspección, y considerando dicho ofrecimien-to más como un estímulo que como un galardón, hube de reaccionar al impacto, por necesidad, con palabras como las que ahora expreso: Acepto con humildad, con satisfacción y con agradecimiento.

Con humildad, porque mi obra como escritor, a la que hoy se le asigna este mérito, ha resul-tado tardía, en virtud de las circunstancias. Por otros cauces ha discurrido la corriente principal de mi vida: la academia, el ejercicio de mi profesión, el servicio público, la política, la magistratura; y esto ha impedido una producción literaria más prolífica. No puedo ocultar, sin embargo, la existencia de una vocación bien arraigada que floreció cada vez que las circunstancias ofrecieron una oportu-nidad. Desde pequeño, la revista Brisas Nuevas, que editaban los hermanos Maristas, en el Liceo Salvadoreño, acogía, con periodicidad, mis colaboraciones; y, más tarde, en la Facultad de Derecho de la Universidad de El Salvador y, en esta misma, utilicé siempre las páginas de “Ciencias Jurídicas y Sociales” y “Vida Universitaria”, respectivamente, para decir presente. Igual cosa hice, más tarde, con la revista del Centro de Estudios Jurídicos.

Al paso de los años, fui mantenedor de varias columnas en los periódicos nacionales, entre las cuales destaco las publicadas en La Prensa Gráfica, intituladas, una, “Atalaya”, en los años 80, y otra, “Reflexiones Impertinentes”, en los años 90, así como múltiples colaboraciones ocasionales.


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Estos antecedentes, me fueron otorgando cierta reputación —dicho sea a riesgo de dañar la humildad que pregono— de que “manejaba bien la pluma”, como generalmente se dice, y esto hacía que no hubiera declaración, manifiesto o pronunciamiento público de mi grupo partidario, que no llevara mi impronta. Pero hasta entonces —finales de los 80— yo no había producido una obra orgánica, como no fuera mi tesis de doctoramiento y algunos ensayos de derecho político.

Había otro antecedente que obraba a mi favor: Mi padre, Romeo Fortín Magaña, y mi abuelo, Miguel Antonio Fortín Franco, fueron ambos abogados, políticos y escritores, y pertenecieron a la Academia Salvadoreña de la Lengua. Aunque la crítica literaria oficial es, con frecuencia, demasiado excluyente, doy fe de que ellos produjeron páginas luminosas en variados géneros. En procura de hacer justicia, y en talante de editor, publiqué un día un precioso librito intitulado “Breviario”, que contiene sendos poemas de los dos. Rindo, ahora, de nuevo, merecido honor a su memoria.

❖ ❖ ❖ ❖ ❖

Un día, recibí una grata y sorpresiva invitación de mi grande y buen amigo Alfredo Martínez Moreno, cuyo karma es servir a los demás, a manos llenas.

— La Academia Salvadoreña de la Lengua —me dijo— desea que ingreses a su seno.

— Pero Alfredo —le dije— yo no tengo una obra orgánica apreciable, que dé base para sentirme con los méritos suficientes.

— ¿Cómo que no? Respondió gene ro samente Alfredo. Todos reco no cemos tu diestro manejo de la pluma y la consistencia de tus planteamientos. Los miembros de la Academia están muy entusiasmados con tu posible ingreso.

— Bueno, le dije, después de pensarlo dos veces y sin salir todavía de mí asombro: con una condición. Déjame antes producir mi primer libro orgánico.

— Bueno, bueno, dijo Alfredo. De acuerdo. Pero no tardes mucho. Y así nació “Páginas de mi Archivo”, editado en 1996, que narra algunas de mis experiencias políticas y univer sitarias, en clave literaria y con poderoso fundamento documental, que mereció elogiosos comentarios de la crítica y, en especial, de los doctores David Escobar Galindo, José Enrique Silva (Q.D.D.G), Luis Nelson Segovia y José Luis Lovo Castelar, quienes habían sido coprotagonistas en algunos de los estremecedores acontecimientos recogidos en aquel libro.

