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UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS GRADO EN DERECHO TRABAJO DE FIN DE GRADO DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO”: ORIGEN, PROBLEMÁTICA Y APLICACIÓN LUIS MIGUEL MURCIA SÁNCHEZ TUTOR: PROF. JOSÉ JAVIER ROJAS MARTÍNEZ-DEL MARMOL ELCHE - ESPAÑA JULIO - 2015
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UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ
FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS
GRADO EN DERECHO
TRABAJO DE FIN DE GRADO
DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO”: ORIGEN,
PROBLEMÁTICA Y APLICACIÓN
LUIS MIGUEL MURCIA SÁNCHEZ
TUTOR: PROF. JOSÉ JAVIER ROJAS MARTÍNEZ-DEL MARMOL
ELCHE - ESPAÑA
JULIO - 2015
2
DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO”: ORIGEN,
PROBLEMÁTICA Y APLICACIÓN
RESUMEN/ABSTRACT
El presente trabajo trata de explicar la doctrina del “Levantamiento del Velo” desde la
perspectiva del origen de la problemática que llevó hasta la desestimación de la persona
jurídica haciendo especial hincapié en su tratamiento por el derecho español.
Para ello habrá que relacionar entre sí tres pilares fundamentales como son la persona
jurídica, el abuso de la personalidad y la doctrina del “Levantamiento del Velo”.
3
ÍNDICE
ABREVIATURAS ........................................................................................................................ 6
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................... 7
CAPÍTULO I
LA PERSONA JURÍDICA Y LA PROBLEMÁTICA QUE
PRESENTA
A) Antecedentes históricos: nacimiento de las sociedades mercantiles ................................. 9
1. Primeros atisbos del fenómeno asociativo ...................................................................... 9
2. Desarrollo gradual de las relaciones comerciales en la Edad Media ............................ 9
3. Aparición de las primeras sociedades de concepción moderna ................................10
B) Personalidad jurídica y limitación de responsabilidad: el abuso de la persona jurídica
.................................................................................................................................................11
C) Concepciones clásicas de persona jurídica .........................................................................14
1. La teoría de la ficción de Savigny ..................................................................................15
2. Teoría de la realidad ........................................................................................................19
CAPÍTULO II
LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” COMO
RESPUESTA AL ABUSO DE LA PERSONA JURÍDICA
A) Crisis del concepto clásico de persona jurídica .................................................................22
B) Superación del “dogma del hermetismo” mediante la desestimación de la personalidad
jurídica ..........................................................................................................................................23
1. Orígenes de la doctrina del “Levantamiento del velo” en el marco del “Common
Law”: la doctrina del “disregard of legal entity” ....................................................................23
a) En el Derecho norteamericano ...................................................................................23
b) Primera aparición en Europa ......................................................................................24
2. Reacciones doctrinales en el seno del Derecho continental: Serick y su obra
“Rechtform und Realität juristischen Personen” .........................................................................26
4
C) Críticas a la doctrina del “Levantamiento del Velo”. La reformulación del concepto de
persona jurídica ...........................................................................................................................29
1. Breve referencia al neoantropomorfismo......................................................................29
2. Concepciones normativistas de la persona jurídica ....................................................30
a) Kelsen y la Teoría Pura del Derecho con referencia a la persona jurídica ............30
b) La reformulación de la persona jurídica de Ascarelli ...............................................31
CAPÍTULO III
DERECHO COMPARADO
A) Necesidad de un examen desde la perspectiva del derecho comparado .......................34
B) Fundamentos del contenido y aplicación del “disregard of legal entity” en el Derecho
anglosajón ....................................................................................................................................35
1. La equidad ..........................................................................................................................35
a) Concepto ........................................................................................................................35
b) Características ................................................................................................................36
2. El fraude .............................................................................................................................37
a) Concepto ........................................................................................................................37
b) Características ................................................................................................................37
c) El fraude aplicado a través de la equidad ...................................................................38
3. La doctrina de la “agency” ................................................................................................39
a) Concepto ........................................................................................................................39
b) Requisitos .......................................................................................................................40
4. La doctrina del “stoppel” como fundamento procesal .................................................41
5 Limitaciones respecto a la aplicación en el ámbito del Derecho anglosajón ..........42
C) La doctrina del levantamiento del velo en el sistema de Derecho continental .............42
CAPÍTULO IV
LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” EN
ESPAÑA
A) La doctrina del “Levantamiento del Velo” en España antes de 1984: la “doctrina de
terceros” .......................................................................................................................................46
5
B) La doctrina del “Levantamiento del Velo” en España a partir de 1984 ........................49
1. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 ......................................49
2. Fundamentación en la normativa española ..................................................................52
a) Principio de justicia vs. Principio de seguridad jurídica ...........................................52
b) La equidad en el Ordenamiento Jurídico español: artículo 3.2 del Código Civil .55
c) El fraude de ley: artículo 6.4 del Código Civil ...........................................................57
d) La buena fe: artículo 7.1 del Código Civil .................................................................59
e) El abuso de derecho: artículo 7.2 del Código Civil ..................................................62
C) Criterios rectores: los grupos de casos ...............................................................................64
D) Posturas encontradas en torno al levantamiento del velo societario .............................66
1. Posturas a favor de la doctrina .......................................................................................67
2. Posturas en contra de la doctrina ..................................................................................68
a) Críticas a la doctrina del “Levantamiento del Velo” .................................................68
b) La interpretación finalista de las normas ...................................................................69
E) Situación de la doctrina del “Levantamiento del Velo” en la actualidad ........................69
CONCLUSIONES .........................................................................................................................73
ÍNDICE CRONOLÓGICO DE DISPOSICIONES CITADAS .........................................76
RELACIÓN DE SENTENCIAS ................................................................................................77
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................78
6
ABREVIATURAS
Art. = Artículo
Cap. = Capítulo
CC = Código Civil
CCom = Código de Comercio
CE = Constitución Española
Co. = Company
CP = Código Penal
ET = Estatuto de los Trabajadores
LEC = Ley de Enjuiciamiento Civil
LGT = Ley General Tributaria
LO = Ley Orgánica
Ltd. = Limited
LSC = Ley de Sociedades de Capital
RAE = Real Academia Española
S.A. = Sociedad anónima
STC = Sentencia Tribunal Constitucional
STS = Sentencia Tribunal Supremo
TC = Tribunal Constitucional
TS = Tribunal Supremo
Vol. = Volumen
Vs. = Versus
7
INTRODUCCIÓN
La figura de la persona jurídica puede servir para unos fines diferentes para los que se
creó y para evitar la constitución de sociedades mercantiles con el fin de realizar actos
fraudulentos y el abuso de ella utilizándola de “pantalla” o para “enmascarar” a los socios
para no responder de las consecuencias de sus actividades se ha articulado una figura
jurídica como es la doctrina del “Levantamiento del Velo”.
La persona jurídica desde su primerísima y más primitiva concepción ha pasado por
diferentes fases, como estudiaremos, desde las teorías formalistas de Savigny o Gierke hasta
teorías que reformulaban su naturaleza para dar solución al problema del abuso de la
personalidad jurídica junto con otros planteamientos que, de ningún modo pretendían una
reformulación del concepto pero compartían el intento de dar solución al problema del
abuso, formando parte de estos últimos la doctrina del “Levantamiento del Velo”.
Existen diferentes campos propicios para la constitución y utilización de las personas
jurídicas de manera fraudulenta aprovechándose de las ventajas que confieren al socio en
base a la personalidad jurídica independiente y al principio de separación o autonomía
patrimonial.
La doctrina del “Levantamiento del Velo” bajo la cual se permite, cuando se dan
determinados requisitos, prescindir de la personalidad jurídica de las sociedades y exigir
responsabilidades a las personas que se sitúan tras la persona jurídica. Hace posible
penetrar en ella y romper las barreras que se sitúan entre la personalidad jurídica y los
socios para alcanzar a las personas y los bienes detrás de ella. Su aparición supone la
ruptura del “dogma del hermetismo” entre la persona jurídica y la persona física o personas
físicas que se sitúan detrás de la sociedad.
Pocas legislaciones en el mundo del derecho de sociedades prevén una norma de
contenido general que, en sentido negativo o positivo, autorice desechar la forma jurídica
societaria. De allí que broten y vayan de la mano dos circunstancias: la primera, el vacío
normativo en la creación de una norma de contenido general, y la segunda, la progresiva y
desmedida práctica abusiva de las formas jurídicas societarias.
Ambas circunstancias, a su vez, han generado una suerte de compromisos destinados a
resolver situaciones de hecho, saliendo al paso soluciones como la interpretación y
aplicación por parte de jueces y tribunales de muchos principios reconocidos en el derecho
8
común que buscan desplegar su validez y eficacia en el ordenamiento jurídico en pos de la
justicia material.
Sin embargo existe reticencia a ejercer la desestimación de la persona jurídica mediante
la técnica que sea pues, provocaría inseguridad jurídica, consecuencia de la deformación del
concepto.
Las personas jurídicas se crean para que las personas físicas se asocien buscando la
consecución de diferentes fines, los más importantes, fines con ánimo de lucro poniendo
patrimonio, bienes y trabajo en común y la desestimación de la persona jurídica para
penetrar en ella supone la posibilidad de hacer responsables a los socios desvirtuando así la
finalidad por las que se constituyen debido a las ventajas que confieren a los socios, tanto
organizativamente como para la búsqueda de fines que una sola persona no podría lograr y
sobre todo la limitación de responsabilidad
No hay que obviar que las personas jurídicas son un medio extremadamente necesario
para la sociedad, tanto de forma social y relacional y un medio clave comercialmente
actuando como el motor principal de la economía.
Es por ello clara la peligrosidad de una aplicación de la doctrina del “Levantamiento
del Velo” demasiado amplia pudiendo desalentar a la constitución de personas jurídicas
pero también es peligroso el abuso de la personalidad jurídica y se debe dar una
herramienta para frenar esta práctica
La ponderación entre los conceptos de persona jurídica, abuso de personalidad y
“Levantamiento del Velo” va a ser la clave para responder correctamente a toda la
problemática que se plantea.
9
CAPÍTULO I
LA PERSONA JURÍDICA Y LA PROBLEMÁTICA QUE
PRESENTA
A) Antecedentes históricos: nacimiento de las sociedades mercantiles
Para llegar a entender cómo se llegó a formar la doctrina del “Levantamiento del velo”
como un instrumento jurídico de importancia y aplicado en muchos países debemos
empezar por referirnos a las circunstancias históricas que precedieron a su concepción y la
formación de los problemas que justifican su aplicación.
1. Primeros atisbos del fenómeno asociativo
El ser humano siempre se ha caracterizado por su tendencia a asociarse buscando una
finalidad de alcanzar fines más complejos y objetivos que una sola persona no sería capaz
de lograr.
Ya en las antiguas civilizaciones encontramos estructuras organizativas que fueron
apareciendo a la par que se evolucionaba hacia una sociedad más comercial. En la Antigua
Roma, donde la propiedad privada era uno de los pilares fundamentales del derecho
romano, propició el desarrollo del comercio y de diferentes formas asociativas basadas en
meros contratos asociativos como por ejemplo la “societas omniim bonorum” o la “societas unius
negolationis”1, entre otras. Eran reguladas por el derecho común, por normas que regulaban
aspectos muy específicos del comercio al carecer de un derecho específicamente mercantil.2
2. Desarrollo gradual de las relaciones comerciales en la Edad Media
En la Edad Media se produjo un paulatino desarrollo de la sociedad comercial, desde
una economía feudal basada en el autoconsumo en la Alta Edad Media (s. V a X) hasta la
Baja Edad Media (s. XI a XV) donde un comercio cada vez mayor propició: que los
comerciantes se agruparan en gremios, de acuerdo a su industria que promulgaban sus
1 Lucarelli Moffo, Ricardo M., “Historia de las sociedades comerciales”, p. 3. En
http://www.societario.com/estudiantes/HistoriaSociedadesComerciales.htm (Consulta 04/05/2015).
2 Dávalos Torres, María Susana, Manual de introducción al derecho mercantil, Nostra ediciones, México, 2010, p. 16
10
propios estatutos para regular su actividad3, la aparición de los primeros bancos y de las
primeras compañías que, aunque fueron familiares en su inicio, la envergadura cada vez
mayor de los negocios hizo que se aceptara el ingreso de terceros por la necesidad de
captación de capital pero sin aunar todavía, como es claro, las características de las
modernas sociedades mercantiles.
3. Aparición de las primeras sociedades de concepción moderna
En el siglo XV, concretamente en 1492 con el descubrimiento de América da
comienzo la Edad Moderna y gracias a este hecho histórico –junto con otros factores–
tiene lugar el inicio de la primera ola de la globalización4, un fenómeno que trajo consigo una
gran expansión comercial
La importancia que cobraba el comercio fue inmensa, desempeñando un papel clave
en la economía de los países europeos, inmersos en luchas de poder para controlar
territorios fruto del afán por la expansión colonial.
El auge y relevancia del comercio propició que derecho consuetudinario creado por los
propios comerciantes y que hasta entonces regulaban el comercio fue reemplazado por
leyes promulgadas por los reyes e hizo necesarias nuevas formas asociativas basadas en el
capital. Para hacer frente a los nuevos retos que se planteaban, las monarquías europeas
fueron creando las compañías de las Indias Orientales y Occidentales en el siglo XVI5 para
la explotación comercial entre los territorios coloniales.
Hasta entonces las compañías eran simples asociaciones basadas en contratos, que
empezaban a expandirse y tener su base en el capital, pero con estas compañías aparecerían
las primeras sociedades de concepción moderna.
3 Esta es la primera manifestación de una regulación específica para el comercio, cuya aplicación fue
ampliando su jurisdicción, surgiendo a raíz de ella un derecho mercantil específico. Dávalos Torres, María
Susana, Manual de introducción…, cit., pp. 17-19.
4 Mochón Morcillo, Francisco, “Globalización: retos de cara al futuro”, Cuadernos de ciencias económicas y
empresariales, nº 50-51, 2006 p. 53. En http://cuadernos.uma.es (Consulta 10-05-2015).
5 Hubo muchos países que fundaron compañías de este tipo y que tenían el monopolio del comercio entre las
colonias y la metrópoli. Algunas de las más primeras y más importantes eran la Compañía Británica de las
Indias Orientales (1600), la Compañía Neerlandesa de las Indias Orientales (1602) y de las Indias
Occidentales (1621). En España no fue hasta 1737 cuando se dictaron las Ordenanzas de Bilbao que
regulaban las “Compañías de Comercio”.
11
Estas compañías –de las Indias– tenían una estructura similar a las sociedades
anónimas actuales, la participación estaba representada por acciones y existía la limitación
de responsabilidad por el importe de participaciones sociales de cada uno de los socios.
Las características innovadoras de esta sociedad fueron vitales para su expansión,
permitiendo la asunción de riesgos que de otra forma no se hubieran podido permitir,
creando un nuevo ente con personalidad jurídica, con patrimonio propio y capacidad de ser
titular de derechos y obligaciones.
Es en este momento cuando a las sociedades se les atribuyen sus dos características
más importantes como es la personalidad jurídica en primer lugar y la limitación de
responsabilidad un poco más tarde. Como destaca BOLDÓ RODA “La admisión de la
sociedad anónima entre las personas jurídicas es fundamental para su desarrollo en el
mundo económico moderno” y también que “La tenencia de un patrimonio […] de la
persona jurídica es la que justifica la irresponsabilidad del socio por las deudas sociales”6.
En definitiva, un desarrollo del comercio cada vez más complejo a lo largo de la
historia hizo necesario una evolución a la par de las personas jurídicas y de las sociedades
para poder hacer frente a las nuevas realidades comerciales.
B) Personalidad jurídica y limitación de responsabilidad: el abuso de la persona
jurídica
La constitución de estas nuevas compañías suponen una gran innovación en cuanto al
tema de la persona jurídica, pues se añaden las dos características más importantes de la
persona jurídica, como es una personalidad propia, sujeto de derechos y obligaciones
separadas de los socios que conlleva, al menos de manera indirecta –en los casos que se
pueda según el tipo de persona jurídica– la limitación de responsabilidad de los socios. Sin
embargo la creación de una persona jurídica estrictamente separada de sus socios, va a dar
lugar al “dogma del hermetismo” como un fenómeno de escepticismo ante la posibilidad
de la desestimación de la persona jurídica.
Desde el momento de la creación de la persona jurídica puede definirse como un ente
formado por personas individuales o una unión de personas capaz de ser titular de
derechos y obligaciones. Las asociaciones y sociedades son entes dotados de personalidad
jurídica, que se crean por la necesidad de asociarse.
6 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y persona jurídica en el Derecho privado español, Ed. Aranzadi, Navarra,
3º edición, 2000, p. 40.
12
Las personas se asocian para aportar capital, bienes o trabajo necesarios para realizar
una actividad con ánimo de lucro u otras finalidades como pueden ser el ejercicio de
actividades o finalidades políticas, deportivas, culturales o religiosas. Este motivo es
recogido en nuestro propio ordenamiento en los artículos 1665 del Código Civil: “La
sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o
industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”7 y el artículo 116 del Código de Comercio:
“El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes,
industria o alguna de estas cosas para obtener lucro […]”8.Debemos distinguir en este caso a las
asociaciones y a las sociedades civiles y mercantiles, ya que estas últimas se caracterizan por
su finalidad lucrativa.
Nuestro ordenamiento incluye en el art. 35.2 del Código Civil las personas jurídicas
que reconocen, las cuales son “las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o
industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los
asociados”9 y los derechos que pueden ejercitar en el art. 38.1 CC: “las personas jurídicas pueden
adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales
[…]”10.
Podemos afirmar que la persona jurídica por excelencia es la Sociedad Anónima por
ser la que más semejanza tiene con la persona física ya que posee: un nombre, una
nacionalidad, un domicilio, un patrimonio personal e incluso derechos de personalidad. La
calificación de persona jurídica hace que sea un sujeto igual a las personas físicas: “la
Sociedad Anónima, persona jurídica y ,por lo tanto, sujeto de derechos, posee un
patrimonio propio, distinto al de sus socios, sometido al principio de responsabilidad
patrimonial universal frente a sus deudores, del mismo modo que lo está el de las personas
físicas”11.
Como hemos venido destacando las características cardinales de las sociedades son la
personalidad jurídica y la limitación de responsabilidad pero se debe hacer una distinción
entre ellas:
7 Véase art. 1665 CC.
8 Véase art. 116 CCom.
9 Véase art. 35 CC.
10 Véase art. 38 CC.
11 Principio de igualdad entre personas físicas y jurídicas proclamado por la Revolución Francesa. Boldó
Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 33
13
1. En primer lugar el reconocimiento de la personalidad jurídica implica una
separación entre la sociedad y los socios, la sociedad actúa como sujeto
completamente independiente con atributos propios como denominación,
domicilio y capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Va dar lugar a un
fenómeno conocido como “dogma del hermetismo” entre las personas físicas y la
persona jurídica que las separa de forma “hermética”, no se pueden tocar ni
confundir12.
2. En segundo lugar la sociedad se dota de un patrimonio propio, del que es titular
gracias a su condición de persona jurídica y a su capacidad para ser titular de
derechos y obligaciones y cuyo fin es la salvaguarda del patrimonio de los socios
que sólo quedan obligados proporcionalmente a su participación en la sociedad. Se
rompe así el principio clásico de responsabilidad patrimonial universal e
indivisibilidad del patrimonio de las personas físicas13.
