UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD...
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UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD DE DERECHO Y EDUCACIÓN ______________________________________________________ TÍTULO: “RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA INTERVENCIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA EMISIÓN DE DICTÁMENES FISCALES Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA” TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE: ABOGADA BACHILLER: LOPEZ SILVA DIANA CAROLINA ASESOR: DR. ENRIQUE RODAS RAMÍREZ CHICLAYO – PERÚ 2018
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UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO
FACULTAD DE DERECHO
Y EDUCACIÓN
______________________________________________________
TÍTULO:
“RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA INTERVENCIÓN
POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA
EMISIÓN DE DICTÁMENES FISCALES Y EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA
LEGISLACIÓN PERUANA”
TESIS PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE:
ABOGADA
BACHILLER:
LOPEZ SILVA DIANA CAROLINA
ASESOR:
DR. ENRIQUE RODAS RAMÍREZ
CHICLAYO – PERÚ
2018
1
UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO
Facultad de Derecho y Educación
Título de la tesis
RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA INTERVENCIÓN POR PARTE DEL
MINISTERIO PÚBLICO EN LA EMISIÓN DE DICTÁMENES FISCALES Y EL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA LEGISLACIÓN
PERUANA.
I.- Aspectos Informativos
Autor : Bach: Diana Carolina López Silva.
Asesor : Dr. Enrique Rodas Ramírez.
1. Tipo de Investigación
Básica – Descriptiva - Propositiva
2. Tesis
Para optar el Título Profesional de Abogada.
3. Localidad e Institución donde se desarrollará el proyecto:
Lambayeque, Chiclayo.
4. Tiempo estimado que ha durado la investigación:
Un año.
5. Fecha de inicio:
01 de junio, 2017
2
Presentado por:
Autor Asesor
Bach. Diana Carolina Dr. Enrique Rodas
Lopez Silva Ramírez
Aprobado por el Jurado:
Presidente Secretario
Dr. Morante Gamarra Percy Dr. Rojas Quispe Teófilo Ramón
Vocal
Mg. Meza Ponte Tomas Hugo
3
DEDICATORIA
A Dios, por darme la vida y contar siempre con él en cada paso que doy, brindándome
siempre las fuerzas necesarias para vencer cada obstáculo que se me presente y así
lograr cumplir todos mis objetivos.
A la memoria de mi Abuelita Francisca Catalina Baca Llontop, quién fue como una
madre y a pesar que su presencia ya no nos honra en la familia hace aproximadamente
cinco años, su recuerdo aún vive en mi corazón y siempre vivirá presente en mí a pesar
que no pudo acompañarme hasta el término de mi carrera profesional, siempre estuvo
cuidando de mi e iluminándome en mis estudios, a quien recordaré siempre como la
Abuelita alegre y festiva; quien se convirtió en mi ángel junto a Dios y siempre me ilumina
y guía cada paso de mi vida.
A mi Abuelito Nolberto Silva Quintana, quien es como un padre y a quien Dios me
permite gozar de su presencia y poder vivir junto a él todos mis éxitos logrados; con el
cual estoy muy agradecida y nunca terminaré de agradecerle todo el apoyo incondicional
brindado a lo largo de mi vida, y por quien siempre pido a Dios que le brinde muchos
años más de vida y poderle retribuir todo su apoyo brindado.
A mis padres Carmen y Jhon, por ser el pilar fundamental y darme la dicha de ser la
persona que hoy en día soy; a quiénes gracias a su apoyo incondicional pude lograr
culminar mi carrera profesional, a pesar de todos los obstáculos que se nos presentaron
a lo largo del tiempo pero que pudimos vencerlos y hacer que triunfe la prosperidad,
depositando su infinita confianza en mí y no se equivocaron, a quienes hoy en día
mediante este trabajo les retribuyo todo el esfuerzo que hicieron por verme progresar
profesionalmente y regalándome la mejor herencia de mi vida, y por quienes siempre
pido a Dios les regale muchos años más de vida.
Dedico también la presente tesis, a todas las personas con las que siempre he podido
contar con su apoyo y han estado conmigo en los momentos difíciles y felices de mi
vida, brindándome lo mejor de cada uno de ellos para continuar y seguir progresando
de manera personal y profesionalmente, a las que realmente me supieron comprender
y se ganaron mi confianza y hasta el día de hoy saben que cuentan siempre conmigo.
4
AGRADECIMIENTO
A Dios, por darme la vida y por permitirme tener tanto que agradecer.
A mi Abuelita Francisca Catalina Baca Llontop, quién me brindó siempre sus mejores
consejos y enseñanzas, y sé que desde el cielo me cuida y sonríe como siempre lo
hacía.
A mi Abuelito Nolberto Silva Quintana, quien me honra con su presencia y me inculca
sus mejores consejos para continuar mi vida profesional, brindándome siempre su
apoyo incondicional.
A mi madre Carmen Silva Baca, quien me ha inculcado grandes valores en mi vida, y
por quien ahora soy la persona que formó con sus enseñanzas y consejos impartidos a
mi persona, quién es la que nunca se cansaba de decirme y repetirme todo el día y
todos los días <<Diana la tesis>>, y quien nunca se cansará de decirme que tengo que
seguir estudiando y que uno nunca termina de aprender.
A mi casa de estudios, la Universidad Particular de Chiclayo por haber sido parte de mi
formación profesional y me permitió conocer a gratas personas profesionales que
coadyuvaron en mis estudios universitarios y se convirtieron en grandes amigos, a mis
docentes de la Facultad de Derecho en especial a la Dra. Vanessa Vargas Chafloque
quien fortaleció la decisión de mi tema de tesis, y a mis compañeros que conocí y llegué
a compartir grupos de estudios y me brindaron su sincera amistad como Karen Yesenia
Tenorio Gonzales.
A mi mejor amiga de toda la vida Diana Carolina Sánchez García, quien, a pesar de los
obstáculos en nuestra vida universitaria, nunca permitió que nuestra amistad nacida
mucho antes de iniciar nuestra carrera profesional, llegará a terminar.
A mi asesor, el Dr. Enrique Rodas Ramírez por sus conocimientos que me ha brindado
como docente en mi vida universitaria y por su dedicación de tiempo como asesor.
Y a todas las personas que Dios me permitió conocer en mi vida universitaria y lograron
formar parte de esta etapa de mi vida y con las que aún cuento con su amistad.
5
ÍNDICE
Dedicatoria……………………………………………………………………… 3
Agradecimiento…………………………………………………….…………… 4
Presentación ……………………………………………………………………. 8
Resumen………………………………………………………………………… 9
Abstract………………………………………………………………………….. 10
Introducción……………………………………………………………………... 11
CAPÍTULO I:
ANÁLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO Y CONSIDERACIONES
METODOLÓGICAS.
I. Aspectos de la problemática………………………………………………… 13
1.1. Realidad problemática…………………………………………….. 13
1.2. Planteamiento del problema……………………………………… 14
1.3. Formulación del problema…………………………………………16
1.4. Justificación e importancia del estudio…………………….……. 16
II. Objetivos……………………………………………………………………… 17
2.1. Objetivo general…………………………………………………… 17
2.2. Objetivos específicos……………………………………………… 17
III. Hipótesis y Variables……………………………………………………….. 18
3.1. Hipótesis……………………………………………………………. 18
3.2. Variable Independiente…………………………………………… 18
3.3. Variable Dependiente……………………………………………... 18
6
IV. Marco Metodológico………………………………………………………... 18
4.1. Diseño y contrastación de hipótesis …………………………..… 18
4.2. Población y muestras……………………………………………... 18
4.3. Materiales y técnicas de recolección de datos…………………. 19
4.4. Métodos…………………………………………………………….. 19
CAPÍTULO II:
CUESTIONES PROCEDIMIENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATVO
I. Aspectos generales………………………………………………………….. 20
1.1. Definición…………………………………………………………… 20
1.2. Finalidad……………………………………………………………. 28
1.3. Legislación básica………………………………………………… 29
1.3. Principios…………………………………………………………… 29
1.4. Objeto del Proceso………………………………………………... 33
II. De los Sujetos del Procedimiento…………………………………………. 45
2.1. Competencia………………………………………………………. 45
2.2. Partes del Proceso………………………………………………... 47
III. Desarrollo del proceso……………………………………………………... 50
3.1. Admisibilidad y procedencia de la demanda…………………… 50
3.2. Vías procedimentales……………………………………………... 56
3.3. Medios probatorios………………………………………………... 68
3.4. Medios impugnatorios…………………………………………….. 73
7
CAPÍTULO III:
EL MINISTERIO PÚBLICO
I. Misión del Ministerio Público………………………………………………... 79
II. Visión del Ministerio Público……………………………………………….. 79
III. Evolución y definición………………………………………………………. 79
IV. Naturaleza y características del Ministerio Público …………………….. 81
V. Principios…………………………………………………………………….. 83
VI. Funciones del Ministerio Público…………………………………………. 84
CAPÍTULO IV:
LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO COMO SUJETO DEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
I. La Intervención del Ministerio Público en el Proceso
Contencioso Administrativo…………………………………………………… 86
II. Evolución del Proceso Contencioso Administrativo en el Perú………… 88
III. Análisis de los Problemas de la Intervención del Ministerio
Público según el Informe Defensorial emitido por la Defensoría Pública… 95
IV. La Intervención del Ministerio Público dentro del Proceso
Contencioso Administrativo en el Derecho Comparado……………………. 102
Conclusiones……………………………………………………………………. 106
Recomendaciones……………………………………………………………… 107
Bibliografía………………………………………………………………………..108
Anexos…………………………………………………………………………….110
Dictámenes Fiscales…………………………………………………….111
Sentencias………………………………………………………………..122
8
PRESENTACIÓN
Dr. LITO ROOSWELL BECERRA ANGULO.
Decano de la Facultad de Derecho de la universidad particular de Chiclayo.
SEÑORES MIEMBROS DEL JURADO:
DIANA CAROLINA LOPEZ SILVA, en calidad de Bachiller en Derecho, y de
conformidad con el Reglamento de Grados y Títulos de la Universidad Particular
de Chiclayo, presento a su consideración la tesis titulada “Relación existente
por parte del Ministerio Público en la emisión de dictámenes fiscales y el
Proceso Contencioso Administrativo de la Legislación Peruana” con la
finalidad de optar el título profesional de abogada, de la prestigiosa casa de
estudios Universidad Particular de Chiclayo.
Para el desarrollo de la presente investigación se ha recurrido a la doctrina,
legislación nacional, extranjera y casuística de conformidad con lo exigido por el
Reglamento de Grados y Títulos de la Universidad Particular de Chiclayo.
Por tanto, dejo a sus respectivos criterios la evaluación del presente trabajo de
investigación, esperando obtener buenos resultados con la debida aprobación.
Atentamente,
DIANA CAROLINA LOPEZ SILVA
DNI N° 77093954
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RESUMEN
El presente trabajo de investigación titulado “Relación existente entre la
intervención por parte del Ministerio Público en la emisión de Dictámenes
Fiscales y el Proceso Contencioso Administrativo de la Legislación Peruana”
estuvo orientado a determinar cuál es el rol que cumple el Ministerio Público a
través de sus Fiscalías Superiores Civiles dentro del referido proceso judicial,
cuya tesis inició teniendo como población los Juzgados Contenciosos
Administrativos y las Fiscalías Superiores Civiles. Para ello, se ha realizado una
investigación básica, descriptiva y propositiva, empleando la técnica documental,
análisis documental y los diferentes dispositivos legales según el tema en
concreto, logrando cumplir con el objeto de estudio.
Se ha logrado verificar en la práctica que la Intervención del Ministerio Público
resulta necesaria, toda vez, que garantiza la defensa de la legalidad y los
intereses públicos tutelados por el derecho en los procesos señalados por la Ley;
sin embargo, dicha intervención se debería dar de manera excepcional, es decir,
en aquellos casos que por su complejidad sea necesaria y fundamental.
La investigación ha permitido que se concluya que la intervención del Ministerio
Público en la emisión de dictámenes fiscales, debe cumplir un rol restringido de
sus actuaciones solo en ciertos casos que demanden de una opinión en atención
al grado de complejidad del proceso; toda vez, que según el estudio realizado en
el informe Defensorial Nro. 121, los magistrados optan por otros argumentos al
momento de sentenciar, dando menor preferencia en la mayoría de los casos lo
dicho por el Ministerio Público, coadyuvando de esa manera dar cumplimiento a
los principios de celeridad y eficacia procesal en los procesos contenciosos
administrativos de la legislación peruana.
Palabras claves: Proceso contencioso administrativo, intervención del ministerio
público, el ministerio público, dictamen fiscal, celeridad procesal, proceso
especial, eficacia procesal, Informe Defensorial Nro. 121.
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ABSTRACT
The present research work entitled "Relationship between the intervention by the
Public Ministry in the issuance of Tax Opinions and the Contentious
Administrative Process of the Peruvian Legislation" was aimed at determining
what is the role of the Public Ministry through its Higher Civil Prosecutor's Offices
within the aforementioned judicial process, whose thesis began with the
Contentious Administrative Courts and the Superior Civil Prosecutor's Offices as
their population. For this, a basic, descriptive and proactive research has been
carried out, using the documentary technique, documentary analysis and the
different legal devices according to the specific topic, achieving the purpose of
study.
It has been verified in practice that the intervention of the Public Ministry is
necessary, every time, that guarantees the defense of legality and public interests
protected by the law in the processes indicated by the Law; however, such
intervention should be given exceptionally, that is, in those cases that, due to their
complexity, are necessary and fundamental.
The investigation has allowed to conclude that the intervention of the Public
Ministry in the issuance of tax judgments, must fulfill a restricted role of its actions
only in certain cases that demand an opinion in response to the degree of
complexity of the process; Every time, according to the study carried out in the
report Defensorial Nro. 121, the magistrates opt for other arguments at the time
of sentencing, giving less preference in most cases what has been said by the
Public Prosecutor's Office, helping in this way to comply with the principles of
speed and procedural efficiency in contentious administrative proceedings of
Peruvian legislation.
Key words: Administrative litigation process, intervention of the public prosecutor,
public prosecutor, tax report, procedural speed, special process, procedural
efficiency, Ombudsman Report No. 121.
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INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación se titula “Relación existente entre la
intervención por parte del Ministerio Público en la emisión de Dictámenes
Fiscales y el Proceso Contencioso Administrativo de la Legislación Peruana”,
cuya finalidad es analizar el diseño de la actual intervención del Ministerio
Público en el Proceso Contencioso Administrativo de la Legislación Peruana, con
el objetivo de determinar la importancia de dicha intervención y si constituye una
formalidad de exigibilidad innecesaria en dicho proceso judicial. Siendo
necesario, el análisis de los aspectos legales, las opiniones de los diferentes
juristas y la respectiva casuística como práctica real en el tema específico.
Al respecto, se tiene de conocimiento que la Intervención del Ministerio Público
se encuentra regulada por los siguientes dispositivos legales: La Constitución
Política del Perú de 1993, la Ley Nro. 27584 – Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo, Decreto Legislativo Nro. 1067 (modificatoria de la
Ley Nro. 27584) y el Decreto Supremo Nro. 013-2008-JUS Texto Único
Ordenado de la Ley Nro. 27584.
El proceso contencioso administrativo constituye el mecanismo ordinario previsto
por el ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación
de las entidades administrativas. y que tiene por finalidad la defensa de los
derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad
administrativa se encuentre sometida al principio de legalidad.
El Ministerio Público es uno de los sujetos que actúa dentro del proceso
contencioso administrativo, dicha actuación puede darse de dos formas ya sea
como dictaminador antes de la expedición de la sentencia y en casación como
parte en los casos de los procesos de tutela de intereses difusos. Sin embargo,
la finalidad de la presente investigación es la de unificar criterios y razones que
permitan realizar una modificatoria del artículo 14° de la Ley que regula el
Procedimiento Contencioso Administrativo, respecto a la intervención del
Ministerio Público como Dictaminador.
12
En cuanto, a la función dictaminadora del ministerio público dentro del proceso
contencioso administrativo se ha podido observar y determinar que sufre una
crítica difundida y débilmente sustentada, debido a que si bien es cierto, el
Ministerio Público cumple una labor fiscalizadora al resguardar la
constitucionalidad y legalidad de las actuaciones estatales, así como también sr
ha podido rescatar que el dictamen que emite el fiscal no constituye un
precedente vinculante, razón por la cual es escasa su referencia para los
magistrados al momento de sentenciar, ocasionando la existencia de una
dilatación en el tiempo al derecho vulnerado en el proceso judicial.
De tal manera, se observa que en el transcurso del tiempo se ha tratado de limitar
la participación del Ministerio Público en los procesos contenciosos
administrativos; ya que de un excesivo plazo como lo era antes de su
modificatoria quedo establecido en el pazo de 15 días para emitir dictamen fiscal,
debidamente expresado en el artículo 14 de la Ley Nro. 27584. Por tanto, la
presente investigación se ha esbozado en cuatro capítulos fundamentales y
precisos para determinar la relación del Ministerio Público en el Proceso
Contencioso Administrativo de la Legislación Peruana. En ese sentido, se realiza
un profundo y completo análisis de la evolución del Proceso Contencioso
Administrativo en el Perú desde la entrada en vigencia de la Constitución Política
del Perú de 1993, y su relación con el Ministerio Público.
Finalmente, la intervención del Ministerio Público en el Proceso Contencioso
Administrativo a pesar de las diferentes modificatorias realizadas a lo largo del
tiempo, se ha determinado que resulta necesaria su participación solo en ciertos
casos en atención a su grado de complejidad del proceso; siendo así, se le
asignaría a los Fiscales un rol restringido de sus actuaciones en el respectivo
proceso. Coadyuvando, de esa manera dar cumplimiento a los principios de
celeridad y eficacia procesal en los procesos contenciosos administrativos de la
legislación peruana, evitando actos dilatorios e ineficientes.
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CAPÍTULO I
ANÁLISIS DEL OBJETO DE ESTUDIO Y CONSIDERACIONES
METODOLÓGICAS
I. Aspectos de la Problemática.
1.1. Realidad Problemática.
La Ley 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo,
publicada el 07 de diciembre del 2001 y vigente a partir del 15 de abril del
2002, modificado por el TUO de la citada Ley, Decreto Supremo No. 013-
2008-JUS (Publicado el 29 de agosto del 2008). Por un lado, significa el
desarrollo del artículo 148º de la Constitución Política, que consagra la allí
denominada “acción contenciosa administrativa”; por el otro, es el
complemento de la Ley 27444, por cuanto norma el control judicial de la
actividad de la administración. La Ley 27584 reemplaza a la regulación
general de dicha acción recogida hasta entonces en los artículos 540 y
siguientes del Código Procesal Civil y las diversas normativas especiales.
En esa línea, el artículo 159º de nuestra Carta Política en mención
contiene las facultades inherentes al Ministerio Público, en cuyos
numerales 2) y 6) se encuentran los supuestos en que le corresponde
velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia y emitir dictamen previo a las resoluciones
judiciales en los casos que la ley contempla1.
La precitada Ley Nº 27584, en su artículo 14º contempla la intervención
del Ministerio Público en el proceso contencioso administrativo,
especificándose en los numerales 1) y 2) que dicha intervención se da de
la siguiente manera: como dictaminador, antes de la expedición de la
resolución final y en casación, y como parte cuando se trate de intereses
difusos, de conformidad con las leyes de la materia. Además, señala que
el dictamen del Ministerio Público es obligatorio, bajo sanción de nulidad,
1 ALVARÉZ JINÉS, Carlos Miguel: “El Rol Constitucional del Ministerio Público en los Procesos Contenciosos Administrativos” – Ensayo Jurídico Peruano, pág. Web: http://ensayosjuridicosperu.blogspot.pe/2012/04/el-rol-constitucional-del-ministerio_25.html
14
agregando que cuando su intervención es como dictaminador, el órgano
jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin
a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.
Dentro de este contexto legal, la Ley Orgánica del Ministerio Público,
normado por el Decreto Legislativo Nº 052, en sus artículos 86 y 89-A,
numeral 9), establecen las atribuciones del Fiscal Supremo en lo
Contencioso Administrativo, y del Fiscal Superior Civil. En efecto, en el
caso del primero de los nombrados, se señala que corresponde emitir
dictamen previo a la Resolución final en los procesos contencioso-
administrativos; en caso del segundo, emitir dictamen en los
procedimientos contencioso-administrativos. Dentro del proceso
contencioso administrativo, la intervención del Ministerio Público se
encuentra respaldada por la Constitución Política del Estado y los diversos
dispositivos legales a que se ha hecho mención.
Sin embargo, resulta necesario analizar - si ante todo ello – resulta eficaz
su participación para la solución de las controversias en cumplimiento de
lo dispuesto por el artículo 14º de la Ley Nº 27854, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo, toda vez que hay que tener en
cuenta que en este tipo de procesos judiciales el sentido del Dictamen
Fiscal no constituye una opinión vinculante y tampoco puede constituirlo
pues ello sería crear una instancia paralela y afectar el principio de
independencia del Poder Judicial, sino que la función dictaminadora se
sustenta en una labor de defensa de la legalidad, así como tiene también
por finalidad ilustrar y orientar al Poder Judicial sobre la vigencia y
aplicación de la Ley. Por consiguiente, el dictamen fiscal constituye un
filtro tendiente a legitimar la decisión futura, y siendo de naturaleza y
esencia imparcial tiende a tutelar el derecho de las partes en cuanto a la
legalidad del proceso y de la decisión, siendo por ende una opinión, no
vinculante, pero sí de orden tutelar.
15
1.2. Planteamiento del Problema.
Uno de los trámites más engorrosos que se advierte en la administración
pública es la reclamación de un particular respecto a una resolución
administrativa, pues no solo tiene que someterse a la vía administrativa
regular la cual, en muchos casos, es resuelta con poco criterio técnico y
jurídico, sino que además si dicha persona no se encuentra conforme
deberá de afrontar un largo y tedioso Proceso Contencioso Administrativo
al amparo de la Ley N° 27584.
En el Proceso Contencioso Administrativo se encuentra en discusión la
supuesta vulneración al derecho de los particulares. Es así que, se ha
regulado que el Ministerio Público cumplirá una labor fiscalizadora
respecto de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones estatales
de la entidad demandada. Sin embargo, la existencia de un Estado de
Derecho es un requisito primario para la seguridad jurídica en un país y
un aspecto importante que coadyuva a la resolución de conflictos legales
entre los particulares y sus relaciones con el Estado. Empero, pese a que
se ha buscado supuestas reformas en la administración de la justicia, ello
no ha sido posible pues no solo existe una clara percepción por parte de
los ciudadanos en la ineficiencia de la forma como el Estado es incapaz
de resolver conflictos de terceros, sino que el Poder Judicial y los
organismos vinculados a éste afrontan serios problemas de sobrecarga
procesal, falta de gerencia y adecuada gestión de los órganos de
administración y hasta problemas de corrupción, entre otros.