Aquello fue como la primera piedra. Luego vino (“lo prometido es deuda”) mi incorporación a la Academia, que dio lugar a un ensayo que se convirtió en libro: “servidumbre, libertad y derecho”; más tarde, “cavilaciones sobre la década perdida”; luego, “discursos y conferencias i y ii”;


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“derecho constitucional de el salvador”, editado por la universidad Nacional Autónoma de México”; “Poemario intimo”, dedicado a mi querida esposa, Noemí, al cumplir 50 años de vida matrimonial; múltiples colaboraciones en las revistas del Poder Judicial, y en las columnas del Centro de Estudios Jurídicos y del Instituto Iberoamericano de Derecho constitucional, capítulo El Salvador, recogidas en el libro “Verdad y Derecho”; y, entre el fragor de una lucha cuerpo a cuerpo en la Corte Suprema de Justicia, di inicio a una saga histórica muy ambiciosa, que es la crónica del siglo XX y las peripecias de mi familia, calzada con el seudónimo Víctor Uclés, que ha resultado de gran éxito: “el Vuelo del tiempo”, publicada bajo el sello de la editorial Alejandría que tan acer tadamente dirige Joaquín Fernández Ballester.

Según el proyecto, esta saga constará de seis libros. A mi edad, casi es una provocación contra los designios de la Providencia, una blasfemia; pero tengo ya escritos tres tomos, de los cuales se ha publicado uno, denominado “Gritarán las piedras”, y están por salir a la luz, dos más: “No creo en la historia”, frase con que anunció su renuncia de la presidencia de la república, el general Maximiliano Hernández Martínez; y “En un lugar de la República”, frase con que calzó su manifiesto a la nación el doctor Miguel Tomás Molina, al constituir el gobierno en el exilio, luego de la usurpación del poder por el coronel Osmín Aguirre y Salinas. Bastante avanzado se encuentra el cuarto tomo llamado “Los Años Floridos”, y así vamos caminando hasta que la luz se apague.

❖ ❖ ❖ ❖ ❖

Decía que también recibo este reco no cimiento, con gran satisfacción, por razones obvias. Por grande o pequeño que sea el mérito de mi obra. ¿Cómo no va a ser satisfactorio, que alguien lo reconozca? y más si ese alguien es tan prestigioso como la Cámara Salvadoreña del Libro que con tanto tiempo y empeño viene bregando por el auge de ese insustituible instrumento de cultura y por el aseguramiento de los derechos de autor tan amenazados en los tiempos que corren. Es increíble cómo la insensatez del hombre pone en peligro uno de los más hermosos derechos del ser humano, como es el de resguardar jurídicamente su propia creación. Por mi parte, y como retribución mínima al reconocimiento que hoy se me otorga, ofrezco a mi oferente, en la medida de mis fuerzas, toda mi cooperación y la del Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Dr. José Matías Delgado, que dirijo, en el reforzamiento de sus importantes actividades en defensa del derecho de autor.

❖ ❖ ❖ ❖ ❖

Cuando uno, para sus adentros, cavila sobre el significado del sacrificio de sus días de des canso, y piensa ¿a quien pueden interesarle las letras que yo pergeño? ¿No estaría mejor disfrutando del dolce far niente? Viene, como hoy, la respuesta resplandeciente. Alguien observa tus pasos. Y es capaz de reconocer tu esfuerzo. Tus privaciones y las de tu familia no han sido en vano. Y, como dije en el prólogo de alguna de mis obras, la pequeña semilla de mostaza que sembraste, ha caído en tierra arable.


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❖ ❖ ❖ ❖ ❖

Finalmente, pero no con menos emoción, expreso mi profundo agradecimiento:

— A la Providencia, que guía nuestros pasos.

— A la Cámara Salvadoreña del Libro, que ha sabido descubrir en mí, cualidades que me obligan —todavía— a cultivarlas.