A pesar de ser características diferenciadas, están ligadas entre sí, pues la existencia de
una limitación de responsabilidad es posible gracias a la personalidad jurídica que se le
confiere al ente societario, se puede decir que “bajo estos presupuestos, la personalidad
jurídica se entiende en la actualidad como una técnica de organización patrimonial respecto
de una o más personas, que surge por medio del reconocimiento jurídico de la titularidad
de ciertos atributos, derechos subjetivos y obligaciones”14.
Esto nos lleva a preguntarnos si la responsabilidad limitada es consecuencia directa de
la personalidad jurídica, y si existen de manera paralela compartiendo los mismos límites.
Lo lógico sería pensar que no, debido a los diferentes tipos de sociedades, con unas
características y limitación de responsabilidad diferente en cada una de ellas, unido a que el
nacimiento de la limitación de responsabilidad es posterior al nacimiento de la personalidad
jurídica y la relación entre ellas proviene de una necesidad económica y en ningún caso la
concesión de la personalidad jurídica implica necesariamente una limitación de la
responsabilidad patrimonial.
12 El “dogma del hermetismo” va a ser la verdadera barrera a superar por la doctrina del “Levantamiento del
Velo”, pues es la verdadera razón de ser de la persona jurídica y su desestimación excesiva puede desvirtuarla
completamente.
13 Véase art. 1911 CC.
14 Vásquez Palma, María Fernanda, “Sobre la limitación de responsabilidad en el derecho de sociedades y su
posible extensión en el contexto de la modernización”, Revista de Derecho, Vol. XXVII, nº 2 diciembre 2014,
p. 107.
14
Sin embargo las características modernas que se le conceden a la persona jurídica,
aunque beneficiosas para el comercio y el ejercicio de la actividad empresarial, favoreciendo
a que las personas puedan emprender nuevos proyectos con ánimo de lucro sin necesidad
de comprometer todo su patrimonio personal también pueden propiciar una utilización
fraudulenta, abusiva o con mala fe por parte de los socios, constituyéndolas para realizar
actos en contra de la ley y aprovecharse tanto del nacimiento de un nuevo ente con
personalidad, con un patrimonio propio separado del patrimonio de los socios con el cual
va a responder de sus obligaciones.
Es precisamente ante esta posible utilización fraudulenta, ante este fenómeno del
“abuso de la persona jurídica” de la que nace la necesidad de crear un sistema con el que
desestimar la persona jurídica y llegar hasta los socios que se resguardan tras ella para
cometer actos en contra de la ley. Los distintos ordenamientos se van a dar cuenta de este
problema y van a idear una herramienta para poder superar el “dogma del hermetismo”
entre la persona jurídica y la persona o personas físicas que están tras ella y esta va a ser la
doctrina del “Levantamiento del velo”15.
C) La concepción de persona jurídica
Para entender como es debido la figura de la persona jurídica, el concepto, que es la
raíz del problema de que se ocupa la doctrina del “Levantamiento del Velo”, debemos
hacer referencias a las teorías más importantes que surgieron para tratar de explicar su
creación.
Las primeras teorías sobre la persona jurídica que existieron ya en la Edad Media, un
autor que estudió el fenómeno de la persona jurídica como fue Sinibaldo dei Fieschi o
Inocencio IV, concretamente en el siglo XIII. En el siglo XIX a raíz de las teorías de la
persona jurídica de Savigny o Gierke, de rigor formal y fruto del afán del Pandectismo
alemán por sistematizar y conceptualizar el derecho va a aparecer la necesidad de construir
la categoría de “derecho subjetivo” y delimitar la titularidad de derechos que corresponde a
las personas jurídicas.
Van a ser ambas las teorías más importantes sobre las que van a partir las
formulaciones de la doctrina del “Levantamiento del Velo” en sus diferentes variantes.
Tienen especial relevancia al ser las premisas en las que se asienta para llevar a cabo su
15 Aunque no va a ser la única pues existen ordenamientos que no aplican esta doctrina, utilizan variantes de
ella o poseen otras figuras distintas contra el abuso de la persona jurídica.
15
aplicación a pesar de las diferentes reformulaciones del concepto de persona jurídica que se
van a llevar por parte de diferentes autores que respaldan la necesidad de un nuevo
concepto de persona jurídica para explicar la aplicación de la doctrina y que estudiaremos
más adelante16.
Antes de entrar a valorar las teorías también hay que recordar que a lo largo de esta
época también ha habido autores que han negado la existencia de la persona jurídica,
autores como Planiol, Varelle Sommieres o Berthelemy, que resuelven el problema
hablando de la propiedad colectiva, Brinz y Bekker que parten de la base de que sólo el
hombre es sujeto de derecho o Duguit.17
1. La teoría de la ficción de Savigny
Como ya hemos dicho, Savigny es el primero que nos proporciona una concepción
sobre la persona jurídica, formuló la teoría de la ficción que dominó hasta la mitad del siglo
XIX.
Friedrich Karl von Savigny es el fundador de la Escuela histórica del Derecho alemana,
de carácter Positivista y que surgió como oposición al proceso codificador (el afán de
racionalizar la praxis jurídica a través de leyes abstractas) ya que defendía que el derecho es
un movimiento histórico que va evolucionando con el tiempo, y debe plasmarse según el
contexto de la realidad en que nos encontremos en cada momento y por ello, para
conseguir un derecho que se ajuste a cada contexto histórico determinado, lo importante es
centrarse en el estudio y desarrollo de las instituciones jurídicas pues van a ser las
encargadas de legislar proyectando las necesidades sociales de cada momento18.
16 Remisión al Capítulo II Epígrafe C del presente trabajo.
17 Gutiérrez Botero, Alberto, “La personalidad jurídica”, Revista de estudios jurídicos. Segunda Época, Tomo XIV,
Universidad de Jaén, pp. 542 y ss.
18 Las instituciones jurídicas van a ser las encargadas de positivizar el derecho – la Escuela Histórica del
Derecho sólo consideraba como derecho el derecho positivo, negando el derecho natural – y esto debía
hacerse mediante una elaboración científica, sistematizándolo y no haciendo una recopilación del derecho
para codificarlo –de ahí su carácter opuesto a la Escuela de la Exégesis francesa–.
16
A Savigny se le debe la estructuración como doctrina de la teoría de la ficción, aunque
curiosamente su imposición le corresponde a la Revolución Francesa19 20 que marcó el
inicio de la Edad Contemporánea.
Esta teoría promulgaba un entendimiento de las personas jurídicas como seres ficticios
y con capacidad artificial, resultantes de un artificio creado por la ley por razones de
conveniencia social21. Para Savigny persona sólo era el hombre, el individuo, el término de
persona jurídica sólo era una ficción jurídica, a la que le extendíamos el carácter de sujeto
de forma artificial con una finalidad jurídica de atribuirle derechos y obligaciones22.
La persona jurídica es creada de forma ficticia por el Ordenamiento para satisfacer
necesidades sociales, concretamente necesidades propias del comercio, para permitir que
las personas se agrupen, pero esta ficción ha de ser creada por el legislador, dejando de ser
así una simple ficción, como ocurría hasta ahora, de una serie de colectivos agrupados de
forma artificiosa para ser una ficción legal.
Conociendo el pensamiento de la Escuela Histórica que al que hemos hecho referencia
anteriormente se puede observar que es un planteamiento que se identifica a la perfección
con sus postulados. Tenemos por un lado una necesidad social, como es la de agruparse
para realizar diferentes actividades y por otro lado un Ordenamiento Jurídico que debe dar
respuesta a esa necesidad, el legislador el único ente capaz de ser la llave que facilite ese
instrumento para promover los intereses de la sociedad.
19 Esto se debe en primer lugar a que el origen más primitivo de la teoría se le atribuye a R. Saleilles, jurista
francés y que es una teoría que ayudó a limitar “el poderío de las comunidades y asociaciones jurídicas que
habían alcanzado gran primacía en la Edad Media”. Gutiérrez Botero, Alberto, “La personalidad…, cit. p. 538
20 También hay que destacar que aunque el desarrollo de la teoría fue posterior a los acontecimientos
estrictamente cronológicos de la Revolución Francesa (1789-1799) fueron los principios que marcó –
continuados por los gobiernos de Napoleón– los que ocasionaron su imposición.
21 Junyent Bas, Francisco A., Richard, Efraín Hugo, “Acerca de la persona jurídica. A propósito de los
debates sobre su conceptualización y otros aspectos derivados de ello”, Para la publicación de la Academia en
relación al V Congreso de Derecho Civil, Córdoba, Septiembre 2009, p. 6.
22 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional de la persona jurídica”, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, nº 52, Lima, abril-diciembre 1999, p. 11.
17
FERNÁNDEZ SESSAREGO explica que “la propuesta de Savigny encuentra su
fundamento en una visión positivista del Derecho, que lo reduce a un nivel formal, en el
cual toda "situación jurídica subjetiva" es atribuida por el ordenamiento jurídico positivo”23.
Pero es esta misma afirmación en la que detectamos el problema de la teoría de la
ficción:
1. En primer lugar, no se puede reducir tan sólo a un nivel formal la figura de la
persona jurídica, pues trata de ser una solución de una realidad social confiriéndole
derechos y facultades que no se limitan a este aspecto sino que son
importantísimos en el plano de la realidad. A raíz de la lo anterior, FERNÁNDEZ
SESSAREGO defiende que “es inaceptable, frente a lo que en realidad es el
derecho, proponer un planteamiento unidimensional, reductivista, que pretende
convertir a la "persona jurídica" en sólo una estructura formal, un centro ideal de
imputación de "situaciones jurídicas subjetivas", es decir, de derechos y deberes”24,
posición que compartimos porque sería, cuanto menos, desafortunado, pretender
crear una figura que tenga la finalidad de dar una respuesta a una necesidad social
mediante los postulados de una teoría que no puede ocuparse totalmente de la
problemática que intenta solventar.
2. El segundo problema al que se enfrenta la teoría de la realidad es que no acierta a
justificarse, pues Savigny otorga el carácter de ficción a la persona jurídica
partiendo de la base que la única persona que realmente es sujeto de derechos y
obligaciones es el hombre, “el concepto jurídico no aprendía la esencia de
sujeto”25, no se le atribuía el carácter de sujeto en sí mismo sólo finge serlo. Para
GUTIÉRREZ BOTERO el problema está en que “no aciertan al afirmar que es
ficción la persona jurídica, puesto que es igual a negar su existencia, lo que conlleva
a tener que afectar derechos sin sujeto, encarándose al principio de que no hay
derecho sin sujeto. Por un aspecto práctico resulta que el hombre asociado es
nada, una ficción”26.
23 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 13.
24 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 13
25 Junyent Bas, Francisco A., Richard, Efraín Hugo, “Acerca de la persona jurídica…, cit., p. 6.
26 Gutiérrez Botero, Alberto, “La personalidad…, cit., p 540.
18
3. En relación con el segundo problema, sus defensores también han de enfrentarse a
dar una respuesta sobre qué es el Estado, considerado el ente legitimado para dotar
a la sociedad de un instrumento como es la persona jurídica. No obstante, el
Estado en teoría también es una persona jurídica, pero si es el que tiene la facultad
para crear las personas jurídicas como instrumento para hacer frente a una
realidad social, no se puede explicar su existencia. Algunos autores que sostienen la
teoría de la ficción intentan dar respuesta a este problema afirmando que el Estado
es una persona especial, e incluso el propio Savigny define al Estado como una
persona natural o necesaria27 28.
En resumen esta teoría no puede dar explicación, al menos en su totalidad, al concepto
de persona jurídica, por dar una respuesta insuficiente al problema y por no sustentarse
dentro de sus propios postulados.
Existen autores que piensan que la teoría de es correcta, y que su error fue centrarse
sólo en el aspecto formal, consecuencia del pensamiento positivista de Savigny y por ello
27 Gutiérrez Botero, Alberto, “La personalidad…, cit., p 539.
28 Otra de las críticas que se han hecho a la teoría de la ficción es que sea el Estado el encargado de la
existencia de la persona jurídica, pues el monopolio de éste para con esa concesión, ya que es el derecho
positivo el que ha de crearla, podría llevar a que la existencia de las personas jurídicas se supediten al capricho
del soberano pudiendo así causar graves daños a derechos fundamentales como el derecho de asociación. Por
ejemplo autores como JUNYENT BAS y RICHARD hacen referencia a esta crítica en su trabajo Junyent
Bas, Francisco A., Richard, Efraín Hugo, “Acerca de la persona jurídica…, cit., p. 7. En mi opinión no es
correcta la crítica a esta teoría en este aspecto, pues se hace desde una perspectiva temporal diferente donde
el Positivismo, desde el cual nacen sus cimientos, sufre un período de crisis dando paso al
Neoconstitucionalismo. Por ello no considero oportuno referirnos a una crítica en este aspecto, al menos de
momento, porque aunque es cierto que con su aplicación pueden verse vulnerados ciertos derechos
fundamentales, esto sólo puede examinar desde unas concepciones radicalmente distintas como son las
actuales donde los derechos fundamentales son una pieza clave tanto del Ordenamiento Jurídico como
también de la sociedad la crítica en este aspecto sólo puede servir para considerar que no da una respuesta
válida en el contexto actual pero no puede esgrimirse como argumento para negar su validez en sí misma. Por
otro lado sí estoy de acuerdo que el monopolio de la facultad por parte del Estado, dejando a un lado la
posibilidad de si pueden dañar derecho fundamentales, puede ocasionar una mala implementación de la teoría
y no dar respuesta de manera correcta al problema que intenta resolver, como indica GUTIÉRREZ
BOTERO “dejarle al Estado, su creación a su arbitrio, que es a lo que .lleva esta doctrina, es correr el riesgo
del absolutismo y abuso de éste” en Gutiérrez Botero, Alberto, “La personalidad…, cit., pp. 540-541, aunque
esto también sería un problema de aplicación de la doctrina y no un motivo para poner en entredicho la
validez de la teoría que como una máquina está pensada para que todas las piezas funcionen a la perfección y
si esto no se produce no es un indicativo de que sea correcta.
19
derivó en insuficiente, por ejemplo JUNYENT BAS y RICHARD sostienen que “Savigny
nunca negó el aspecto sociológico de las personas jurídicas, sino que se limitó a demostrar
que su capacidad de derecho deriva de la atribución de su calidad por el derecho positivo”29
y FERNÁNDEZ SESSAREGO “la tesis de Savigny sobre la persona jurídica es correcta
pero sólo es válida, según nuestro concepto, para explicar su dimensión formal. Se trata de
una visión fragmentaria de este fenómeno jurídico”30. En mi opinión aunque en este
aspecto la teoría, aunque insuficiente puede ser válida, esta validez decae precisamente en el
segundo punto de los problemas que hemos comentado, siendo una teoría en cierto modo
incoherente, desde la perspectiva de sus propios postulados y que no consigue sustentarse
dentro de ellos.
Hoy en día no se encuentran defensores de la doctrina y sólo queda su recuerdo pero
podemos mencionar que la propuesta de Savigny fue realmente bienintencionada porque
intentaba construir una figura para dar respuesta a la necesidad de asociarse en el ámbito
comercial y su gran acierto fue la individualización de la persona jurídica como distinta de
sus miembros, con un patrimonio totalmente separado que tiene su propio fin siendo el
primero en dotar a las sociedades de sus dos características modernas.
2. Teoría de la realidad o antropomorfística
El máximo representante de esta teoría que nació como reacción ante la teoría de la
ficción entre los siglos XIX y XX es Otto von Gierke, jurista e historiador que fue Rector
de la Universidad de Berlín.
La teoría de la realidad o antropomorfística surge como oposición a la teoría de la
ficción y sitúa a la persona jurídica al mismo nivel que a las personas físicas dejando de ser
ésta última el único sujeto de derecho. Pensaban que reconocer la existencia de las personas
jurídicas a la par que las personas físicas era el único modo de dar respuesta al fenómeno
asociativo y no fingir que existía como en las teorías de la ficción.
Los defensores de esta teoría definen a la persona jurídica como un sujeto real, que
tienen intereses propios distintos de los miembros que la componen.
Su formación deviene de la voluntad colectiva que es la que la origina y la convierte en
un sujeto con voluntad propia. Ésta nace de “el comportamiento externo del grupo […] su
29 Junyent Bas, Francisco A., Richard, Efraín Hugo, “Acerca de la persona jurídica…, cit., p. 7.
30 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 13.
20
unificación interior, […] es la que permite traducir una pluralidad de voluntades
individuales en una nueva voluntad, transformando así una colectividad de individuos en
una individualidad nueva, dotada de voluntad propia”31. La voluntad de un grupo de
personas va a pasar a convertirse en la voluntad de un ente, independiente, separado de la
personas físicas que lo componen, un ser en sí mismo capaz de ser titular de derechos y
obligaciones. En palabras de BARCÍA LÓPEZ "La persona corporativa, es para Gierke
una persona real, formada por seres humanos reunidos y organizados para la consecución
de fines que traspasan la esfera de los intereses individuales, mediante una común y única
fuerza de voluntad y acción, que no es una simple suma de voluntades humanas sino, por el
contrario, una voluntad nueva y superior”32.
Un inciso acerca de algo que puede pasarse por alto es la importancia que tendrían en
la concepción de persona jurídica realista los órganos de representación y toma de
decisiones de que se compone así como de sus estatutos. Hay que tener en cuenta que si es
la voluntad colectiva el embrión de la voluntad propia de la persona jurídica, la voluntad
colectiva se decide en sus órganos y sus estatutos, por lo que van a ser elementos clave para
determinar la voluntad y a su vez intereses de la persona jurídica.
En el seno de la concepción realista de persona jurídica su reconocimiento por parte
del Estado o la ley no es necesario, se considera una persona en sí misma que ya existe y el
reconocimiento de las instituciones es meramente declarativo33. FERNÁNDEZ
SESSAREGO destaca que frente al Estado “Gierke sostiene que el ordenamiento jurídico
no lo crea sino que se limita a su simple reconocimiento”34, el Estado debe limitarse a
garantizar el ejercicio de su derecho.
El error de esta teoría viene precisamente de su núcleo, del reconocimiento de las
personas jurídicas en sí mismas y de forma anterior a su reconocimiento por parte del
ordenamiento jurídico. No es posible conceptualizar a la persona jurídica a la par que a las
personas físicas porque no es verdad, no pueden definirse como cuerpos independientes.
31 Aguirre, Hugo A., “El debate sobre la personalidad jurídica de las sociedades de personas en Italia”, p. 7.
En http://nvabogados.com.ar/ (Consulta 14-05-2015).
32 Gutiérrez Botero, Alberto, “La personalidad…, cit., p 547-548 cita a Barcía López, Arturo, Las personas
jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícitos: evolución histórica y derecho moderno, Editorial V. Abeledo 1922.
33 Aquí hay otra postura opuesta entre la teoría de la realidad y la de la ficción, pues mientras en la segunda es
el Estado el encargado de dotar y reconocer la personalidad jurídica, en la teoría realista no es necesario
porque la persona jurídica existe en sí misma de forma independiente de la ley.