Partiendo de ésta perspectiva, podemos esbozar un replanteamiento
sobre la participación del Estado y en particular del Ministerio Público en
el Proceso Contencioso Administrativo y la emisión del dictamen fiscal a
fin de evaluar la exclusión de dicho trámite procesal en dicho proceso
judicial, pues resulta inverosímil que sean tres entidades estatales las que
intervengan para resolver un solo conflicto. Ello se justifica no solo se tiene
razones de presupuesto económico y aumento de burocracia, sino que,
además, pese a que existe un fundamento legal establecido –la supuesta
16
defensa de la legalidad por parte del Ministerio Público– ello no es
suficiente para que un tercer ente gubernamental intervenga en un
proceso judicial, pues bajo dicho argumento, el Fiscal Civil tendría que
intervenir en muchos otros procesos más en donde su participación
también es irrelevante.
La búsqueda de redefinir funciones pretende cautelar los Principios de
Economía Procesal y Concentración Procesal, así como una lógica de
desburocratizar un trámite procesal tan simple como es el resolver si una
resolución administrativa estuvo o no bien dictada por el órgano
administrativo. Y es que la Ley Nº 27584 y su modificatoria mediante
Decreto Legislativo Nº 1067, no ha logrado obtener un Proceso
Contencioso Administrativo que maximice la aplicación de los principios
procesales antes mencionados y con ello un proceso judicial eficiente,
pues la intervención del Ministerio Público no solo no es determinante en
dicha causa; sino que tampoco resulta, en muchos casos, ilustrativa para
el juez pues los dictámenes son realizados con modelos preestablecidos
y confeccionados en algunas oportunidades por los Asistentes del Fiscal,
no existiendo en la práctica un análisis serio sobre el caso en concreto.
Tenemos un proceso lato en el que no se utiliza correctamente los
recursos humanos del Estado, gastándose numerosas horas-hombre en
la elaboración de dictámenes fiscales, los cuales muchos de ellos serán
de poca utilidad para quien resuelve la causa.
1.3. Formulación del Problema.
¿Por qué la falta de estudio y análisis de la intervención del Ministerio
Público ha generado emisión de dictámenes fiscales de poca relevancia
en el Proceso Contencioso Administrativo?
1.4. Justificación e Importancia del Estudio.
Justificación:
La presente investigación es necesaria para estudiar la falta de
unificación de criterios y pronunciamientos en los procesos contenciosos
17
administrativos de Chiclayo respecto a la intervención del Ministerio
Público en la emisión de dictámenes fiscales, de tal modo que se
determine las razones que lo han originado y con ello sustentar el meollo
del problema en estudio.
Importancia:
La importancia del presente trabajo de investigación radica en que se
podrá obtener criterios y fundamentos básicos para reducir costos de
transacción en los procesos judiciales contenciosos administrativos con
actos dilatorios e ineficientes ante la intervención del ministerio público,
de tal modo que se configure y unifique jurídicamente decisiones
judiciales del órgano resolutor del conflicto como los pronunciamientos de
los Juzgados contenciosos administrativos; logrando con ello, que los
justiciables encuentren una respuesta más rápida respecto de su derecho
invocado en los procesos contenciosos administrativos.
II. Objetivos:
2.1. Objetivo general.
Analizar la modificación del artículo 14° de la Ley que regula
el Procedimiento Contencioso Administrativo, en cuanto a la
intervención del Ministerio Público como Dictaminador.
2.2. Objetivos específicos.
Establecer criterios y razones para determinar la importancia
de la intervención del Ministerio Público en la emisión de
dictámenes fiscales en los Procesos Especiales
Contenciosos Administrativos.
Sugerir una modificatoria del artículo 14 de la Ley que
Regula el Proceso Contencioso Administrativo sobre la
intervención del ministerio público.
18
III.- Hipótesis y Variables.
3.1. Hipótesis.
Si el Ministerio Público, no interviniera como parte dictaminadora en los
procesos especiales contenciosos administrativos; en consecuencia, se
lograría que no exista más dilatación de tiempo en las pretensiones
formuladas por los demandantes, salvo en casos excepcionales que
requieran la participación del Ministerio Público debido a la complejidad
del caso.
3.2. Variable Independiente.
Relación existente entre la intervención por parte del Ministerio Público en
la emisión de dictámenes fiscales.
3.3. Variable Dependiente.
El Proceso Contencioso Administrativo en la Legislación Peruana.
IV.- Marco Metodológico.
4.1. Diseño y contratación de Hipótesis.
El método que se utilizará en la presente investigación es la básica -
descriptiva y propositiva, en base a teoría jurídica normativa, dado que se
estudiará normas y doctrina para establecer la solución a la problemática
planteada.
4.2. Población y Muestras.
Población:
Distrito Judicial de Lambayeque, el mismo que se encuentra conformado
por los Juzgados en lo Contencioso Administrativo, y el Distrito Fiscal de
Lambayeque.
Muestra:
En el presente trabajo se tomará como muestra las sentencias emitidas
por los Juzgados de materia Contenciosa Administrativa de Lambayeque,
19
y los dictámenes emitidos por las Fiscalías Superiores Civiles del Distrito
Fiscal de Lambayeque.
4.3. Materiales y Técnicas de recolección de datos.
Los materiales son de carácter bibliográfico y corresponden a autores
nacionales como extranjeros, donde la bibliografía será relacionada al
tema de investigación, asimismo, dado que se aplicará la técnica de la
dogmática jurídica, se sustentará el trabajo en doctrina y casuística
jurídica.
En lo que respecta a la recolección de información o de compilación de
datos será necesario el empleo de fuentes de información tales como la
observación de las resoluciones judiciales y dictámenes fiscales que
traten respecto al tema particular (fuente de obtención será los juzgados
de materia contenciosa administrativa y Fiscalías Superiores Civiles) así
como de libros, revistas, internet.
4.4. Métodos.
Inductivo: Mediante el este método se plantea extraer conclusiones
derivadas de la observación sistemática de la realidad normativa y
doctrinara de los derechos legales de la parte agraviada en el Proceso
Contencioso Administrativo con el fin de lograr descubrir y analizar cómo
se relacionan ambos aspectos; realizando hipótesis cercanas a la solución
del problema planteado, ya que, de comprobarse la factibilidad de la
misma podría surgir una modificación que regula el tema objeto de
estudio.
20
CAPITULO II:
CUESTIONES PROCEDIMIENTALES DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATVO
I. Aspectos generales.
1.1.- Definición.
El proceso contencioso administrativo puede ser definido como aquel
instrumento a través del cual los particulares, en ejercicio de su derecho
de acción, solicitan al Estado tutela jurisdiccional efectiva frente a una
actuación de la Administración Pública, con la finalidad de exigir la
defensa de sus derechos e intereses, así como, la revisión de las
actuaciones de la autoridad administrativa, las cuales deben ajustarse al
principio de legalidad. Ello se condice con el artículo 1° de la Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante, LPCA), Ley
N" 27584, el mismo que establece que la acción contencioso
administrativa prevista en el artículo 148° de la Constitución Política, que
tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las
actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo
y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (...)2
Tiene su base en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que asiste a
todos los ciudadanos (artículo 139° numeral 3) de la Constitución) y en lo
establecido en el artículo 148 de la Constitución. Se basa, asimismo, en
el principio constitucional de frenos y contrapesos entre los diversos
poderes del Estado. Por expreso mandato de la Constitución, le compete
al Poder Judicial el control jurisdiccional de la actuación administrativa.
Esta última precisión coincide con RUBIO para quien "la jurisdicción
contencioso-administrativa emana de la Constitución Política y faculta al
Poder Judicial para que bajo determinadas normas (Ley del
Procedimiento Administrativo General y Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo) situaciones y en determinadas
2 A partir de las modificaciones introducidas por el Decreto Legislativo N° 1067, entró en vigencia el Decreto Supremo N" 013-2008-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo.
21
circunstancias, pueda revisar, contradecir o afirmar las resoluciones
expedidas en sede administrativa adquiriendo en este caso las
resoluciones judiciales la calidad de cosa juzgada”3.
La Constitución de 1993 en el artículo 139° inciso 3) reconoce
expresamente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el debido
proceso. El artículo 8° de la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, de fecha 22-11-1969:
reconoce el derecho a toda persona a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para
la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter.
En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha señalado que
"Los procesos contencioso-administrativos que controlan la regularidad
de los actos de la Administración Pública, una vez que han finalizado con
un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, adquieren la calidad
de cosa juzgada. En tal línea, el artículo 41.1 de la Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584), establece con toda
precisión que "conforme a Ío dispuesto en el inciso 2 del artículo 139° de
la Constitución Política y el artículo 4° de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por el personal
al servicio de la administración pública, sin que éstos puedan calificar su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus
alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa; estando
obligados a realizar todos los actos para la completa ejecución de la
resolución judicial".
Es necesario mencionar que se debe entender por Administración Pública
al conjunto de organismos mediante los cuales el Estado cumple su
función administrativa. En el cumplimiento de dicha tarea, tales
3 RUBIO DEL CASTILLO, Luis. "Destino judicial de los procedimientos del derecho corporativo". (www.derecho.usmp.edu.pe.Elprocedimientocontenciosoadministrativo).
22
organismos interactúan con los sujetos administrados dentro del ámbito
de sus normas de competencia, producto de la cual se establecen
relaciones jurídicas entre ambos. En dichas relaciones, la Administración
actúa de diferentes formas, como ente resolutivo (concediendo derechos
o negándolos), como ente fiscalizador (exigiendo requisitos y sancionando
su incumplimiento), investido del derecho de autotutela ejecutiva
(pudiendo ejecutar por sí sola sus mandatos), etc.; es decir, asumiendo
frente a los administrados posiciones favorables (cuando otorga o
reconoce un derecho) y contrarias (como cuando deniega una solicitud o
impone una obligación); e incluso perjudiciales.
Es por ello, que según ANACLETO "El proceso contencioso
administrativo es el mecanismo ordinario previsto por nuestro
ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación
de los entes administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los
derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad
administrativa se encuentre sometida al principio de legalidad”4.
HUAPAYA establece que este proceso no solo se encuentra destinado a
la impugnación de actos o resoluciones administrativas, sino también "...
a la satisfacción procesar de los derechos subjetivos e intereses legítimos
de los particulares"5.
En tal sentido, dicho autor define al proceso contencioso administrativo
como "un instrumento de satisfacción de pretensiones de los particulares
deducidas con relación a cualquier actuación de la administración
pública".
Por su parte, DANÓS resalta la importancia que representa la existencia
del proceso contencioso administrativo en nuestro sistema jurídico "como
una garantía esencial del Estado de Derecho, porque constituye un
mecanismo creado para controlar que la administración pública actúe
subordinada al marco jurídico que regula su actividad (la Constitución, las
4 ANACLETO CUERRERO, Víctor R. (2003)."Guía de Procedimientos Administrativos". Segunda Edición. Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p. 573 5 HUAPAYA TAPIA, Ramón (2c06). "Tratado del Proceso Contencioso - Administrativo’, Lima. Editorial Jurista Editores. p.480.
23
leyes y los reglamentos), permitiendo a los ciudadanos acudir a otro Poder
del Estado (el Judicial) demandando que evalúe si las actuaciones de la
administración son contrarias o no a derecho"6.
La Constitución Política del Perú consagra el proceso contencioso
administrativo como un mecanismo de control judicial de la legalidad de la
actividad de la Administración Pública, al establecer en su artículo r48o:
"Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso-administrativo".
A) Posición de Juan Francisco Linares.
Entendemos por lo contencioso – administrativo el sector del Derecho
Administrativo y Procesal que concierne a situaciones contenciosas de las
que es parte el Estado y que se rige, en su fondo, principalmente por
normas de Derecho Administrativo, Fiscal o Financiero, así como también
las situaciones contenciosas que se regulan por tales normas, aunque no
sea en ellas parte del Estado>> (LINARES, 1975:409).
Juan Francisco Linares agrega lo siguiente:
Existen actualmente algunas autorizadas opiniones(...) que proponen
abandonar el uso del vocablo “Contencioso administrativo” sea como
sustantivo, sea como adjetivo y sustituirlo por la locución `proceso
administrativo´ cuyo contenido semántico es: proceso ante la organización
judicial. Con ello se descarta que un proceso en la administración o sede
del órgano legislativo, sea materia de función jurisdiccional.
No participamos de este criterio. En primer lugar, el que usamos es un
vocablo tradicional (...) y su abandono sería justificable si fuera totalmente
inadecuado. Y no lo es. Su contenido semántico es el de contienda o
contención con la calidad específica de que tiene como parte al Estado o
que está regido por el derecho público (...), o ambas cosas a la vez.
6 DANO ORDOÑEZ, Jorge (2005). "Proceso contencioso administrativo". En: La Constitución Comentada, Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p.702
24
Además, que cubre diferendos en sede administrativa y, en sede judicial,
pues, (...) hay también situaciones contenciosas prejudiciales incluso ante
órganos administrativos o que ejercen administración7.
El restringido concepto de proceso que supone esa posición, responde a
un tradicional y superado criterio de los procesalistas judiciales. Hoy en
día se sabe que toda conducta jurídica de establecimiento de normas
dinámica jurídica implica un proceso. Por tanto, hay también un proceso
administrativo. Es decir, un cómo establecerlas. De allí que la expresión
“proceso administrativo”- en el sentido que se pretende- es restrictiva, sin
razón, altamente equívoca y forzada, puesto que supone que sólo hay
proceso contencioso administrativo ante la justicia. (LINARES, 1975:414-
415)
B) Posición de Gonzales Pérez.
A decir de Gonzales Pérez:
El término comúnmente empleado por la doctrina administrativa para
designar los problemas procesales administrativos es el de lo
“Contencioso administrativo”, siendo enorme la confusión doctrinal en
torno a su concepto, hasta el punto de haberse llegado a afirmar que es
indefinible. La explicación de esta confusión quizá resida en el hecho de
haberse empleado el término refiriéndole a muy distintas realidades.
Fundamentalmente, los distintos significados atribuidos al término
contencioso administrativo- pueden reducirse los siguientes:
a) Lo contencioso-administrativo como litigio administrativo. - Gran
parte de la doctrina ha referido el término a la idea de litigio o
contienda en que interviene la Administración como Poder Público
(...).
7 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2010): “El Proceso Contencioso Administrativo” – Editorial Gijley.
25
b) Lo contencioso administrativo como acción administrativa. - Para
otros, lo contencioso administrativo es la potestad de dirigirse a los
órganos jurisdiccionales solicitando la reforma de un acto
administrativo (...).
c) Lo contencioso-administrativo como pretensión procesal
administrativa. - Otros autores emplean el término contencioso-
administrativo para designar no la potestad de dirigirse a los
órganos jurisdiccionales administrativos, sino la declaración de
voluntad por la que se solicita de tales órganos la reforma de un
acto administrativo (...).
d) Lo contencioso-administrativo como institución destinada al
examen de las pretensiones administrativas. - Por último, se ha
considerado también al contencioso-administrativo como la
institución de satisfacción de las pretensiones fundadas en normas
jurídico-administrativas.
a) En un principio, cuando las legislaciones se inspiraban en
el que se llamó sistema de jurisdicción retenida y, en
consecuencia, las pretensiones deducidas frente a la
administración eran examinadas por los mismos órganos de
la Administración activa, no existiendo un verdadero proceso
administrativo, se dijo que lo contencioso administrativo no
era más que la Administración misma, deteniéndose a
examinar y juzgar sus propios actos, en cuanto pueda haber
herido derechos o intereses legítimos, por ella creados o
amparados.
b) Más tarde, cuando las pretensiones se deducen ante
órganos independientes de la Administración y ésta era una
parte demandada, se afirmó que lo contencioso-
administrativo era un auténtico “juicio” o un auténtico
“proceso”. Se vincula el concepto de lo contencioso-
26
administrativo al control jurisdiccional de la administración>>
(GONZALES PEREZ, 1963, Tomo Primero: 107-111).
C) Posición de Nava Negrete.
Sobre lo contencioso administrativo, Nava Negrete refiere lo siguiente:
De la numerosa literatura jurídica firmada en torno a la noción de esta
institución del derecho administrativo se desprende el diverso enfoque
que los juristas han empleado para determinarla. Destacan sin embargo
dos grandes directrices o puntos de vista: el sustantivo y el adjetivo,
administrativo y procesal, o sea, su determinación conceptual por
administrativistas o bien por procesalistas. Dentro de la postura primera
se concibe el contencioso administrativo como una contienda o litigio
administrativo. En la postura procesal existen sus variantes: como acción
o pretensión procesal, recurso o proceso administrativo.
1. (...) Contienda o litigio administrativo. Desde su nacimiento el
contencioso-administrativo siempre se entendió como un conflicto
o una controversia suscitada entre los particulares y la
administración pública con motivo de actos de esta última que
lesionaban los derechos de aquellos. A veces se indicaba qué clase
de actos lo provocaban o si no bastaba que fueran de las
autoridades administrativas. En manos de los administrativistas su
configuración es generalmente la de una institución administrativa
(...).
2. Procesal o adjetiva. De evangelio y hallazgo se trata a la tesis
procesal sobre la naturaleza del contencioso administrativo. Hasta
aquí se suele colocar el grado de los estudios sobre la materia y se
llega a la exageración cuando se califica de auténtica esa
naturaleza, como si el contencioso sólo fuera proceso y su carácter
administrativo algo meramente circunstancial.
a) Acción o pretensión procesal. - No fijan lo que es, sino que
27
aportan una característica de él quienes lo consideran como acción
o reclamación procesal. Con esto sólo se da a conocer que el
impugnador en la vía jurisdiccional de un acto de la Administración
Pública, está ejercitando un derecho de acción. Pero el contencioso
administrativo es algo más que una acción procesal, su ser no se
agota ni se contiene en el derecho de acción, es todo un proceso,
un juicio canalizador de una contienda administrativa (...).
b) Recurso procesal. Esta concepción se mantuvo con la doctrina
francesa del Ministro - Juez, reinante durante casi todo el siglo XIX.
Ella consistía en que, todos los casos en los cuales la decisión de
un Ministro (autoridad administrativa) era susceptible de un recurso
contencioso ante el Consejo de Estado, se afirmaba que tal
decisión era en sí un primer juicio y que el recurso ante el Consejo
de Estado no era más que un recurso de apelación (...).
c) Proceso. Quienes inicialmente vieron al contencioso
administrativo como litigio o contienda administrativa no
desconocían que su conocimiento y solución se entregaba a un
Tribunal u órgano jurisdiccional. Discutían sus estructuradores cuál
sería el tribunal avocado para desahogarle, si unos especiales o los
ordinarios; pero nunca se puso en duda la presencia de un proceso
(...).
Nava Negrete concluye diciendo que:
El contencioso administrativo aparece como un proceso administrativo
promovido por los administrados o la Administración Pública y contra
actos de esta última ante órganos jurisdiccionales. Luego es juicio y
contienda administrativa, defensa de los derechos e intereses de los
particulares y control jurisdiccional de los actos administrativos. De él
conoce latu sensu la jurisdicción administrativa, sean tribunales
administrativos o poder judicial. Su misión suprema es mantener incólume
el Derecho Administrativo en las relaciones jurídicas administrativas y
procurar su desarrollo>> (NAVA NEGRETE, 1959:116).
28
1.2. Finalidad.
La acción contencioso administrativa prevista en el Artículo 148 de la
Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder
Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho
administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los
administrados.
Al respecto, GUERRA establece que "El control jurídico que ejerce el
Poder judicial es consecuencia de la competencia que este tiene (primer
nivel) y se ejecuta en el segundo nivel, esto es, realiza la verificación del
cumplimiento de las normas legales en la actuación administrativa o
facultad sancionadora y el respecto a los derechos fundamentales..."8
Asimismo, es preciso indicar que, tal como señala DIEZ, la "...expresión
("control jurídico"), con independencia de la conveniencia o no de
consignarla en el texto legal, tiene por objeto afirmar sin discusión que a
los órganos judiciales de lo contencioso administrativo corresponde,
únicamente, un control en Derecho, descartando cualquier posibilidad de
control político.9
De lo señalado líneas arriba podemos concluir que la finalidad del proceso
contencioso administrativo es controlaren sede judicial todas las
actuaciones de la administración pública (entre estas, los actos
administrativos, el silencio administrativo, la inercia de la administración
pública y las actuaciones materiales administrativas). Dicho
cuestionamiento a la actuación de la administración pública trae como
consecuencia que, al brindarse tutela jurisdiccional a los intereses del
administrado, el juez declare la nulidad del acto administrativo, que
reconozca el derecho del administrado, el cese de la actuación material
de la administración pública y la indemnización por daños y perjuicios
ocasionado por el acto administrativo.
8 CUERRA CARRIÓN, María Elena (2010). "Proceso contencioso-administrativo: el control al poder de autotutela administrativa". En: "Manual de actualización civil y procesal civil". Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p.142 9 DlÉZ SÁNCHEZ, Juan José (2004). "Comentarios en torno a la ley del proceso contencioso-administrativo del Perú". En "Derecho Administrativo". Lima. Editorial Jurista Editores. p.176
29
1.3. Legislación básica.
Ley Nro. 27584 – Ley del Procedimiento Contencioso
Administrativo.
Fue publicada el 07 de diciembre de 2001 y entró en vigencia el 06
de enero de 2002.
Decreto Legislativo Nro. 1067 que modificó la Ley 27584 – Ley que
regula el procedimiento Contencioso Administrativo, fue publicado
el 28 de junio de 2008.
Decreto Supremo Nro. 013-2008-JUS.
Fue publicado en el Diario Oficial El Peruano el 29 de agosto del
año 2008.
Artículo 148 de la Constitución Política del Perú.
1.3. Principios.
El proceso contencioso administrativo se rige por los principios que se
enumeran a continuación y por los del derecho procesal, sin perjuicio de
la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los
casos en que sea compatible:
1. Principio de integración. - Los jueces no deben dejar de
resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia
jurídica por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos deberán
aplicar los principios del derecho administrativo.
2. Principio de igualdad procesal. - Las partes en el proceso
contencioso administrativo deberán ser tratadas con igualdad,
independientemente de su condición de entidad pública o
administrado.
30
3. Principio de favorecimiento del proceso. - El Juez no podrá
rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que
por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto
del agotamiento de la vía previa. Asimismo, en caso de que el Juez
tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de
la demanda, deberá preferir darle trámite a la misma.
4. Principio de suplencia de oficio. - El Juez deberá suplir las
deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de
disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en
los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.
Los principios procesales son entendidos como "aquellas directivas u
orientaciones generales en las que se inspira cada ordenamiento jurídico
procesal."10
De acuerdo a DIOGUARDI "Los principios fundamentan la legislación y
no provienen de ella. Son las reglas básicas tendientes a la obtención de
un debido proceso. La ausencia en el proceso de estas reglas básicas,
demostraría la arbitrariedad, por ende, el resultado o el acto judicial que
pone fin al proceso sería arbitrario."11
Como proceso ordinario, el contencioso administrativo utiliza y emplea las
técnicas propias de los procesos jurisdiccionales. Comparte por ello los
principios que informan a todos los procesos de dicha índole. En
consecuencia, en cuanto al proceso contencioso administrativo éste se
encuentra regido por sus propios principios y por los de derecho procesal.
No obstante, en los casos que sean compatibles, serán de aplicación
supletoria los principios del derecho procesal civil.