— A mi querida esposa, a mis hijas y a mis nietos, por su florida compañía.

— A José Luis Lovo Castelar, amigo entra ñable, por sus siempre amables palabras, con quien, a pesar de la distancia genera cional, hemos estado unidos en ideales y actuaciones estudianti-les, gremiales y políticas, a través de la cuales hemos construido una amistad inquebrantable.

— Y a todas las personas que hacen grato mi entorno; que dulcifican mi tránsito existencial, el cual, a pesar de las omni presentes dificultades, me permiten hacer mía la frase de Roberto Begnini “La vida es bella”, el titulo de aquella obra inmortal de la cinematografía italiana.

Muchas gracias.

San Salvador, 21 de abril de 2010


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José Mujica (Presidente de Uruguay) Sobre la educación

sOBRE LA EDucAcIÓN

José Mujica (Presidente de Uruguay)

dijo José mujica (Presidente de Uruguay):

“Ustedes saben mejor que nadie que en el conocimiento y la cultura no sólo hay esfuerzo sino también placer.

Dicen que la gente que trota por la rambla, llega un punto en el que entra en una especie de éxtasis donde ya no existe el cansancio y sólo le queda el placer.

Creo que con el conocimiento y la cultura pasa lo mismo. Llega un punto donde estudiar, o investigar, o aprender, ya no es un esfuerzo y es puro disfrute.

¡Qué bueno sería que estos manjares estuvieran a disposición de mucha gente!

¡Qué bueno sería, si en la canasta de la calidad de la vida que el Uruguay puede ofrecer a su gente, hubiera una buena cantidad de consumos intelectuales!.

No porque sea elegante sino porque es placentero.

Porque se disfruta, con la misma intensidad con la que se puede disfrutar un plato de tallarines.

¡No hay una lista obligatoria de las cosas que nos hacen felices!

Algunos pueden pensar que el mundo ideal es un lugar repleto de shopping centers.

En ese mundo la gente es feliz porque todos pueden salir llenos de bolsas de ropa nueva y de cajas de electrodomésticos.

No tengo nada contra esa visión, sólo digo que no es la única posible.

Digo que también podemos pensar en un país donde la gente elige arreglar las cosas en lugar de tirarlas, elige un auto chico en lugar de un auto grande, elige abrigarse en lugar de subir la calefacción.


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Despilfarrar no es lo que hacen las sociedades más maduras. Vayan a Holanda y vean las ciudades repletas de bicicletas. Allí se van a dar cuenta de que el consumismo no es la elección de la verdadera aristocracia de la humanidad. Es la elección de los noveleros y los frívolos.

Los holandeses andan en bicicleta, las usan para ir a trabajar pero también para ir a los conciertos o a los parques.

Porque han llegado a un nivel en el que su felicidad cotidiana se alimenta tanto de consumos materiales como intelectuales.

Así que amigos, vayan y contagien el placer por el conocimiento.

En paralelo, mi modesta contribución va a ser tratar de que los uruguayos anden de bicicle-teada en bicicleteada.

LA EDUCACIÓN ES EL CAMINO

Y amigos, el puente entre este hoy y ese mañana que queremos tiene un nombre y se llama educación.

Y miren que es un puente largo y difícil de cruzar.

Porque una cosa es la retórica de la educación y otra cosa es que nos decidamos a hacer los sacrificios que implica lanzar un gran esfuerzo educativo y sostenerlo en el tiempo.

Las inversiones en educación son de rendimiento lento, no le lucen a ningún gobierno, movilizan resistencias y obligan a postergar otras demandas.

Pero hay que hacerlo.

Se lo debemos a nuestros hijos y nietos.

Y hay que hacerlo ahora, cuando todavía está fresco el milagro tecnológico de Internet y se abren oportunidades nunca vistas de acceso al conocimiento.

Yo me crié con la radio, vi nacer la televisión, después la televisión en colores, después las transmisiones por satélite.