34 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 14.
21
Además tampoco se puede sostener que la voluntad propia de las personas jurídicas es el
conjunto de voluntades individuales de las personas que la forman, pues con esta fórmula
mandas un mensaje incoherente: afirmar la existencia de la persona jurídica equiparándola a
la de la persona física es imposible, pues de manera intrínseca se afirma que si la primera es
producto de la segunda, ésta última es anterior a la primera, fruto y consecuencia de ella, no
un ente independiente.
Pero el avance más importante para la escuela realista para con el concepto de persona
jurídica, es la consideración que les otorga a las personas colectivas como verdaderos
sujetos o titulares de derecho independientes y se afirma el estatus de la personalidad,
sinónimo de capacidad jurídica, un sujeto titular de derechos y obligaciones.
22
CAPÍTULO II
LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” COMO
RESPUESTA AL ABUSO DE LA PERSONA JURÍDICA
A) Crisis del concepto clásico de persona jurídica
Las prácticas fraudulentas como consecuencia del abuso de la persona jurídica, llevó a
una crisis alrededor de ella y derivó en la necesidad de una regulación para determinar su
desestimación.
El abuso de la personalidad jurídica consiste “según la doctrina dominante y la
orientación jurisprudencial en utilizar indebidamente los beneficios que otorga dicha
personalidad en provecho de algún o algunos miembros de la persona jurídica en perjuicio
de los demás miembros de ésta o de terceros”35. Viene a ser una utilización de la persona
jurídica que se extralimita de lo estrictamente legal.
Las teorías clásicas de la persona jurídica, al ser de corte formalista, presentan
problemas de aplicación en el ámbito material. Son conceptualizaciones insuficientes para
dar respuesta a todos los problemas que pueden surgir en la realidad, pensadas desde una
perspectiva meramente idealista que no se plantea que se puedan producir problemas en su
aplicación práctica como es el abuso.
El gran problema de las tesis clásicas o formalistas va a ser el enunciado de unos
postulados excesivamente sólidos, opacos que no son capaces de entrelazarse entre sí.
Consecuencia de ello es el “dogma del hermetismo”, que no permite relacionar a la persona
jurídica y las personas que la forman, son personas totalmente separadas36 y que constituye
el escollo a superar para evitar o castigar los abusos que se hacen de la persona jurídica.
35 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 49.
36 Esta posición también es defendida por TRUJILLO ESPINEL “los indebidos usos que se le estaba dando
a la sociedad comercial como consecuencia de la concepción rígidamente formalista de la personalidad
jurídica, lo cual desató una crisis en relación a la sociedad anónima, que en gran medida se debía a la
aplicación radical del hermetismo de la persona jurídica”. Trujillo Espinel, Juan, “El abuso de la personalidad
jurídica de las sociedades mercantiles y su desestimación”, Revista de derecho económico, Tomo 2, 99-150, p. 101.
En http://www.revistajuridicaonline.com/ (Consulta 14-05-2015).
23
B) Superación del “dogma del hermetismo” mediante la desestimación de la
personalidad jurídica
El abuso de la persona jurídica es la principal problemática que trata la doctrina del
“Levantamiento del Velo” como medio para la desestimación de la persona jurídica pero
para resolverla ha de hacer frente al “dogma del hermetismo” del que adolecen las más
clásicas e imperantes concepciones de la persona jurídica hasta las reacciones tanto de los
ordenamientos jurídicos como de la doctrina. FERNÁNDEZ SESSAREGO lo describe
como “una muralla infranqueable que impedía perseguir a los miembros de la persona
jurídica”37.
La doctrina del “Levantamiento del Velo” va a aparecer con diferentes variantes, por
un lado en el marco del Derecho anglosajón y más tarde, partiendo de esta en el Derecho
continental.
1. Orígenes de la doctrina del “Levantamiento del velo” en el marco del
“Common Law”: la doctrina del “disregard of legal entity”
La doctrina del “Levantamiento del Velo” tiene un origen fundamentalmente
jurisprudencial, concretamente en el marco del “Common Law” y aparece como un medio
para evitar los actos antijurídicos que realizan los socios a través de las sociedades. Los
jueces, con poder de crear derecho en el marco de este sistema legal fueron unos pioneros
en tratar la problemática del abuso de la persona jurídica y superar el “dogma del
hermetismo”.
Antes de entrar a examinar los casos concretos que originaron las primeras
aplicaciones de la doctrina hay que destacar que en el derecho anglosajón partían de la
concepción de persona jurídica de Savigny donde el Estado confería facultades a entes
ficticios.
a) En el derecho norteamericano
Las primeras evidencias de la doctrina del “Levantamiento del Velo”, “disregard of legal
entity” o “piercing the corporate veil” las encontramos en el seno del Common Law anglosajón,
concretamente en Estados Unidos en el caso Bank of the United States vs. Deveaux en el año
1809 enjuiciado por el Juez Marshall.
37
Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 50.
24
Se discutía sobre la competencia del Tribunal para conocer del caso ya que en
aplicación del artículo 3º de la Constitución Federal este Tribunal sólo se encargaba de las
controversias entre ciudadanos de diferentes Estados y de acuerdo a la doctrina aplicada en
aquellos momentos por el Tribunal Supremo las sociedades no se consideraban ciudadanos
de ningún Estado.
Sin embargo el Juez Marshall aplicó la doctrina del levantamiento del velo para
extender la jurisdicción de los tribunales federales a las sociedades al considerar que eran
realmente los socios de la sociedad los que eran parte del proceso.
b) Primera aparición en Europa
En el continente europeo el primer antecedente que encontramos es el caso Salomon vs.
Salomon & Co. Ltd en el año 1897 en Inglaterra, también en el marco del “Common Law”,
aunque finalmente en última instancia el “dogma del hermetismo” se volvía a imponer fue
el intento que sentó precedentes para poder adoptar la doctrina posteriormente.
El señor Aaron Salomon decidió transferir su negocio de pieles a una sociedad que
había constituido él mismo y seis integrantes de su familia –eran necesarias siete personas
para formar una sociedad– y se reservó una serie de obligaciones privilegiadas en caso de
liquidación del negocio. El negocio no prosperó y A. Salomon hizo valer su condición de
acreedor privilegiado para cobrar el primero, absorbiendo todos los bienes de la sociedad
en perjuicio de los restantes acreedores.
Fue entonces cuando el liquidador de la sociedad y representante de los acreedores no
privilegiados reclamó en vía judicial que la sociedad constituida era un fraude y sólo
perseguía la limitación de responsabilidad que le confería. El asunto fue conocido por
diferentes tribunales en varias instancias:
En Primera Instancia, en la High Court, el caso llamado Broderip vs. Salomon fue
conocido por el juez Vaugham Williams que estuvo de acuerdo con los argumentos del
liquidador y responsabilizaba a Aaron Salomon de las deudas de la sociedad.
El Tribunal de Apelación, The Court of Appeal, confirmó la decisión del juez Williams y
con el juez Lindsay a la cabeza como experto en derecho de sociedades y compañías,
acompañado con los votos favorables del juez Lopes y el juez Kay, declaró la sociedad
como fraudulenta, considerando que había sido constituida por el empresario y seis
testaferros con el único fin de limitar la responsabilidad del propio Aaron Salomon:
25
“The statue was intended to allow seven or more persons, bona fide associated for the
purpose of trade to limit their liability, under certain conditions and to become a corporation. But
shareholders of Salomon & Co Ltd. were not intended to legalize the pretended association for
the purpose of enabling an individual to carry on his business within limited liability in the name
of Joint Stock Company.” 38
“El estatuto fue pensado para permitir a 7 o más personas asociadas de buena
para el comercio, limitar su responsabilidad bajo ciertas condiciones
convirtiéndose en corporación (corporation). Pero los accionistas de Salomon & Co
Ltd. no pretendían una asociación legalizada, solo el propósito de simularla para
permitir a un solo individuo seguir con su negocio en esta área bajo el nombre de
sociedad anónima responsabilidad limitada”.
Fue en la cámara de los Lores, House of Lord, donde se revocó la decisión. Los jueces
Lord Halsbury, Lord Herschell y Lord Macnaghten rechazaron la decisión y basándose en
el principio de separación o autonomía patrimonial.
Es la primera vez en el continente europeo, aunque aun dentro del marco de
aplicación del “Common Law”, que se intentó aplicar la doctrina del “Levantamiento del
velo”, sin embargo el “dogma del hermetismo” entre la persona jurídica y la persona o
personas físicas prevaleció en este caso y no fue hasta la Primera Guerra Mundial donde
desapareció la reticencia a aplicar la doctrina.
Fue la propia Cámara de los Lores, impulsada por la necesidad de tomar el control de
las sociedades de nacionalidad propia pero controladas por enemigos, la que promulgó la
doctrina que anteriormente había rechazado. Estas sociedades, creadas en Gran Bretaña se
declaraban enemigas por la condición de enemigos de las personas que la controlaban,
suponiendo esto el quebrando de las barreras existentes entre la persona jurídica y la
persona física, afectando una a la otra39. Aun así en la actualidad los tribunales ingleses son
restrictivos a aplicar esta doctrina y es muy escasa40.
38 Sentencia de la Court of Appeal del caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd.
39 El primer exponente de esta práctica lo encontramos en el caso Damimlier Co. Continental Tires and Rubber Co.
es un claro ejemplo.
40 Pérez Bernabéu, Begoña, “Levantamiento del velo y responsabilidad tributaria”, Revista Información Fiscal,
2012, p. 35.
26
2. Reacciones doctrinales en el seno del Derecho continental: Serick y su obra
“Rechtform und Realität juristischen Personen”
En Europa pero en el contexto de los sistemas de Derecho continentales, la reacción
al problema del hermetismo de las teorías formales se produjo por doctrinas de diferentes
autores que se percataron de la insuficiencia de éstas para dar respuesta a las situaciones de
la realidad.
A diferencia del sistema del “Common Law”, donde la solución llegó desde la práctica
jurídica, en este caso las propuestas se sucedieron como solución llegaron desde el carácter
más formalista típico del Derecho continental a través de planteamientos doctrinales41.
Haciendo referencia a los pensamientos que surgieron hay que destacar dos
movimientos que defendían soluciones distintas:
Serick partió de una ya extendida doctrina en el Derecho anglosajón del “disregard of
legal entity” para formular la “Rechform und Realität juristischen Personen” que venía a ser la
aplicación de la primera en un sistema totalmente distinto pero con una finalidad
semejante42.
Por otro lado había autores que defendían que la única manera de poder evitar el
abuso de la persona jurídica era una reformulación del concepto de ésta. Kelsen o Ascarelli
–y otros autores en Italia donde a raíz de la posición del primero fue un país donde esta
solución al problema tomó gran relevancia y ha producido un extenso número de autores y
teorías respecto a este tema– son algunos de los que construyeron una reformulación de la
persona jurídica y cuyas posturas estudiaremos.
Rolf Serick jurista alemán, profesor de la Universidad de Heidelberg, fue el autor más
influyente en cuanto al trato del tema de la desestimación de la persona jurídica y formuló
la idea que hoy conocemos en el Derecho continental con su obra “Rechtform und Realität
41 Resulta un tanto paradójico al menos, que la solución llegue mediante teorías doctrinas, siendo este un
origen formal –pues cualquier teoría por muy materialista que sea el fin que busca no deja de ser un
planteamiento formal– a pesar de lo que se criticaba era la excesiva formalidad de las teorías clásicas de
persona jurídica.
42 Una de las principales diferencias es que Serick partía del concepto de persona jurídica de Gierke –alemán
como él– al contrario que los juristas de derecho anglosajón que seguían la concepción de Savigny y como
hemos explicado eran totalmente opuestas (remisión Capítulo I.B).
27
juristischen Personen” que “plantea la posible utilización del “disregard of the legal entity” en un
sistema totalmente distinto pero con una finalidad semejante”43.
Es importante tener en cuenta que Serick parte de las teorías de la realidad de la
persona jurídica de Gierke44 porque es de este punto de donde vienen las diferencias entre
la doctrina del “disregard of the legal entity” y la formulación de Serick.
El sistema anglosajón al partir de la teoría de la ficción, y su planteamiento consiste en
que la persona jurídica es reconocida como sujeto por el Estado45 hasta que al existir
razones para su ilicitud pasan entonces a considerarse asociaciones de personas,
desestimando la persona jurídica recayendo la responsabilidad en las personas físicas.
Mientras, la mecánica de la teoría de Serick parte de la idea de que la persona jurídica es un
sujeto por sí mismo, hasta que la presencia de actos ilícitos hace necesario desestimar su
personalidad afectando a las personas físicas que le sirven como “sustrato existencial”46
Su planteamiento no deshecha la teoría de la realidad como fundamento de la persona
jurídica, pues considera que la separación entre la persona jurídica y las personas que lo
componen es necesaria así como la limitación de responsabilidad como elementos
indispensables para que la persona jurídica actúe como el elemento principal de la vida
comercial.
La solución que va a encontrar va a ser la desestimación de la persona jurídica, cuando
se produzcan actos ilícitos que suponen una deformación de la persona jurídica pudiendo
entonces penetrar en la persona jurídica y alcanzar a las personas que son las que realmente
actúan en nombre de ésta.
43 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 48.
44 De ahí una de las principales diferencias que han de apreciarse entre su obra y la doctrina del “disregard of the
legal entity” que parte de las teorías de la ficción de Savigny.
45 Recordemos que en la teoría de la ficción era el Estado en encargado de reconocer a las personas jurídicas y
en la teoría de la realidad las personas jurídicas son sujetos que existen por sí mismos.
46 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 45 hace esta afirmación refiriéndose a la
obra de Serick y que en nuestra opinión es una contradicción si parte de la teoría de la realidad, pues, no se
podría desestimar la persona jurídica afectando a las personas que le sirven de “sustrato existencial” si según
la teoría realista la persona jurídica es un sujeto capaz de tener derechos y obligaciones en sí mismo. No es
coherente partir de una teoría que considera la persona jurídica como un sujeto existente en sí mismo y
después reconocer que el “sustrato existencial” son las personas físicas que hay tras ella.
28
Por ello en la obra de Serick, en palabras de TRUJILLO ESPINEL, “la cuestión clave
será determinar cuándo se puede prescindir de la estructura formal de la persona jurídica
para penetrar a su sustrato y llegar hasta sus miembros”47.
Según Serick, el momento para la desestimación de la persona jurídica debe hacerse
cuando se dé un abuso de la personalidad, algo que es síntoma un uso inadecuado de la
persona jurídica y violación de la buena fe. Describe FERNÁNDEZ SESSAREGO que “el
ejercicio abusivo de un derecho subjetivo implica el desconocimiento de los fines que la ley
le atribuyó, actuar contrariando la buena fe, la moral y las buenas costumbres y que
generalmente lesiona intereses de terceros”48
Las razones que da Serick para determinar que se produce un abuso van a ser cuando
se haga uso de la persona jurídica para tratar de burlar una ley –fraude de ley–, quebrantar
obligaciones contractuales o perjudicar fraudulentamente a terceros.
Estas son las causas por las cuales se va a permitir la desestimación de la personar
jurídica:
1. El fraude de ley consiste en la producción de un resultado que la ley no permite
pero que se consigue a través de otros medios, en este caso, mediante la utilización
de la persona jurídica.
2. El quebrantamiento de obligaciones contractuales se produce cuando se burlan
obligaciones a las que se ha comprometido una persona o personas físicas
utilizando una sociedad como sujeto nuevo, individualizado de los sujetos que la
componen. Se entiende que esa sociedad se ha constituido para permitir a los
socios realizar los actos que los compromisos contractuales les impiden a través de
la “pantalla” de la persona jurídica.
3. El daño fraudulento a terceros se produce por el uso de una persona jurídica
distinta del fraude de ley y quebrantamiento de obligaciones contractuales y que
provoca daños a terceros49.
47 Trujillo Espinel, Juan, “El abuso de la personalidad…, cit., p. 13.
48 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 45.
49 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 49.
29
a) Críticas a la doctrina del “Levantamiento del Velo”. La reformulación del
concepto de persona jurídica
La doctrina del “disregard of the legal entity” y la obra de Serick “Rechtform und Realität
juristischen Personen” son las dos soluciones que se inclinan por la desestimación de la
persona jurídica, por el “Levantamiento del Velo” como solución para enfrentarse a la
problemática del abuso de la personalidad y la superación del “dogma del hermetismo”.
Sin embargo y como ya hemos hecho referencia anteriormente, van a aparecer
detractores de estas teorías, centrando su crítica sobre todo en la inseguridad que provocan
la postulación de criterios tan generales como fundamento para la desestimación de la
persona jurídica.
Es por ello que estos autores se van a inclinar más hacia una reformulación de la
persona jurídica, que consideran necesaria, para la solución de la problemática.
1. Breve referencia al neoantropomorfismo
El neoantropomorfismo no puede considerarse una reformulación de las teorías
clásicas de persona jurídica, al menos en sí misma, porque parte de las concepciones de
estas, podemos considerarla una formulación rectificada. Ferrara, economista italiano del
siglo XIX consigue sintetizar las teorías de Savigny y Gierke para formular la doctrina del
neoantropomorfismo.
Esta teoría considera que la personalidad jurídica, entendida como cualidad, es dada
por el ordenamiento jurídico, que es el encargado de dar respuesta a las necesidades de la
sociedad50.
Ni las personas físicas como sujetos ni en consecuencia las personas jurídicas son
sujetos de derechos y obligaciones en sí mismos, las personas físicas tienen personalidad
jurídica porque el ordenamiento les confiere esa cualidad, y ya que es el sistema jurídico el
que la otorga nada le impide otorgar a las personas jurídicas el don de la personalidad con
el mismo fin de subsanar una necesidad social51.
50 He aquí uno de los principales postulados de la teoría de la ficción de Savigny.
51 Va a coincidir con Kelsen en que la personalidad es algo dotado por el ordenamiento, de carácter formal.
30
2. Concepciones normativistas de persona jurídica
La mayor parte de la crítica que se produce a la doctrina del “Levantamiento del Velo”
va a partir del normativismo kelseniano.
Estudiaremos la obra de Kelsen como la semilla de éstas concepciones y Ascarelli,
como gran crítico de la doctrina del “Levantamiento del Velo y como precursor del
movimiento que propiamente se ocupa de la reformulación del concepto de persona
jurídica inspirando más tarde a más autores como Galgano, Hart, Scarpelli, D’alessandro,
Pintore entre otros.
a) Kelsen y la Teoría Pura del Derecho con referencia a la persona jurídica
Hans Kelsen fue un importantísimo jurista austriaco autor de la Teoría Pura del
Derecho que dio origen al normativismo kelseniano. De corte positivista, el normativismo
se diferenciaba del primero en cuanto que al positivismo no le interesaban las cuestiones
axiológicas, que no tenían cabida dentro del ámbito jurídico, una norma era obligatoria al
margen de la justificación de su obligatoriedad. Para Kelsen la obligatoriedad de las normas
es válida siempre que se integre dentro de un sistema jurídico eficaz, que es su objetivo, la
creación de un sistema jurídico estructurado, ordenado, que responda a criterios formales
establecidos por una jerarquía de normas.