Así tenemos, que los principios propios del proceso contencioso
administrativo son:
10 RIOJA BERMUDEZ, Alexander (2011). "El Nuevo Proceso Civil Peruano”. Lima. Editorial Adrus. p.35. 11 DIOGUARDI, Juana (2004). "Teoría General del Proceso". Buenos aires. Editorial Lexis Nexis. p.91.
31
a) PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN.
Este principio implica la obligación de los jueces de no dejar de
resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia
jurídica, por defecto o deficiencia de la ley, debiendo aplicar en
dichos casos los principios del derecho administrativo.
b) PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL.
Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser
tratadas con igualdad, independientemente de su condición de
entidad pública o administrado.
Al respecto el Tribunal Constitucional ha establecido que "todo
proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar
que las partes del proceso detenten las mismas oportunidades de
alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una
desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra. Tal exigencia
constituye un componente del debido proceso ya que ningún
proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como
"debido” (STC N° 06135-2006-PA/TC de octubre de 2007).
c) PRINCIPIO DE EAVORECIMIENTO DEL PROCESO.
Implica que el órgano jurisdiccional competente, no puede rechazar
liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de
precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del
agotamiento de la vía previa.
Igualmente, en caso de que dicho órgano tenga alguna duda
razonable respecto de la procedencia o no de la demanda, deberá
preferir darle trámite a la misma.
d) PRINCIPIO DE SUPLENCIA DE OFICIO.
Establece la obligación del juez de suplir las deficiencias formales
en las que incurran las partes. Sin embargo, en los casos en que
no sea posible la suplencia de oficio, éste deberá otorgar un plazo
32
razonable a las partes para que puedan subsanar tales
deficiencias.
El Tribunal Constitucional ha señalado respecto de este principio
que "...tratándose de un principio que tiene el propósito de impedir
que el ritualismo procedimental impida el pronunciamiento sobre el
fondo de la controversia, uno de los límites a los cuales se
encuentra sujeta la aplicación del principio de suplencia de las
deficiencias procesales es que con ella no se afecten los derechos
constitucionales de orden procesal de la otra parte y' en particular,
los que se derivan de la formulación del contradictorio" (STC N°
1607-2002-AA/TC del 17 de marzo de 2004).
En cuanto a los principios del derecho procesal aplicables al proceso
contencioso administrativo, los más relevantes, según PRIORI12, son:
a) PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DE LOS ÓRGANOS
JURISDICCIONALES.
Establece que la actividad de los mismos no se encuentra sometida
a ningún otro poder o elemento extraño que altere su facultad de
decidir. La actuación administrativa que será cuestionada en el
proceso contencioso Administrativo, ha sido dictada luego de un
procedimiento administrativo en el cual no existe esa garantía de
independencia, debido a la estructura jerárquica de los entes
administrativos.
b) PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD DE LOS ÓRGANOS
IURISDICCIONALES.
El Juez debe ser un sujeto ajeno al conflicto, situación que no se
presenta en el procedimiento administrativo, puesta que la
Administración es juez y parte.
12 PRlORl POSADA, Giovanni (2007). "Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo" ARA Editores, Lima, pp.92-96
33
c) PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN.
Determina que todo acto procesal desarrollado al interior de un
proceso debe ocurrir con un conocimiento previo y oportuno de
ambas partes. Para algunos autores, dicho principio es el rasgo que
define la naturaleza misma del proceso.
d) PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL.
Persigue el ahorro del gasto, tiempo y esfuerzo que normalmente
supone el seguimiento de un proceso. Este principio es enfrentado
desde dos vertientes: una economía financiera y una simplificación
de la actividad procesal.
e) PRINCIPIO DE MORALIDAD.
Mediante este principio se proscribe la malicia, la mala fe, la
deshonestidad, que no son instrumentos aceptables para ganar
pleitos.
f) DERECHO A LATUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA.
Se encuentra consagrado como una garantía de los ciudadanos
ante los órganos jurisdiccionales; en consecuencia, toda la
actividad procesal, así como todo desarrollo legislativo, debe
respetar dicho principio entendido en sus tres manifestaciones:
libre e igualitario acceso a la jurisdicción, debido proceso y efectiva
resolución del conflicto.
1.4. Objeto del Proceso.
El objeto del proceso general es traducido en la pretensión procesal, la
cual constituye la materia que delimita el contenido propio del proceso.
GUASP define la pretensión procesal como "...una declaración de
voluntad por la que se solicita una actuación de un órgano jurisdiccional
frente a una persona determinada y distinta del autor de la declaración.
34
En consecuencia:
a) La pretensión es una declaración de voluntad...porque en ella se
expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe o siente...
b) Se reclama en la pretensión una cierta actuación del órgano
jurisdiccional, que el pretendiente especifica...
c) Finalmente, es indispensable al concepto de pretensión el que
se interponga siempre frente a persona determinada y distinta del
autor de la reclamación pues, en otro caso, carecería de la
dimensión social que el derecho exige para concederle el
tratamiento procesal adecuado”13.
Asimismo, la pretensión procesal está integrada por elementos subjetivos
y elementos objetivos, tal como señala HURTADO14.
ELEMENTOS SUBJETIVOS:
Sujeto activo.
Es aquel que propone ante el órgano jurisdiccional la pretensión
procesal, por lo tanto, es quien fija sobre lo que inicialmente se
discutirá en el proceso.
Sujeto pasivo.
Es el sujeto contra quien se dirige la pretensión, pues se busca que
éste cumpla una determinada prestación o asuma un
comportamiento concreto.
ELEMENTOS OBJETIVOS:
El petitum o petitorio.
Es la concreta solicitud de tutela que se pide al órgano jurisdiccional
en ejercicio del derecho de acción.
13 GUASP, Jaime citado por OBANDO BLANCO, Víctor Roberto (1997). "Estudios de Derecho Procesal Civil". Lima. Editorial San Marcos. pp.27-28. 14 HURTADO REYES, Martín (2009)."Fundamentos de Derecho Procesal Civil". Lima. Editorial IDEMSA. pp.359 – 364.
35
Constituye el objeto de la pretensión.
La causa petendi.
Se encuentra integrada por los fundamentos de hecho y de derecho
que sustentan la pretensión.
En el proceso contencioso administrativo, su objeto se encuentra
constituido por la pretensión procesal administrativa, la misma que
es definida por HUAPAYA como "aquella petición concreta de
tutela jurídica dirigida por un particular (excepcionalmente por una
entidad de la Administración Pública) contra una actuación de la
Administración Pública sujeta al Derecho Administrativo"15.
Ha de tenerse presente que no cualquier actuación de la Administración
es impugnable por la vía contencioso administrativo, sino sólo las que
haya realizado la Administración en ejercicio de una prerrogativa regulada
por el Derecho Administrativo. En este sentido, mediante Casación N°
2618-2005 de fecha 25 de mayo de 2006 se estableció que "La demanda
contencioso-administrativa solo procede cuando se pretende algo contra
la Administración, y siempre que el sustento de dicho pedido se base en
una actuación que haya realizado la Administración en ejercicio de una
prerrogativa regulada por el Derecho Administrativo. Con lo cual la sola
actuación de la Administración no es impugnable por la vía del proceso
contencioso-administrativo, sino que se hace necesario que dicha
actuación se encuentre regida por el Derecho Administrativo. De ello se
desprende que ante una actuación de la Administración que se sustente
en normas de diversa naturaleza, como el Derecho Civil, no puede
plantearse un proceso contencioso-administrativo".
1.4.1.- Exclusividad del proceso contencioso administrativo.
Las actuaciones de la administración pública sólo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los
casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales.
15 HUAPAYATAPIA, Ramón (2006). Ob.cit. p.500
36
1.4.2.- Actuaciones impugnables.
Las actuaciones impugnables conforman el denominado "conflicto
administrativo” esto es, lo que genera una afectación a un derecho
o interés de un administrado, hecho que le motiva la interposición
de una demanda dirigida a fin que el de una demanda dirigida a fin
que el órgano jurisdiccional dé satisfacción de las pretensiones que
pudiere iniciar.
Si bien la ley establece que las actuaciones de la administración
pública sólo puedan ser impugnadas en el proceso contencioso
administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los
procesos constitucionales; ello no habilita a los jueces contenciosos
administrativos para conocer cualquier actuación de la
administración pública, pues ellos sólo deberán limitarse a conocer
aquellas actuaciones que se realicen en ejercicio de potestades
administrativas.
Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los
requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la
demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de
potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las
siguientes actuaciones administrativas16:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la administración pública.
3. La actuación material que no se sustenta en acto
administrativo.
4. La actuación material de ejecución de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico.
16 Ley Nro. 27584 – Ley que regula el Procedimiento Contencioso administrativo.
37
5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública
respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de
los contratos de la administración pública, con excepción de
los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley,
someter a conciliación o arbitraje la controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administración pública.
1.4.3.- Pretensiones.
En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse
pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente:
1. La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de
actos administrativos.
Esta es la tradicional pretensión de anulación que parte de
concebir como presupuesto de la actuación jurisdiccional, una
actuación administrativa expresada a través de un acto
administrativo que, sin embargo, incurre en una de las causales
de nulidad establecidas en la Ley de Procedimiento
Administrativo General. Ante ello, se recurre al órgano
jurisdiccional para que éste realice una mera revisión de la
legalidad del acto, luego de la cual, a través de una sentencia,
declarará si dicho acto es o no, contrario a derecho. Nótese que
la Ley prevé la posibilidad de que dicha invalidez sea sólo
parcial, lo que deberá ser declarado por el Poder Judicial.
2. El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales fines.
Esta es la genérica formulación de la pretensión de plena
jurisdicción. De esta forma, la Ley prevé que los particulares
puedan acudir al órgano jurisdiccional a solicitarle que éste
reconozca o restablezca una situación jurídica que ha sido
vulnerada por la entidad administrativa. Se pedirá el
38
reconocimiento de una situación jurídica cuando ésta haya sido
negada o puesta en duda por la Administración, mientras que
el restablecimiento está pensado para cuando la Administración
haya despojado de la titularidad de una situación jurídica al
particular que demanda o cuando la haya afectado
significativamente. Nótese que en este caso nos encontramos
frente a una pretensión meramente declarativa.
Un ámbito dentro del cual esta pretensión puede ser planteada,
es en el ámbito del silencio administrativo. De este modo,
vencido el plazo establecido en la Ley para que la
administración pueda pronunciarse, sin hacerlo, la ley le otorga
a ese silencio un determinado sentido. Sin embargo, a fin de
hacer valer sus derechos, resultará a veces necesario que el
particular, solicite que se explicite que se ha dado determinado
sentido, a pesar de lo cual no cuenta con nada que lo
establezca, pues precisamente su problema radica en que no
hay pronunciamiento alguno por parte de la administración.
Ante ello, puede recurrir al órgano jurisdiccional solicitando a
través de una pretensión declarativa, que se reconozca la
situación que conforme a Ley se ha producido. Dicho de otro
modo, el particular puede solicitar al órgano jurisdiccional que
declare que se ha producido aquel sentido establecido por la
Ley al silencio de la administración.
Ahora bien, es claro que muchas veces no será suficiente el
reconocimiento o restablecimiento, por lo que será necesario
que, además de ello, se adopten medidas concretas que
permitan que ese reconocimiento o restablecimiento sea eficaz.
De este modo, por ejemplo, la modificación de un certificado, la
emisión de una licencia, la inscripción de un determinado acto,
la reconstrucción de una pared, la eliminación de una tranca, la
expedición de una certificación o el restablecimiento de los
permisos negados.
39
Lo mismo ocurre en el caso en que se haya planteado una
pretensión frente al silencio administrativo. Ante ello, el
particular, puede solicitar, además, de que se declare que se ha
producido el sentido establecido en la Ley para el silencio
administrativo, que se produzca la expresa declaración de la
situación jurídica material que quiere que se produzca y, en su
caso, la emisión de cuantas medidas considere necesarias para
la protección, eficacia o. concreción de su derecho.
3. La declaración de contraria a derecho y el cese de una
actuación material que no se sustente en acto administrativo.
Estas pretensiones tienen como base la vía de hecho. En tal
sentido, se permite que los ciudadanos puedan acudir ante el
órgano jurisdiccional con la finalidad que se declare que una
determinada actuación material es contraria a la Constitución o
a la Ley, pero, además, se permite que adicionalmente a dicha
pretensión declarativa pueda ser formulada otra de condena
consistente en el cese de la actuación material. Son dos
pretensiones distintas que no necesariamente siempre pueden
ir juntas. Así, será posible plantear en algunos casos, solo la
declaratoria de que una determinada actuación es contraria a
derecho, y muchas veces convendrá plantear sola el cese de la
actuación material. En el caso en que sean planteadas juntas,
estas deberán ser acumuladas o en forma accesoria o
condicional, dependiendo de las circunstancias.
4. Se ordene a la administración pública la realización de una
determinada actuación a la que se encuentre obligada por
mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.
Esta .es la pretensión prevista en el proceso contencioso-
administrativo para ser planteada ante la omisión o inercia de la
Administración y tiene por finalidad la realización del acto
debido. Ahora bien, es muy importante observar que la propia
ley establece la razón en la que se debe fundar dicho pedido o,
40
si se quiere, la causa petendi que debe acompañar
necesariamente a dicha pretensión, de este modo, esta
pretensión de condena se puede basar única y exclusivamente
en que hay un mandado expreso de la ley que dispone que la
administración actúe de una determinada manera, y a pesar de
ello no lo hace; o en que existe un acto administrativo firme que
dispone que la administración actúe de un determinado modo,
y sin embargo ella misma incumple ese mandato. Esas dos
situaciones son igualmente ilegítimas y habilitan al ciudadano a
formular esta pretensión en el proceso contencioso-
administrativo.
A pesar de lo señalado anteriormente, creemos que
procesalmente las dos situaciones antes señaladas debieron
recibir un trato diferente. En efecto, en los casos en los que se
alegue hay un mandato legal que está siendo desconocido por
la administración, es necesario que el Juez verifique que dicho
mandato existe, los verdaderos términos y alcances de ese
mandato, verifique el incumplimiento, su ilicitud, y luego
disponga la realización de la conducta incumplida prevista en la
ley. Esta actividad que debe desarrollar el Juzgador debe ser
hecha en un proceso de conocimiento. Sin embargo, la
situación en la cual existe ya un acto administrativo firme,
expedido por la propia administración debe dar lugar al inicio de
un proceso de ejecución contra la propia administración que
incumple sus actos o contra el particular al que se la ha
impuesto la obligación de realizar una conducta como medida
correctiva a favor de otro administrado.
Este paso no ha sido dado ni por la Ley en su versión original,
ni por las recientes modificaciones. Sin embargo, en su versión
original, la Ley advirtió que esta era una situación especial que
requería de una respuesta procedimental diferente, razón por la
cual se le dio el trámite del proceso sumarísimo, en la versión
actual de la Ley dicha situación, se le ha dado el trámite del
41
proceso urgente, pero para ello se requiere el cumplimiento de
una serie de requisitos especiales, adicionales a la sola
ilegitimidad de la administración de no cumplir con su propio
acto.
A nuestro modo de ver, la reacción del ordenamiento procesal
debió haber sido distinta, dando la posibilidad en los casos en
los que ya existe un acto administrativo firme, de ir al proceso
de ejecución. Algo similar ocurre en materia de protección al
consumidor, aunque allí se presenta una situación anómala en
la medida en que el acto administrativo tendría esa calidad de
título de ejecución, a pesar de ser cuestionado en la vía del
proceso de ejecución, lo que sin duda plantea varios problemas.
1.4.4.- Acumulación.
La acumulación de pretensiones, denominada también
acumulación objetiva, constituye la institución procesal que supone
la presencia de dos o más pretensiones procesales dentro de un
proceso. Las pretensiones pueden acumularse de manera
originaria (cuando la pluralidad de pretensiones es propuesta con
la demanda) o sucesiva (cuando la pluralidad de pretensiones se
presenta después de iniciado el proceso), siempre que cumplan
con los requisitos previstos en la LPCA.
De acuerdo a CARRIÓN " los principios que justifican la
acumulación, y en esto hay consenso, son: a) evitar
pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios; y b) la economía
procesal, que permite el ahorro de tiempo, de gastos y de
esfuerzos”17.
La acumulación de pretensiones procede siempre que se cumplan
los siguientes requisitos18:
1. Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional;
17 CARRIÓN LUCO, Jorge (2001). "Tratado de Derecho Procesal Civil". Tomo l. Lima. Editorial Griiley. p.251. 18 Ley 27584 – Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo.
42
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en
forma subordinada o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental; y,
4. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo objeto,
o tengan el mismo título, o tengan elementos comunes en la
causa de pedir.
La acumulación de pretensiones u objetiva es el instituto procesal
que permite que, dentro de un proceso, se pueda plantear
conjuntamente más de una pretensión. Dicha posibilidad es
perfectamente posible dentro del proceso contencioso-
administrativo, y en especial debe tenerse en cuenta el hecho que
es perfectamente posible acumular una pretensión de anulación
con una pretensión de plena jurisdicción. Sin embargo, es preciso
reiterar que no es necesario plantear una pretensión de anulación
para que se pueda plantear una de plena jurisdicción.
Adicionalmente a lo expuesto, se hace preciso tener en cuenta que
dentro de un proceso contencioso-administrativo pueden ser
acumuladas pretensiones autónomas, alternativas, subordinadas,
accesorias y condicionales; dependiendo de la naturaleza de la
relación entre las pretensiones planteadas en la demanda.
Para tal efecto, veamos qué se entiende por cada uno de los tipos
de acumulación.
Las pretensiones se acumulan de manera autónoma cuando las
diversas pretensiones son propuestas en el mismo nivel de solución
por parte del Juez de forma tal que, aunque se trate de
pretensiones conexas, la suerte de una de ellas es independiente
y autónoma respecto de la suerte de las demás. De esta manera,
una de ellas puede ser declarada fundada, mientras la otra puede
ser declarada infundada; o las dos fundadas, o las dos infundadas.
Las pretensiones se acumulan de manera alternativa cuando las
dos pretensiones propuestas tienen idéntica causa de pedir; pero
43
diverso petitum, con la característica que, de ampararse cualquiera
de ellas, se satisface el mismo interés cuya tutela se está
pretendiendo; es por ello que se le da al demandado el derecho de
elegir con cuál de las dos pretensiones quiere cumplir, pues el
demandante ve satisfecho su interés con cualquiera de las dos,
pero no con las dos al mismo tiempo.
Las pretensiones se acumulan de manera subordinada cuando las
dos pretensiones propuestas son contradictorias, por lo que se
propone una pretensión como principal, y la otra como
subordinada. De esta forma, el Juez tiene el deber de pronunciarse
en primer término por la pretensión principal, y sólo si la desestima,
podrá recién pronunciarse por la pretensión propuesta como
subordinada. En ningún caso podrá conceder las dos pretensiones,
lo contrario supondría conceder las dos pretensiones, lo contrario
supondría infringir el principio de congruencia.
Las pretensiones se acumulan de manera accesoria cuando se
propone una como principal, y otra como accesoria, de forma tal
que la que se propone como accesoria se amparará de ser
estimada la pretensión principal. De esta manera, amparar la
pretensión principal se constituye en condición necesaria y
suficiente para amparar la pretensión accesoria; sin que se haga
por ello necesario que se presente ningún otro elemento adicional
al hecho de haberse amparado la pretensión principal para que sea
amparada la accesoria.
Las pretensiones se acumulan de manera condicional cuando se
propone una como principal y otra como condicional, de forma tal
que la que se propone como condicional se amparará siempre que
se haya amparado de principal, siendo necesario que ello ocurra,
pero no suficiente. De esta manera, amparar la pretensión principal
se constituye en requisito necesario, pero no suficiente para
amparar la pretensión condicional.
44
Lamentablemente nuestro Código Procesal Civil sólo reconoce
expresamente tres tipos de acumulación: la acumulación
subordinada, alternativa y accesoria, y no hace mención a la
acumulación autónoma y a la condicional; lo que en un primer
momento determinó que a nivel jurisprudencia se sostenga que no
es posible la acumulación de pretensiones autónomas, lo que por
cierto constituye un serio error; tendencia que ha venido
cambiando, al punto de admitirse sin mayor inconveniente.
1.4.5. Control difuso.
En aplicación de lo dispuesto en los artículos 51° y 138° de la
Constitución Política del Perú, el proceso contencioso-
administrativo procede a aún en caso de que la actuación
impugnada se base en la aplicación de una norma que transgreda
el ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la
norma se apreciará en el mismo proceso.
Esta función comprende la de preferir una norma constitucional a
una norma legal, en todo tipo de procesos, de existir
incompatibilidad entre la segunda respecto de la primera. De
acuerdo a CASTAÑEDA "esta función de control encarga a los
jueces el respecto a los principios de supremacía de la Constitución
y también de jerarquía de las normas, pero además constituye un
mecanismo idóneo de control de los excesos legislativos en que
puedan incurrir los Poderes Legislativo y Ejecutivo; de modo tal que
es un mecanismo de equilibrio del ejercicio del poder del Estado19".
En aplicación del control difuso, el proceso contencioso
administrativo procede aún en caso de que la actuación impugnada
se base en la aplicación de una norma que transgreda el
ordenamiento jurídico. En este supuesto, la inaplicación de la
norma se apreciará en el mismo proceso.
19 CASTAÑEDA OTSU, Susana (2005). "Control judicial de Ia constitucionalidad de las leyes". En: "La Constitución Comentada". Tomo ll. Lima. Editorial Caceta Jurídica. p.472.
45
II. De los Sujetos del Procedimiento.
2.1. Competencia.
ESPINOSA-SRI-ORÑA se refiere a la competencia como el "ámbito en el
cual un juzgador puede ejercer válidamente las responsabilidades de
carácter jurisdiccional que se le han confiado”20.
Del mismo modo, PALACIO la define como "la capacidad o aptitud que la
ley reconoce a un juez o tribunal para ejercer sus funciones con respecto
a una determinada categoría de asuntos o durante una determinada etapa
del proceso"21.
Para determinar la competencia de los órganos jurisdiccionales existen
diversos criterios tales como: el territorio, la materia, el grado o la cuantía.
A continuación, trataremos sobre la competencia en razón de territorio y
función respecto al proceso contencioso administrativo.
2.1.1.- Competencia en razón del territorio
La competencia territorial se encuentra relacionada a la
circunscripción de territorio asignada por ley a la actividad de un
órgano jurisdiccional TARIGO señala con respecto a la
competencia territorial que "dispersos, pues, los órganos
jurisdiccionales, la cuestión que cabe solucionar a las reglas de la
competencia territorial, consiste en designar a aquel órgano, entre
varios del mismo grado, cuya sede lo haga más idóneo para el
ejercicio de la función jurisdiccional en cada caso concreto. Y para
resolver tal cuestión deberá atenderse a la proximidad, con respeto
a la sede del tribunal, de los diversos elementos - personas y cosas-
que habrán de servir al tribunal para sustanciar el proceso”22.