Después resultó que en mi televisor aparecían cuarenta canales, incluidos los que transmitían en directo desde Estados Unidos, España e Italia.

Después los celulares y después la computadora, que al principio sólo servía para procesar números.


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Cada una de esas veces, me quedé con la boca abierta.

Pero ahora con internet se me agotó la capacidad de sorpresa.

Me siento como aquellos humanos que vieron una rueda por primera vez.

O como los que vieron el fuego por primera vez.

Uno siente que le tocó en suerte vivir un hito en la historia.

se están abriendo las puertas de todas las bibliotecas y de todos los museos; van a estar a disposición, todas las revistas científicas y todos los libros del mundo.

Y probablemente todas las películas y todas las músicas del mundo.

Es abrumador.

Por eso necesitamos que todos los uruguayos y sobre todo los uruguayitos sepan nadar en ese torrente.

Hay que subirse a esa corriente y navegar en ella como pez en el agua.

Lo conseguiremos si está sólida esa matriz intelectual de la que hablábamos antes.

Si nuestros chiquilines saben razonar en orden y saben hacerse las preguntas que valen la pena.

Es como una carrera en dos pistas, allá arriba en el mundo el océano de información, acá abajo preparándonos para la navegación trasatlántica.

Escuelas de tiempo completo, facultades en el interior, enseñanza terciaria masificada.

Y probablemente, inglés desde el preescolar en la enseñanza pública.

Porque el inglés no es el idioma que hablan los yanquis, es el idioma con el que los chinos se entienden con el mundo.

No podemos estar afuera. No podemos dejar afuera a nuestros chiquilines.

Esas son las herramientas que nos habilitan a interactuar con la explosión universal del conocimiento.

Este mundo nuevo no nos simplifica la vida, nos la complica...

Nos obliga a ir más lejos y más hondo en la educación.

NO HAY TAREA MÁS GRANDE DELANTE DE NOSOTROS.”


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Instructivo para autores colaboradores

INsTRuccIONEs PARA AuTOREs cOLABORADOREs


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INsTRuccIONEs PARA AuTOREs cOLABORADOREs

Si desea participar como Autor de la Revista CUADERNOS, debe enviar el trabajo al correo elec-trónico institucional [email protected]

No hay límite de trabajos para ser enviados por los autores, pero no se aceptarán trabajos presentados en papel sino se acompañan de su respectiva copia en CD u otro soporte electrónico. Si su trabajo es aceptado, se le comunicará vía co-rreo electrónico.

Los trabajos serán escritos en español y será de la naturaleza siguiente:

Científicos, de investigación, de revisión, tesinas, tesis doctorales, conferencias magistrales o ponencias, trabajos de revisión, comunicaciones cortas, casos o expedientes judiciales, artículos de análisis, divulgativos, de opinión, técnicos u otros de cualquier especialidad o rama en el campo de las Ciencias Jurídicas a nivel regional, nacional e internacional.

Los temas podrán ser abordados desde el aspecto, judicial, jurídico-profesional, docente, experimental, de investigación, de divulgación u otros.

Se publicarán trabajos que no tengan una ex-tensión mayor a 30 páginas, que sean originales e inéditos. Sin embargo excepcionalmente se acep-tarán trabajos que ya hubieran sido presentados en forma escrita u oral y que versen sobre cualquier aspecto del Derecho; en caso de su publicación anterior el autor citará claramente su procedencia.

Pautas para elaboración de trabajos

Cada trabajo debe con preferencia incluir:

1. Título 2. Breve Currículo del Autor (es)3. Palabras clave 4. Resumen del contenido del trabajo 5. Tipo de Trabajo 6. Fecha de finalización del artículo o

trabajo7. Referencias Bibliográficas

A continuación se presenta una descripción de los anteriores aspectos formales de presenta-ción del trabajo:

1) Título del artículo:

El título del artículo debe estar escrito en español y, entre paréntesis, puede también incluirse el título en el idioma inglés o francés (esto para efectos posteriores de publicación a nivel internacional). Así por ejemplo podrá estar traducido al inglés y será: Título (Title)