Kelsen se va a oponer a las teorías de Savigny y Gierke y a la creación de derecho
subjetivo del Pandectismo alemán. Kelsen reduce el derecho subjetivo subsumiéndolo en el
derecho objetivo, no los considera fenómenos diferentes negando la dualidad derecho
objetivo-derecho subjetivo. La teoría del derecho de Kelsen es puramente formal, pretende
aislarse de la realidad y de cualquier ideal o corriente ideológica basándose en un sistema
científico perfecto donde el ordenamiento jurídico positivo se identifica con el derecho52.
Es por ello que tanto las personas físicas como las jurídicas van a ser lo mismo,
considerándolas Kelsen como simples entes, expresiones de un compendio de normas.
52 La obra de Kelsen no es que pretenda, en sí misma buscar una solución a la problemática de la persona
jurídica y el abuso, su obra está encaminada a una nueva teoría de derecho que, en consecuencia modifica los
planteamientos clásicos de persona. También es importante exponer sus teorías porque van a influenciar al
autor más importante en la crítica al “Levantamiento del Velo” como es Ascarelli.
31
Ambos conceptos son para Kelsen tan sólo construcciones auxiliares de la ciencia jurídica,
la personificación de un conjunto de normas jurídicas, de obligaciones y autorizaciones53 54.
Lo que sí hace Kelsen es una distinción entre la persona física y la persona jurídica –o
moral–, entes que considera entre sí diferenciados. La persona física es un elemento
personal e individual, mientras que la persona jurídica actúa como un órgano siendo un
elemento material cuyos actos se les atribuyen a la colectividad de las personas físicas pues
“según la teoría kelseniana, el ordenamiento jurídico puede imponer deberes y conferir
derechos solamente a los seres humanos, dado que solamente el comportamiento humano
puede ser regulado por el ordenamiento jurídico”55.
La consecuencia del planteamiento de Kelsen es que los conceptos de persona, son
ambos conceptos puramente normativos cuya naturaleza dependerá de lo determinado por
el ordenamiento, por lo que, por un lado, no se enfrenta al problema del hermetismo que
está presente en las teorías de Savigny y Gierke, y por otro, reconoce desde un primer
momento que los actos de las personas jurídicas son atribuibles a las personas físicas, como
expresa muy acertadamente FERNÁNDEZ SESSAREGO, “de ahí que cuando el
ordenamiento jurídico imputa deberes o derechos a las llamadas personas jurídicas debe
entenderse, siempre y únicamente, que tales derechos o deberes sólo podrán ser cumplidos
o incumplidos mediante acciones o conductas de seres humanos individuales, es decir, de
personas físicas o naturales56.
Kelsen no necesita recurrir a la desestimación de la persona jurídica para solucionar el
problema del abuso de la personalidad por la naturaleza de sus propios postulados.
b) La reformulación de la persona jurídica de Ascarelli
Tullio Ascarelli fue un jurista italiano y el autor que más rigurosamente ha criticado a la
doctrina del “Levantamiento del Velo” de Serick, él sí ha profundizado en los errores de
este doctrina realizando una crítica directa hacia ella a diferencia de otros autores cuyo
estudio se ha centrado más en la persona jurídica en sí, y no en la problemática del abuso.
53 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 20.
54 Esta idea no sólo supone una reformulación de la persona jurídica, sino también una reformulación de los
planteamientos respecto a la persona física, Kelsen va a dejar de considerar al ser humano como sujeto como
simple hecho de serlo, pues tal consideración derivaría del sistema normativo y no por su propia esencia.
55 Aguirre, Hugo A., “El debate sobre la personalidad…, cit., p. 8.
56 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 21.
32
Ascarelli es uno de los autores más críticos con la teoría del “Levantamiento del Velo”,
defendiendo que la única forma de afrontar el abuso de la persona jurídica y el “dogma del
hermetismo” va a ser una nueva formulación del concepto de persona jurídica.
Se pregunta por qué es necesario recurrir a un concepto de persona jurídica que según
las teorías de la realidad –en las que se basa Serick– las considera un sujeto independiente,
titular de derechos y obligaciones en sí mismo para después desestimarla, de manera
excepcional y en base a unos criterios tan generales que provocan incertidumbre. No se
puede saber con certeza cuándo se mantiene o cuándo se desestima la personalidad jurídica.
No se encuentras una mejor exposición que la de BOLDÓ RODA para plasmar las
inquietudes de Ascarelli en torno a la doctrina del “Levantamiento del Velo”: “basándonos
en la idea de que efectivamente la persona jurídica es distinta de los miembros que la
componen, se finge que en algunas ocasiones no es así y que los derechos y obligaciones de
la persona jurídica son derechos y obligaciones de las personas físicas de sus miembros,
como consecuencia de exigencias de equidad y justicia […] un concepto que se elaboró en
base a la idea de ficción acaba siendo sometido a una ficción en sentido contrario, igual a la
anterior y destinada a neutralizar los efectos de la primera. Si Savigny consideraba que el
derecho podía fingir que el ente personificado era un sujeto distinto de sus componentes, el
“Levantamiento del Velo” implica que el Juez puede fingir que la sociedad personificada no
es, en ciertas ocasiones, un sujeto distinto de sus accionistas”57.
Ascarelli influido por el normativismo kelseniano, sostiene que la personalidad es una
cualidad normativa que pertenece sólo a personas físicas tratando de regular las relaciones
entre personas. La personalidad se construye de manera normativa y encuentra su
fundamentación como una disciplina normativa que tiene como finalidad la regulación de
las relaciones entre los hombres, sin atribuirle una existencia como una persona nueva, si
no como un medio para la dinámica de las relaciones58.
Es por ello que la idea de Ascarelli es opuesta a la formulación que postula que la
persona jurídica es una entidad del “mundo real”, en la que el ordenamiento jurídico se
limitaría a reconocer y atribuirle situaciones jurídicas subjetivas59.
57 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 51.
58 De León, Darío H., “La inoponibilidad de la personalidad jurídica y la extensión de responsabilidad a los
administradores de la sociedad comercial”, Ensayos, p. 9. En http://relaciondetrabajo.com/site/ (Consulta 17-
05-2015).
59 Fernández Sessarego, Carlos, “Naturaleza tridimensional…, cit., p. 30-31.
33
Otros autores parten de la teoría de Ascarelli, por ser el que inicia el movimiento de
reformulación de persona jurídica, para criticar el concepto de persona jurídica. Galgano es
continuador de las teorías de Ascarelli, Hart y Sarpelli enmarcan sus postulados desde el
normativismo kelseniano y las concepciones doctrinales filósofo-analíticas al igual que
D’Alessandro60.
60 Hay un gran número de autores que se ocupan en sus obras de la reformulación del concepto de persona,
sobre todo el Italia a raíz de la obra de Ascarelli, sin embargo, aunque podríamos profundizar en ellas, nos
desviaría del tema principal del trabajo como es el “Levantamiento del Velo” y presentamos los pensamientos
de algunos autores como una síntesis de las críticas que se manifiestan como reacción a la doctrina que nos
ocupa y no como un análisis en profundidad de las reformulaciones modernas de la persona jurídica.
34
CAPÍTULO III
DERECHO COMPARADO
A) Necesidad de un examen desde la perspectiva del derecho comparado
El examen del derecho comparado debe hacerse desde la problemática que intenta
solucionar el “Levantamiento del velo” y los fines que busca. Para ello hay que analizar
desde la perspectiva de los distintos sistemas jurídicos la fundamentación que dan a la
doctrina, los métodos utilizados por cada uno, según sus características para resolver la
problemática de la que se ocupa y a su vez, analizar dentro de cada uno de ellos.
La aparición de la doctrina en cada uno de los sistemas jurídicos más importantes se
produjo de manera más o menos coherente a sus características.
Por una parte, el derecho anglosajón o “Common Law”, sistema en el que la
jurisprudencia en la primera fuente del derecho y en el que son los jueces los que tienen el
poder de crear el derecho en virtud del “judge made law”, fueron los que se percataron de la
necesidad de un método que permitiera superar el “dogma del hermetismo” y así evitar una
utilización fraudulenta de las sociedades.
Los países continentales poseen una estructura básicamente racionalista, normativista y
formalista, donde la norma es la principal fuente de derecho, es un sistema de carácter
legislativo. Como explica FALCÓN Y TELLA “en cuanto tradición, el “Common Law” se
presenta como una técnica de resolución de conflictos consistente en aplicar los principios
extraídos de la experiencia judicial, conservada en las colecciones de jurisprudencia, en un
estado de espíritu fundado sobre la sólida costumbre anglosajona de tratar las cosas y
solucionar los problemas “conforme se van presentando”, en lugar de “anticipar” su solución por
medio de fórmulas abstractas universales, como hacen los sistemas continentales”61
describiendo así de manera contrapuesta el espíritu de ambos sistemas.
El Derecho continental no podía permanecer impasible ante la problemática que se
plantea y buscó una solución, un tanto impropia, intentando enunciar unos principios con
validez general para permitir aplicar la doctrina del “Levantamiento del velo” inspirándose
en gran medida en la sistemática del “Common Law”, relativizando así la figura que se tenía
61 Falcón y Tella, María José, “La equity angloamericana”, Foro, nueva época, núm. 1/2005:79-108, p 84.
35
de la persona jurídica eminentemente formalista –concepción que se identifica con el
formalismo que caracteriza al derecho continental– y que, a pesar de ser una reacción ante
el carácter formalista de este sistema jurídico también es limitada pues, esos principios de
validez se condicionaban a la existencia de unos presupuestos previstos y a una finalidad
determinada62.
El “Common Law” se orienta más hacia la superación del “dogma del hermetismo”
buscando la consecución de la justica material en cada caso concreto mientras que el
Derecho continental por sus características se muestra reticente para no relativizar
excesivamente el concepto de persona jurídica.
B) Fundamentos de su aplicación en el Derecho anglosajón
En el marco del Common Law la aplicación del “disregard of the legal entity” es totalmente
jurisprudencial, algo que coincide coherentemente con el funcionamiento del sistema
anglosajón donde los jueces tienen el poder de crear derecho (judge made law) y la
jurisprudencia es la principal fuente de derecho seguida de la ley, la costumbre y la doctrina.
En el Derecho anglosajón la aplicación de la doctrina se apoya en tres principios
fundamentales característicos de ese derecho como son la equidad, el fraude y la doctrina
de la “agency” 63 64 y procesalmente en la doctrina del “stoppel”.
Las bases de su aplicación son comunes en los distintos países que tienen como
sistema el “Common Law” –en la gran mayoría– a pesar de las diferencias que presentan
entre ellos.
1. La equidad
a) Concepto
La doctrina del “disregard of the legal entity” es una aplicación de las reglas y principios de
la equidad que funciona de manera supletoria y accesoria al “Common Law”.
62 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 86 y ss.
63 Alfaro Prieto, Oscar P., “El Levantamiento del velo de la persona jurídica y su aplicación práctica en Costa
Rica”, p. 8, Tesinas Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología, Universidad de Costa Rica, p.8. En
http://bb9.ulacit.ac.cr/tesinas/Publicaciones/037235.pdf (Consulta 09/05/2015).
64 Hay que reseñar que todos estos principios están fundamentados dentro de su concepción anglosajona, que
difieren de la concepción que se hace de ellos en el derecho continental.
36
La equidad (equity) “es el conjunto de principios constituidos a partir de los
precedentes […] aplicados exclusivamente por unos órganos jurisdiccionales denominados
“Tribunales de equidad” y que […] tras las Judicature Acts de 1873-1875 el common law y la
equity se imparten por los mismos Tribunales” a pesar de sus diferencias que incluso
constituyen ramas separadas del case law65.
Es un sistema de carácter supletorio y contrapuesto al “Common Law”, aunque como ya
hemos dicho se aplican en los mismos Tribunales, la unificación procesal no comportó una
unificación del derecho de fondo puesto que el “Common Law y la equidad se
mantuvieron como compartimentos separados66. La equidad tiene sus propias reglas y su
propia jurisprudencia67, que se aplican por la rigidez del “Common Law” cuando este no
tiene una acción concreta para resolver una situación determinada o la respuesta que ofrece
es insuficiente o injusta, el tribunal de equidad puede hacer frente en este caso cuando no
exista un daño irreparable de otra manera. Como explica BOLDÓ RODA en el seno del
derecho anglosajón “en materia de procedimientos se impusieron la equidad, más sencillos
y menos formales, manteniéndose los jurados para las acciones de fondo originadas en el
“Common Law”68.
b) Características
Las características del sistema actual de equidad son:
1. Es un sistema abierto regido por principios generales como los principios de
“razón y conciencia”, cuyo marco de aplicación se ha mantenido
intencionadamente impreciso para conocer de todos los procesos que le
corresponden a pesar de los cambios que pueden sufrir.
2. La equidad tiene una función accesoria, complementaria y supletoria que viene
dada porque para que sea posible su aplicación no debe existir una acción
adecuada en el “Common Law”.
65 Una diferenciación más profunda entre las diferencias entre las reglas y principios del Common Law y la
Equity puede verse en Falcón y Tella, María José, “La equity…, cit., pp. 89 y ss.
66 Dobson, Juan M., El abuso de la personalidad jurídica (en el Derecho privado), 2º ed., Buenos Aires 1991, p. 123.
67 Las diferencias entre las reglas y principios del “Common Law” y la equidad vienen dadas por su diverso
origen histórico como indica PÉREZ BERNABÉU en Pérez Bernabéu, Begoña, “Levantamiento del velo…
cit., p. 36.
68 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 98.
37
3. Los tribunales de equidad tienen facultades discrecionales para admitir o rechazar
su propia competencia
4. Finalidad transformadora de la equidad, que actúa con la finalidad de atenuar y
flexibilizar las rigideces del Derecho, adecuándolo a las distintas circunstancias que
así lo requieren.
La doctrina del “disregard of the legal entity” entra en el ámbito de aplicación de la
equidad, pues su aplicación se rige por sus principios y procedimientos por la necesidad de
contemplar cada caso particular para la aplicación de la doctrina. Cabe destacar en la
relación del “disregard of the legal entity” y la equidad que la mayor parte de los casos en los
que se aplica la doctrina en el derecho anglosajón son casos en los que los terceros detrás
de la persona jurídica insolvente pretenden burlar su responsabilidad son conocidos por
Tribunales de quiebra que son tribunales de equidad69.
2. El fraude
a) Concepto
Otro de los conceptos que forman la base del “disregard of the legal entity” es el fraude,
entendido como hemos señalado anteriormente en el marco del concepto anglosajón.
Una definición de fraude en puede ser un “acto tendente a eludir una disposición legal
en perjuicio del Estado o de terceros”70 , un hecho destinado a producir un engaño
mediante una acción o una omisión que derive en un incumplimiento de la ley y produzca
un perjuicio a un tercero o al interés público. Sin embargo en el derecho anglosajón no
existe una definición exacta para definir el fraude, debido a que una definición muy
delimitada podría dejar fuera a diferentes formas de fraude que no se ajustaran
completamente a la definición concreta pudiendo eludir ser calificadas como tal.
b) Categorías
Se distinguen tres categorías dentro de la teoría del fraude, éstas son:
1. False representations: consiste en cualquier hecho realizado por una de las partes, que
sea suficiente para producir en la otra parte, una idea o impresión distinta de la
realidad y que le haya inducido a actuar en un sentido determinado.
69 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 100 y ss.
70 Definición contenida en la RAE.
38
2. Misrepresentations: consiste en afirmar como verdadera una situación que en realidad
es falsa.
3. False pretenses, imposture: La primera expresión se refiere los ardides, tretas o
artimañas para acceder a bienes ajenos. La segunda se refiere a falsas
manifestaciones en cuanto a la solvencia personal.
c) El fraude aplicado a través de la equidad
El fraude es uno de los elementos más importantes en los que se aplica la equidad. El
sistema anglosajón permite, a través de los principios de la equidad declarar si ha habido o
no una intención fraudulenta en los diferentes supuestos que se le presentan71. Esto posible
“gracias a su concepción sobre la sociedad anónima (corporation), toda vez que se sostiene
que si el Estado tiene la atribución de conceder personalidad ficticia a los entes societarios,
también debe tener la competencia para retirarla cuando ello sea necesario”72.
Esta práctica viene recogida en fallos de la jurisprudencia norteamericana que
respaldan esta teoría:
“Si es que puede ser establecida alguna regla general en el estado actual de la
jurisprudencia, es que una sociedad anónima será considerada como persona
jurídica como regla general y hasta que aparezcan razones que requieran lo
contrario. Pero cuando la noción de persona jurídica sea utilizada para atacar los
intereses generales, justificar un daño, proteger un fraude o defender la comisión
71 La equidad toma aquí un papel clave en la aplicación del “disregard of the legal entity” pues permite utilizar los
principios genéricos de “razón y conciencia” para ajustarse a las necesidades de cada caso y así detectar el
posible fraude en cada uno de ellos.
72 Arrubla Paucar, Jaime Alberto, “El levantamiento del velo corporativo en Colombia”, en la obra colectiva,
Anzola Gil, Marcela; Arrubla Paucar, Jaime Alberto; Calderón Jiménez, Alfredo Enrique; Calderón Villegas,
Juan Jacobo; Cárdenas Mejía, Juan Pablo; Castillo Mayorga, Fernando; Castro Cuenca, Carlos Guillermo;
Díaz Ramírez, Enrique; Fradique-Méndez, Carlos; Forigua Rojas, Jeannette; Gaitán Martínez, José Alberto;
Gaitán Rozo, Andrés; Gil Echeverry, Jorge Hernán; Holguín Mora, Tomás; Jaramillo Jassir, Iván Daniel;
León Robayo, Edgar Iván; López Castro, Yira; Mesa Zuleta, María Luisa; Rincón Cárdenas, Erick; Reyes
Villamizar, Francisco; Santamaría Ariza, Erwin; Varela Pezzano, Eduardo; Venegas Franco, Alejandro,
Levantamiento del velo corporativo. Panorama y perspectivas. El caso colombiano, Colección Textos Jurisprudencia ed.
Universidad del Rosario, 2010, pp. 64 y ss.
39
de un delito, la ley considerará a la sociedad anónima como una asociación de
personas”73.
Ahora bien, la determinación de fraude por la equidad puede darse de dos formas:
Una primera forma por determinación judicial sin necesidad de cumplir los elementos
del fraude y conocido como Fraude constituido, sin necesidad de una intención de
defraudar y basado en la finalidad de evitar que se produzca un enriquecimiento
injusto74.
La segunda forma de declaración de fraude por la jurisdicción de la equidad es el
llamado Fraude actual, que según BOLDÓ RODA “es aquel que consiste en el engaño
intencional”75.
3. La doctrina de la “agency”
a) Concepto
Junto con el fraude la doctrina de la “agency” es otro de los fundamentos de la doctrina
del “disregard of the legal entity”. Dentro del derecho anglosajón la agencia o “agency” es un
concepto excesivamente amplio no coincide con nuestro concepto de agencia y que incluye
el mandato, representativo o no, el arrendamiento de obra y de servicios, el contrato de
trabajo, la relación respecto de los órganos de las personas jurídicas, la comisión, la agencia
73 Véase Sentencia del caso United States vs. Milwaukee Refrigerator Transit Co. En ella se establece que el Estado
considerará y respetara a la sociedad como persona jurídica, hasta que se entienda un uso de esta como
manera fraudulenta, ante lo cual se “levantará el velo” de la persona jurídica para penetrar en ella y descubrir a
las personas físicas tras ella y anular la responsabilidad limitada al pasar a considerarse una SA (corporation en el
derecho anglosajón) “como una asociación de personas” – sin responsabilidad limitada --. Es básicamente
una aplicación en toda regla de la doctrina del “Levantamiento del velo”.