20 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (2006). "EI Proceso Contencioso-Administrativo: un puntual acercamiento a lo previsto en el Perú y España al respecto". En: "Temas Actuales de Derecho Administrativo". Lima. Editora Normas Legales. p.329 21 PALACIO, Lino Enrique (2004)."Manual de Derecho Procesal Civil". Decimoctava Edición. Buenos Aires. Editorial Lexis Nex¡s. p.192. 22 TARIGO, Enrique E. (2005). "Lecciones de Derecho Procesal Civil". Quinta Edición. Montevideo. Editorial Fundación de Cultura Universitaria. pp.107 - 108
46
En el proceso contencioso administrativo, se rige por la siguiente
regla:
El órgano judicial con
competencia territorial para
conocer el proceso en primera
instancia.
A elección del demandante el juez en
lo Contencioso Administrativo del:
Lugar del domicilio del
demandado.
Lugar donde se produjo la
actuación impugnable.
2.1.2.- Competencia en razón de la función
La competencia funcional está determinada por las funciones que
cumple cada órgano jurisdiccional en las diversas instancias del
proceso.
De acuerdo con ALZAMORA, "En forma indirecta, esta
competencia constituye un aspecto de la objetiva, que determina la
formación de diferentes tipos de tribunales, pero se basa
principalmente en la distribución de las instancias entre varios
tribunales de los cuales corresponde una función"23.
En el proceso contencioso administrativo, esta se rige por las
siguientes reglas:
El órgano judicial con
competencia funcional para
conocer el proceso en primera
instancia.
El Juez Especializado en lo
Contencioso Administrativo.
El órgano judicial con
competencia funcional para
conocer el proceso en segunda
instancia.
La Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo.
Casos de lugares donde no
exista Juez o Sala
Especializada en lo
Contencioso Administrativo.
Es competente:
El Juez en lo Civil o el Juez Mixto,
o la Sala Civil correspondiente.
23 ALZAMORA VALDEZ, Mario. "Derecho Procesal Civil". Octava Edición. Lima. Editorial Eddili. p.101.
47
2.2.- Partes del Proceso.
Las partes del proceso contencioso administrativo son el demandante y el
demandado, que indistintamente puede ser el Estado o el particular.
A fin de que ellos tengan posición habilitante para ser parte del proceso,
deben poseer legitimidad para obrar, la cual puede ser definida, según
FERNÁNDEZ, como "la actitud para ser parte de un proceso24".
Por su parte, PARODI, en base a lo señalado por Jorge Fábrega, define
la legitimidad para obrar como "la condición o cualidad de carácter
procesal que el ordenamiento legal sustantivo reconoce a una
determinada categoría de sujetos...que faculta a estos para pretender
sobre una concreta relación jurídica en el caso del demandante y en el del
demandado, para oponerse a las pretensiones esgrimidas en su contra.
Es la condición que debe tener una persona según la ley sustantiva para
lograr que el juez se pronuncie respecto a las pretensiones formuladas en
la demanda en relación a una concreta y particular relación jurídica”25.
En tal sentido, la legitimidad para obrar puede ser traducida en la facultad
de poder plantear determinada pretensión en virtud de un derecho
subjetivo sobre el que se es titular (activa), o en todo caso, la de poder
soportar la pretensión válidamente planteada contra él (pasiva).
2.2.1.- Legitimidad para obrar activa.
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la
situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo
vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del
proceso.
También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública
facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa
24 FERNÁNDEZ CARTAGENA, Julio A (2004). " ¿Tiene Ia Administración Pública legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo?". En: "Derecho Administrativo". Lima. Editorial Jurista Editores. p.270. 25 PARODI REMON, Carlos citado por RIOJA BERMUDEZ, Alexander (zo11). Ob.cit. p.90.
48
que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución
motivada en la que se identifique el agravio que aquella produce a
la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya
vencido el plazo para que la entidad que expidió el acto declare su
nulidad de oficio en sede administrativa.
2.2.2.- Legitimidad para obrar activa en tutela de intereses
difusos.
Cuando la actuación impugnable de la administración pública
vulnere o amenace un interés difuso, tendrán legitimidad para
iniciar el proceso contencioso administrativo26:
1. El Ministerio Público, que en estos casos actúa como
parte.
2. El Defensor del Pueblo.
3. Cualquier persona natural o jurídica.
2.2.3.- Legitimidad para obrar pasiva.
La demanda contencioso administrativa se dirige contra:
1. La entidad administrativa que expidió en última instancia el
acto o la declaración administrativa impugnada.
2. La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es
objeto del proceso.
3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños
y su resarcimiento es discutido en el proceso.
4. La entidad administrativa y el particular que participaron en
un procedimiento administrativo trilateral.
5. El particular titular de los derechos declarados por el acto
cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo
expidió en el supuesto previsto en el segundo párrafo del
Artículo 13 de la respectiva Ley.
26 Ley Nro. 27584 – Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo.
49
6. La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en
cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada
en el supuesto previsto en el segundo párrafo del Artículo 13
de la presente Ley.
7. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten
servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud
de concesión, delegación o autorización del Estado están
incluidas en los supuestos previstos precedentemente,
según corresponda.
2.4.4.- Intervención del Ministerio Público.
En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público
interviene de la siguiente manera27:
Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución
final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días
para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él,
bajo responsabilidad funcional.
Como parte, cuando se trate de intereses difusos, de
conformidad con las leyes de la materia.
Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el
órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución
que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según
sea el caso.
2.2.5.- Representación y defensa de las entidades
administrativas.
1.- La representación y defensa de las entidades administrativas
estará a cargo de la Procuraduría Pública competente o, cuando lo
27 Ley N° 27584 - Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo.
50
señale la norma correspondiente, por el representante judicial de la
entidad debidamente autorizado.
2.- Todo representante, judicial de las entidades administrativas,
dentro del término para contestar la demanda, pondrá en
conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional
motivada sobre la legalidad del acto impugnado, recomendándole
las acciones necesarias en caso de que considere procedente la
pretensión.
III. Desarrollo del proceso.
3.1.- Admisibilidad y procedencia de la demanda.
Modificación y ampliación de la demanda.
El demandante puede modificar la demanda, antes de que ésta sea
notificada. También puede ampliarse la demanda siempre que, antes de
la expedición de la sentencia, se produzcan nuevas actuaciones
impugnables que sean consecuencia directa de aquella o aquellas que
sean objeto del proceso. Para tal efecto, el demandante deberá haberse
reservado tal derecho en la demanda. En estos casos, se deberá correr
traslado a la parte demandada por el término de tres días.
Plazos La demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes
plazos28:
1. Cuando el objeto de la impugnación sean las actuaciones a que
se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del Artículo 4 de esta Ley,
el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento o
notificación del acto material de impugnación, lo que ocurra
primero.
2. Cuando la ley faculte a las entidades administrativas a iniciar el
proceso contencioso administrativo de conformidad al segundo
párrafo del Artículo 11 de la presente ley, el plazo será el
28 Ley 27584 - Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo.
51
establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General,
salvo disposición legal que establezca plazo distinto.
3. Cuando se produzca silencio administrativo, inercia y cualquier
otra omisión de las entidades administrativas, el plazo para
interponer la demanda será de seis meses computados desde la
fecha que venció el plazo legal para expedir la resolución o producir
el acto administrativo solicitado.
4. Cuando se pretenda impugnar actuaciones materiales que no se
sustenten en actos administrativos el plazo será de tres meses a
contar desde el día siguiente en que se tomó conocimiento de las
referidas actuaciones.
5. La nulidad del acto jurídico a que se refiere el Artículo 2001 inciso
1) del Código Civil es de tres meses cuando se trata de acto jurídico
administrativo. Cuando la pretensión sea planteada por un tercero
al procedimiento administrativo que haya sido afectado con la
actuación administrativa impugnable, los plazos previstos en el
presente artículo serán computados desde que el tercero haya
tomado conocimiento de la actuación impugnada. Los plazos a los
que se refiere el presente artículo son de caducidad.
Agotamiento de la vía administrativa.
Sobre el agotamiento de la vía administrativa GUZMAN indica que "desde
el punto de vista formal, el agotamiento de la vía administrativa implica la
posibilidad de recurrir al Poder judicial a través de proceso contencioso
administrativo. Desde el punto de vista material, asimismo, impide que la
controversia vuelva a discutirse en sede administrativa por acción del
administrado"29.
La Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley No 27444, ha
establecido en su artículo zr8 numeral z cuales son los actos que agotan
la vía administrativa, a saber:
29 GUZMÁN NAPURI, Christían (2007)."El Procedimiento Administrativo”. Lima. Editorial ARAs.p.288
52
El acto respecto del cual no proceda legalmente
impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente
superior en la vía administrativa o cuando se produzca
silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte
por interponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la
resolución que se expida o el silencio administrativo
producido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la
vía administrativa.
El acto expedido o el silencio administrativo producido con
motivo de la interposición de un recurso de apelación en
aquellos casos en que se impugne el acto de una autoridad
u órgano sometido a subordinación jerárquica.
El acto expedido o el silencio administrativo producido con
motivo de la interposición de un recurso de revisión.
El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos
administrativos.
Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos
Administrativos regidos por leyes especiales.
Asimismo, como fue señalado anteriormente, el agotamiento de la vía
administrativa, constituye un requisito de procedencia de la demanda en
el proceso contencioso administrativo.
Al respecto, MORÓN establece que "nuestro ordenamiento jurídico
público, ha visto en esta regla la reminiscencia de un privilegio del poder
público por el cual para habilitar la procedencia de cualquier acción judicial
en su contra era indispensable efectuar un reclamo previo ante sus
propias dependencias hasta obtener una resolución que cause estado o,
lo que es lo mismo, concluya la vía administrativa prevista regularmente.
Como tal, cualquier sujeto deseoso de ejercer una pretensión frente a la
Administración no puede optar libremente entre la vía administrativa y la
judicial, ni prescindir del planteamiento previo ante la autoridad
gubernativa competente, ya que en virtud de esta regla, le corresponde
53
iniciar directamente la secuencia administrativa y debatir ahí su pretensión
hasta obtener una decisión "madura" de la Administración"30.
Es requisito para la procedencia de la demanda el agotamiento de la vía
administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley de
Procedimiento Administrativo General o por normas especiales.
Excepciones al agotamiento de la vía administrativa.
No será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes
casos31:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad
administrativa en el supuesto contemplado en el segundo párrafo
del Artículo 11 de la presente Ley.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista
en el numeral 4 del Artículo 5 de esta Ley.
En este caso el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la
respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. Si en el plazo
de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo
no se cumpliese con realizar la actuación administrativa el interesado
podrá presentar la demanda correspondiente. 3. Cuando la demanda sea
interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se
haya dictado la actuación impugnable.
Es común señalar que la vía administrativa se agotó cuando la resolución
"causa estado" lo que significa que en sede administrativa nadie puede
alterarla o modificarla. Por lo tanto, es evidente que una resolución
administrativa dictada que no es recurrida -apelada o revisada- adquiere
características firmes y no podría llevarse a sede judicial con éxito.
ZEGARRA señala que "se puede apreciar que una resolución
administrativa "causa estado" cuando ya no puede ser impugnada ante
ninguna autoridad administrativa superior a la última que denegó el
30 MORON URBINA, Juan Carlos (2011). "Comentarios a lo Ley del Procedimiento Administrativo General". Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p.645 31 Ley 27584
54
derecho y que éste concepto debe considerarse como el agotamiento de
la vía administrativa. En este sentido es importante, la opinión de Rubio,
quien considera que "imposibilita la reclamación ante el Poder Judicial la
cosa decidida si ella se ha producido como resultado de no haber
interpuesto los recursos que la ley franquea. En otras palabras, si el
administrado omitió la interposición del recurso de apelación o el de
revisión y en tal virtud la resolución quedó firme, le quedará vedada la vía
judicial”32.
Consideramos en este punto que es conveniente precisar algunos
conceptos: acto administrativo que "causa estado" es aquél que agota o
pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad
de la administración, constituye la manifestación final de la acción
administrativa respecto de la cual no es posible la interposición de otro
recurso administrativo, debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha
llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva
sobre el acto impugnado, por lo que únicamente podría ser objeto de
cuestionamiento ante el Poder Judicial,
Mientras que el concepto de acto tiene el carácter de cosa decidida no es
siempre lo mismo que acto que causa estado porque sólo quiere referirse
al acto o resolución que goza de un estado de permanencia que impide
su modificación, pero que no necesariamente pone fin al procedimiento,
Se trata de actos firmes, o consentidos por el transcurso de los plazos
para recurrir, respecto de los cuales no cabe impugnación alguna. En
consecuencia, hay actos administrativos que producen el mismo efecto
sin causar estado, como sería el caso de una resolución dictada por un
funcionario de menor rango que no es recurrida oportunamente ante el
órgano superior jerárquico por el interesado.
32 ZEGARRA CUZMÁN, Oscar (zoo3)."Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Análisis de la Ley 27444" Jurista editores, Lima, p. 258.
55
Requisitos especiales de admisibilidad.
Sin perjuicio de lo dispuesto por los Artículos 424 y 425 del Código
Procesal Civil son requisitos especiales de admisibilidad de la demanda
los siguientes:
1.El documento que acredite el agotamiento de la vía
administrativa, salvo las excepciones contempladas por la presente
Ley.
2. En el supuesto contemplado en el segundo párrafo del Artículo
119° de la presente Ley, la entidad administrativa que demande la
nulidad de sus propios actos deberá acompañar el expediente de
la demanda.
Improcedencia de la demanda.
La demanda será declarada improcedente en los siguientes supuestos33:
1. Cuando sea interpuesta contra una actuación no contemplada
en el Artículo 4 de la presente Ley.
2. Cuando se interponga fuera de los plazos exigidos en la presente
Ley. El vencimiento del plazo para plantear la pretensión por parte
del administrado, impide el inicio de cualquier otro proceso judicial
con respecto a la misma actuación impugnable.
3. Cuando el administrado no haya cumplido con agotar la vía
administrativa, salvo las excepciones contempladas en la presente
Ley.
4. Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico, conforme
a los supuestos establecidos en el Artículo 452 del Código Procesal
Civil.
5. Cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad
administrativa declare su nulidad de oficio en el supuesto del
segundo párrafo del Artículo 11 de la presente Ley.
33 Ley 27584 - Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo.
56
6. Cuando no se haya expedido la resolución motivada a la que se
hace referencia en el segundo párrafo del Artículo 11 de la presente
Ley.
7. En los supuestos previstos en el Artículo 427 del Código Procesal
Civil.
Remisión de actuados administrativos.
Al admitir a trámite la demanda el Juez ordenará a la entidad
administrativa que remita el expediente relacionado con la actuación
impugnable.
Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el órgano
jurisdiccional podrá prescindir del mismo o en su caso reiterar el pedido
bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministerio
Público para el inicio del proceso penal correspondiente siendo de
aplicación en este caso lo dispuesto en el inciso 2 del Artículo 41 de la
presente Ley.
El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no suspende
la tramitación del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al
momento de resolver lo dispuesto en el Artículo 282 del Código Procesal
Civil34.
Efecto de la admisión de la demanda.
La admisión de la demanda no impide la ejecución del acto administrativo,
sin perjuicio de lo establecido por esta Ley sobre medidas cautelares.
3.2.- Vías procedimentales.
Originariamente, cuando la regulación correspondía al Código Procesal
Civil, las vías procesales para el ejercicio de la acción contencioso-
administrativo fueron la abreviada y sumarísima.
Posteriormente, mediante Ley N' 28531, de mayo del 2005, se sustituyó
el proceso abreviado por el especial, y mediante el Decreto Legislativo No
34 Ley 27584 - Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo.
57
1067, de junio de zoo8, se reemplazó el proceso sumarísimo por el
proceso urgente.
En tal sentido, actualmente existen dos vías procedimentales para tramitar
el proceso contencioso administrativo: el proceso urgente y el proceso
especial.
El Texto Único Ordenado de la Ley Nro. 27584 – Ley del Proceso
Contencioso Administrativo señalas dos vías procedimentales:
3.2.1.- Proceso Urgente.
Debido a la urgente necesidad de tutela de las pretensiones que se
tramitan en el proceso urgente, éste constituye una vía
procedimental idónea al caracterizarse por un menor plazo de
trámite, medios probatorios de ejecución inmediata y disminución
de formas.
GUERRA, señala la equivalencia entre el proceso urgente y el
proceso constitucional de amparo, al indicar: "Efectivamente, el
proceso de amparo era el proceso urgente por excelencia para
conocer pretensiones que evidenciaban la necesidad de protección
urgente; sin embargo, al haber introducido el proceso urgente en la
LPCA, este resulta equivalente al proceso de amparo"35.
Según MONROY, el proceso urgente hace referencia a "(...) un
proceso con formalidades mínimas, que se utiliza para otorgar una
tutela satisfactiva y con autoridad de cosa juzgada, en aquellos
supuestos donde el particular contenido de la situación material
llevada al proceso no puede soportar un tratamiento ordinario, sin
que caiga un daño irreparable”36.
35 GUERRA CARRIÓN, María Elena (2010). Ob.cit. p.171. 36 MONROY PALACIOS, Juan (2002). "Panorama Actual de la Justicia Civil. Lima Mirada General desde el Proceso". En: Revista Themis N'4J, PUCP, Lima, p.184.
58
Se tramita como proceso urgente únicamente las siguientes
pretensiones:
1. El cese de cualquier actuación material que no se sustente
en acto administrativo.
2. El cumplimiento por la administración de una determinada
actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la
ley o en virtud de acto administrativo firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al
contenido esencial del derecho a la pensión.
Para conceder la tutela urgente se requiere que, del mérito de la
demanda y sus recaudos, se advierta que concurrentemente existe:
a) Interés tutelable cierto y manifiesto,
b) Necesidad impostergable de tutela, y
c) Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho
invocado.
Reglas de Procedimiento:
Cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artículo
será tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide, como medida
urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días.
Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez
dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión
invocada dentro del plazo de cinco días.
El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados a partir
de su notificación y se concede con efecto suspensivo.
Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para
la tutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecidas
para el proceso especial.
59
3.3.2.- Procedimiento especial.
Mediante el proceso especial se tramitan aquellas pretensiones no
satisfagan los requisitos para la tutela urgente.
Cabe anotar que el Decreto Legislativo N° 1067 realizó una
modificación al proceso especial introducido en LPAC mediante Ley
N° 28531, en el sentido de restarle el carácter obligatorio al
dictamen fiscal, al disponer que el Ministerio Público emita
dictamen en el plazo de 5 días, y vencido el mismo, deberá devolver
el expediente incluso sin dictamen.
Se tramitan conforme al presente procedimiento las pretensiones
no previstas en el artículo 26 de la presente Ley, con sujeción a las
disposiciones siguientes:
Reglas del procedimiento especial37:
En esta vía no procede reconvención.
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez
expedirá resolución declarando la existencia de una relación
jurídica procesal válida; o la nulidad y la consiguiente
conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la
relación, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la
concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen
subsanables.
Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el
proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En
caso contrario, lo declarará nulo y consiguientemente
concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas
previas, la declaración referida se hará en la resolución que
37 Ley 27584 - Ley que regula el Procedimiento Contencioso Administrativo.
60
las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el Auto de saneamiento
deberá contener, además, la fijación de Puntos
controvertidos y la declaración de admisión o rechazo,
según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios
ofrecidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la
realización de una audiencia de pruebas. La decisión por la
que se ordena la realización de esta audiencia o se
prescinde de ella es impugnable y la apelación será
concedida sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
Luego de expedido el auto de saneamiento o de realizada la
audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente será
remitido al Fiscal para que éste emita dictamen. Con o sin
dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Juzgado, el
mismo que se encargará de notificar la devolución del
expediente y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes.
Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez
la realización de informe oral, el que será concedido por el
solo mérito de la solicitud oportuna.
Las etapas de este proceso son38:
a) La interposición de la demanda. Es la etapa en la que el
particular, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, formula ante el Poder Judicial una o unas pretensiones
que tienen por finalidad el control jurídico de los actos de la
administración sujetos al derecho administrativo y/ o la efectiva
tutela de sus derechos como administrado.
38 PRIORI POSADA, Giovani F. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 4° Edición. Editores E.I.R.L. Lima p. 191-198.
61
En los casos de los procesos de lesividad la administración pública
le solicita al Poder Judicial que declare la nulidad de una actuación
administrativa, alegando la tutela del interés público.
Ahora bien, es muy importante tener en consideración, como ya ha
sido expuesto, que la demanda contencioso administrativa debe
cumplir con los requisitos generales establecidos en el Código
Procesal Civil, además de los especiales establecidos en el TUO
de la Ley.
b) La calificación de la demanda. Es el momento en el cual el Juez
revisa de manera preliminar el que la demanda cumpla con los
requisitos de admisibilidad o procedencia establecidos en el TUO
de la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo, así
como los exigidos por el Código Procesal Civil. Quizá quepa
reiterar que esta etapa está impregnada necesariamente por la
aplicación del principio favor processum o pro actione, que se
encuentra expresamente previsto en la Ley, según el cual en caso
de duda entre si se admite o no una demanda, el Juez está obligado
a admitirla. A estas alturas del desarrollo del derecho constitucional
y de la influencia que este tiene en el derecho procesal_, puede
resultar quizá ocioso o innecesario decir que el hecho que este
principio no se encuentre expresamente reconocido en la Ley no
hace que el Juez, no deba actuar conforme a sus mandatos, por
ser una necesaria derivación del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva reconocido expresamente en el artículo 139 inciso 3 de la
Constitución.
De este modo, en esta etapa el Juez debe admitir la demanda,
salvo que (i) haya algo que no resulte claro o preciso, en cuyo caso
solicitará su subsanación o (ii) encuentre un defecto grave, de tal
naturaleza que, considere que no debe seguir con el trámite del
proceso, en cuyo rechazará la demanda, bajo su responsabilidad.
Lamentablemente nuestros Juzgadores piensan que la admisión
62
de la demanda es excepcional, y que más bien deben buscar el
modo en que la rechazan.
En esta etapa el Juez debe verificar si no hay nadie, además de los
expresamente demandados por el demandante, a quien deba
incorporar en el proceso, a fin de no lesionar su derecho de
defensa.
c) El emplazamiento. Es el acto de comunicación a todos los que son
demandados en el proceso, de que existe una demanda en su
contra. Se trata de un acto de comunicación completo, en la medida
que no basta con que se informe al demandado que existe un
proceso en su contra, sino que se hace preciso, además, que se
comunique los exactos términos en los que ha sido planteada la
demanda, con todos los medios probatorios que le sirven de
sustento.