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Se colocará primero los apellidos y después el nombre, separados por una coma. Se debe poner como mínimo el lugar de trabajo del autor y su actual profesión, su correo electrónico o en su defecto el correo postal, separados con pun-to y coma (;). Como puede haber varios autores se debe utilizar un elemento “separador” como una barra vertical (|) la puede insertar como un


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símbolo o puede escribirse tecla ALT 124; para distinguir a los diferentes autores. Ejemplo: Her-nández, Manuel: Abogado y Notario; Profesor de Derecho Procesal Civil; [email protected] | Morales Urrutia, Sandra: Sicóloga; Coordinadora de la Clínica Estudiantil.

3) Palabras claves:

Se enviarán las palabras claves que serán de 3 a 10 y que ayuden a la confección del artículo. Las palabras claves son el conjunto de términos que servirán para registrar el artículo en determi-nadas bases de datos. Así, cuando un investigador esté interesado en un tema, si introduce determi-nadas palabras en la página de búsqueda de base de datos, el artículo aparecerá entre la bibliografía relevante. Se escribirán las palabras clave en espa-ñol o en el idioma escogido para el título, separa-das por la barra vertical (|) la que puede insertarse como un símbolo o puede escribirse tecla ALT 124, y deberá aparecer de esta forma: palabra1 | pala-bra 2 | palabra 3 | palabra 4 |....

4) Resumen:

Se escribirá en español y podrá escribirse también en un segundo idioma (el que fue escogi-do para el título), poniéndose primero el resumen en español y después en el siguiente párrafo el resumen traducido al inglés o francés; esto para efectos de futuras publicaciones internacionales, si el autor así lo deseara. El texto del resumen se recomienda no exceda de 250 palabras. Debe dar una idea de la totalidad del trabajo. Incluirá los resultados más destacables y las principales conclusiones. El resumen debe ser lo más infor-mativo posible para orientar al lector a identificar el contenido básico del artículo de forma rápida y exacta y a determinar la relevancia del contenido del artículo. Debe expresar de forma clara y breve los objetivos y el alcance del estudio, los procedi-

mientos básicos, los métodos analíticos, los prin-cipales hallazgos y las conclusiones; debe situarse la investigación en tiempo y lugar; presentar re-sultados precisos e indicar los límites de validez de las conclusiones. Debe redactarse en tercera persona, tiempo pasado, excepto la frase conclu-yente; se deben excluir abreviaturas y referencias bibliográficas.

5) Tipo de trabajo:

Se debe explicar el tipo de trabajo del que se trata:

Artículo original de investigación, Tesina, Tesis doctoral, Artículo de revisión bibliográfica, Monografía, Conferencia, Ponencia, Comunicación corta, Poster, mural o cartel, Caso o expediente judicial, Artículo de opinión-profesión, Artículo de análisis, Artículo de educación, Artículo técnico, Artículo divulgativo, Crónica, Carta al director, a los lectores, etc. Otros (especificar)

Si el trabajo no es original e inédito, el autor o la persona autorizada para ello, deberán citar claramente la procedencia del trabajo, la revista, el congreso o la dirección URL (publicado en Inter-net) en la cual haya sido publicado anteriormente.

7) Fecha de finalización del trabajo:

Debe incluirse la fecha real en la cual se haya finalizado el trabajo o llevado a cabo la ponencia o el tipo de trabajo de que se trate.

8) Referencias bibliográficas:

Los trabajos deben contener al menos 5 referencias bibliográficas, las cuales podrán ser presentadas en el trabajo, de preferencia, de la siguiente manera:

• Las referencias bibliográficas se deben in-sertar en el texto (nunca a pie de página)


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e ir en minúsculas (salvo la primera letra) justo al final del texto citado.

• Toda cita textual debe ir entre comillas y con indicación del apellido del autor(es) del texto, año de publicación y página(s) de donde se ha extraído, todo ello entre paréntesis. (De acuerdo con el modelo Harvard: Apellido del autor, año de publicación: número de página).