74 Tenemos aquí otra manifestación de la equidad, que permite por los principios que le son inherentes
declarar como fraude algo que no se ajusta al cumplimiento de los elementos del fraude en virtud del interés
social que intenta proteger. También se relaciona con la deliberada falta de un concepto de fraude estricto,
para poder abordar así más casos en los que considerar que el fraude sí existe.
75 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p 105. La intencionalidad requerida se asemeja a nuestro
concepto de dolo.
40
mercantil, las relaciones fiduciarias y las que se derivan de la utilización de testaferros así
como los actos realizados por sociedades en beneficio de una persona76.
Para entender la importancia de la doctrina de la “agency” como uno de los
fundamentos para aplicar la doctrina del “disregard of the legal entity” hay que reseñar que el
Derecho anglosajón admite acciones directas del tercero contra el principal, oculto o no, lo
que significa que reafirma la existencia de separación de personalidad entre la persona
jurídica y los socios.
Es necesario un inciso con respecto a esta última afirmación, pues existen corrientes
doctrinales que ven en la “agency” y en el fraude77, –siempre según las concepciones del
Derecho anglosajón– por su aplicación a través de los fundamentos de la equidad,
instituciones iguales pero en realidad son opuestas. El fraude lleva aparejada el
reconocimiento de una única personalidad, donde la persona jurídica y la de los socios se
confunde, mientas que la aplicación de la doctrina de la “agency” esta confusión entre
personalidades no existe, al contrario, se reafirma la separación entre los entes sociedad-
socios aunque se responsabilice de igual manera al agente a pesar de considerar la
separación. En palabras de DOBSON son opuestas porque “el resultado de aplicarlas […]
llevaría a negar la personalidad en el caso de fraude y a aceptarla en el caso de aplicar la
“agency”, aunque sí se responsabiliza al principal por los actos del agente”78 79.
b) Requisitos
Para la aplicación y que la responsabilidad alcance al agente oculto tras la sociedad es
preceptivo que se den tres requisitos80:
1. Que la sociedad tenga control sobre los actos del agente.
2. Que ese control tenga un nexo causal con los daños o perjuicios causados.
3. La existencia de un propósito fraudulento81.
76 Lizarzaburu, Pablo Tur, “La desestimación de la personalidad jurídica en el derecho societario ecuatoriano;
en relación con las sociedades de responsabilidad limitada y anónimas”, Tesis de Grado para la obtención de título
de abogado, Universidad de Quito, 2005, p. 75. En http://repositorio.usfq.edu.ec/ (Consulta: 13/05/2015).
77 Dobson, Juan M., El abuso… cit., p. 202.
78 Dobson, Juan M., El abuso… cit., p 205.
79 Al igual que en la aplicación del fraude, la doctrina de la “agency” obedece a la inclinación del “Common Law”
a la búsqueda de la justicia material.
80 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 114-115.
41
4. La doctrina del “stoppel” como fundamento procesal
La figura del “stoppel” no se considera uno de los requisitos formales que sustentan la
fundamentación de la doctrina del “disregard of the legal entity” pero no hay que obviar que los
meros fundamentos formales en derecho no son suficientes –aunque en el “Common Law”
el derecho es creado por los jueces– y también es necesario un soporte procesal para su
correcta aplicación en busca de una solución justa en cada caso82.
El soporte procesal lo identificamos con la figura del “stoppel” y es clave para indicar
cuándo la sociedad tiene el fin de amparar la conducta de un tercero con la cobertura que la
persona jurídica le otorga83.
El jurista alemán Ludwig ENNECCERUS la definía así:
“A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior
conducta cuando ésta, interpretada objetivamente según la Ley, las buenas
costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el
derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la Ley, las buenas
costumbres o la buena fe”84.
Impide que se pueda incluir en un proceso una negación o afirmación de un hecho,
relacionado con la explicación de DOBSON sobre esta figura: “implica que un hecho que
resulta relevante a la hora de la decisión final se convierta en prueba inadmisible en el
proceso en función de un hecho precedente, emanado de la parte que pretende su
producción”85.
81 Un apunte que da a este último requisito BOLDÓ RODA “la buena o mala fe […] puede estar presente o
no en el caso, pero las relaciones entre el principal y el agente pueden ser resueltas en virtud de los principios
de la “agency” sin recurrir a los principios del fraude”. Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p.
115.
82 Castillo Contreras, Alois, “Abuso de personificación, develación societaria y extensión de imputación de
responsabilidad”, Revista venezolana del Postgrado de Derecho Mercantil, pp. 7-57, p. 29. En
http://erevistas.saber.ula.ve/ (15-05-2015).
83 La doctrina del “stoppel” se identifica con la doctrina de terceros que estudiaremos más adelante y es una
figura de vital importancia para la inclusión de la doctrina del “Levantamiento del velo” en el ordenamiento
jurídico español.
84 Enneccerus, Ludwig; Theodor, Kipp; Wolff, Martin Tratado de Derecho Civil, Editorial Bosch, Segunda
edición, Barcelona, 1947, Tomo I-2, p. 495.
85 Dobson, Juan M., El abuso… cit., p. 266.
42
Entendemos que es esta figura la que impide que a una persona física se amparare en
un ente legal y cuya constitución es lícita como es la persona jurídica para alegar su falta de
responsabilidad por los daños o perjuicios cometidos posteriormente por ésta.
5. Limitaciones respecto a la aplicación en el ámbito del Derecho anglosajón
El Derecho anglosajón como hemos destacado en diferentes ocasiones, es proclive a la
superación del hermetismo de la persona jurídica en aras de buscar la justicia material. Pero
incluso algo propio del “Common Law”, como es esgrimir conceptos generales para
aplicarlos de forma amplia y así abarcar un mayor número de casos en los que pudiera
presentarse, en el ámbito que nos ocupase, una utilización fraudulenta de la sociedad, en
modo alguno puede aceptar una aplicación de la doctrina del “disregard of the legal entity” sin
límites.
Por esta circunstancia la doctrina debe utilizarse no de una manera extremadamente
general, pues podría deformarse en exceso el concepto de persona jurídica conllevando a
una situación de inseguridad jurídica por extender la responsabilidad de esta a los socios,
sin respetar la limitación que le es característica. Sólo debe aplicarse en los casos en que la
norma los permita.
C) La doctrina del levantamiento del velo en el sistema de Derecho continental
Fuera del marco del Common Law el “Levantamiento del Velo” se articula de forma
distinta, consecuencia lógica si tenemos en cuenta que rigen sistemas jurídicos con cuerpos
normativos muy diferentes86 y no existe pues la armonización –aun habiendo diferencias
sutiles entre ellos– que existe en el sistema anglosajón.
El Derecho continental, de carácter románico o “Civil Law” es un derecho
eminentemente legal, fruto de la influencia del derecho romano y de movimientos
posteriores como la Codificación, en países como Francia con la escuela de la Exégesis o
en Alemania con la escuela Histórica de Derecho87, ambas ligadas al Positivismo jurídico,
86 Siendo rigurosos esto no es del todo correcto, pues la doctrina del “Levantamiento del Velo” no se aplica o
es acogida, ni mucho menos en todos los países de Derecho continental o románico, pero hemos de
entenderlo como la articulación de una figura para proceder a desestimar la persona jurídica.
87 Estos dos movimientos aunque ambos de corte Positivista tienen una concepción del Derecho muy
diferente, no es lo mismo la Codificación en Francia que en Alemania. Para la Escuela de la Exégesis en
Francia, que toma relevancia en el contexto histórico de la Revolución francesa, la práctica jurídica debe
consistir en la consulta a la Ley como única fuente del Derecho, realizando para ello una labor codificadora
43
que intentaban racionalizar la praxis jurídica debido a la gran dispersión normativa existente
entre los siglos XVIII y XIX.
En los países continentales los sistemas jurídicos tienen como primera fuente de
derecho la Ley seguido de otras fuentes dependiendo del país como la jurisprudencia, la
doctrina, los principios generales del derecho o la costumbre88.
Al contrario que en el marco del “Common Law” es muy difícil realizar una
sistematización de la doctrina del “Levantamiento del Velo” en el Derecho continental
debido a la falta de uniformidad que hace imposible realizar un estudio general en cuanto a
su fundamentación y aplicación en este sistema jurídico. Por ello nos hemos centrado más
en una comparación respecto a los sistemas jurídicos que vendría ser una comparativa
“Common Law” vs. “Civil Law” para en el siguiente capítulo realizar un estudio amplio de
aplicación en el derecho español.
Además esa falta de armonía en los ordenamientos respecto de la doctrina se debe a
que el fundamento de su aplicación en unos casos se hace mediante una normativización
positiva –el caso de la mayoría de países de Sudamérica–, por medio de la jurisprudencia –
como se hace en España– o por que la lucha contra el abuso de la personalidad se hace a
través de otras figuras.
Existen figuras en los distintos ordenamientos de este sistema jurídico que pueden
llevar a la desestimación de la persona jurídica sin necesidad de formular o tomar como
referencia una teoría. Algunos ejemplos son la acción pauliana, acciones en procesos
concursales o diferentes acciones de responsabilidad en caso de delitos. La principal
diferencia entre la doctrina del “Levantamiento del Velo” y estas figuras alternativas es que
las últimas apelan a la nulidad de los actos jurídicos viciados de la persona jurídica,
de la que nació el Código Civil napoleónico. Por otro lado la Escuela Histórica del Derecho alemana se va a
resistir a codificar el derecho pues defiende que éste, es un movimiento histórico que va evolucionando con el
tiempo, sin embargo cree que sólo es derecho el derecho positivo y para que éste sea consecuencia de las
realidades históricas debemos centrar nuestra atención al estudio de las instituciones jurídicas y en una
elaboración científica.
88 En España las fuentes del derecho están contenidas en el Artículo 1.1 del Código Civil y son, por orden, la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho complementadas de la jurisprudencia y la doctrina –
artículo 1.4 CC–.
44
borrándolos del mundo fáctico mientas que la figura doctrinal no los hace desaparecer sino
que se hace directamente responsable de ellos a los socios89.
A pesar de la falta de uniformidad que hemos expuesto vamos a realizar unos breves
apuntes sobre los métodos que se utilizan en algunos países:
1. En Alemania siguen la teoría técnica del “Durchgriffshaftung” que es una técnica de
desestimación de la personalidad jurídica a partir de la obra de Serik.
2. En Francia no utilizan la doctrina del “Levantamiento del Velo” en sí misma pero
existen normas para aplicarlas y desestimar la persona jurídica para resolver
problemas en casos concretos sin necesidad de formular una teoría jurídica al
respecto90.
3. En España se ha acogido la doctrina del “Levantamiento del Velo” de forma
totalmente jurisprudencial y haremos un análisis profundo de ella en el Capítulo
IV.
4. En Sudamérica aun no siendo territorio propiamente continental sus países se
rigen por el derecho de carácter romanista. La respuesta que dan es diversa, hay
muchos autores procedentes de estos territorios que se han dedicado al estudio de
la desestimación de la persona jurídica –por ejemplo Dobson–. Hay un tratamiento
muy variado en el tema pero algunos de estos países han optado por la legislación
positiva de la doctrina del “Levantamiento del Velo”91.
Algunas manifestaciones del fenómeno normativizador del levantamiento del velo
societario en Sudamérica las encontramos en Argentina en la ley de Sociedades
Comerciales en el artículo 52 “la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines
extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden púbico o la buena fe o para
frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la
hicieron posible quienes responderán solidaria o ilimitadamente por los perjuicios causados”. En
Uruguay en la Ley 16060 de Sociedades en el art. 189 –aunque en artículos
siguientes también hacen referencia al levantamiento del velo– “Podrá prescindirse de
89 Arrubla Paucar, Jaime Alberto, “El levantamiento del velo corporativo…, cit., p. 68.
90 Trujillo Espinel, Juan, “El abuso de la personalidad…, cit., p. 30
91 Seoane Spiegelberg, José Luis, “El levantamiento del velo como mecanismo impeditivo de la elusión de la
Responsabilidad Civil”, Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro,
nº 42, Segundo Trimestre, 2012, pp. 17-18.
45
la personalidad jurídica de la sociedad cuando ésta sea utilizada en fraude a la ley, para violar el
orden público, o con fraude y en perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros”. O
proyectos de ley como por ejemplo en México con el Proyecto de Decreto sobre la
Ley de Desestimación de la Personalidad Jurídica Societaria y otros intentos que
finalmente resultaron frustrados como en Panamá con el proyecto de Ley de
Sociedades Mercantiles de Venezuela de 1989 o la reforma sin éxito del Código
Civil de Perú.
Son algunos ejemplos del fenómeno normativo positivo que se da en ese
continente, a pesar de que tradicionalmente son sistemas jurídicos que tienen como
referencia el ordenamiento jurídico español, van por delante, al menos en intentar
positivizar la figura del “Levantamiento del Velo”.
46
CAPÍTULO IV
LA DOCTRINA DEL “LEVANTAMIENTO DEL VELO” EN
ESPAÑA
A) La doctrina del “Levantamiento del Velo” en España antes de 1984: la
“doctrina de terceros”
El Ordenamiento jurídico español no iba a ser ajeno a la crisis del concepto de persona
jurídica e inició la búsqueda para dar solución al excesivo formalismo del concepto y al
abuso de la personalidad en la primera mitad del siglo XX.
Para solucionarlo, en primer lugar, y antes que la admisión de la doctrina del
“Levantamiento del Velo”, se acogió la llamada “doctrina de terceros” que si bien no son
equiparables, intentaba dar solución a los mismos casos.
La “doctrina de terceros” es un mecanismo de carácter jurisprudencial, a la que
acudían os jueces para superar el “dogma del hermetismo” y evitar abusos ilícitos de la
persona jurídica.
La técnica de la doctrina de terceros consiste en que la sociedad, que es considerada
una persona ajena respecto de los socios, deja de ostentar esa condición de tercero, dejando
de ser un tercero la sociedad respecto de los socios y viceversa.
Una de las primeras resoluciones en las que se plasmó la doctrina de terceros es la
Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de junio de 1927 donde se negó el carácter de tercero
a una sociedad limitada familiar que se constituyó con el objetivo de incumplir una
obligación de pago derivado de un laudo judicial92, al conocerse que la sociedad se había
constituido dos días después del rechazo del recurso contra el laudo, con la intención de
“crear una figura de tercero y ampararse en las inmunidades de la ley”93
Esta línea fue la que siguió el Tribunal Supremo en posteriores sentencias como la del
8 de octubre de 1929 donde volvió a negar la condición de tercero a una sociedad por la
existencia de un contrato simulado y ser contrario a uno de los principios básicos de las
92 Pérez Bernabéu, Begoña, “Levantamiento del velo… cit., p. 37.
93 STS 7 junio 1927.
47
relaciones contractuales como es la buena fe94 95 afirmando que no estaba “demostrado la
existencia en esta litis de la sociedad C.M.C. y compañía, como persona distinta de lo
ejecutado”96.
Sin embargo no va a ser hasta la década de los años 50 con los trabajos de De Castro y
De Cossío y la traducción de la obra de Serick por Puig Brutau97, donde la preocupación
por los abusos que se pueden cometer al amparo de la persona jurídica, van a dar por
conocer de forma definitiva la doctrina del “Levantamiento del Velo” en España, aunque
su aplicación de forma explícita en una sentencia no se va a producir hasta el año 1984
orientándose ya de forma oficial hacia este mecanismo como superación del dogma del
hermetismo y el abuso de la personalidad jurídica.
Una manifestación de la tendencia cada vez mayor hacia la doctrina del
“Levantamiento del Velo” sobre todo en esos años la encontramos en las sentencias del 12
de diciembre de 1950 y la del 26 de enero de 1952 del TS.
En la sentencia de 12 de diciembre de 1950 tras la adjudicación de un inmueble a uno
de los socios en la liquidación de una sociedad se negó la condición de tercero de buena fe
al socio, aplicando una vez más la “doctrina de terceros” considerando a la sociedad y al
socio como una sola persona y no como terceros.
En cambio en la sentencia de 26 de enero de 1952 podemos identificar un auténtico
precedente de la doctrina del “Levantamiento del Velo” –en parte fruto de las influencias
de las obras de los autores que hemos comentado– aunque sin mencionarla.
En este caso dos hermano propietarios de un inmueble cuyo local estaba arrendado,
acordaron su derribo y reedificación siendo el arrendatario obligado por decisión judicial a
desalojarlo con el derecho de volver a ocuparlo una vez terminadas las obras. Para
impedirlo los hermanos constituyeron una sociedad a la que aportaron el inmueble.
94 Negreiros Fernandes, Joâo Marcelo, La doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia
brasileña y española, Trabajo de fin de máster presentado al Postgrado Oficial “Estado de derecho y buen
gobierno” – Corrupción y Estado de Derecho – Máster oficial de la facultad de derecho de la Universidad de
Salamanca, Salamanca, julio 2012, p. 77.
95 La buena fe va a ser a la postre uno de los pilares básicos de la doctrina del “Levantamiento del Velo”.
96 STS 8 octubre 1929.
97 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p.48.
48
El arrendatario ante la imposibilidad de retornar al inmueble demandó a los dos
hermanos y se reconoció su derecho a volver a ocupar el inmueble a lo que recurrieron
alegando la falta de personalidad por pertenecer el inmueble a la sociedad y no a ellos. El
área de los arrendamientos urbanos es el tema donde mayor aplicación va a tener la
doctrina
El Tribunal Supremo rechazó el argumento de los hermanos apoyándose en la
doctrina:
“Aun cuando no haya sido demandada la sociedad, integrada exclusivamente
por los dos demandados […] no cabe eludir la responsabilidad contraída en virtud
de sentencia primitiva que condenó a éstos a reponer al demandante en los locales
resultantes de las obras […] ningún mayor perjuicio se sigue a la entidad por ellos
integrada por el cumplimiento del fallo dictado contra ella, y que de lo contrario
bastaría con formar a los propietarios afectados por el fallo una sociedad entre
ambos a espaldas del inquilino para evitar el obligado cumplimiento de la reserva
de locales decretada en la sentencia, lo que ni moral ni jurídicamente puede
admitirse.”98
El argumento para que el arrendatario pudiera volver al local tras las obras podía
haberse apoyado en la legislación de entonces, donde existía el derecho de reintegro a la
posesión arrendaticia en el artículo 8 del Decreto de 21 de enero de 1936, pues la relación
de arrendamiento sólo queda en suspensión hasta que las obras concluyeran. El Tribunal
Supremo basó su argumentación en que los intereses de la sociedad coincidían exactamente
con el de los socios inspirándose en razones de equidad.
Esta Sentencia fue muy criticada debido a que el mismo resultado se hubiera podido
dar sin llegar a apoyarse en la doctrina, tan sólo con la correcta aplicación de las normas en
juego sin afirmaciones sujetas a reparos.99
98 STS 26 enero 1952.
99 Peña y Bernaldo de Quiros, Manuel; Prieto, José Antonio, “Jurisprudencia. Sala Primera. Sentencias”,
Anuario Derecho Civil 1952 Fascículo 2, pp. 800-801. En
http://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/anuario.php?id=C_1952_ANUARIO_DE_DERECH
O_CIVIL (Consulta 27-05-2015).