Recordemos que estamos ante un acto formal, en la medida que
es el presupuesto para el ejercicio del derecho de defensa del
demandado.
d) La actuación del demandado. Una vez producido el
emplazamiento, el demandado entra en la escena del proceso, y
tiene varias posibilidades de actuación, dentro de las que la primera
es el no hacer nada. Esa es precisamente la primera manifestación
del ejercicio del derecho de defensa. Ahora bien, el no ejercicio del
derecho de defensa, no puede por ende generar consecuencias
desfavorables a quien legítimamente decide no ejercerlo; por ello,
es necesario distinguir entre el acto de defensa y el acto de
apersonamiento. El apersonamiento es el solo presentarse al
órgano jurisdiccional, indicando los datos necesarios para la
notificación posterior. La defensa supone algo más, supone
esgrimir razones para cuestionar las del oponente. Por ello, en el
contencioso-administrativo, las defensas que el demandado puede
proponer son:
63
- Cuestiones probatorias. Los medios de defensa a través de
los cuales se cuestiona la eficacia de un medio probatorio. A
través de las tachas se cuestiona un testigo o un documento, en
este último caso señalando que es nulo o fal$0. En cambio, a
través de las oposiciones, se cuestiona la eficacia de los demás
medios de prueba. El TUO establece que el demandado tiene
un plazo de tres días hábiles, contados desde la resolución que
los tiene por ofrecido~, para formular cuestiones probatorias.
- Excepciones y defensas previas. Son medios de defensa
procesales. Las excepciones son medios de defensa típi. cos
previstos en el artículo 446 del Código Procesal Civil y tienen
por finalidad cuestionar la validez de la relación procesal. En
cambio, las defensas previas, tienen por finalidad cuestionar la
oportunidad en la que el demandante ha planteado su
demanda, en la medida que debió haber dejado transcurrir un
tiempo o debió haber realizado algún acto anterior a la
interposición de la demanda, sin embargo, demandó, sin
hacerlo. Es necesario señalar que mientras las excepciones
tienen efectos perentorios o dilatorios, las defensas previas,
tienen siempre efectos de suspender la tramitación del proceso
hasta que no se realice aquel acto o se deje transcurrir el plazo
establecido en la ley.
Es importante señalar en esta sede que no puede ser planteado
como defensa previa, aquello para lo cual ha previsto una
excepción específica, ello debido a que la ley ya determinó un
medio de defensa especial para cuestionar un defecto
específico de la relación procesal razón por la cual este medio
específico debe primar sobre el medio de defensa general que
es la defensa previa. Ese es el caso, por ejemplo, de la falta de
agotamiento de la vía administrativa. Es claro que es un acto
que el administrado debe cumplir con realizar antes de la
interposición de la demanda, pero la ley ha establecido la
excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa,
64
como el medio específico para cuestionar ese defecto, razón
por la cual ya no cabe la interposición de una defensa previa.
Por otro lado, tampoco puede plantearse una defensa previa
ante un defecto para el cual la ley ya ha establecido como
consecuencia la improcedencia, ello debido a que la
consecuencia de una defensa previa no es la improcedencia de
la demanda, sino la suspensión del trámite del proceso, hasta
que el acto no se realice, esa es la razón por la cual su
planteamiento es contradictorio con los efectos previstos por el
ordenamiento, en caso de presentarse un defecto, para el cual
ha previsto como consecuencia, la improcedencia de la
demanda. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la falta de
agotamiento de la vía administrativa, o cuando no se ha vencido
el plazo para que la entidad administrativa declare la nulidad de
oficio de un acto administrativo que lesiona el interés público en
los casos de los procesos de lesividad, o si es que no fue
expedida la resolución motivada a la que hace referencia el
artículo 13 del TUO.
Aunque no descartamos que quizá pudieran existir otras
hipótesis en las que, según las normas del derecho
administrativo material, pudiera justificarse la interposición de
una defensa previa, aquellas que pudieran presentarse como
las más evidentes, no lo son en realidad.
- La contestación de la demanda. Es el acto por medio del cual
el demandado se opone a la pretensión planteada por el
demandante. De este modo, el demandado en este acto puede
negar los hechos, incorporar nuevos hechos que sirvan a su
defensa, ofrecer cuanto medio probatorio cree que sirva para
sustentar su posición, esgrimir los argumentos de derecho que
se contrapongan a los del demandante, o darles un sentido
diverso a aquellos que el demandante invoque.
65
En este punto es muy importante señalar que, en un proceso
contencioso-administrativo de plena jurisdicción, así como se
amplía las posibilidades de solicitud de tutela del demandante,
permitiéndose una amplia posibilidad para formular pedidos en
tutela de las situaciones jurídicas de las cuales alega ser titular;
se amplía también las posibilidades de defensa del demandado,
lo que no es sino un correlato de lo anterior. En ese sentido, las
posibilidades de defensa de la parte demandada se amplían en
la misma proporción que lo hace la posibilidad de alegación del
demandante. Dicho de otro modo, en un proceso contencioso-
administrativo diseñado con base al respeto al derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, supone el respeto de todas las
garantías que lo integran, tanto para el demandante, corno para
el demandado.
- Las defensas atípicas. Por más que el TUO haya establecido
que nos encontramos ante un procedimiento especial eso no
debe llevarnos a perder de vista que nos encontramos ante un
proceso de cognición. Ello supone que el demandado tiene
abiertas y amplias posibilidades de defensa, más allá de la
previsión legal de medios específicos de defensa. De este
modo, si hubiera alguna alegación o defensa para cuya
proposición no existiera ningún medio específico de defensa, el
demandado podría invocarlo, sin necesidad de ninguna
formalidad o mecanismo especial.
e) El saneamiento procesal. Es la etapa en la que el Juez realiza un
análisis, esta vez, exhaustivo de la validez de la relación procesal.
En ese sentido, el TUO señala que, transcurrido el plazo para
contestar la demanda, el Juez expedirá resolución declarando la
existencia de una relación jurídica procesal válida; o la nulidad y la
consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de
la relación, precisando sus defectos; o, si fuere el caso, la
66
concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen
subsanables.
Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el proceso por
existir una relación jurídica procesal válida. En caso contrario, lo
declarará nulo y, en consecuencia, concluido.
Cabe señalar que este es el momento en el que el Juez resolverá
también las excepciones y defensas previas planteadas.
Es necesario señalar que en esta etapa también es aplicable el
principio favor processum.
f) Fijación de puntos controvertidos. Los puntos controvertidos
son los elementos de hecho y de derecho respecto de los cuales
las partes mantienen una discrepancia y cuya solución resulta
necesaria para resolver en la sentencia. El TUO señala que la
fijación de puntos controvertidos se realiza en el mismo auto de
saneamiento, sin la participación inmediata de las partes. Decimos
que no hay una participación inmediata de las partes en la medida
que no existe una etapa, ni ningún momento previsto en el TUO en
el que las partes puedan proponerle al Juez cuáles son, a su juicio,
los puntos controvertidos que él debe señalar. Sin embargo, las
partes sí tienen una participación mediata en la fijación de puntos
controvertidos, en la medida que los puntos controvertidos se
extraen de las alegaciones que ellas hagan en sus escritos
postulatorios.
Los puntos controvertidos son importantes fundamentalmente para
dos aspectos, uno tiene que ver con la admisión de los medios de
prueba y el segundo tiene que ver con la solución del tema de
fondo, ya que, en nuestro sistema procesal, se exige que el Juez
de pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos.
67
g) Saneamiento probatorio. Es el momento en el cual decide qué
medios probatorios admite y qué medios probatorios no admite.
Asimismo, es la etapa en la que -salvo que diga lo hará en la
sentencia, lo que deberá ser establecido expresa y
justificadamente- resolverá las cuestiones probatorias planteadas.
Según el procedimiento establecido en el TUO, esta decisión
también se realiza al mismo tiempo que se declara el saneamiento
del proceso.
h) Actuación de pruebas. Es la etapa en la que se realizarán todos
los actos necesarios con la finalidad que los medios probatorios
tengan eficacia probatoria. Solo se realiza si es que los n1edios
probatorios ofrecidos y admitidos por las partes requieren de
actuación probatoria.
i) Dictamen fiscal. Es la opinión que, por exigencia del TUO debe
brindar el Ministerio Público acerca de la demanda planteada. Si
bien esta es una exigencia que se mantiene desde el texto original
de la Ley, es necesario señalar que el TUO trajo una positiva
reforma en este rubro, cual es, que el Ministerio Público tiene solo
quince días para poder emitir su opinión, disponiendo el TUO que
con o sin dictamen fiscal, el expediente será devuelto al Juzgado,
el mismo que se encargará de notificar la devolución del expediente
y, en su caso, el dictamen fiscal a las partes.
j) Informe oral. Es el momento en el que las partes y sus abogados
pueden esgrimir oralmente sus posiciones acerca de la demanda.
Es un momento estelar, pues dada la regulación del proceso
contencioso-administrativo actual, es el único acto oral necesario
que tiene el proceso, decimos necesario, en la medida que la
audiencia de pruebas es eventual.
k) Sentencia. Es la decisión que acerca de la pretensión va expedir
el Juez. Sobre esta nos extenderemos más adelante en este libro.
68
3.3. Medios probatorios.
3.3.1. Actividad probatoria.
La actividad probatoria puede ser definida, de acuerdo a PRIORI, como
"una de las actividades más importantes dentro de un proceso, pues tiene
por finalidad acreditar todas las alegaciones que se han hecho hasta el
momento en el proceso. Se trata, pues, de convencer al Juez acerca de
aquello que hasta ahora era una sola afirmación"39.
Según GONZÁLEZ, "constituye una carga para los litigantes, la cual
puede ser definida como un poder o facultad de ejecutar libremente ciertos
actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en
interés propio, sin sujeción y coacción y sin que exista otro sujeto que
tenga derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea
consecuencias desfavorables"40.
En el proceso contencioso administrativo, la LPCA ha establecido que la
actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo.
Al respecto, SALCEDO indica "La posición restrictiva adoptada por el
legislador, respecto de la actividad probatoria, como lo señala Danós
haciendo suya la postura de lgnacio Borrajo Iniesta, corresponde a una
concepción rígida del proceso contencioso - administrativo, que lo concibe
como un proceso meramente revisor del procedimiento administrativo,
que solo admite como relevante la legalidad del acto impugnado en el
momento en que fue dictado, tomando en consideración solo los hechos
que entonces constaban como ciertos...”41 En ese mismo sentido ORÉ
señala "Probablemente el capítulo de la Ley al que más críticas se le
podría hacer es al capítulo acerca de la actividad probatoria, pues en una
lamentable opción del legislador, éste ha dispuesto que dentro del
proceso contencioso administrativo no se puedan ofrecer más medios
39 PRIORI POSADA, Giovanni (2007).Ob.cít. p.175 40 CONZÁLEZ CASTRO, Manuel Antonio (2010). "La prueba civil, comercial, familia, laboral y penal. Córdova. Editorial Nuevo Enfoque jurídico. p.54 41 SALCEDO CUADROS, Carlo Magno (2008). "La reforma legal del régimen sobre el proceso contencioso - administrativo". En: " Actualidad Jurídica”. tomo 179. Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p.120.
69
probatorios de aquéllos que habían sido actuados en el procedimiento
administrativo, lo que supone una clara e inexplicable limitación al derecho
constitucional a probar, constituyendo dicha norma una norma
inconstitucional.
Sin embargo, la norma, en materia de actividad probatoria tiene tres
normas que merecen ser mencionadas. La primera es aquella que
dispone la actividad probatoria de oficio, lo que permitiría subsanar la
de6ciente disposición contenida en el artículo 27 dela Ley. La segunda es
aquella que establece que la carga de la prueba corresponde a quien
afirma los hechos, salvo que nos encontremos dentro de un proceso
contencioso administrativo en el que se cuestione la actuación
administrativa expedida dentro de las facultades sancionadoras de la
Administración Pública, pues en estos casos, la carga de la prueba
corresponderá a la Administración cuando se trate de demostrar la
infracción administrativa. Finalmente, la norma que establece como
obligación de la Administración proporcionar al Juez cualquier
documentación que éste requiera"42.
Sin embargo, la LPCA, acercando el proceso a uno de plena jurisdicción,
ha establecido dos excepciones a la restricción de la actividad probatoria:
Cuando se produzcan nuevos hechos, o
Cuando se trate de hechos que hayan sido conocidos con
posterioridad al inicio del proceso.
En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos
medios probatorios.
En el caso que se acumule al proceso la pretensión indemnizatoria, la ley
permite que la parte pueda alegar todos los hechos que le sirvan de
sustento y posibilita a que ofrezca los medios probatorios pertinentes.
42 ORÉ CHÁVEZ, lván (2002) httpt/derechogeneral.blogspot.comlzotzlollla-nueva-ley-del-proceso-contencioso.html
70
3.3.2. Oportunidad.
Los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos
postulatorios, debiendo acompañarse todos los documentos y pliegos
interrogatorios en los escritos de demanda y contestación43.
Si el particular que es parte del proceso no tuviera en su poder algún
medio probatorio y éste se encuentre en poder de alguna entidad
administrativa, deberá indicar dicha circunstancia en su escrito de
demanda o de contestación, precisando el contenido del documento y el
lugar donde se encuentra con la finalidad de que el órgano jurisdiccional
pueda disponer todas las medidas necesarias destinadas a la
incorporación de dicho documento al proceso.
Sin embargo, de manera excepcional, se podrán admitir medios
probatorios extemporáneos, siempre que se encuentren referidos a
hechos ocurridos o conocidos con posterioridad al inicio del proceso,
vinculados directamente a las pretensiones postuladas. En este caso, el
Juez correrá traslado a la parte contraria por el plazo de 3 días, y si es
necesario, dispondrá de Ia realización de una audiencia para la actuación
de algún medio probatorio.
Por otra parte, en aquellos casos en que el particular, que es parte del
proceso, no tuviera en su poder algún medio probatorio y éste se
encuentre en poder de alguna entidad administrativa, deberá indicar tal
circunstancia en su escrito de demanda o de contestación, a fin de que el
órgano jurisdiccional pueda disponer todas las medidas necesarias
destinadas a la incorporación de dicho documento al proceso.
Para tal efecto, deberá precisar en el escrito de demanda o de
contestación, el contenido del documento y la entidad donde se
encuentra.
43 Ley 27584
71
3.3.3. Pruebas de oficio.
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes
para formar convicción, el Juez en decisión motivada e inimpugnable,
puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes.
El juez mediante decisión motiva e inimpugnable, puede ordenar la
actuación de los medios probatorios que considere convenientes, cuando
los ofrecidos por las partes sean insuficientes para formarle convicción
sobre los hechos alegados por ellas.
Sin embargo, deberá tenerse en cuenta que los medios probatorios
aportados de oficio por el juez, sólo deben versar sobre hechos
controvertidos, y que su incorporación deberá llevarse a cabo con
respecto al derecho de defensa de las partes.
Al respecto, LEDESMA44 ha establecido diversas consideraciones sobre
la prueba de oficio, a saber:
"Las pruebas oficiosas deben ejecutarse con todas las formalidades, pues
no son pruebas privilegiadas. Lo único que las diferencia es su origen,
pues proviene de un pedido del juez y en cuanto al momento, porque
pueden ingresar previamente para resolver alguna excepción o la
sentencia."
"La facultad probatoria del juez, por regla general, debe desarrollarse
dentro de los límites que señalan los hechos de las partes que es materia
del debate..."
"La prueba de oficio debe observarse con respeto al derecho de defensa
de las partes. Se afecta cuando se realicen a espaldas de las partes o se
les limita el derecho de contradicción sobre la prueba obtenida."
44 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2008)."Comentarios al Código Procesal Civil”. Tomo l. Lima. Editorial Gaceta -Jurídica. pp.695 - 696
72
3.3.4. Carga de la prueba.
Salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba corresponde a
quien afirma los hechos que sustentan su pretensión. Sin perjuicio de lo
anterior, si la actuación administrativa impugnada establece una sanción,
la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a
la entidad administrativa.
Las reglas sobre la carga de Ia prueba, según ENRIQUE, son "aquellas
que tienen por objeto determinar cómo debe distribuirse, entre las partes,
la actividad consistente en probar los hechos que son materia de litigio.
Tales reglas, sin embargo, no imponen deber alguno a los litigantes, quien
omite probar, no obstante, la regla que pone tal actividad a su cargo, no
es pasible de sanción alguna. Sólo ocurre que se expone al riesgo de no
formar la convicción del juez sobre la existencia de los hechos de que se
trate, y, por consiguiente, a la perspectiva de una sentencia
desfavorable".45
Igualmente, con relación a la noción de la carga de la prueba HURTADO
ha señalado que "la noción de la prueba va mucho más allá de la simple
premisa de que quien alega un hecho en el proceso debe probarlo..., es
por el contrario una noción compleja, porque ésta se configura en dos
aspectos fundamentales que lo vinculan a la carga procesal en general,
en primer lugar es una regla de juicio para el juzgador reservada para el
momento de emitir sentencia, momento especial donde la prueba se
desarrolla con plenitud, la cual le permite orientarse en el caso concreto
cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar
su decisión; y en segundo lugar referida a la actividad procesal de las
partes, determinando a cuál de ellas le interesa la prueba de los hechos
del proceso, con el propósito de evitar resultados desfavorables por su
inactividad"46.
45 PALACIO, Lino Enrique (zoo4). Ob.cit. p.399. 46 HURTADO REYES, Martín (2oo9). Ob.c¡t. p.578.
73
En el proceso contencioso administrativo, la carga de la prueba se rige
por las siguientes reglas:
REGIA GENERAL EXCEPCIÓN
La carga de la prueba corresponde a
quien afirma los hechos que
sustentan su pretensión, salvo
disposición legal diferente.
Corresponderá la carga de probar a la
entidad administrativa:
Si la actuación administrativa
impugnada establece una
sanción o medidas correctivas,
o
Cuando por razón de su
función o especialidad la
entidad administrativa está en
mejores condiciones de
acreditar los hechos.
Obligación de colaboración por parte de la administración.
Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los
documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el
Juez. En caso de incumplimiento, el juez podrá aplicar las sanciones
previstas en el Artículo 53 del Código Procesal Civil al funcionario
responsable.
3.4. Medios impugnatorios.
Mediante los medios impugnatorios las partes en el proceso solicitan al
órgano jurisdiccional que anule o revoque, total o parcialmente, un acto
procesal presuntamente afectado por vicio o error.
HINOSTROZA indica que los medios impugnatorios son "actos
procesales que se caracterizan por ser formales y motivados.
Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (y aun
por los terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares
o vicios o errores que afectan uno o más actos procesales, y a solicitar
que el órgano jurisdiccional revisor proceda a su renovación o anulación,
74
eliminándose de esta manera los agravios inferidos al impugnante
derivados de los actos del proceso cuestionado por él47”.
Asimismo, GÓMEZ define a los medios impugnatorios como
"instrumentos legales que el ordenamiento jurídico concede a las partes o
terceros legitimados, para que soliciten un nuevo examen sobre la
resolución que les genere agravio, al contener esta, presumiblemente, un
vicio o error48".
En cuento a su finalidad, tenemos que la finalidad general de los medios
impugnatorios es el control general de la regularidad de los actos
procesales, y la finalidad específica es el control” de la actividad de los
jueces, fundamentalmente de sus resoluciones49.
Los medios impugnatorios pueden clasificarse, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 356 del Código Procesal Civil en:
Remedios, pueden formularse por quien se considere agraviado
por actos procesales no contenidos en resoluciones; y
Recursos, los cuales pueden formularse por quien se considere
agraviado con t una resolución o parte de ella, para que luego de
un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado.
Los recursos impugnatorios son definidos como aquellos actos
procesales, interpuestos por cualquiera de las partes en el proceso, contra
resoluciones o parte de ellas, que presumiblemente tengan un vicio o
error, a fin de que sean revisadas por el órgano jurisdiccional respectivo y
se proceda a su subsanación. En el fondo, lo que se pretende con los
medios impugnatorios, es una aspiración de justicia, puesto que el
principio de inmutabilidad de las resoluciones judiciales, (que es el
fundamento de la cosa juzgada, derivado de la necesidad de certeza para
la estabilidad de las relaciones jurídicas), deberá ceder ante la posibilidad
47 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto (2006). "Resoluciones Judiciales y Cosa Juzgada". Lima. Editorial Caceta Jurídica. pp.336 – 337. 48 GÓMEZ PRETIO, Hernán (2011). "El recurso de reposición en sede civil”. Análisis de la legislación peruana y comparada". En: "Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso civil”. Lima. Editorial Gaceta Jurídica. p. 285. 49 VERAMENDI FLORES, Erick (2011). "La impugnación de la decisión cautelar: A propósito de la oposición". En: "Manual del Código Procesal Civil". Lima. Editorial Caceta Jurídica. p. 128.
75
de una resolución judicial injusta. Los medios impugnatorios se conciben
también como mecanismos de saneamiento procesal, pues tienen como
misión evitar los errores y las arbitrariedades del juzgador en la
sustanciación del proceso, permitiendo decisiones legales y justas.
LEDESMA define a los recursos como "actos procesales de la parte que
se estima agraviada por una resolución del juez, por lo que acude al
mismo o a otro, superior, pidiendo que revoque o anule, el o los actos
gravosos, siguiendo un procedimiento Para ello50".
Asimismo, PALACIO señala: "Denomínese recurso al acto procesal en
cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial
pide su reforma o anulación, total o parcial, sea al mismo juez o tribunal
que la dictó o a un juez o tribunal jerárquicamente superior"51.
En el proceso contencioso administrativo, al igual que en el proceso civil,
Ios recursos impugnatorios que proceden son: la reposición, la apelación,
la casación y la queja. Veamos cada una de ellos.
Recursos
En el proceso contencioso administrativo proceden los siguientes
recursos52:
1. El recurso de reposición contra los decretos a fin de que el Juez
los revoque.
El recurso de reposición procede únicamente contra el decreto a fin
de que el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución lo
revoque, al advertir un vicio o error evidente.
TÁVARA indica al respecto: "la reposición es un recurso ordinario
e impropio. Es ordinario pues presenta requisitos comunes a otros
medios impugnatorios; y es impropio porque se presenta ante el
50 LEDESMA NARVAÉZ, Marianella (2008). Ob. cit. p.123 51 PALACIO, Lino Enrique (2004). Ob.cit. p.578 52 Ley 27584
76
mismo juez que expidió la resolución impugnada pues, a la vez, es
él mismo quien resuelve53.
2. El recurso de apelación contra las siguientes resoluciones:
2.1 Contra las sentencias, excepto las impugnables con
recurso de casación y las excluidas por convenio entre las
partes;
2.2 Contra los autos, excepto los excluidos por ley.
La apelación es el recurso impugnatorio que tiene por objeto que el
órgano jurisdiccional superior examine, a pedido de parte, la
resolución que le produzca agravio, con el propósito de que sea
anulada o revocada, total o parcialmente. Esta debe interponerse
dentro del plazo legal ante el Juez que expidió Ia resolución
impugnada, y acompañar el recibo de la tasa judicial respectiva
cuando ésta fuera exigible.
HINOSTROZA define al recurso de apelación como "aquel recurso
ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se considera
agraviado con una resolución judicial ( auto o sentencia) que
adolece de vicio o error, y encaminado a lograr que el órgano
jurisdiccional superior en grado al que 1a emitió la revise y proceda
a anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente, dictando otra en
su lugar u ordenando al Juez a quo que expida una nueva
resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada
del órgano revisor54.
3. El recurso de casación contra las siguientes resoluciones:
3.1 Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes
Superiores;
53 TÁVARA CORDOVA, Francisco (2009). "Los Recursos Procesales Civiles". Lima. Editorial Caceta -Jurídica. p.25. 54 HINOSTROZA MINCUEZ, Alberto (2006). Ob.cit. p.345.