• Si no es cita textual, sino una paráfrasis sólo se indicará el autor y el año de publicación entre paréntesis.

• Si hay varias obras de un mismo autor pu-blicadas en un mismo año, se ordenarán literalmente en orden alfabético (Ej. Pérez, 2005a).

• Todas estas referencias deben aparecer alfabéticamente ordenadas luego al final del trabajo en el capítulo reservado para “Referencias Bibliográficas”, ajustándose a las normas de publicación de trabajos de la APA en su “Publication Manual” (Washing-ton, 1994).

estructura recomendada

Además de los datos ya indicados se reco-mienda estructurar el trabajo en las siguientes partes:

• Introducción

• Sumario o Índice de Contenido

• Capítulos con Títulos y Subtítulos numerados

• Resultados o Conclusiones

• Discusión

• Agradecimiento

• Bibliografía o referencias bibliográficas (mínimo 5)

• Iconografía o imágenes

Estas normas en cuanto a forma y estructura del trabajo, son únicamente una guía a modo de recomendaciones, ya que se aceptarán trabajos con otras estructuras, para beneficiar el intercam-bio de información entre profesionales del dere-cho y favorecer la comunicación entre autores y lectores.

Forma de envío del trabajo:

1) Enviar el trabajo en formato de texto Mi-crosoft Word, configuradas las hojas tamaño carta con 2.5 cm de márgenes a los cuatro lados.

2) El tipo de letra debe ser Arial Normal con tamaño de 12 puntos y el párrafo debe estar inter-lineado a una y media línea.

3) Las tablas deben realizarse con la he-rramienta -Tabla- (no con el uso de tabuladores y líneas de dibujo o cuadros de texto). No deben incluirse macros.

4) Las referencias bibliográficas pueden ser las tradicionales (libros) o referencias a páginas de Internet.

5) Si desea agregar imágenes al trabajo, és-tas deben enviarse aparte en formato digital TIFF (.TIF), JPEG (.JPG) o BMP. En el caso de archivos JPEG, la compresión deberá ser mínima (máxima calidad). Los nombres de los archivos gráficos de-berán ser los numerales indicativos del número de figura (es decir, 1.tif, 2.tif, etc.). Las imágenes se enviarán con nombre y numeración correlativa (Fi-gura 1, Figura 2, etc.). Cada imagen deberá incluir un texto que sirva de pie de figura.


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IIJRevista de Ciencias Jurídicas de laUniversidad Dr. José Matías DelgadoFacultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales


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CUADERNOS

Nº 42010

ISSN: 2305-9265

¿Quién fue el autor de la expresión, cómoda y vil,

habent sua sidera lites (también las litis tienen sus

estrellas), mediante la cual, bajo decoroso manto

latino, se quiere significar en realidad que la justicia

es un juego que no hay que tomar en serio? La in-

ventó seguramente un profesional sin escrúpulos ni

entusiasmo, que quería con ello justificar todas las

negligencias, adormecer todos los remordimientos,

evitar todas las fatigas. Pero tú, joven abogado, no te

encariñes con este proverbio de resignación cobarde,

enervante como un narcótico: quema la hoja en que lo

encuentres escrito, y cuando hayas aceptado una cau-

sa que creas justa, ponte con fervor a trabajar, en la

seguridad de que, quien tiene fe en la justicia, consi-

gue siempre, aún a despecho de los astrólogos, hacer

que cambie el curso de las estrellas.

Piero Calamandrei

CUADERNOSC

ER T I F I E

D

MANAGEMENT SYSTE

M

Comisión de Acreditaciónde la Calidad Académica

UNIVERSIDAD DOCTOR JOSE MATIAS DELGADO (UJMD)

ACREDITADA2008-2013

Universidad Dr. José Matías Delgado unio 2010 J ......cartulina y se distribuye en todos los...

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