49
El Tribunal Supremo aplica sin decirlo la doctrina del “Levantamiento del Velo” al
hacer referencia la identidad de intereses entre los socios y la sociedad, dejando así claro su
posición para evitar que se produzcan abusos de la personalidad.100
A partir de aquí y hasta la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 1984 donde
se va a proclamar definitivamente la doctrina del “Levantamiento del Velo” se van a ir
sucediendo casos y casos de aplicación de la “doctrina de terceros” compartiendo rasgos y
finalidad con el “Levantamiento del Velo” de la obra de Serick.
B) La doctrina del “Levantamiento del Velo” en España a partir de 1984
1. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984
La doctrina del “Levantamiento del Velo” va a ser formulada expresamente en la
Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984, pronunciándose acerca de una
reclamación de responsabilidad civil extracontractual.
Es curioso que el pronunciamiento versara sobre un caso de esta índole pues, es difícil
presuponer la constitución de una persona jurídica responde al objetivo de eludir
responsabilidades pero la clave fue la identidad de intereses entre la sociedad y los socios y
de ahí que decidiera extender la responsabilidad101.
En este caso se demandó al Ayuntamiento de de Palma de Mallorca y a la Empresa
Municipal de Aguas y Alcantarillado, S.A. –EMAYA S.A.– por parte de Uto Ibérica S.A.
que reclamaba una indemnización por unas filtraciones de agua derivadas de una rotura de
la red de abastecimiento que provocaron daños en unos apartamentos propiedad de Uto
Ibérica S.A. con la imposibilidad de arrendarlos.
Los daños se produjeron en junio de 1977 y en un primer momento Uto Ibérica
presentó al Ayuntamiento reclamación administrativa el 17 de abril de 1978, a lo que alegó
el Ayuntamiento falta de legitimación pasiva al tener EMAYA personalidad jurídica
independiente, presentando demanda por reclamación de daños del artículo 1902 CC Uto
Ibérica contra ésta última el 23 de febrero de 1979.
100 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 213.
101 De Ángel Yagüez, Ricardo, La doctrina del “Levantamiento del Velo” de la persona jurídica en la jurisprudencia,
Aranzadi S.A., Navarra, 2013, p. 129.
50
El juzgado de Primera Instancia desestimó ambas demandas pero la Audiencia
Territorial sí admitió la pretensión contra EMAYA, que no contra el Ayuntamiento.
Tras esto EMAYA formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo alegando la
prescripción de la pretensión de Uto Ibérica pues, consideraba que la reclamación
administrativa ante el Ayuntamiento, al ser este un ente jurídico distinto a EMAYA y no
haber responsabilidad solidaria, no podía interrumpir la prescripción de la acción.
El Tribunal Supremo formuló entonces la célebre Sentencia en la que adoptaba la
doctrina del “Levantamiento del Velo” de forma explícita y haciendo referencia a los
fundamentos de su aplicación:
“… que ya, desde el punto de vista civil y mercantil, la más autorizada
doctrina, en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados
en la Constitución (artículos 1.1 y 9.3), se ha decidido prudencialmente, y según
casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio
de la buena fe (artículo 7.1 del Código Civil), la tesis y práctica de penetrar en el
«substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere
personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o
forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses
privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo 6.4 del
Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar
(«levantar el velo jurídico») en el interior de esas personas cuando sea preciso para
evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del Código Civil) en daño ajeno
o de «los derechos de los demás» (artículo 10 de la Constitución) o contra el
interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, en un «ejercicio
antisocial)» su derecho (artículo 7.2 del Código Civil), lo cual no significa –ya en el
supuesto del recurso– que haya de soslayarse o dejarse de lado la personalidad del
ente gestor constituido en sociedad anónima sujeta al Derecho privado, sino sólo
constatar, a los efectos del tercero de buena fe (la actora y recurrida perjudicada),
cual sea la auténtica y «constitutiva» personalidad social y económica de la misma,
el substrato real de su composición personal (o institucional) y negocial, a los
efectos de la determinación de su responsabilidad «ex contractu» o aquiliana,
porque, como se ha dicho por la doctrina extranjera, «quien maneja internamente
de modo unitario y total un organismo no puede invocar frente a sus acreedores
que existen exteriormente varias organizaciones independientes» y menos «cuando
51
el control social efectivo está en manos de una sola persona, sea directamente o a
través de testaferros o de otra sociedad», según la doctrina patria”102.
El Tribunal Supremo hizo una ponderación entre la seguridad jurídica y la justicia,
inclinándose por aplicar la doctrina en base a la equidad y la buena fe según los casos, y
penetrar en la persona jurídica para evitar el abuso de la personalidad103, “no sólo se recogió
en un fallo la expresión levantamiento del velo sino que se observó con claridad una
producción doctrinal igualmente acompañada de una fundamentación jurídica
consistente”104.
A pesar de que esta Sentencia de renombre ha sido recogida por numerosas sentencias
posteriores ha sido también objeto de fuertes críticas por parte de la doctrina.
Se critica lo que consideran una incoherencia como es considerar al Ayuntamiento de
Palma y a EMAYA S.A. en la cuestión de la prescripción como el mismo sujeto y sin
embargo en cuanto a la responsabilidad se consideran entidades separadas lo que supone
un levantamiento del velo a medias105.
Podemos responder a éstas críticas por un lado, en el caso de la prescripción esta fue
interrumpida porque el Alcalde Palma era también el administrador de EMAYA S.A. y son
los administradores los realmente cualificados para el pago de las deudas de una sociedad y
no los socios. Por otro lado abarcando el tema de la limitación de responsabilidad, podría
haberse condenado de forma solidaria al Ayuntamiento junto con EMAYA por el control
directo que hacía la primera sobre la segunda y ser el Ayuntamiento el único socio, sin
embargo, el motivo que nos permite justificar esta falta de solidaridad es que no existía
ningún motivo para pensar que la sociedad no estaba adecuadamente capitalizada106, por los
102 STS 28 mayo 1984.
103 A parte de enumerar los fundamentos de su aplicación en la normativa española – que más adelante
estudiaremos – hace se pregunta sobre un debate de importancia como es el de la seguridad jurídica y la
justicia, pues va a ser la discusión sobre la que decidir para aplicar o no la doctrina del “Levantamiento del
Velo”.
104 Negreiros Fernandes, Joâo Marcelo, La doctrina del Levantamiento…, cit., p. 81.
105 Crítica de Pantaleón recogida en Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 224.
106 Hay que hacer referencia a que la infracapitalización de las sociedades es uno de los grupos de casos donde
se aplica la doctrina del “Levantamiento del Velo”.
52
socios, es decir el Ayuntamiento, por lo que la limitación de responsabilidad se mantiene,
suponiendo así una excepción al criterio general contenido en el artículo 1911 CC107 108.
Podemos, por tanto, afirmar que la doctrina del levantamiento del velo es de creación
jurisprudencial por inexistencia en el ordenamiento jurídico de un tratamiento legislativo
general que la consagre. Nace para evitar los abusos de la personalidad jurídica mediante la
utilización del hermetismo, para evitar que se utilice con fines fraudulentos.
2. Fundamentación en la normativa española
Es importante recordar aquí que la doctrina del “Levantamiento del Velo” en España
es una figura jurídica de carácter eminentemente jurisprudencial y con su fundamentación
normativa lo que hacemos es referirnos a los conceptos normativos en los que se apoya la
jurisprudencia en España para sustentarla.
Sus fundamentos son recogidos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo
de 1984 y a partir de esta se ha ido creando todo un cuerpo jurisprudencial de casos sobre
el “Levantamiento del Velo”.
a) Principio de justicia vs. Principio de seguridad jurídica
Como hemos mencionado a lo largo de este trabajo existe un conflicto entre la
aplicación de la doctrina del “Levantamiento del Velo” y la seguridad jurídica, pues, en
aplicación de esta se desvirtúa el concepto de persona jurídica por ello se ha de discernir en
cada caso la pertinencia de aplicar o no la doctrina.
Es una discusión ya planteada con anterioridad desde la obra de Serick, este mismo
autor muestra su preocupación en torno a la aplicación de la doctrina en la jurisprudencia
alemana por no existir un criterio rector firme en su fundamentación.
Pero no va a ser el único que va a expresar sus recelos sobre la aplicación del
“Levantamiento del Velo”, en España se pone de manifiesto cuestionándose si los riesgos
que amenazan la seguridad jurídica no son excesivos y el Derecho por medio de la doctrina
crea una institución a la que atribuye determinadas consecuencias jurídicas, el daño que
puede provocar cuando deja de respetarse la figura de la persona jurídica, penetrando en
107 Art. 1911 CC “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y
futuros”.
108 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 225-226.
53
ella y alcanzando a los socios y su patrimonio, suponiendo esto una violación del núcleo
existencial de las personas jurídicas, produce un daño mayor del que se intenta evitar109.
En España el debate toma si cabe más relevancia pues que el principio de justicia y de
seguridad jurídica son principios que están expresamente recogidos en nuestra constitución
en los artículos 1.1 y 9.3 CE. Hay que preguntarse hasta dónde y en qué términos debe
resolverse este conflicto.
En nuestro Ordenamiento jurídico el encargado de discernir sobre los principios de la
Constitución es el Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre los principios de
seguridad jurídica y de justicia, no en vano, los principios y valores de la Constitución,
como así ha expresado el Tribunal Supremo están conectados entre sí y han de
interpretarse y aplicarse en ponderación con los demás.
El principio de justicia ha sido históricamente uno de los pilares en los que se ha
centrado la filosofía, la sociología y por supuesto los juristas. Es un valor que ha ocupado
uno de los lugares centrales de los ordenamientos y que sirve como medida de corrección
que irradia todo el ordenamiento110.
Por otro lado, el TC ha entendido seguridad jurídica como predictibilidad, el poder
predecir con anterioridad las consecuencias jurídicas de nuestros actos, consiste en la
confianza que los ciudadanos pueden tener en el respeto de las situaciones derivadas de la
aplicación de normas validas y vigentes. Así en la sentencia 147 de fecha de 25 de
noviembre del año 1986, declaró que se debe entender por seguridad jurídica como “el
principio del Estado de Derecho de que cada uno conozca con certeza sus derechos y
obligaciones y pueda prever las consecuencias de sus actos”111.
Este conflicto es recogido ya por la STS de 28 de mayo de 1984, DE ÁNGEL
reconoce “la necesidad de que la práctica del levantamiento del velo se lleve a cabo con las
máximas cautela y prudencia, puesto que de otro modo podría ponerse en peligro la propia
razón de ser de la persona jurídica”112. Así mismo recoge en su obra jurisprudencia que
demuestra que se requiere que se prueben los perjuicios realizados por las sociedades para
poder levantar el velo, algo que se ha desestimado en ocasiones, precisamente, por no
109
Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., p. 229.
110 STC 20 julio 1981.
111 STC 25 noviembre 1986.
112 De Ángel Yagüez, Ricardo, La doctrina del “Levantamiento…, cit., p. 118.
54
cumplir el caso concreto con las expectativas necesarias, haciendo por ello una ponderación
entre el principio de justicia y seguridad jurídica a favor del primero113.
Esto significa que no siempre que haya sospechas o acusaciones que versen sobre un
perjuicio causado por una sociedad se acuda con éxito a la aplicación de la doctrina, sino
que debe hacerse una interpretación prudente y restrictiva de ella.
Quizá el debate en torno al conflicto de seguridad jurídica y justicia sea el criterio más
relevante para debatir sobre la aplicación de la doctrina del “Levantamiento del Velo”, pues
como hemos expuesto, la relación ventajas-inconvenientes de una figura jurídica como ésta,
se ven reflejados en este debate. Es obvio el respeto que ha de hacerse a la seguridad
jurídica reflejado en el respeto a la razón de ser de la persona jurídica, como elemento clave
en las relaciones jurídicas pues al penetrar en ella se vulnera su razón de ser y por otro lado
no hay que olvidar la problemática que ha surgido en torno a ella, donde el abuso de la
personalidad es una realidad y no siempre se puede mantener el hermetismo que le
caracteriza y olvidarnos de la justicia material en aras de el mantenimiento a toda costa del
concepto. El debate está servido, lo que es seguro es que ningún autor puede negar que
ambos principios deben tener cabida pues no se puede ignorar el principio de seguridad
jurídica con una defensa a ultranza del principio de justicia y viceversa, si no que en cada
caso habrá que hacer un análisis, de pros y contras y de pertinencia o no de la aplicación de
esta doctrina formulando unos criterios rectores firmes.
Como reconoce el magistrado SEOANE SPIEGELBERG el debate sólo existe en
cuanto a la ponderación de estos dos principios, pero en lo que todos están de acuerdo es
que la aplicación del “Levantamiento del Velo” debe ser restrictiva, “en lo que sí existe
consenso general es que la aplicación de tal doctrina ha de hacerse con suma cautela, con
cuidado exquisito, a los efectos de evitar que en el conflicto entre justicia y seguridad
jurídica salga esta última malparada, en tanto en cuanto una ampliación desmedida y
desproporcionada del desconocimiento de la personalidad jurídica propia del ente social,
con las consecuencias de la quiebra de la limitación de responsabilidad de los accionistas o
copartícipes con respecto a las deudas sociales, determinaría la crisis más absoluta del
derecho societario, que conforma un instrumento básico del progreso humano”114.
113 Véase STS 16 noviembre 1993/STS 12 junio 1995/STS 10 noviembre 1995/STS 30 enero 1997/STS 2
julio 1998.
114 Seoane Spiegelberg, José Luis, “El levantamiento del velo como mecanismo…, cit., p. 15.
55
b) La equidad en el Ordenamiento Jurídico español: artículo 3.2 del Código Civil
En primer lugar el concepto de equidad consiste en adoptar una posición en materia
de Derecho en nombre de un principio superior que es resultado del conflicto de intereses
en las relaciones entre personas115. Es este un concepto abstracto, general, que viene a
calificar el derecho en su máxima función como es la de “dar a cada uno lo suyo”.
El concepto de equidad tiene múltiples variantes según si nos referimos a la equidad en
un concepto filosófico, político o jurídico. El término de equidad que nos interesa
jurídicamente tiene dos variantes, por un lado, la equidad entendida como “moderación de
la norma general para atender a las circunstancias en el caso concreto” y por otro la
equidad como herramienta para “resolver litigios al margen de las normas jurídicas”116.
Es un principio del derecho, que no fuente de derecho, que consiste en la adecuación
de las normas jurídicas a las características del hecho concreto, para alcanzar una solución
justa.
La equidad está recogida en el artículo 3.2 del Código Civil que dice así: “La equidad
habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán
descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.
De este artículo podemos extraer que la equidad es un principio del derecho que
deberá tenerse en cuenta para la aplicación de las normas, es decir, sólo se utiliza como
criterio interpretativo, algo que se confirma en la segunda parte del artículo en cuestión
pues, al recoger que sólo podrá valerse de la equidad para adoptar una postura en un caso
concreto en el caso que así lo recoja la ley expresamente, lo que hace denotar que es un
principio de aplicación restrictiva.
He aquí las dos variantes en sentido jurídico que hemos mencionado, en la que la
equidad se aplicará como figura para la moderación de aplicación de las normas con
carácter general y como una norma en sí misma tan sólo restrictivamente.
La equidad funciona como elemento para superar la rigidez de la que en ocasiones
adolece el sistema jurídico, dotando de flexibilidad a la norma y permitiendo hacer un
ejercicio interpretativo para llegar a la solución más justa, como criterio de corrección en
115 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 240.
116 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 240.
56
los casos de normas excesivamente generales o en supuestos de ausencia de normas para
intentar lograr la solución justa.
En cuanto a la relación de la equidad con el “Levantamiento del Velo”, es claro que es
un concepto que comparte características con la aplicación de la doctrina, como es la
interpretación restrictiva y la búsqueda de la justicia material, sin embargo, el apoyo de esta
en el concepto de equidad es también uno de los puntos más criticados de ella, porque no
existe ningún precepto legal que permita a los jueces y tribunales expresamente basarse en
la equidad para resolver casos de ésta índole117.
A este punto encontramos a la vez, según la postura que tomemos, una solución o una
crítica. Esta es que los mismos que defienden y los mismos que critican la doctrina utilizan
el argumento de que lo que permite entrar en el interior de las personas jurídicas no es la
equidad, sino que son el fraude de ley, la falta de buena fe y el abuso de derecho. Por tanto
no es la equidad en sí lo que justifica levantar el velo societario, lo que lo justifica son estas
otras figuras jurídicas que han de examinarse a la luz de la equidad.
Los defensores de la equidad en el ámbito de aplicación de la doctrina del
“Levantamiento del Velo” defienden que la equidad se utiliza en su sentido moderador de
las normas y que las que sustancian el levantamiento del velo son el fraude de ley, la falta de
buena fe y el abuso de derecho, por lo que no se burla la restricción de aplicar la equidad
sin una ley que expresamente permita su aplicación en ausencia de normas explícitas.
Los detractores de la equidad utilizan este mismo argumento para decir, que la
aplicación de la equidad es inadecuada, pues no es necesario hacer una mención a la
equidad como fundamento de la doctrina, que no sería un elemento más relevante que en
otros casos como principio informador de las decisiones judiciales porque la doctrina del
“Levantamiento del Velo” se fundamenta en el fraude de ley, la buena fe o el abuso de
derecho que son figuras positivas en el Ordenamiento jurídico. Vienen a decir que no es
necesario sustentarse en la equidad si la aplicación de la doctrina responde a otras figuras
jurídicas que están legalizadas.
117 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 239 y ss.
57
c) El fraude de ley: artículo 6.4 del Código Civil
El fraude de ley hay que diferenciarlo en primer de figuras conexas como la
simulación, los negocios jurídicos indirectos, el fraude de acreedores o los actos contra la
ley –aunque en esta última no excluye que puedan coincidir–.
Comparándolo con otros ordenamientos el fraude de ley puede no corresponder en su
definición en todos ellos, pues por ejemplo como hemos estudiado en el derecho
anglosajón se considera el fraude como cualquier acto que tiene la finalidad de engañar, un
hecho destinado a producir un engaño mediante una acción o una omisión que derive en
un incumplimiento de la ley y produzca un perjuicio a un tercero o al interés público siendo
un concepto muy genérico118.
El fraude de ley está contemplado en el Código Civil en el artículo 6.4 bajo el cual se
considerara que se incurre en fraude de ley cuando: “Los actos realizados al amparo del texto de
una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere
tratado de eludir”.
Para que exista fraude de ley tienen que darse ciertos elementos:
1. En primer lugar que exista un acto o una pluralidad de actos que van a tener la
forma de negocios jurídicos –lo más habitual es que sean actos de éste tipo aunque
la norma no recoge que solamente sean los actos jurídicos los que pueden
concurrir en fraude de ley–.
2. Que haya una ley que ampare el acto, esto es, que el acto tenga apariencia de
legalidad.
3. El acto que tiene apariencia de legalidad tiene una finalidad contraria o que está
prohibida por el ordenamiento119 120.