77
3.2 Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en
revisión, ponen fin al proceso.
El recurso de casación procede siempre y cuando la cuantía del
acto impugnado sea superior al equivalente de 70 Unidades de
Referencia Procesal (U.R.P) y cuando dicho acto impugnado
provenga de autoridad de competencia provincial, regional o
nacional; y, por excepción, los actos administrativos dictados por
autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a
70 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P).
MONROY establece que la casación "es el medio impugnatorio,
específicamente, un recurso de naturaleza extraordinaria y con
efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que
pueda solicitar un nuevo examen de una resolución respecto de
situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el
órgano máximo de un sistema judicial, quien se le impone el deber
de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma
objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia del caso
concreto"55.
Asimismo, mediante Casación Nro. o55-zoro de fecha 01 de abril
de 2011, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia, estableció que "el recurso de
casación es un medio impugnatorio extraordinario de carácter
formal que sólo puede fundarse en cuestiones eminentemente
jurídicas y no en cuestiones fácticas o de revaloración probatoria,
es por ello que este miedo impugnatorio tiene como fines
esenciales Ia adecuada aplicación del derecho objetivo al caso
concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte
Suprema; en ese sentido su fundamentación debe ser clara,
precisa y concreta, indicando ordenadamente cuáles son los
agravios que configuran la infracción normativa o el apartamiento
del precedente judicial denunciados".
55 MONROY CÁLVEZ, Juan citado por PRIORI POSADA, Giovanni (2007). Ob.cit. p.193
78
4. El recurso de queja contra las resoluciones que declaran
inadmisible e improcedente el recurso de apelación o casación.
También procede contra la resolución que concede el recurso de
apelación con un efecto distinto al solicitado.
Requisitos de admisibilidad y procedencia.56
Los recursos tienen los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia
regulados en el Código Procesal Civil. En caso de que el recurrente no
acompañase la tasa respectiva o la acompañase en un monto inferior, el
Juez o la Sala deberán conceder un plazo no mayor de dos días para que
subsane el defecto.
Doctrina jurisprudencial.
Las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema de Justicia de la República constituirán doctrina
jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Los órganos
jurisdiccionales inferiores podrán apartarse de lo establecido por la
doctrina jurisprudencial, siempre que se presenten circunstancias
particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las
razones por las cuales se apartan de la doctrina jurisprudencial.
El texto íntegro de todas las sentencias expedidas por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República
se publicarán en el Diario Oficial El Peruano. La publicación se hace
dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad57.
56 Ley Nro. 27584 - Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. 57 Ley Nro. 27584 – Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo.
79
CAPÍTULO III:
EL MINISTERIO PÚBLICO
I. Misión del Ministerio Público.
El Ministerio Público, es un organismo constitucionalmente autónomo, que está
al servicio de la sociedad y de la administración de justicia, defiende la legalidad,
los intereses públicos, la independencia de los órganos jurisdiccionales y la recta
administración de justicia, fortaleciendo el Estado democrático, social y de
derecho (Estado Constitucional de Derecho).
II. Visión del Ministerio Público.
Ser un Ministerio organizado, moderno y eficiente, que brinde un servicio de alta
calidad a la sociedad y contribuya a mejorar la administración; integrado por
fiscales, médicos, funcionarios y profesionales con una cultura humanista de
sólidos valores morales y éticos, elevada mística y compromiso para enfrentar
nuevos retos, que inspiren la confianza de la sociedad, el respeto del Estado y
el orgullo Institucional.
III. Evolución y definición.
El Ministerio Público, tal como actualmente es conocido en el Derecho
Continental europeo y en América Latina, ha sufrido a lo largo de la historia una
dilatada evolución que, en síntesis, guarda estrecha relación con la
consolidación de la defensa pública de la legalidad y el tránsito de la acción
popular relacionada con el modelo acusatorio público o clásico al procedimiento
de oficio58.
Existen autores que creen encontrar en Grecia y Roma remotos antecedentes
de la institución del Ministerio Público. Así, para algunos, el llamado advocatus
fisci romano, funcionario de confianza del Emperador que se encargaba de
sostener la acusación en los Tribunales en américa de infracciones fiscales,
presentaría alguna similitud con la figura del fiscal contemporáneo. (FLORES
PRADA: 1999, p. 46 y 47; CASTRO JUVENTINO: 1996, p. 6). Otros pretenden
encontrar el antecedente remoto del Ministerio Público en los tesmotéti o
58 FLORES PRADA: 1999, pg. 3 y 37
80
desmodetas griegos que, además de cumplir la función de vigilancia de las leyes,
en determinados casos, de real trascendencia para la República y
supletoriamente para la acción popular ejercida por los ciudadanos, también
podían sostener la acusación pública. Finalmente, hay quienes, como de
MIGUEL, JANNACCONE y otros autores italianos citados por FLORES PRADA,
se remontan inclusive hasta el antiguo Egipto, creyendo ver el antecedente
milenario de la función fiscal en aquellos funcionarios que, entre otras
atribuciones, tenían la de intervenir en los procedimientos de averiguación de la
verdad, una suerte de inspectores que se remontarían a la época de la dinastía
ptolomeica.
Durante la Edad Media, probablemente bajo la influencia del Derecho Romano
concretada en la figura de funcionarios como el advocatus fisci, y en vista de la
cada vez más creciente intervención del Poder en la solución de los conflictos
sociales, se erigió como una necesidad, el establecimiento de un órgano público
que se encargará de sostener las pretensiones ante los Tribunales. Estos
funcionarios, llamados procuradores fiscales, fiscales, promotores fiscales o
actores del fisco, eran nombrados por los reyes, fundamentalmente para la
defensa de la hacienda o patrimonio regio en los pleitos, especialmente para la
percepción de las multas impuestas como consecuencia de la condena penal,
función que, posteriormente, se fue ampliando hasta comprender la intervención
en la represión de los delitos a través de la acusación(FLORES PRADA: 1999,
p. 52-53).Esta evolución tuvo que ver con la asunción del procedimiento de oficio
y el modelo inquisitivo canónico en los que el denunciante fue paulatinamente
sustituido por el Fiscal..
Sin embargo, es en Francia, donde surge el Ministerio Público moderno. En
efecto, tras sufrir una larga evolución histórica durante la edad media, que
terminó en la fusión de la institución de los Abogados del Rey y la de los
Procuradores del Rey (ambos representaban los intereses regios, pero los
primeros tenían una connotación procesal, mientras que los segundos cumplían
funciones administrativas), el Ministerio Público finalmente terminó su
configuración moderna después de la Revolución, cuando Napoleón asume
todos los poderes y organiza la institución. No obstante, esta configuración aún
seguía siendo ambigua, toda vez que sus integrantes, por un lado, eran
81
magistrados que actuaban con autonomía, y por otro, dependían
jerárquicamente del Poder Ejecutivo (HURTADO POZO: 1984, p. 25 a 31). Es
esta institución, organizada de este modo por ley del 20 de abril de 1810, la que
fue recogida por las legislaciones de los demás países europeos y,
fundamentalmente a través de España, es importada a Latinoamérica (CASTRO:
1996, p. 7).
En lo que se refiere al Perú, se ha querido encontrar en los defensores de la Real
Hacienda y protectores de indios actuantes en la Reales Audiencias de Lima y
del Cusco durante la Colonia, el antecedente de los fiscales de la actualidad
(HURTADO: 1984, p. 29 Y 30, BRAMONT: 1984, p. 92). Al igual que en otros
lugares, en nuestro país también se puede hablar de una evolución histórica. Así,
ya con el reglamento Provisional de Huaura, se introdujo la figura del agente
fiscal, advirtiéndose que, con posterioridad, en los albores de la República, en
las Corte Suprema y en las Cortes Superiores, también desempeñaban
funciones los fiscales, evolución que ha terminado de perfilarse en las
constituciones de 1979 y 1993. En el esquema diseñado por la primera, una de
las funciones del Ministerio Público, en materia de persecución, era la de vigilar
e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, en tanto que la
ley orgánica del Ministerio Público, establece que es un organismo
constitucionalmente autónomo, al servicio de la sociedad y de la administración
de justicia, que defiende la legalidad, los intereses públicos, la independencia de
los órganos jurisdiccionales, así como la recta administración de la justicia, con
lo que a la vez busca fortalecer el Estado social y democrático de derecho59.
IV. Naturaleza y características del Ministerio Público.
Como es ampliamente conocido, en los ordenamientos de los diversos países,
se han establecido diversos modelos institucionales del Ministerio Público; asi,
se lo ha concebido como una institución dependiente del Poder Ejecutivo,
dependiente del Poder Judicial, dependiente del Legislativo (excepcionalmente),
hasta que finalmente se ha llegado a concebir como una institución extrapoder.
Esto es, como una institución autónoma con sus propias facultades y
59 Gálvez Villegas, Tomas A.
82
atribuciones. La tendencia actual en el mundo, sobre todo, en Latinoamérica, es
esta última concepción.
En este sentido, el Ministerio Público reviste las características siguientes:
Es autónomo. - El Ministerio Público es un organismo constitucional
autónomo, no está subordinado a ningún poder ni institución del Estado.
Esta autonomía es funcional, administrativa, económica y disciplinaria.
Esta independencia es una sólida garantía contra la arbitrariedad y le
permite que se pueda desenvolver dentro de la mayor libertad posible, sin
tener que recibir consignas de ninguna especie, ni mucho menos
presiones, que pudieran conspirar contra la buena marcha de la justicia60.
Es indivisible. - Para determinar su unidad no interesa que sean varias
las personas que representen al Ministerio Público, su actividad es
impersonal, puede ser sustituida la persona, pero siempre queda la figura
del representante de la Institución, sin que, por el cambio de
representante, la función o el proceso sufra menoscabo alguno. Pues
como refiere CASTRO, el Ministerio Público es indivisible en el sentido de
que ante cualquier tribunal y por cualquier oficial que la ejercite, el
Ministerio Público representa a una sólo y misma parte en la instancia: la
sociedad. A la pluralidad de miembros corresponde la indivisibilidad de los
institutos: unidad en la diversidad61. Los representantes del Ministerio
Público constituyen un cuerpo orgánico, y aunque varíe la persona que
emita el dictamen u opinión, el reemplazante debe respetar la opinión
emitida, procurando mantener un criterio uniforme en los dictámenes;
salvo la actuación de nuevas pruebas o que la opinión emitida carezca de
motivación sustentatoria. Aun cuando, como refiere MIXAN MASS62, si se
trata de distintos niveles jerárquicos, el cambio o sustitución del
funcionario fiscal (el Superior) puede cambiar la opinión, pues, éste tiene
facultad para emitir su parecer con libertad y rigor técnico jurídico
discrepando o coincidiendo con la opinión del inferior.
60 DEL VALLE RANNDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Parte General. Tomo I, Liurimsa, (s.a.) p. 239. 61 CASTRO, Juventino: El Ministerio Público. Porrúa, México. P. 45-46. 62 MIXAN MASS, Florencio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Marsol, 1990, p. 284.
83
Es inamovible. - El representante del Ministerio Público no puede ser
removido por disposición de algún poder del Estado. Sin su
consentimiento no puede ser trasladado del lugar para el cual ha sido
nombrado. La Ley Orgánica del Ministerio Público así lo establece en su
artículo 59°.
Está jerárquicamente organizado. - Los fiscales, sin perjuicio de su
independencia funcional, deberán cumplir las instrucciones que pudieran
impartir sus superiores en el ejercicio regular de sus funciones. Tienen
una autoridad suprema que es el Fiscal de la Nación, cuya potestad se
extiende a todos los demás funcionarios que lo integran, cualquiera que
sea su categoría y actividad funcional especializada.
V. Principios.
a) Legalidad y Jerarquía de las Normas. - Los fiscales actúan con sujeción
a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la
República. En caso de incompatibilidad entre normas prefieren la de
mayor jerarquía.
b) Independencia. - Los Fiscales actúan con independencia en el ejercicio
de sus funciones, las que desempeñan según su criterio y en la forma que
estimen más arreglada a los fines de la institución y la resolución del
conflicto sometido a su conocimiento.
c) Objetividad e imparcialidad. - Los Fiscales actúan con objetividad e
imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
d) Razonamiento y proporcionalidad. - Los Fiscales actúan observando el
criterio de razonabilidad y proporcionalidad en el ejercicio de sus
funciones.
e) Debido Proceso. - Los Fiscales, en todas sus actuaciones velarán por el
cumplimiento del debido proceso.
84
f) Eficiencia y Celeridad. - Los Fiscales en el ejercicio de sus funciones se
rigen por criterios de eficacia y eficiencia, procurando la rapidez y
simplificación en todas sus actuaciones, sin más formalidades que las
establecidas en la Ley.
g) Reserva y Confidencialidad. - El Ministerio Público se rige por los
principios de reserva y confidencialidad. Los Fiscales y el Personal
vinculado a la función fiscal no pueden proporcionar información respecto
a los asuntos sometidos a su conocimiento, cuando ello afecte derechos
fundamentales o ponga en peligro los fines de la investigación o del
proceso.
VI. Funciones del Ministerio Público.
Funciones Generales:
Referida a las funciones del Ministerio Público en su integridad, es decir, a sus
funciones desde una perspectiva institucional, tal como la Constitución y su Ley
Orgánica lo concibe, sin vincularlo a alguna perspectiva en particular. Entre éstas
tenemos:
a) La defensa de la legalidad, de los derechos fundamentales de las
personas y de los intereses públicos tutelados por el derecho, asi como
los intereses difusos.
b) Velar por la Prevención del delito.
c) La titularidad del ejercicio público de la acción penal. Le corresponde
decidir el ejercicio público de la acción penal, de oficio o a petición de
parte.
d) Dirigir desde el inicio la investigación del delito, con tal propósito la
Policía Nacional del Perú está obligada a cumplir sus disposiciones.
e) Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y la recta
administración de justicia.
f) Defender a la familia, a los niños, adolescentes e incapaces, ausentes,
así como el interés social.
g) Representar a la sociedad en los procesos judiciales.
h) Velar por la reparación civil del delito.
85
i) Velar por la privación del patrimonio criminal a los agentes del delito y
eventuales terceros.
j) Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que
determine la Ley.
k) Ejercer iniciativa en la formación de las leyes en las materias que le
son propias.
l) Otras que la Constitución y las leyes le asignen.
Función Fiscal:
Referida al conjunto de facultades, atribuciones, deberes y obligaciones que
deben desarrollar las diversas reparticiones o despachos de cada uno de los
órganos institucionales a través de los cuales se concentran las funciones
constitucionalmente asignadas al Ministerio Público. La función fiscal es la que
legitima la existencia del Ministerio Público en el sistema de organismos tutelares
e imprescindibles del Estado. La concreción de estas funciones se realiza a
través de las distintas fiscalías de los diversos niveles y especialidades
existentes a lo largo de todo el territorio nacional.
86
CAPÍTULO IV:
EL MINISTERIO PÚBLICO COMO SUJETO DEL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
I. La Intervención del Ministerio Público en el Proceso Contencioso
Administrativo.
El Ministerio Público es otro de los sujetos que actúa en el proceso contencioso
administrativo.
El Ministerio Público es el organismo constitucional autónomo creado por la
Constitución Política del Perú en 1979, que tiene como funciones principales
defender la legalidad y los intereses públicos tutelados por la ley; prevenir y
perseguir el delito; defender a la sociedad, al menor y a la familia en juicio; velar
por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración
de justicia.
De acuerdo con TARAMONA "La concepción contemporánea, el Ministerio
Público compartiendo responsabilidades con el Poder Judicial y representando
esencialmente al "interés social” coadyuvando a la administración de justicia sin
que ello implique función jurisdiccional, porque esto es potestad exclusiva y
excluyente de los jueces”63.
Según la Ley Nro. 27584 – Ley que regula el Procedimiento Contencioso
Administrativo, establece la intervención del Ministerio Público en el siguiente
artículo:
Artículo 14.- Intervención del Ministerio Público
En el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene de la
siguiente manera:
1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en
63 TARAMONA H., José Rubén (1996). "Derecho Procesal Civil". tomo l. Lima. Editorial Huallaga. p.443.
87
casación.
2. Como parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con
las leyes de la materia.
El dictamen del Ministerio Público es obligatorio, bajo sanción de nulidad.
Cuando el Ministerio Público intervenga como dictaminador, el órgano
jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la
instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.
Con respecto a la primera forma de intervención del Ministerio Público, este
asume responsabilidad al momento de la emisión del dictamen fiscal, debiendo
pronunciarse respectivamente en dicho dictamen si debe declararse fundada,
infundada e improcedente la demanda, esto es, después de haber realizado un
análisis de todo lo actuado en el respectivo expediente según sea el caso. Y en
cuanto, a la segunda forma de intervención del Ministerio Público, este lo hará
en calidad de demandante, cuando se trate de la representación de intereses
difusos.
Asimismo, la intervención del Ministerio Público se encuentra regulada por la
Constitución Política del Perú en el siguiente artículo:
Artículo 159°. - Corresponde al Ministerio Público:
1. Promover de oficio, o a petición de parte, la accionjudicial en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.
2. velar por la independencia delos órganos jurisdiccionales y por la recta
administración de justicia.
3. representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la policía
nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito
de su función.
5. Ejercitar la acción penal de oficio a petición de parte.
88
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes, y dar cuenta al congreso, o al
Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación.
Al respecto, en el mencionado artículo no deja bien en claro cuáles son las
atribuciones del Ministerio Público. Tal es así, que este postulado constitucional
materializa las atribuciones del Ministerio Público a través de siete incisos, pero
lo importante es lo que debemos de saber, que este Ministerio tiene como
algunas de sus misiones fundamentales la defensa de la legalidad y de los
intereses públicos tutelados por el derecho. Del mismo modo, podemos decir
que es atribución del Ministerio Público, desempeñarse como celadores de la
obediencia de las leyes, ya que su oficie es pedir que se administre justicia, y la
finalidad de esta, es que triunfe la verdad y venza la inocencia y malicia.
II. Evolución del Proceso Contencioso Administrativo en el Perú64.
2.1.- Los antecedentes.
En el Perú el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser
ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130 establecía que: «La ley
determinará la organización de los Tribunales contenciosos- administrativos, y lo
relativo al nombramiento de sus miembros».
Posteriormente, el anteproyecto de Constitución elaborado por la Comisión
Villarán propuso asignarle al Poder Judicial la resolución de los «recursos
contencioso-administrativos» para lo cual se hacía necesario agotar la vía
administrativa65. Como vemos, con dicho Proyecto se apostaba por una
jurisdiccionalización del control de la Administración Pública, pero al mismo
tiempo se exigía, desde la propia Constitución, la necesidad de agotar la vía
64 PRIORI POSADA, Giovanni F. (2009). “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”. 4° Edición. Lima – Perú. Editores E.I.R.L. 65 DANÓS ÜRDÓÑEZ, Jorge, Los procesos y recursos administrativos, Ponencia presentada para el XII Encuentro Panamericano de Derecho Procesal llevado a cabo en la ciudad de Trujillo el 09 de octubre de 1998. Ponencia no publicada, p. 2.
89
administrativa. Sin embargo, dicha propuesta no fue recogida en la Constitución
de 1933.
Hubo que esperar varios años para que recién se consagre, al menos a nivel
legislativo, el proceso contencioso-administrativo. Y fue recién la Ley Orgánica
del Poder Judicial de 1963 la que, en su artículo 12, consagró con carácter
general, la posibilidad de cuestionar ante el Poder Judicial los actos de la
Administración Pública.
Sin embargo, el hito más importante dentro del desarrollo del proceso
contencioso-administrativo se encuentra constituido por la Constitución de 1979
la que, en su artículo 240 estableció que «las acciones contencioso
administrativas» podían interponerse «contra cualquier acto o resolución que
causa estado». Paradójicamente, existiendo un marco constitucional que
facilitaba el desarrollo a nivel legislativo del proceso contencioso-administrativo
éste se dio casi 15 años después. Y paradójicamente tuvo que ser el propio
Poder Ejecutivo, ante dicha comisión legislativa, quien dicte una regulación sobre
el proceso contencioso-administrativo (D.S. 037-90-TR). Es decir, el propio ente
controlado tuvo que dictar las normas que regulen su forma de control, pues el
Parlamento no lo hizo.
Posteriormente, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991, la misma
que reguló el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, dicha norma
tuvo una efímera existencia pues, dicho capítulo fue prontamente derogado por
el Decreto Legislativo 767.
Luego, fue el Código Procesal Civil de 1993 el que reguló el proceso
contencioso-administrativo, bajo la designación «impugnación de acto o
resolución administrativa». Sin embargo, aunque el avance fue sustancial, dicha
regulación tenía, a nuestro modo de ver, dos problemas. El primero de ellos era
regular dentro de un cuerpo que regulaba el proceso civil, un proceso de distinta
naturaleza, cual es el proceso contencioso-administrativo. El segundo de ellos
era que el Código Procesal Civil, al momento de regular el proceso contencioso,
90
dispuso en su artículo 540°66 que la demanda tenía por finalidad que se declare
la invalidez o ineficacia de un acto administrativo, lo que determinó que en
muchos casos se pensara que en el proceso contencioso-administrativo sólo era
posible un control de legalidad del acto como en el viejo sistema francés, y que
la labor del Poder Judicial se veía restringida a ello, sin que pudiera pronunciarse
sobre el fondo de la decisión administrativa, limitándose con ello la efectividad
de la tutela jurisdiccional de los particulares que acudían a dicho proceso. Dicha
interpretación, si bien era correcta para algunos, creemos que no era la
constitucionalmente aceptada; pues era evidente que, si la Constitución de 1993
consagraba el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el proceso contencioso-
administrativo no sólo debía procurar el control del acto administrativo, sino que
debía brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas de los particulares.
Cabe precisar que, además del régimen general del proceso contencioso-
administrativo contenido en el Código Procesal Civil, se dieron diversas normas
especiales dependiendo de la entidad que expedía el acto impugnado.
2.2.- El régimen del contencioso-administrativo en la Constitución de 1993.
La Constitución de 1993 establece en su artículo 148 que: «Las resoluciones
administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la
acción contencioso-administrativa». De esta manera, en la parte correspondiente
del Poder Judicial se reconoció, a nivel constitucional, el control jurisdiccional de
los actos de la administración, por parte del Poder Judicial.
Su regulación encuentra, además, absoluta coherencia con la declaración
recogida en el artículo 43 de la Constitución, según la cual la República del Perú
es democrática, soberana y el Estado se organiza con base a la separación de
poderes. Inmediatamente, el artículo 45 de la Constitución dispone que el poder
emana del pueblo y quienes lo ejercen, lo hacen, dentro de los límites y
responsabilidades establecidos en la Constitución. Por si ello no fuera suficiente,
el artículo 51 dispone que la Constitución es la norma de mayor jerarquía en la
República.
66 «Artículo 540.- Procedencia. La demanda contencioso administrativa se interpone contra el acto o resolución de la administración a fin que se declare su invalidez o ineficacia. Se excluyen aquellos casos en que la ley, expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa».