118 Remisión al Capítulo III.B.2 del presente trabajo.
119 El fraude es por tanto, una manera de infringir la ley, eludiéndola realizando un acto que en sí mismo es
legal, pero que busca una finalidad prohibida. Este concepto es muy utilizado en materia tributaria donde se
distingue entre el fraude de ley y la economía de opción, la diferencia está realizar un acto que busca un fin
que la ley prohíbe o elegir entre dos opciones que te da el ordenamiento.
120 Parte de la doctrina afirma que es necesario un requisito subjetivo sobre todo a raíz de la reforma del
Título Preliminar del Código Civil, sin embargo dada la variante y dudosa posición del TS respecto de este
tema no es un requisito que vayamos a tener en consideración.
58
La declaración del fraude de ley, que ha de hacerse en torno al examen de la ley que se
haya pretendido eludir, puede dar lugar a la declaración de anulabilidad o nulidad del
negocio jurídico y susceptible de reclamación de daños y perjuicios.
En relación del fraude de ley como pilar de la doctrina del “Levantamiento del Velo”
en el derecho español está recogido en la STS de 28 de mayo de 1984. Se enmarcaría
entonces el fenómeno de las personas jurídicas que son constituidas con una finalidad
distinta a las que ampara la ley, en el fraude de ley del art. 6.4 CC y si cumple todos los
requisitos que hemos mencionado. Por lo tanto para evitar el fraude de ley mediante la
utilización de personas jurídicas se habilita el juez para prescindir de la personalidad de la
sociedad poniendo en el mismo lugar a la sociedad y a los socios y evitar los actos
fraudulentos.121
Cuestión distinta es si el fraude de ley en el que se apoya la doctrina del
“Levantamiento del Velo” es el fraude de ley en su concepción genérica o como sostienen
algunos autores que consideran que es el fraude social o abuso de las formas sociales el
verdadero fraude que justifica penetrar en la persona jurídica. No obstante no encontramos
problema aquí pues se podría subsumir en el tipo genérico para justificarlo aunque no sea
de forma específica el concepto de fraude de ley en su variante más genérica122.
Otra de las cuestiones es si para levantar el velo societario pueden darse varias figuras
que lo justifiquen, es decir que concurran a la vez el fraude de ley, la falta de buena fe o el
abuso de derecho. Algunos autores consideran que sí pueden darse y también que aun
121 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 254 y ss.
122 Una puntualización en este punto, pues aunque considero los conceptos como elementos clave, y sobre
todo en los sistemas de Derecho continental, no veo necesario hacer un ejercicio conceptualizador extremo
en elementos como éste, pues es una figura con una finalidad concreta y no es aconsejable en mi opinión,
dado que, si fuera necesario un concepto sumamente específico y descriptivo dejarían de aplicarse a supuestos
en los que claramente se da el fraude de ley por no estar contemplados. Es claro que una normativización
exhaustiva sería lo ideal para salvaguardar la seguridad jurídica pero sería imposible una tarea tan amplia y es
más conveniente que el ejercicio de aplicación del fraude de ley se haga por los tribunales de forma restrictiva,
sí, pero ponderándose con otros principios en busca de la justicia material. Aunque existen autores que
sostienen la peligrosidad de la generalización del fraude de ley porque podría dar lugar a prohibiciones no
contempladas en la ley, creo que conceptos como éste deben realizarse por medio de la interpretación pues
abarcar todos los casos en los que pueden darse el fraude de ley de manera normativa no es posible, pudiendo
quedar casos impunes y en los que claramente exista fraude de ley.
59
siendo figuras distintas persiguen la misma finalidad como es “impedir que el texto de la ley
sea eficazmente utilizado para amparar actos contrarios a la realización de la justicia”123.
El fraude de ley es una de las figuras clave para sostener la doctrina del
“Levantamiento del Velo”, pues ningún ordenamiento puede proteger el abuso de un ente
jurídico, siendo en el fondo un caso de aplicación de un principio fundamental.
d) La buena fe: artículo 7.1 del Código Civil
La buena fe es un principio general del derecho, a pesar de que se encuentre
positivizado en nuestro ordenamiento.
Tiene la concepción de criterio muy general, que ha sido tratada por la jurisprudencia
española dejándola indeterminada, lo que importa es que existe la imperante doctrina que
impide que sean admisibles las conductas contrarias a la buena fe. Como principio general
del derecho, la buena fe no es un fin en sí mismo, sino un medio para encauzar la
protección de determinados valores e intereses sociales124.
El concepto general se corresponde también con la descripción del artículo 7.1 del
Código Civil donde está recogido.: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la
buena fe” y también en otras disposiciones que recogen el principio de buena fe como es la
LEC o el Estatuto de los Trabajadores.
Entrenado en una definición más concreta podemos decir que la buena fe consiste
como dice CARRETERO SÁNCHEZ en “la existencia de una convergencia de la moral
individual en lo que se entiende como «comúnmente correcto» para la generalidad de los
ciudadanos en su actuación jurídica125. Este autor afirma que a pesar de las clasificaciones
existentes de buena fe o conceptos que intentan describirla todas convergen en su carácter
eminentemente moral y en que la finalidad de la buena fe es informar a todo el
ordenamiento, dotando a los actos del individuo de unas reglas morales, éticas, que se
ajusten a derecho y dotando a los jueces de un criterio para la apreciación e interpretación
de los actos humanos y juzgar en consecuencia, de forma equilibrada.
123 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 264 y 265.
124 Monsalve Caballero, Vladimir, “La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de
conducta: una doctrina europea en construcción”, Revista de derecho, nº 30, Julio/Diciembre, 2008, p. 3
125 Carretero Sánchez, Santiago, “Un Reducto para la libertad del Juez: la doctrina de los actos propios y la
buena fe”, Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, Vol. 4, 2003 (11-34), p. 21.
60
Es esta vertiente técnica la que le interesa al derecho, más allá de las distintas
definiciones que existen de la buena fe, es que la buena fe se exteriorice en los actos
jurídicos, “De tal manera que se puede decir que la buena fe es hoy un concepto jurídico-
técnico, amén de principio, para que el juez o tribunal pueda determinar que es racional lo
que va a dictaminar, o que, por lo menos, lo que va a dictaminar sea racional conforme a
unos criterios generales de justicia, abstractos o técnicamente plasmados en leyes, las más
de las veces, pero no siempre”126.
Por ello la buena fe va a ser un punto clave para el conocimiento de cada caso,
constituyendo un marco donde deben encuadrarse los actos jurídicos, como límite del
ejercicio de los derechos individuales.
La buena fe como principio al que está sujeto todo el ordenamiento, y aunque la
consecuencias jurídicas de la ausencia de buena fe o mala fe no están recogidas
expresamente, puede producir la inadmisibilidad de los actos jurídicos en los que no
concurra la buena fe. La falta de consecuencia jurídica de la falta de buena fe hace que sea
indeterminada examinando la jurisprudencia se podrían resumir en:
1. Que se produzca la inadmisibilidad del ejercicio del derecho, deber u obligación.
2. La tacha de antijuridicidad de la conducta ejercitada puede conllevar el nacimiento
de responsabilidad civil.
No obstante las consecuencias jurídicas son variadas y habría que examinarlas según el
caso concreto127.
Una de las manifestaciones de la buena fe es la doctrina de los actos propios, al menos
de manera indirecta128. “Los actos propios son los realizados por un titular de derecho que,
con su actuación, ha creado una situación en la que la otra parte o partes podrían confiar,
pero que en un determinado momento ejercita un derecho o un nuevo acto que pone en
126 Carretero Sánchez, Santiago, “Un Reducto para la libertad…, cit., pp. 22-23.
127 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 272 y 273.
128 CARRETERO SÁNCHEZ, entre otros autores, sostiene que “La relación entre los actos propios de un
sujeto y la buena fe es clara y no es en el presente trabajo donde ello se manifiesta. Ahora bien, la relación no
puede ser simple, al decir de De Los Mozos, sino compleja, y no siempre directa”. Por tanto podemos decir
que la buena fe y los actos propios pueden coincidir, o no, pero al menos siempre de forma indirecta.
Carretero Sánchez, Santiago, “Un Reducto para la libertad…, cit., p. 31
61
entredicho tal creencia y su anterior conducta”129. Es por ello que al menos podemos ver la
relación entre la aplicación de la doctrina de los actos propios fundamentada en la buena fe.
La aplicación de la doctrina de los actos propios es también general, sólo nos permite
establecer una diferenciación entre el ejercicio normal de un derecho y el ejercicio
desproporcionado, es una frontera que sólo nos aclara el caso concreto.
La importancia de la doctrina de los actos propios en el estudio de la buena fe como
una de las bases de sustanciación de la doctrina del “Levantamiento del Velo” es
precisamente porque es la primera, como manifestación de la segunda, la que fundamenta
el levantamiento del velo societario130.
La aplicación de la doctrina de los actos propios a la teoría del “Levantamiento del
Velo” se haría de la siguiente forma: cuando una persona física y una persona jurídica han
mantenido una apariencia de unidad en la llevanza de una actividad empresarial, esa
conducta supone un acto propio de la persona física que se contradice con su conducta
procesal posterior, alegando la falta de acción por tratarse de la persona jurídica de un
sujeto distinto con una responsabilidad patrimonial propia. La conducta de la persona crea
la apariencia de unidad para luego negarla implica una falta de buena fe y de ahí que se
aplique la doctrina de los actos propios131.
Como fundamento de aplicación tanto la doctrina de los actos propios y la buena fe en
sí misma pueden sostener la aplicación del levantamiento del velo, pues, las prácticas ilícitas
a través de las sociedades produciendo así un abuso de la personalidad no pueden tener
cabida en el tráfico jurídico por medio de actuaciones que, a pesar de que “formalmente”
están permitidas, el consentirlas darían lugar a casos en los que no se conseguiría la justicia
material dando lugar pues, a situaciones de injusticia.
Obviamente es claro que existe también un aspecto crítico como criterio de
fundamentación, por ser, como ocurre con todas las normas que actúan como pilares de la
doctrina del “Levantamiento del Velo” de carácter genérico, muy general. Se habla de falta
de precisión que puede mezclarse con los otros conceptos estudiados en este trabajo y que
129 Carretero Sánchez, Santiago, “Un Reducto para la libertad…, cit., pp. 31
130 Podemos observar en la doctrina del “stoppel” anglosajón una correspondencia con la doctrina de los actos
propios en el ordenamiento jurídico español. Remisión al Cap. III.B.4.
131 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 275 y 276.
62
igualmente fundamentan el levantamiento del velo como son el fraude de ley, la equidad,
etc.
Esto hace que sea difícil determinar la fundamentación correcta de la doctrina del
“Levantamiento del Velo”, sin embargo, existen casos en los que claramente una sociedad
se utiliza como herramienta para realizar actos contrarios a la buena fe y como criterio que
se refleja en todo el ordenamiento no se puede permitir que esto ocurra.
e) El abuso de derecho: artículo 7.2 del Código Civil
El abuso de derecho, entendido según la doctrina española puede definirse como, un
acto realizado en el ejercicio de un derecho, dentro del ámbito de poder otorgado a su
titular, es una actuación ilícita y legítima pero que como consecuencia de éste se puede
provocar un daño a otra persona.
El abuso de derecho fue incluido en la reforma del Código Civil de 1974, que incluyó
tal prohibición como principio rector de los derechos con la redacción del artículo 7.2
CC: “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que
por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase
manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la
correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso”. De esta manera se estableció la protección no sólo de los derechos
subjetivos reconocidos, sino también de los intereses colectivos o sociales, persiguiendo la
reparación del daño causado, además de la interrupción de los actos dañosos o de aquellos
que previsiblemente pudieran causar lesión a intereses o derechos de terceros, abarcando
los daños futuros y continuados de un modo preventivo132.
Al igual que la buena fe, enmarca el ejercicio de un derecho reconocido en el ámbito
jurídicamente protegido, pues el ámbito lícito de un derecho no viene dado únicamente por
su contenido sino por la forma de ejercitarlo. Actúa como regulador del ejercicio de los
derechos y obligaciones.
132 Viguri Perea, Agustín “La responsabilidad civil medioambiental desde una perspectiva nacional e
internacional: pasado presente y futuro”, en la obra colectiva, Orón Moratal, Germán (editor); García Rosas,
Elías; E. Izquierdo, Martha; Pauner Chulvi, Cristina; Aymerich Ojea, Ignacio; Larrauri Torroella, Ramón;
López Sosa, Edudardo; Orón Moratal, Germán; Juárez González, Rocío, Lara Pérez, Edith; Viguri Perea,
Agustín, Diálogos jurídicos España-México, Volumen I, Colección “Estudis jurídics”, número 1.1, Universitat
Jaume I, 2007, Castellón de la Plana, 2011, p. 360.
63
Nuestra normativa recoge un concepto de abuso de derecho que contempla tanto la
vertiente objetiva como la subjetiva, es necesaria la concurrencia de requisitos objetivos,
“un acto u omisión” y “daño para tercero” y requisitos subjetivos “intención de su autor”. Las
consecuencias parten de que se han dado los requisitos para el abuso de derecho
considerando inadmisible su ejercicio
Los requisitos y consecuencias del abuso de derecho133 en nuestro ordenamiento, a
diferencia de las otras figuras jurídicas estudiadas están muy claros y recogidos en el mismo
artículo 7.2 CC, que podemos identificar los requisitos en la primera parte del artículo y las
consecuencias en la segunda parte.
Requisitos:
1. La existencia de un derecho subjetivo, que se ejercita por estar reconocido, pero
fuera del marco que se considera lícito
2. Una acción u omisión que “sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un
derecho”.
3. Que haya intencionalidad, algo que se debe justificar dependiendo de las
circunstancias del caso concreto.
4. Que se produzca un daño, un daño a un tercero sea o no parte de la relación
jurídica.
Consecuencias:
1. La inadmisibilidad del ejercicio del derecho que ya hemos comentado.
2. Una indemnización correspondiente a los daños y perjuicios que puede causar el
abuso de un derecho.
3. La adopción de medidas judiciales y administrativas que dejan abierta la posibilidad
a los Tribunales e Instituciones del Estado para tomar las medidas que consideren
necesarias para impedir la persistencia del abuso que creen injusticias.
Es pues, el abuso de derecho la figura jurídica menos indeterminada, aunque dentro de
su propia indeterminación, de las figuras que fundamentan la doctrina del “Levantamiento
del Velo”. Decimos esto porque realmente dentro del Ordenamiento continúa siendo una
figura indeterminada, sobre todo en momento en que permite la adopción de medidas
133 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 279 y ss.
64
judiciales y administrativas para evitarlo, dejando una cláusula abierta para que estos
órganos tomen las medidas que consideren oportunas.
No se podrá discutir aquí, que se está capacitando a los Tribunales a adoptar
decisiones para evitar el abuso de derecho, haciendo entonces un ejercicio efectivo de la
legislación que le permite bajo una cláusula abierta actuar en estos casos.
C) Criterios rectores: los grupos de casos
Una vez estudiadas las figuras que fundamentan la doctrina del “Levantamiento del
Velo” en España, sabemos que tiene un cuerpo totalmente jurisprudencial, con ausencia
normativa expresamente propia y que se justifica en conceptos generales del nuestro
ordenamiento.
Puede esto llevar a dificultades en todos los sentidos, como ya hemos explicado,
discusión en torno a la seguridad y la justicia, etc. Pero también tiene un problema de
aplicación procesal, porque al no existir una norma que la regule es muy difícil delimitar la
aplicación de la doctrina, que al apoyarse en criterios generales podría aplicarse o alegarse
indistintamente en cualquier ámbito del derecho de nuestro país.
La falta de un criterio rector va a ser subsanada por la jurisprudencia, actuando como
viene siendo habitual en todo el cuerpo de la doctrina, formando un criterio rector a base
de la elaboración de grupos de casos.
EMBID IRUJO va a hacer referencia sobre este tema y a los supuestos en los que
procede su aplicación según la jurisprudencia, “en este sentido, la doctrina americana y
anglosajona, fundamentalmente, ha intentado señalar los supuestos en los que procede su
aplicación dada la dificultad de encontrar una idea genérica que la hiciera posible. Como
tales supuestos, podemos citar los cuatro siguientes: confusión de esferas,
infracapitalización, dirección externa y abuso de la forma jurídica. Con la primera mención
se alude a aquellas situaciones de interconexión entre el patrimonio social y el de los socios
que se verifican cuando no se observan los principios que defienden la autonomía
patrimonial de la sociedad-persona jurídica. Por su parte, la infracapitalización alude a la
inadecuación de la cifra del capital al objeto de la sociedad y a la amplitud de su campo
operativo. La dirección externa alude a la superación de la autonomía societaria como
consecuencia del control que sobre la sociedad ejerce otra persona jurídica con intereses
empresariales propios. Finalmente, el abuso de la forma jurídica -el supuesto más antiguo
65
para aplicar la doctrina del «levantamiento del velo»- se refiere a la utilización instrumental,
objetivamente determinable, de la sociedad-persona jurídica, violándose con ello
obligaciones contractuales, produciéndose dolosamente daños a terceros, etc.”134.
BOLDÓ RODA135 va a hacer un ejercicio sistematizados de los grupos de casos
elaborados, que van a formar el criterio recto para aplicar la doctrina:
1. Confusión de patrimonio y esferas, que supone que el patrimonio de los socios no
puede distinguirse del de la sociedad.
2. Insuficiencia de capital, casos en los que los socios no dotan a la sociedad de los
recursos patrimoniales necesarios para llevar a cabo el objeto social.
3. Dirección externa, cuando la voluntad de la sociedad depende, por lo general, de
otra sociedad que participa mayoritariamente de su capital, en el que existe una
sociedad dominante.
4. Casos de abuso de la personalidad jurídica en fraude de ley o en incumplimiento de
obligaciones.
5. Abuso de la personalidad jurídica, que se divide en diversos grupos de casos, que
integran supuestos ya contemplados, pero aquí se refieren a su análisis desde la
perspectiva del abuso de la personalidad:
a) Casos de identidad de personas o esferas, con análisis de la sociedad
unipersonal.
b) Casos de control o dirección efectiva externa, con análisis de la problemática de
los grupos de sociedades.
c) Casos de infracapitalización.
6. Otros casos:
a) Casos para la utilización de la persona jurídica para eludir el cumplimiento de
una norma imperativa.
b) Casos para eludir el cumplimiento de obligaciones que surgen de un contrato.
134 Embid Irujo, José Miguel, “En torno al “Levantamiento del Velo” de la personalidad jurídica de una
sociedad anónima. Comentario a la STS (Sala 1ª) de 2 de abril de 1990”, Diario La Ley, 1990, pág. 611, tomo
4, Editorial LA LEY, p. 1.
135 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 317 y ss.
66
c) Casos para eludir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de actos u
omisiones en los que exista culpa o negligencia.
Por supuesto existen precedentes en los que el TS ha negado el levantamiento del velo
y a través del estudio de la jurisprudencia se pueden extraer los criterios por los que se
deniega136.
El primer criterio fundamental es que no exista un ánimo de defraudar, por no
intentarse eludir ninguna responsabilidad protegiéndose en la persona jurídica.