91
Sin embargo, la vigencia real del proceso contencioso-administrativo, como
mecanismo de control jurisdiccional de los actos de la administración, requiere
de la concurrencia necesaria de algunos presupuestos político-jurídicos, sin los
cuales su existencia no sería más que una mera declaración. De este modo, la
propia Constitución se encarga de establecer ciertas garantías indispensables
que convierten al proceso contencioso-administrativo, en un mecanismo de
control eficaz. Esas garantías son:
a) La obligación del Presidente de la República de cumplir y de hacer cumplir
las sentencias judiciales, prevista en el artículo 118 inciso 9 de la
Constitución.
b) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional establecidas en el
artículo 139 inciso 1 de la Constitución.
c) La independencia del Poder Judicial, establecida en el inciso 2 del artículo
139 de la Constitución, y ratificada en el artículo 146 inciso 1 cuando
señala que los jueces solo están sometidos a la Constitución y a la Ley.
d) La tutela jurisdiccional efectiva, reconocida en el inciso 3 del artículo 139
de la Constitución.
2.3. La Ley 27584.
Mediante R.M. 174-2000-JUS se creó una Comisión a la que se le encargó
elaborar un Proyecto de Ley que regule el proceso contencioso-administrativo.
Dicha Comisión concluyó su labor, y el 05 de julio de 2001 fue prepublicado el
Proyecto de Ley del proceso contencioso-administrativo67. Posteriormente, dicho
Proyecto fue adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República
y luego aprobado, con algunas modificaciones, por el pleno del Congreso de la
República. Luego de su promulgación, la Ley del Proceso Contencioso-
administrativo (Ley 27584) fue publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 7 de
diciembre de 2001.
67 Esta Comisión estuvo presidida por el prestigioso administrativista peruano Jorge Danós Ordóñez e integrada por los doctores: Nelly Calderón (quien en un determinado momento se retiró de la Comisión al ser nombrada Fiscal de la Nación) Javier Luna, Elizabeth Maisch, Milagros Maraví (quien posteriormente renunció a la Comisión), Richard Martín, Juan Carlos Morón, Juan Francisco Rojas, Ricardo Salazar, Orestes Zegarra, Diego Zegarra y Giovanni Priori, en calidad de asesor.
92
La Ley, en líneas generales68, tuvo cuatro notas caracterizadoras:
(i) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el eje central de su
contenido.
(ii) Propicia un proceso contencioso-administrativo tuitivo a favor de los
particulares.
(iii) Establece un proceso contencioso-administrativo de «plena
jurisdicción» o «subjetivo»; pues predica un control jurisdiccional pleno de
los actos administrativos que no se restringe a su solo control de legalidad,
sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e
intereses de los administrados.
(iv) Concibe al proceso contencioso-administrativo como un proceso
distinto y autónomo respecto del proceso civil pues la naturaleza de los
conflictos que está llamado a resolver es absolutamente distinta a la
naturaleza de los conflictos que está llamado a resolver el proceso civil.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en la Tercera Disposición final de la Ley que
regula el proceso contencioso-administrativo, la Ley debería haber entrado en
vigencia a los treinta días naturales siguientes a su publicación, es decir, debió
haber entrado en vigencia el 08 de enero de 2002.
Sin embargo, el 21 de diciembre de 2001 salió publicado en el Diario Oficial «El
Peruano» el Decreto de Urgencia 136-2001 mediante el cual se ampliaba el
plazo de la entrada en vigencia de la Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo por 180 días. La razón de ello era fundamentalmente una: el
artículo 42 de la Ley que regulaba el trámite de la ejecución de sentencias de
obligación de dar suma de dinero contra el Estado generaba un alto costo a éste.
En efecto, en la medida que el texto original de la Ley preveía un trámite para la
ejecución de sentencias de obligación de dar suma de dinero, y ello suponía la
obligación del Estado de cumplir con las sentencias, el propio Poder Judicial se
68 Dichas notas caracterizadoras fueron los lineamientos generales que inspiraron el trabajo de la Comisión, pero posteriormente no fueron seguidas por la Ley que fuera finalmente aprobada por el Congreso de la República, pues en ella se apreciaban, a nuestro modo de ver, algunas normas que contravienen dichos lineamientos. Las modificaciones posteriores han ido atenuando esas deficiencias advertidas en la Ley original, sin embargo, son varias las causas por las cuales el contencioso-administrativo en el Perú sufre aún de algunas deficiencias que es preciso corregir.
93
encargó, a través de un inconstitucional Decreto de Urgencia, de suspender los
efectos de la Ley.
Posteriormente, el 16 de marzo de 2002 se publicó la Ley 27684 que modificaba
el artículo 42 de la Ley que regulaba el proceso contencioso-administrativo, es
decir, modificó la norma que regulaba la ejecución de sentencias contra el
Estado, disponiéndose además que la Ley debería entrar en vigencia el 17 de
abril de 2002, fecha desde la cual se encuentra vigente. Esta modificación trajo
consigo, además, la reactivación de la vigencia de una serie de normas
abiertamente inconstitucionales que tenían como propósito evitar o dificultar la
ejecución de las sentencias de obligación de dar una suma de dinero contra el
Estado. Fueron precisamente estas modificaciones aquellas que dieron lugar a
que la Ley que regula el proceso contencioso-administrativo fuera objeto de un
proceso de inconstitucionalidad, luego del cual el Tribunal Constitucional declaró
fundada en parte la demanda.
El 26 de abril de 2002 se publicó la Ley N° 27709 que modificó la competencia
por razón del grado en el proceso contencioso-administrativo. Posteriormente,
en mayo de 2005, la competencia fue nuevamente modificada mediante la Ley
N° 28531, que, además, creó un procedimiento especial, modificando el trámite
del proceso abreviado.
2.4. Las reformas a la Ley que regula el proceso contencioso
administrativo.
En enero del año 2006 salió publicada en el Diario Oficial «El Peruano» la
Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS69 que dispuso la creación de una
comisión con la finalidad de revisar la ley que regula el proceso contencioso-
administrativo. Esta comisión elaboró un proyecto de ley incorporando una serie
de modificaciones, proyecto que, en su conjunto, no llegó a ser aprobado.
Posteriormente, el 28 de junio de 2008 salió publicado el Decreto Legislativo
1067 que modificó varios artículos de la Ley que regula el contencioso-
69 Esta comisión fue presidida por el doctor Juan Carlos Morón. Asimismo, integrada por los doctores Pedro Sagástegui Urqueaga, Diego Zegarra Valdivia, Jorge Danós Ordóñez, Juan Monroy Gálvez, Christian Guzmán Napurí, Gustavo Adrianzén Olaya, Héctor Lama More, un representante del Ministerio Público, otro del Colegio de Abogados de Lima y el autor de este libro.
94
administrativo, incorporando, además, otras normas. De acuerdo a lo señalado
en los considerandos de ese Decreto Legislativo, las reformas introducidas
tenían por objeto «lograr que el control judicial sea oportuno y eficaz, en aras a
satisfacer el interés del justiciable, brindando mayores niveles de seguridad
jurídica al país». Algunas de esas reformas fueron tomadas del proyecto
preparado por la Comisión Revisora, pero otras no. En cualquier caso, la
cantidad de reformas que había venido sufriendo la Ley que regula el proceso
contencioso-administrativo era tal, que el propio Decreto Legislativo N° 1067 tuvo
que disponer la elaboración del Texto Único Ordenado de la Ley que regula el
proceso contencioso-administrativo. Este Texto Único fue aprobado mediante el
Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008.
2.5.- Nacimiento y crisis de la justicia contencioso-administrativa en el
Perú.
La Ley que regula el contencioso-administrativo desde su entrada en vigencia en
el año 2002 tenía como presupuesto la creación de una especialidad contencioso
administrativa a nivel de órganos jurisdiccionales. Al poco tiempo de su entrada
en vigencia se crearon en el distrito judicial de Lima dos juzgados y una sala de
la Corte Superior especializados en lo contencioso-administrativo. Al poco
tiempo de iniciado su funcionamiento, la joven justicia contencioso
administrativa, colapsó.
El colapso de la justicia contencioso administrativa no solo llevó a la
implementación de medidas urgentes por parte de los órganos de gobierno por
parte del Poder Judicial. En la actualidad existen 27 juzgados especializados en
lo contencioso-administrativo (algunos son incluso especializados en materia
previsional) y 6 Salas especializadas. Igual, aunque el número de juzgados y
salas es insuficiente, esa explosión del número de órganos jurisdiccionales
especializados en la materia, explica simplemente el incremento de la
importancia que tiene en nuestra vida actual la relación entre particulares y
Estado y, por ende, el incremento de las controversias administrativas. Por ello,
el Poder Judicial debe responder de modo adecuado a esas necesidades de la
vida actual. Mucho tiempo demoró sin embargo esa reacción, generando una
acumulación de carga procesal que tomará aún varios años en solucionarse.
95
Precisamente, lo expuesto originó que la Defensoría del Pueblo se ocupara de
este tema y en junio del año 2007 expidiera el Informe Defensorial Nro. 121
denominado «Propuestas para una reforma de la justicia contencioso
administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia». En este informe se
revelaron algunos problemas serios de la justicia contencioso administrativa, así:
En el año 2005 existían solo 4 juzgados contenciosos administrativos con
una carga promedio de 3276 expedientes.
Para el año 2007 los juzgados contenciosos-administrativos tenían una
carga de 4000 expedientes.
La carga de los juzgados contenciosos administrativos se incrementó
sustancialmente luego de la sentencia en el caso Anicama expedida por
el Tribunal Constitucional en julio de 2005.
Es precisamente esta sentencia (cuyo texto forma parte de los anexos de este
libro), la que generó el gran desembalse de la justicia contenciosa-administrativa
en el Perú, al disponer que todos los procesos de amparo en materia de
pensiones se comenzasen a tramitar en la vía del proceso contencioso
administrativo. Esta disposición no tendría nada de malo si es que dicha
sentencia no hubiera dispuesto que el precedente fijado en la sentencia se debía
aplicar a los procesos que se encontraban en trámite; sin calcular los efectos
negativos que dicha decisión generaría en el Derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de los administrados.
III. Análisis de la Intervención del Ministerio Público según el Informe
Defensorial emitido por la Defensoría Pública.
La Ley que regula el proceso contencioso-administrativo prevé, en su artículo
14°, un espacio para la participación del Ministerio Público en el proceso
contencioso administrativo, sea como parte o como el encargado de emitir un
dictamen fiscal referencial para la decisión del magistrado en cada una de las
instancias que recorre el proceso, incluso en casación70. Luego de admitida una
70 Ley N” 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo. Artículo 14. Intervención del Ministerio Público: En el proceso contencioso-administrativo, el Ministerio Público interviene de la siguiente manera: 1. Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. 2. Como parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia. El dictamen del Ministerio Público es obligatorio, bajo sanción de nulidad. Cuando el Ministerio Público intervenga
96
demanda, todo proceso está supeditado a la emisión del dictamen fiscal. Sin este
no puede haber sentencia.
En los hechos, la emisión del respectivo dictamen fiscal agrega poco valor al
proceso. El razonamiento jurídico que exponen es limitado. En la motivación del
dictamen suele ser poco común citar normas muy específicas o complementarias
que sean transcendentes para dar una apreciación objetiva sobre el derecho
reclamado.
Asimismo, señala que una manera más objetiva de analizarlo es examinando en
qué grado las resoluciones finales de cada instancia se han basado en la opinión
vertida por el Ministerio Público. Su opinión en el proceso no es vinculante, así
que ningún magistrado está en la obligación de seguirla obligatoriamente; pero,
de ser útil, deberá ser tomada en cuenta. Dicha información fue recogida de cada
expediente judicial analizado y sus resultados se presentan en los respectivos
cuadros realizados en dicho Informe.
De todos los argumentos vertidos en el proceso, los magistrados tienen las
opciones de seguir lo alegado por las partes, por alguno de los dictámenes
fiscales emitidos, o seguir otros argumentos. La conclusión es clara. La mayor
preferencia recogida en las resoluciones finales de cada instancia fue casi
siempre seguir otros argumentos. Por el contrario, la menor preferencia en la
mayoría de los casos fue tomar como referencia lo dicho por el Ministerio Público,
con un énfasis bastante negativo en las Salas Superiores y Supremas (6% y 7%
de las veces, respectivamente).
Al margen de la buena o mala calidad de los dictámenes fiscales, surge la duda
sobre si el Ministerio Público debe seguir interviniendo en el proceso. Al respecto,
se debe optar por su no intervención o que está se limite a algunos casos a
pedido de la propia institución.
En resumen, son diversos factores los que concluyen a favor de evaluar la
intervención del Ministerio Público y delimitar mejor su intervención en el proceso
contencioso-administrativo. La escasa referencia de sus dictámenes para los
magistrados al momento de sentenciar y la demora en su emisión son variables
como dictaminador, el órgano jurisdiccional le notificará obligatoriamente con la resolución que pone fin a la instancia o con la que resuelve la casación, según sea el caso.
97
de peso para el debate, sin considerar el positivo y fuerte efecto que tendrá sobre
el ciudadano la elección de aquello que favorezca la menor duración total de
cada proceso.
Al respecto, la calidad del dictamen que emite el Fiscal, al tratarse de una opinión
jurídica sobre el fondo o la forma del proceso éste debería reunir las condiciones
mínimas de rigurosidad analítica y académica que exija cada caso en particular.
Sin embargo, debido a la gran existencia de carga procesal en el Ministerio
Público y más aun contando con un plazo de 15 días para expedir el respectivo
dictamen, mayormente nos encontraríamos ante la emisión de un dictamen de
poca calidad.
Los riesgos en torno al plazo para dictaminar71.
El aspecto que pone en riesgo al área procesal administrativa, es el plazo
de 15 días dispuesto vía Decreto Legislativo para emitir dictamen en cada
proceso. El plazo en mención introducido por el Decreto Legislativo N°
1067, supuestamente para fomentar la celeridad procesal dentro del
Ministerio Público guarda varias implicancias negativas.
En primer lugar, la necesidad de expedir dictámenes en una creciente
cantidad de expedientes judiciales, dentro del referido plazo, obliga a
suprimir conceptualizaciones, a sumarizar explicaciones y, en general, a
abreviar el texto de cada dictamen. Ello, equivale a sacrificar parcialmente
la cognición del expediente, lo que resulta contrario a la tarea de órgano
contralor que tiene el Ministerio Público, y poco a poco, resigna la calidad
de los pronunciamientos fiscales; aspecto éste último que nunca ha sido
medido.
En segundo lugar, la misma necesidad, impone mandatos diarios más
simples y estrictos, que poco a poco van socavando la mediana
horizontalidad alcanzada por algunos Despachos fiscales en el trato del
personal, o impiden que otros lleguen a ésta. Hablamos de un stress
personal y grupal, con alcances difíciles de medir, que empieza
71 JIMÉNEZ VIVAS, Javier. “El Ministerio Público como sujeto del Proceso contencioso-administrativo. Fundamentos, problemática y oportunidades del Ministerio Público en materia procesal administrativa”. En: Revista Jurídica del Perú, Gaceta Jurídica, T. 138, agosto 2012, pp. 93-112.
98
restaurando la verticalidad en la gestión del personal, de antigua data, y
termina soslayando toda posibilidad de instaurar y aprovechar la
tolerancia al error72.
En tercer lugar, la obligatoriedad de cumplir con emitir un dictamen dentro
del plazo, impone contar con personal que conozca –al menos de manera
básica-, las materias administrativas y la normatividad vinculada a los
procesos contencioso-administrativos. Lo anterior, impide a nuestra área
cumplir con la importante tarea de generar nuevos cuadros para la
especialidad, identificados con nuestra organización desde su formación
profesional. Este punto, es más importante de lo que pudiese parecer, por
cuanto los procesos de reclutamiento y selección de personal para el área
-primeros dentro del megaproceso organizacional de gestión de personas-
, quedan sujetos a candidatos formados en otras instituciones, quienes,
por una u otra razón, no desearon o no pudieron permanecer en éstas.
En cuarto lugar, y presentándose como el principal de los riesgos que
representa el plazo de 15 días, aparece la directa amenaza que dicho
plazo impone al cumplimiento mismo del rol del Ministerio Público como
sujeto procesal. El tema es sencillo: los tres puntos antes mencionados,
coinciden con una creciente acumulación de expedientes y la demora en
la emisión de los dictámenes, a lo que seguirá la imposibilidad material de
cumplir dentro del plazo establecido, hasta hoy sorteada. Sabemos, que
esto es esperado por algunos sectores, para cuestionar las competencias
del Ministerio Público, y oponerse a la subsistencia misma del Proceso
contencioso administrativo; cuyas críticas, son acompañadas de un
cuestionamiento directo a la intervención del Ministerio Público en los
procesos contencioso-administrativos, como ya ha ocurrido.
La intervención dictaminadora del Ministerio Público, fue formalmente
cuestionada a partir de las razones y conclusiones del Informe Defensorial
72 Con la frase “tolerancia al error”, no nos referimos al simple perdón de errores dentro de los Despachos Fiscales, que puede resultar muy negativo; sino al aprovechamiento de los errores, mediante su clara identificación y contextualización (sobretodo), y su oportuna corrección; que convierten al error en un instrumento de retroinformación, de mejora del clima laboral y de edificación de un verdadero equipo de trabajo en cada oficina. Para ello, es necesaria una atenta intervención de las áreas de potencial humano y de capacitación institucional.
99
N° 121, que contiene las “Propuestas para una reforma de la Justicia
Contencioso-Administrativa desde la perspectiva del acceso a la
justicia”.11 Dicho informe, dentro de su Parte III denominada “Análisis del
Proceso Judicial Contencioso Administrativo”, identifica cinco
“Deficiencias en el proceso contencioso administrativo”, siendo ellas: la
alta dedicación de tiempo para el estudio de demandas que no prosperan,
la demora de la notificación escrita, la intervención del Ministerio público,
los efectos de la vía procedimental especial, y la limitación del derecho a
probar consagrado en la ley.
Respecto a la intervención del Ministerio Público, la crítica central que se
formuló, fue la alegada poca relevancia del dictamen fiscal frente a las
resoluciones judiciales; conclusión emitida a partir de unos cuadros
estadísticos, que muestran cómo en la emisión de tales resoluciones, la
mayoría de los órganos jurisdiccionales preferiría otros fundamentos,
sobre aquellos contenidos en el dictamen fiscal. A partir de ello, se sugirió
la no intervención del Ministerio Público en el Proceso contencioso
administrativo, o la limitación de su participación.
Continuando con el plazo para dictaminar, dicho documento proyectó una
redacción alternativa del entonces artículo 14 de la LPCA, según la cual:
“(…). Es atribución del Ministerio Público decidir en qué casos el dictamen
debe ser necesariamente emitido. Cuenta con un plazo de caducidad de
treinta (30) días calendarios, contados a partir de la recepción del
expediente, vencido el cual deberá devolverlo al órgano jurisdiccional
remitente, con o sin dictamen, bajo responsabilidad funcional.
Entonces, ¿cómo se explica el plazo de 15 días fijado posteriormente en
el Decreto Legislativo N° 1067? Según su Exposición de Motivos,12 con
el fin de buscar la oportuna y efectiva tutela de los derechos de los
justiciables frente a la Administración, se acordó la necesidad de regular
la participación dictaminadora del Ministerio Público, de flexibilizarla para
que sea realmente eficiente y útil para la carrera procesal. Sin embargo,
nada se indicó sobre el plazo de 15 días.
100
Al respecto, se puede concluir que la intervención del ministerio público
en la emisión de dictámenes fiscales en el proceso contencioso
administrativo no se encuentra debidamente sustentado en cuanto a la
modificatoria de plazo para la emisión del respectivo dictamen, toda vez,
que, aunado a ello se ha realizado el estudio de varias documentales que
son materia de discusión acerca del tema en mención, por lo que se puede
rescatar que se podría limitar dicha participación del ministerio público y
de esa manera se evitaría que los procesos sean mucho más largos y
demoren demasiado; debiendo tener en cuenta que en su mayoría los
procesos tienen como parte demandada a la Oficina de Normalización
Previsional mediante la cual a criterio personal tuve la oportunidad de
realizar mi año de secigra en la Segunda Fiscalía Superior Civil del Distrito
Fiscal de Lambayeque, y logré observar que en su mayoría los
expedientes que ingresaban a dicho despacho eran sobre ONP siendo
declarados al momento de la emisión de dictámenes fundados a favor de
la parte demandante.
Asimismo, se puede observar que mediante el estudio que realizó la
Defensoría Pública, plasmando dicha información en el Informe
Defensorial Nro. 121, en su página 62 nos muestra un cuadro de
demandados en los procesos contenciosos administrativos, obteniendo
un mayor porcentaje la Oficina de Normalización Profesional; cabe
resaltar que dichos demandantes se encontrarían en la última etapa de
vida, y demorar el proceso implicaría que solo gocen sus pensiones pot
poco tiempo; de tal manera que si se aplicaría la limitación del Ministerio
Público se estaría resguardando así el principio de eficacia y celeridad
procesal.
El Informe Defensorial N° 121: una oportunidad de estudio perdida73.
Si bien es cierto de dicho Informe Defensorial, se identificó cinco
“Deficiencias en el proceso contencioso administrativo”, siendo ellas: la
alta dedicación de tiempo para el estudio de demandas que no prosperan,
73 JIMÉNEZ VIVAS, Javier. “El Ministerio Público como sujeto del Proceso contencioso-administrativo. Fundamentos, problemática y oportunidades del Ministerio Público en materia procesal administrativa”. En: Revista Jurídica del Perú, Gaceta Jurídica, T. 138, agosto 2012, pp. 93-112.
101
la demora de la notificación escrita, la intervención del Ministerio público,
los efectos de la vía procedimental especial, y la limitación del derecho a
probar consagrado en la ley.
También se ha expresado que, sobre la intervención del Ministerio
Público, la crítica central formulada en dicho Informe, fue la supuesta poca
relevancia del dictamen fiscal frente a las resoluciones judiciales. La
Defensoría del Pueblo, llegó a dicha conclusión, a partir de la lectura de
unos cuadros estadísticos del Poder Judicial, que muestran cómo en la
emisión de tales resoluciones, la mayoría de los órganos jurisdiccionales
preferiría otros fundamentos, frente a aquellos contenidos en el dictamen
fiscal. Lo anterior, sirvió a dicha entidad, para sugerir la no intervención
del Ministerio Público en el Proceso contencioso administrativo, o la
limitación de su participación.
A partir de tales conclusiones, el Informe Defensorial N° 121 -sustentado
en una muestra aleatoria simple de sólo 946 expedientes contencioso-
administrativos de los Juzgados Primero a Cuarto de la especialidad,
archivados entre los años 2005 y 200674, se ha convertido en el principal
instrumento de crítica a la intervención del Ministerio Público, y la falta de
su lectura analítica, ha llevado a muchos a asumir pasivamente que el
dictamen fiscal no tendría sentido en los procesos contencioso-
administrativos.