Otros criterios que se pueden extraer son; cuando no exista realmente una confusión
de personalidades, cuando quien intenta alegar el levantamiento del velo es en el que se
observa una conducta de fraude de ley, cuando se alega por las mismas personas que
constituyeron la sociedad, porque su finalidad es la protección de terceros, cuando se
intente contra el Estado o sus organismos autónomos, etc.
Se puede observar que realmente, son criterios que niegan el levantamiento del velo
según el caso, cuando el Tribunal piensa que no existen motivos fundados para penetrar en
el sustrato de la persona jurídica, más que suponer unos criterios que indiquen en sí
mismos que se debe negar la aplicación de la doctrina.
Este criterio de grupos de casos que van a ser los utilizados para regir la aplicación de
la doctrina, ha sido uno de los puntos más críticos contra la doctrina del “Levantamiento
del Velo”, la falta de un criterio rector regulado positivamente y la indeterminación de hasta
dónde llega su aplicación, atribuyendo extraordinario poder a los tribunales para penetrar o
no en el sustrato del ente societario en detrimento del principio de seguridad jurídica137.
D) Posturas encontradas en torno al levantamiento del velo societario
Al igual que exponíamos anteriormente cuando exponíamos la obra del alemán Rolf
Serick, en la doctrina española también existen posiciones que divergen a favor y en contra
de la doctrina del “Levantamiento del Velo”.
136 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 512 y ss.
137 Seoane Spiegelberg, José Luis, “El levantamiento del velo como mecanismo…, cit., p. 13.
67
1. Posturas a favor de la doctrina
La corriente que se posiciona a favor de la doctrina del “Levantamiento del Velo”,
sostiene que es una medida de carácter excepcional, que da una respuesta adecuada a los
abusos que se producen de la personalidad, sin olvidar el aspecto crítico, como que debería
perfilarse un criterio rector más firme para poder eliminar cualquier ápice de inseguridad
jurídica que pudiera producir.
Como dice EMBID IRUJO “la ya aludida ausencia de referencias legales y la todavía
escasa contribución doctrinal han terminado por arrojar sobre la Jurisprudencia la difícil
labor de precisar los supuestos de aplicación de la teoría del “levantamiento del velo” y de
fijar, a su vez, las consecuencias. Sin una completa homogeneidad de criterios y, en todo
caso, urgidos por las exigencias del caso concreto enjuiciado […]”138.
Se ponen de manifiesto las carencias de la doctrina que, por intentar dar solución al
problema no se ha conseguido un criterio uniforme, dando un argumento clave a sus
detractores, pues si además de considerar la doctrina peligrosa de por sí, siendo un riesgo
para la seguridad jurídica el permitir que se levante el velo y penetrar en las persona jurídica,
con las consecuencias que esto conlleva porque se pierde la razón de ser de la sociedad, si a
ello le sumamos que su aplicación es, cuanto menos, un tanto indeterminada y que se hace
“sobre la marcha” es un aliciente más para la crítica.
El abuso de la personalidad jurídica no es un problema que se deba ignorar, y la
doctrina del “Levantamiento del Velo” intenta resolverlo desde el prisma de la búsqueda de
la justicia material que aplicada correctamente puede conseguir evitar esos abusos, pero sin
olvidar que debe hacerse salvaguardando también la seguridad jurídica. La doctrina “se
muestra necesitada de mayor concreción y fijeza a fin de que el propósito loable de
conseguir mayor justicia material en el caso no se vea acompañado de una merma excesiva
de seguridad jurídica”139.
138
Embid Irujo, José Miguel, “El “Levantamiento del Velo”, una vez más. Comentario a la STS (Sala 1ª) de
20 de junio de 1991”, Diario La Ley, 1992, pág. 342, tomo 1, Editorial LA LEY, p.1.
139 Embid Irujo, José Miguel, “El “Levantamiento…, cit., p.2.
68
Algunos autores a favor de la doctrina, aunque sostengan a su vez, que se necesita una
profunda corrección para pulir sus deficiencias son Embid Irujo, Puig Brutau, Sánchez-
Calero, etc.140.
2. Posturas en contra de la doctrina
a) Críticas a la doctrina del “Levantamiento del Velo”
Las críticas contra la doctrina del levantamiento del velo societario se han formulado
por un amplio sector doctrinal en España. Autores como Girón-Tena, Paz-Aráez o
Pantaleón muestran su disconformidad en torno a la doctrina.
Hay que decir que la mayor parte de éstas críticas se pueden identificar en dos puntos
clave como son el problema del concepto de la persona jurídica y el criterio rector141.
En primer lugar los que parten de la base de que el “Levantamiento del Velo” se
sostiene en la formulación de persona jurídica errónea, criticando los conceptos formalistas,
algo que ya hemos visto en el presente trabajo con la obra de Ascarelli y la numerosa
doctrina italiana que se decanta por la reformulación del concepto de persona jurídica, por
lo que nos remitimos en este aspecto a lo expuesto en el Capítulo II, Epígrafe C,
Subepígrafe b.
En segundo lugar las críticas se centran en la falta de un criterio rector firme que
justifique la aplicación, el contenido y los límites de la doctrina y que se apoya en criterios
generales, vagos, que suponen un peligro para la seguridad jurídica. En este último punto se
advierte que es una crítica que también hacen los autores a favor de la doctrina, creo que es
obvio que es un criterio a mejorar.
Existen autores que se sitúan en una posición intermedia en la que a pesar de criticar
las bases de las que parte la doctrina de “Levantamiento del Velo”, como es el concepto de
persona jurídica, asumen a la par su validez y centrando su crítica en los criterios rectores
de su aplicación142.
140 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 311 y ss.
141 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 300 y ss.
142 Algunos autores que se sitúan en esta posición intermedia son Girón-Tena y Paz-Aráez.
69
b) La interpretación finalista de las normas
La interpretación finalista de las normas es una tesis doctrinal que prescinde de los
planteamientos formalistas en relación al concepto de persona jurídica para evitar
“encorsetarse” en conceptos que después hay que rectificar por razones de equidad en
busca de justicia material.
El planteamiento para esta corriente doctrinal sería que, la persona jurídica no es una
creación del legislador, es una ficción de los juristas para dar respuesta a una realidad. Entre
los socios de una sociedad y la sociedad no existe una relación hermética que pueda
sostener una idea de patrimonio separado entre ambos, dado que son los socios los
titulares de los bienes del activo social por lo que no hay nada que impida que los socios
puedan responder de las deudas de la sociedad en base al artículo 1911 del Código Civil143
que establece que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes
y futuros”.
Entonces, en relación con el levantamiento del velo societario, visto desde la teoría
finalista de las normas, intenta dar explicación al fenómeno del dogma del hermetismo
desde el prisma de la persona jurídica, cuando realmente desde donde que hay que hacerlo
es desde la perspectiva de los socios. Desde esta perspectiva el problema del hermetismo
no existiría y podría imputarse directamente la responsabilidad a los socios al considerarlos
realmente los responsables de la sociedad en caso utilizando las figuras de nuestro
ordenamiento: la buena fe, el fraude de ley o el abuso de derecho144.
E) Situación de la doctrina del “Levantamiento del Velo” en la actualidad
Actualmente la doctrina del “Levantamiento del Velo” es una figura que jurídica que, a
pesar de ser de formación y desarrollo totalmente jurisprudencial, sin desarrollo normativo,
“y es que, en realidad, nuestro Derecho societario básico, en lo que afecta a los tipos más
utilizados en la práctica (anónima y limitada, básicamente), no contiene precepto alguno
que frente a la atribución genérica de personalidad jurídica perfecta a la sociedad permita su
superación cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen”145. A pesar de ello está
completamente aceptada en nuestro ordenamiento y viene siendo utilizada comúnmente
143 Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del velo y… cit., pp. 309-310.
144 BOLDÓ RODA se apoya en ideas de autores como Girón-Tena. Boldó Roda, Carmen, Levantamiento del
velo y… cit., pp. 306.
145 Embid Irujo, José Miguel, “El “Levantamiento…, cit., p.1.
70
por Jueces y Tribunales y alegada por las partes en los pleitos, “en la práctica judicial
española la doctrina que nos ocupa está dejando de ser una técnica excepcional, aplicable
sólo a determinados grupos de casos y con consecuencias tasadas -básicamente, la
responsabilidad personal de los socios-, para convenirse en una pieza más del Derecho de
sociedades de capital con función genérica de prevención y, en su caso, sanción de
comportamientos fraudulentos o abusivos”146.
Es cierto que los grupos de casos están tasados pero al fundamentarse en principios de
derecho privado tan generales es una figura que alcanza a todos los ámbitos del derecho, ya
sea de carácter civil, en materia de contratos o arrendamientos; en materia mercantil, para
trasladar la responsabilidad de la sociedad a los socios o en materia de contratación
mercantil; incluso en materia laboral, en casos de grupos de empresas; también en el
derecho tributario, en el derecho administrativo y en derecho penal ha llegado a aplicarse147.
IGLESIAS CABERO respalda el utilización de la doctrina en todos los campos “El
levantamiento del velo, […] permite a los Jueces prescindir de las relaciones jurídicas
societarias formales, e indagar la realidad subyacente en los campos civil, laboral, penal y
tributario”148.
En el contexto de la realidad actual, hay corrientes sociológicas, como la corriente
conocida como “La sociedad del riesgo”, que “se basa en la constatación de que, en las
sociedades actuales, la producción social de riqueza va acompañada sistemáticamente por
una creciente producción social del riesgo. En las sociedades contemporáneas, una
proporción bastante elevada de estos “riesgos” está directamente relacionada con la
tecnología y el sistema productivo”149.
Estos “riesgos” del sistema bien pueden verse reflejados en el sistema económico
actual, en pleno siglo XXI donde las nuevas tendencias sociales, la globalización y el
desarrollo de la tecnología hacen que las personas jurídicas sean un elemento esencial en el
146 Embid Irujo, José Miguel, “El “Levantamiento…, cit., p.2.
147 Marín Hita, Luis, “Cuando la jurisdicción social pone en tela de juicio el carácter tuitivo del derecho del
trabajo”, Diario La Ley, Nº 6804, Sección Doctrina, 22 Oct. 2007, Año XXVIII, Ref. D-223, Editorial LA
LEY, p. 7.
148 Iglesias Cabero, Manuel, “Despido colectivo. Responsabilidad de los socios, personas físicas, de un grupo
de empresas. Levantamiento del velo jurídico.” Diario La Ley, Nº 8310, Sección Tribuna, 14 de Mayo de 2014,
Ref. D-153, Editorial LA LEY, p. 4.
149 Climent Sanjuán, Víctor, “Sociedad del riesgo: producción y sostenibilidad”, Papers: revista de sociología, nº
82, 2006, págs. 121-140, p. 122.
71
desenvolvimiento de las relaciones comerciales, pero también, el aumento del fenómeno de
ingeniería societaria o tributaria o incluso en materia de contratos que se presentan en un
contexto donde la facilidad de abusar de la personalidad jurídica está a la orden del día.
Es por ello que la figura de la doctrina del “Levantamiento del Velo” toma una
posición muy relevante, no como el problema que hay que resolver en sí, si no como
herramienta para evitarlo, para evitar los abusos de la personalidad que pueden dar lugar a
situaciones injustas, por ello el contexto social “que ahora nos ocupa pone de manifiesto la
existencia de un vacío jurídico -una auténtica laguna legal, podríamos decir- que, a tenor de
las convicciones éticas vigentes en nuestro tiempo, parece reclamar la intervención del
legislador”150.
Parece claro que a raíz de estos problemas la actitud del legislador parece estar cada
vez más encaminada a dar respuesta al fraude o abusos que se producen y que se relacionan
con las personas jurídicas o al menos se está dando cuenta de los cambios que se están
produciendo, lo vemos en nuevas legislaciones como la reciente Ley Orgánica 5/2010 y
que supone la abolición del “societas delinquere non potest” que, –pese a que no se relaciona
directamente con el levantamiento del velo es una prueba de este cambio– .
Otra reforma que sí atañe de manera directa al “Levantamiento del Velo” es la Ley
7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de
adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la
prevención y lucha contra el fraude, siendo la primera norma española que recoge
expresamente la posibilidad de aplicar el levantamiento del velo el nuevo apartado 6 del
artículo 170 de la LGT: “La Administración tributaria podrá acordar la prohibición de disponer sobre
los bienes inmuebles de una sociedad, sin necesidad de que el procedimiento recaudatorio se dirija contra ella,
cuando se hubieran embargado al obligado tributario acciones o participaciones de aquella y este ejerza el
control efectivo, total o parcial, directo o indirecto sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión en los
términos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio y aunque no estuviere obligado a
formular cuentas consolidadas”151. Con la introducción de esta medida, el legislador aspira a
150 Embid Irujo, José Miguel, “El “Levantamiento…, cit., p.2.
151 Véase artículo 42 Ccom.
72
combatir determinadas conductas fraudulentas en sede recaudatoria consistentes en la
despatrimonialización152.
La intervención del legislador parece un punto clave para conseguir lograr una técnica
del “Levantamiento del Velo”, para dar una respuesta uniforme, con un criterio rector
firme, a las nuevas necesidades sociales y superar, por un lado el dogma del hermetismo de
la persona jurídica, y por otro, aplacar el problema del abuso de la personalidad.
152 Pérez Bernabéu, Begoña, “El nuevo apartado 6 del artículo 170 de la Ley General Tributaria: una medida
de lucha contra el fraude en sede recaudatoria basada en la doctrina del levantamiento del velo”. Revistas.
Crónica Tributaria: Boletín actualidad, 4/2013, p. 1.
73
CONCLUSIONES
PRIMERA
Lo primero que debemos plantearnos tras el estudios de la doctrina del
“Levantamiento del Velo” es ¿el fin justifica los medios?, si la pregunta es si da respuesta a
la problemática de la persona jurídica, lo lógico es pensar que sí, pero existe un matiz
importante tanto a la doctrina del “disregard of legal entity” anglosajón como a la obra de
Serick –que es la que sigue nuestro ordenamiento– y ese matiz es que parten de conceptos
de persona jurídica erróneos. Las teorías formalistas no consiguen dar respuesta a diversas
situaciones, por lo que es importante plantearse si esto puede influir sobre la doctrina al
igual que el fruto del árbol ponzoñoso. Siendo rigurosos, la doctrina del “Levantamiento
del Velo” puede no ser correcta al partir de premisas erróneas, porque el error se extendería
por toda ella.
SEGUNDA
En el contexto de la doctrina del “Levantamiento del Velo” como medio, un medio
para evitar los abusos, es claro que consigue dar respuesta a situaciones donde es necesaria
la búsqueda de justicia material, por sí sola, dejando a un lado los planteamientos de
persona jurídica, que realmente en la práctica no tienen valor y sólo funcionan como un
medio para dar respuesta al por qué de la existencia de la doctrina.
TERCERA
Se mezclan conceptos filosofo-jurídicos con conceptos jurídico-materiales, me explico.
Por un lado están los conceptos formales, más propios de los juristas pensadores como
podría ser el intento de conceptualizar la persona jurídica. Pero ¿hasta qué punto pueden
estas teorías, correctas o no, influir en la validez del levantamiento del velo como figura que
intenta dar una respuesta en base a criterios de justicia material? La validez de la doctrina en
sí misma no tiene que depender de la explicación que se intenta dar a su existencia.
CUARTA
A pesar de que su validez pueda no depender de la explicación de su origen, no
podemos cometer el error de dejar de lado la importancia de los conceptos, sobre todo en
el sistema de Derecho continental, donde los conceptos tienen gran relevancia para la
74
regulación del propio sistema, eminentemente normativo, para conocer la limitación de
estos, interpretarlos y advertir el contenido de las legislaciones. Por tanto es necesario un
concepto claro de persona jurídica.
QUINTA
Considero necesaria la reformulación del concepto de persona jurídica, que pueda
superar las concepciones formales para dar sentido a la existencia de la doctrina del
“Levantamiento del Velo” –aunque reitero de la doctrina debe tratarse de forma diferente
respecto a la explicación del por qué de concepto y respecto a que sea una figura jurídica
válida para la superación de la problemática–.
SEXTA
Me parece muy relevante el trasladar la doctrina del “Levantamiento del Velo” como
una “copia” del “disregard of legal entity” en el Derecho continental pero dejando su
aplicación al amparo de las decisiones de los Jueces y Tribunales como se hace en España.
No dudo de la capacidad de los jueces para la correcta aplicación del derecho, apoyándose
en su juicio en busca de la justicia material, pues el principio “iura novit curia” es totalmente
válido. Sin embargo, no es coherente dejar la fundamentación del levantamiento del velo
para dar respuesta a una problemática tan sumamente importante, al apoyo de principios
tan generales por ser, por un lado un atentado contra el principio de seguridad jurídica y
por otro, incompatible con las bases que se presumen del sistema de Derecho continental.
SÉPTIMA
A las críticas en torno a la posible vulneración del principio de seguridad jurídica por
parte de la técnica del “Levantamiento del Velo”, en mi opinión, no se da, porque si
planteamos que se atenta contra la seguridad jurídica al penetrar contra la persona jurídica
por medio esta técnica, de la misma forma se atenta contra la seguridad jurídica si
permitimos que por medio de personas jurídicas se cometan actos ilícitos. La verdadera
inseguridad jurídica se produce al no dotar de un criterio rector firme al levantamiento del
velo por medio de la legislación positiva.
75
OCTAVA
Las instituciones del Estado no pueden permanecer en el inmovilismo actual, deben
sentar las bases para corregir el criterio rector actual, que es poco uniforme, y dotar al
ordenamiento de una regulación en materia de develación societaria.
NOVENA
Considero a la doctrina del “Levantamiento del Velo” como una figura jurídica válida
para dar respuesta al dogma del hermetismo y al abuso de la personalidad, sin embargo es
necesario pulirla. En primer lugar es necesaria una reformulación del concepto de persona
jurídica para explicar la validez “per se” de esta figura. En segundo lugar es necesario un
criterio rector firme, regulado positivamente para ponderar correctamente el principio de
justicia con el de seguridad jurídica y conocer los límites, contenido y aplicación de la
doctrina del “Levantamiento del Velo”.
76
ÍNDICE CRONOLÓGICO DE DISPOSICIONES CITADAS
Real Decreto de 22 de agosto de 1885
Código de Comercio
Real Decreto de 24 de julio de 1889
Código Civil
Constitución Española de 1978
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
Estatuto de los trabajadores
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre
Código Penal
Ley 1/2000, de 7 de enero
Ley de Enjuiciamiento Civil
Ley 58/2003, de 17 de diciembre
Ley General Tributaria
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio
Ley de Sociedades de Capital
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio
Ley 7/2012, de 29 de octubre
77
RELACIÓN DE SENTENCIAS
STS del 7 de junio de 1927
STS 8 de octubre de 1929
STS 12 de diciembre de 1950
STS 26 de enero de 1952
STC 20 julio 1981
STS 28 de mayo de 1984
STC 25 noviembre 1986
STS 16 noviembre 1993
STS 12 junio 1995
STS 10 noviembre 1995
STS 30 enero 1997
STS 2 julio 1998.
78
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![[Spanish] Características Técnicas: Sonómetro B&K 2245 con ...](https://static.fdocuments.es/doc/165x107/62612850d9df30440e743670/spanish-caractersticas-tcnicas-sonmetro-bampk-2245.jpg)