Dicha posición, queda claro, ignora los fundamentos y finalidades de tal
intervención dictaminadora –antes explicados-, pero sobretodo, no
advierte la esencial contradicción contenida en los fundamentos de dicho
Informe. Tal contradicción, recae en los referidos cuadros estadísticos:
Las conclusiones del Informe Defensorial respecto al Ministerio Público,
se sustentan en la información proporcionada por el Poder Judicial, la
cual, más adelante, al evaluarse la participación de dicho poder del Estado
en los procesos contencioso-administrativos, es duramente cuestionada
por la Defensoría del Pueblo.
74 Tal como se indica expresamente en el punto 1 (“Fuentes de información”) de la Introducción del Informe Defensorial N° 121, p. 15.
102
Pero veamos los detalles de ésta contradicción. Entre las conclusiones
del Informe Defensorial, se lee sobre el Ministerio Público, que:
“En todo proceso contencioso-administrativo (primera instancia, segundo
grado y casación) está prevista la participación del Ministerio Público
mediante la emisión de un dictamen fiscal no vinculante que debería
apoyar al pronunciamiento de cada sentencia. En el trabajo de campo que
se muestra en el Informe Defensorial se pudo observar que la utilidad del
dictamen fiscal es muy reducida, salvo contadas excepciones. Solo el
18% de las sentencias de primera instancia se basa en lo especificado en
el dictamen fiscal, porcentaje que baja a 7% en apelación y 6% en
casación. Respecto al tiempo que tardan las fiscalías en emitir el dictamen
fiscal en primera instancia, éste es prolongado (79 días en promedio)”.
IV. La Intervención del Ministerio Público dentro del Proceso Contencioso
Administrativo en el Derecho Comparado.
4.1.- EN COLOMBIA:
El Código del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo – Ley Nro. 1437 establece en su Título X75: El Ministerio
Público, lo siguiente:
Artículo 300. Intervención del Ministerio Público.
El Procurador General de la Nación intervendrá ante la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo directamente o:
1. Ante el Consejo de Estado, por medio de los Procuradores delegados
distribuidos por el Procurador General de la Nación entre las secciones de
la Sala de lo Contencioso Administrativo.
2. Ante los Tribunales Administrativos y Juzgados Administrativos del
Circuito, por medio de los Procuradores Judiciales para asuntos
administrativos distribuidos por el Procurador General de la Nación.
75 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=41249
103
Artículo 303. Atribuciones del Ministerio Público.
El Ministerio Público está facultado para actuar como demandante o como
sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e
incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de
los derechos y garantías fundamentales.
En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio
Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la
segunda instancia.
Además, tendrá las siguientes atribuciones especiales:
1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores
públicos, que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado
lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación
patrimonial a cargo de cualquier entidad pública.
2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.
3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.
4. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben
acuerdos logrados en conciliación judicial.
5. Interponer los recursos extraordinarios de que trata este Código.
6. Solicitar la aplicación de la figura de la extensión de la jurisprudencia, y
la aplicación del mecanismo de revisión eventual de providencias de que
trata este Código.
7. Adelantar las conciliaciones prejudiciales o extrajudiciales.
Parágrafo. Presentada la solicitud de la conciliación, el agente del
Ministerio Público, de oficio o por solicitud de la parte convocante,
verificará la existencia de jurisprudencia unificada que resulte aplicable al
caso, de acuerdo con lo regulado en el presente Código sobre la materia.
De confirmarlo, si la autoridad demandada expresa su negativa a conciliar,
suspenderá la audiencia para que el respectivo comité de conciliación
reconsidere su posición y si es del caso, proponga una fórmula de arreglo
104
para la reanudación de la audiencia o manifieste las razones por las
cuales considera que no es aplicable la jurisprudencia unificada.
4.2.- EN ARGENTINA:
En la Constitución de la provincia de Buenos Aires en su artículo 155° se
encuentra establecido76:
Artículo 155°: Habrá un Fiscal de Estado inamovible, encargado de
defender el patrimonio del Fisco, que será parte legítima en los juicios
contenciosos administrativos y en todos aquellos en que se controviertan
intereses del Estado.
La Ley determinará los casos y la forma en que ha de ejercer sus
funciones.
Para desempeñar este puesto se requieren las mismas condiciones
exigidas para los miembros de la Suprema Corte de Justicia.
El Código Contencioso Administrativo de Buenos Aires – 12008.
En el se advierte, que no se encuentra contemplado expresamente la
intervención del Fiscal como dictaminador, pero si como parte, en asuntos
de interés general, estableciendo en su artículo 9° lo siguiente:
Artículo 9°: De la Representación de los Órganos y Entes Estatales.
1. El Fiscal de Estado intervendrá en los procesos contencioso -
administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 155 de
la Constitución Provincial y las disposiciones legales correspondientes.
76 http://www.gob.gba.gov.ar/legislacion/legislacion/l-12008.html
105
4.3.- EN ESPAÑA:
En la Ley Contenciosa Administrativa Española – Ley Nro. 29/199877.
Establece que la Intervención del Ministerio Fiscal está legitimado para
ser parte, pero como defensor objetivo de la legalidad, su presencia es
mínima.
Artículo 19°:
1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo:
e) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine
la Ley.
Mediante el Derecho Comparado, nos permite hacer un análisis de las doctrinas
que se llevan a cabo en los diferentes procesos, y poder debatir la implicancia
de la intervención del Ministerio Público en el Proceso Contencioso
Administrativo, en los organismos jurídicos de cada país en mención en el
presente trabajo de investigación; así como también, nos permite ver cómo va
evolucionando el derecho en los distintos países.
77 http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l29-1998.t2.html
106
Conclusiones
1. En cuanto, al objeto de estudio en la presente investigación se ha determinado
que el Ministerio Público, como defensor de la legalidad y por mandato
constitucional, si resulta eficaz para la solución de controversias dentro del
proceso contencioso administrativo, toda vez que ejerce la función dictaminadora
con el objeto de ilustrar y orientar al órgano jurisdiccional, pero esta debe ser de
manera excepcional, sólo en aquellos casos en los que por su complejidad se
amerite en el proceso judicial.
2. El Proceso Contencioso Administrativo es el mecanismo ordinario previsto por
nuestro ordenamiento constitucional para el control jurisdiccional de la actuación
de los entes administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los derechos
e intereses de los ciudadanos, garantizando que la actividad administrativa se
encuentre sometida al principio de legalidad.
3. La regulación actual de dicho proceso está contenida en la normatividad del
artículo 148º de la Constitución Política del Estado y desarrollada íntegramente
por la Ley Nº 27584 que justifica una profunda revisión de las reglas de
tramitación de ese proceso a fin de precisar los aspectos esenciales del mismo
en consonancia con su finalidad y objeto, en consecuencia, al sugerir una
modificatoria del artículo 14° de la Ley 27584 se lograría que no exista más
dilatación de tiempo en las pretensiones formuladas por los demandantes.
107
Recomendaciones
1. Realizar una modificación del artículo 14° de la Ley 27584 que regula la
intervención del ministerio público, como dictaminador dentro del proceso
contencioso administrativo, en el extremo de que la actuación de este organismo,
debe ser en manera excepcional en aquellos casos que resulte esencial o en
aquellos en los que por su complejidad sea esencial.
2. El Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque debería desarrollar cursos de
capacitación con juristas especializados en materia contenciosa administrativa,
con la finalidad de brindar y dar a conocer el debido proceso contencioso
administrativo, y así evitar tramites que ocasionen dilatación en los respectivos
procesos, de tal manera, se estaría cumpliendo la correcta aplicación del
Principio de Celeridad Procesal.
3. Formar una comisión técnica y debatir los principales problemas por los que
está acarreando actualmente la justicia contenciosa administrativa; y así poder
fortalecer y unificar criterios jurisdiccionales frente a los respectivos casos,
determinando la limitación de la intervención del Ministerio Público, salvo en caso
excepcionales, dando cumplimiento a los principios de celeridad y eficacia
procesal.
108
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Editores. p.67
110
ANEXOS
111
Segunda Fiscalía Superior Civil Transitoria de Lambayeque Expediente Nº : 04982-2015-0-1706-JR-LA-06.
Materia : Contenciosa administrativa.
Dictamen Nº : -2017
APELACIÓN DE SENTENCIA Sr. PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE – CHICLAYO
Viene en grado de apelación y para dictamen, la sentencia de fecha 28 de abril de 2017, obrante de folios 107 a 110, que resuelve:
<<FALLO: declarando FUNDADA la demanda de folios treinta y seis a
cuarenta y siete, interpuesta por don EULOGIO ANTON PINGO contra la OFICINA
DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, sobre impugnación de resolución
administrativa…>>
I. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN De la parte demandante: Frente a dicha resolución judicial, Eulogio Anton Pingo, interpone recurso de apelación, obrante de folios 115 a 117, en el extremo que se declara infundada la pretensión con relación a la inclusión en la remuneración de referencia de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad de los años del nuevo período a considerarse para el cálculo de la remuneración de referencia, esto es sus 36 últimas remuneraciones; alegando que el Ad quo incurre en grave error de hecho y de derecho al no reconocer sus remuneraciones asegurables consistentes en gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad de los años del nuevo período, (01-03-2012 al 28-02-2015) a considerarse para el cálculo de la remuneración de referencia, esto ees sus 36 últimas remuneraciones. Por tanto, señala que se debe tener en cuenta que las gratificaciones ordinarias no se encuentran contempladas en el artículo 9 del Decreto Legislativo Nro. 19990, por lo tanto estando incursas en el artículo 8 del Decreto Legislativo Nro. 19990 debieron ser consideradas en el nuevo cálculo de la remuneración de referencia de las 36 últimas remuneraciones del actor. Asimismo, señala que existe nutrida Jurisprudencia y pronunciamientos al respecto de las Salas Laborales, como la Sentencia Nro. 1981 de fecha 19 de enero de 2017 recaída en la Resolución Nro. 16 del Exp. Nro. 2461-2013-01706-JR-LA-02 de la Primera Sala Laboral, que resuelve amparar la pretensión del actor referente a las gratificaciones legales del 2009 al 2011 Resolución que confirma la sentencia contenida en la Resolución Nro. Diez, de fecha 6 de julio de 2016, que declara fundada la demanda, en este extremo, interpuesta por Salatiel Mejía Rubio contra la ONP, con lo demás que contiene. Es por ello, que solicita sea revocada la sentencia materia de impugnación en el extremo que declara infundada la pretensión y reformándose se declare fundada el citado extremo referido a las gratificaciones precitadas.
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De la parte demandada: Frente a dicha resolución judicial, la Oficina de Normalizaciòn Previsional, interpone recurso de apelación, obrante de folios 119 a 122, fundamentando que el Ad quo comete un grave error de derecho al ordenar un nuevo cálculo de la pensión inicial del actor en aplicación del inciso a) del artículo 2 del Decreto Ley Nro. 25967, puesto que, no toma en cuenta que el derecho a una pensión de jubilación, se produce cuando el asegurado, teniendo el derecho a la pensión cumple los requisitos de edad y años de aportación, cesa en su actividad laboral de conformidad con lo establecido por el artículo 80 del Decreto Ley Nro. 19990, que regula el Sistema Nacional de Pensiones. Por tanto, señala que al demandante se le ha calculado su remuneración de referencia tomando como parámetros sus 60 últimas remuneraciones asegurables en aplicación del artículo 2 del Decreto Supremo Nro. 099-2002-EF. Asimismo, manifiesta que vulnera su Derecho a una Tutela Judicial Efectiva, sustentada en la emisión de fallos conforme a Ley, al no tomar en cuenta el Ad quo que el actor es un asegurado obligatorio, cuya contingencia se dio dentro de la vigencia del Decreto Ley Nro. 25967 y la Ley Nro. 26504, por tanto, se calculó conforme a Ley su remuneración de referencia en base a las 60 últimas remuneraciones percibidas, por lo que, lo ordenado ilegalmente por el Ad quo no se encuentra arreglada a Ley, lo que perjudica los fondos previsionales. Es por ello, que solicite se revoque la sentencia materia de impugnación. II. LA FINALIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
El proceso contencioso administrativo78 es un medio de control jurisdiccional del poder que ejerce la administración, esto es de las actuaciones de la administración, procurando con ello el respeto al principio de constitucionalidad y además constituye un medio de protección jurisdiccional de las situaciones jurídicas de los particulares, es decir, de tutela de los derechos de los ciudadanos. El artículo primero de la Ley del Proceso contencioso Administrativo 27584, publicada el 7 de Diciembre del año 2001, puesto en vigencia desde el 16 de abril del 2002 por disposición del artículo 5 de la Ley 27684 del 16 de marzo del año 2002, precisa que la acción contenciosa administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución política tiene por finalidad el control jurídico por el poder judicial de las actuaciones de la administración pública al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados; en este tipo de procesos se plantean pretensiones jurídicas que tengan como objeto se declare la nulidad, total o parcial, o ineficacia de actos administrativos. III. LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL DICTAMEN FISCAL
Conforme lo dispone taxativamente el artículo 364, concordante con el artículo 370 del Código Procesal Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el Órgano Jurisdiccional Superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada total o parcialmente; por eso la jurisprudencia de la Corte Suprema de la República a señalado al respecto: “ debe tenerse en cuenta que la apelación es una petición que se hace al Superior Jerárquico para que repare los defectos, vicios y errores de una resolución dictada por el inferior”.
78Ley Nro. 27584 que regula el Proceso Contencioso Administratiivo.
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El Juez Superior tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior, sin embargo, cabe precisar que la extensión de los poderes de la instancia de alzada esta precidida por un postulado que limita su conocimiento, recogido por el aforismo tantum devolutum quantum apellatum, en virtud del cual el Superior de alzada solamente puede conocer de los agravios que afectan al impugnante, en tal sentido este Superior Despacho haciendo un estudio riguroso y académico de las pruebas aportadas emitirá su dictamen con arreglo a Ley. 1) En el presente caso, se fijan como puntos controvertidos mediante Resolución Nro. Tres, obrante de folios 73 a 75, determinar si corresponde la nulidad de la Resolución Nro. 0000007032-2015-ONP/DPR/DL.19990 de fecha 10 de julio de 2015, en consecuencia si corresponde ordenar a la entidad demandada expida nueva resolución efectuando un nuevo cálculo de la remuneración de referencia para la nueva pensión de jubilación de acuerdo las últimas treinta y seis remuneraciones, más el pago de los devengados e intereses legales. 2) De merituados los actuados, se advierte de la Hoja de Liquidación, obrante de folios 4 a 5, que el demandante ha sido calificado como asegurado obligatorio79, contando con 38 años y 11 meses de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, por tanto, no le era de aplicación al actor las nuevas reglas previsionales relativas al número de remuneraciones integrantes de la remuneración de referencia introducidas por el artículo 2 del Decreto Supremo Nro. 099-2002-EF, que establecía que el cálculo de la remuneración de referencia debía hacerse en función de las 60 últimas remuneraciones, pues tal mandato normativo era de aplicación únicamente a lo asegurados facultativos y los de continuación facultativa, por tal motivo se advierte informalidad en los actos administrativos destinados a denegar la solicitud del actor. 3) En tal sentido, de lo anteriormente expuesto se concluye que la Oficina de Normalización Previsional al efectuar el cálculo de la pensión de jubilación, ha aplicado erróneamente las normas respectivas al cálculo de pensión de jubilación, debiendo ser de aplicación al presente caso el artículo 2, inciso a) del Decreto Ley Nro. 25967 así como el artículo 2 del Decreto Supremo Nro. 099-2002-EF, debiéndose amparar la acción incoada por el demandante. Con respecto, a la inclusión del monto de las gratificaciones en la remuneración de referencia, de la Hoja de Liquidación obrante de folios 4 a 5, se advierte que, no teniendo las gratificaciones de navidad y fiestas patrias indicadas por el recurrente, la calidad de conceptos afectos, no corresponde incluirlas en el cálculo de la remuneración de referencia. En consecuencia, la Resolución Nro. 0000007032-2015-ONP/DPR/DL.19990, se encuentra inmersa en las causales de nulidad previstas por el artículo 10, inciso 1 de la Ley Nro. 27444, debiéndose declarar su nulidad por contravenir normas previsionales. Por estas consideraciones, estando a los fundamentos precedentemente expuestos éste Superior Despacho es de opinión que se confirme la sentencia emitida por el Juzgado declarando fundada en parte la acción incoada por el actor debiendo ordenarse a la Oficina de Normalización Previsional efectuar un nuevo cálculo de pensión de jubilación del recurrente en base a sus 36 últimas remuneraciones anteriores al cese, más el pago de los devengados e intereses legales. IV. OPINIÓN FISCAL Por tanto, este Despacho, con la facultad conferida por los artículos 1º,
79Artículo 188 del Código Procesal Civil señala: “Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus
decisiones”.
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3º, 5º y numeral 9 del artículo 89º del Decreto Legislativo Nº 52, concordante con el numeral 1 del Art.16º del T.U.O de la Ley Nº 27584, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, es de OPINION: Que se CONFIRME la sentencia de primera instancia, de fecha 28 de abril de 2017, de folios 107 a 110, que declara FUNDADA en parte la demanda interpuesta por EULOGIO ANTÓN PINGO, contra la Oficina de Normalización Previsional, sobre Impugnación de Resolución Administrativa, en consecuencia NULA la Resolución Nro. 0000007032-2015-ONP/DPR/DL.19990, DISPONE: Que la demandada emita nueva resolución administrativa efectuando un nuevo cálculo de la pensión de jubilación del actor, considerando para el cálculo las 36 últimas remuneraciones percibidas por el actor, más el cálculo y pago de los devengados desde el 2 de marzo de 2015 hasta el otorgamiento del nuevo valor de pensión de pensión de jubilación de ser el caso y el pago de los intereses legales los mismos que serán calculados desde la misma fecha en que son calculados los devengados y hasta el día del pago total de los devengados de ser el caso e INFUNDADA la demanda en relación a la inclusión en la remuneración de referencia de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad de los años del nuevo período a considerarse para el cálculo de la remuneración de referencia, esto es en sus 36 últimas remuneraciones. Sin costas ni costos. Chiclayo, 9 de agosto de 2017.
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Segunda Fiscalía Superior
Civil Transitoria de Lambayeque PRIMERA SALA LABORAL
EXPEDIENTE Nº: 00349-2014-0-1706-JR-LA-05.
DEMANDANTE : GUERRERO PANTALEON GILBERTO.
DEMANDADO : OFICINA DE NORMALIZACIÒN PREVISIONAL.
MATERIA : IMPUGNACIÒN DE RESOLUCIÒN ADMINISTRATIVA.
DICTAMEN Nº : - 2017.
SEÑ ORES JUECES SUPERIORES Se remite a esta Segunda Fiscalí a Superior Civil el proceso sobre impugnación de resolución administrativa promovido por GILBERTO GUERRERO PANTALEON contra la Oficina de Ñormalizacio n Previsional, en me rito a la Resolucio n Ѻ QUIÑCE de fecha 17 de febrero de 2017, de folios 204, a fin de que se emita dictamen fiscal con motivo del recurso impugnativo de apelacio n formulado contra la sentencia de primera instancia de fecha 16 de septiembre de 2016, de folios 188 a 191 que declara FUNDADA en parte la demanda; interpuesta por el actor. I) ANTECEDENTES De la sentencia: Se advierte que el actor mediante escrito obrante de folios 85 a 92, solicita el reconocimiento de 6 an os y 1 mes de aportaciones al Sistema Ñacional de Pensiones, y en consecuencia se emita nueva resolucio n de pensio n de jubilacio n, reconocie ndole el total de an os de aportacio n, así como tambie n el pago por concepto de pensiones devengadas desde la fecha del agravio constitucional e intereses legales. Debido a que la entidad demandada mediante resolucio n nro. 0000013729-2013-OÑP/DC de fecha 2 de agosto de 2013, le otorgo pensio n de jubilacio n reconocie ndole u nicamente 20 an os de aportacio n, sin embargo el actor alega haber aportado 26 an os, 1 mes de aportaciones al Sistema Ñacional de Pensiones; razo n por la que solicita que la accio n incoada sea declarada fundada en todos sus extremos. Por su parte, la Oficina de Ñormalizacio n Previsional, solicita mediante escrito de folios 101 a 107, se declare infundada la pretensio n determinada por el actor, fundamentando que no es posible reconocer aportaciones adicionales al Sistema Ñacional de Pensiones, en tanto que no se aclaren las incongruencias que presenta el demandante mediante escrito obrante de folios 85 a 92, en concordancia, con el artí culo 1, numeral 1.1 del Decreto Supremo Ñro. 092- 2012-EF que fundamenta la acreditacio n de perí odos de
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aportacio n al Sistema Ñacional de Pensiones, en el cual sen ala como medios probatorios los siguientes: a) Certificado de trabajo, b) Boletas de pago de remuneraciones, c) Liquidacio n de tiempo de servicios o de beneficios sociales, d) Constancias de aportaciones de la Oficina de Registro y Cuenta Individual Ñacional de Empleadores Asegurados (ORCIÑEA), del Instituto Peruano de Seguridad Social (IPPS) o de EsSalud, e) Cualquier documento pu blico conforme el artí culo 235º del Co digo Procesal Civil. Teniendo en cuenta, que la documentacio n presentada por el actor no constituye medios probatorios ido neos para reconocer judicialmente aportes al Sistema Ñacional de Pensiones, Asimismo, hace mencio n el inciso 1.3 de la norma citada anteriormente, que sen ala: “Los documentos mencionados en el artí culo 1º, numeral 1.1 antes mencionado debera n constar en original, copia legalizada o copia fedateada, así como tambie n debera n ser legibles y contar con la identificacio n fehaciente del firmante” Así , el juzgador analizados los argumentos expuestos por las partes, falla declarando FUÑDADA en parte la demanda interpuesta por GILBERTO GUERRERO PAÑTALEOÑ contra la Oficina de Ñormalizacio n Previsional; en consecuencia, Ordeno a la entidad demandada cumpla con emitir nueva resolucio n administrativa disponiendo el reconocimiento del perí odo comprendido desde enero a diciembre de 1982, enero a diciembre de 1983, enero a diciembre de 1984 y de enero a septiembre de 1985 y se ordene el pago de pensiones devengadas e intereses legales correspondientes. II) LA FINALIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El proceso contencioso administrativo es un medio de control jurisdiccional del poder que ejerce la administracio n, esto es de las actuaciones de la administracio n, procurando con ello el respeto al principio de constitucionalidad y adema s constituye un medio de proteccio n jurisdiccional de las situaciones jurí dicas de los particulares, es decir, de tutela de los derechos de los ciudadanos.
El articulo primero de la Ley del Proceso contencioso Administrativo 27584, publicada el 7 de Diciembre del an o 2001, puesto en vigencia desde el 16 de abril del 2002 por disposicio n del articulo 5 de la Ley 27684 del 16 de marzo del an o 2002, precisa que la accio n contenciosa administrativa prevista en el artí culo 148 de la Constitucio n polí tica tiene por finalidad el control jurí dico por el poder judicial de las actuaciones de la administracio n pu blica al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados; en este tipo de procesos se plantean pretensiones jurí dicas que tengan como objeto se declare la nulidad , total o parcial, o ineficacia de actos administrativos.
III) LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL DICTAMEN FISCAL
Revisados los actuados, esta Fiscalí a Superior debe pronunciarse acerca de lo resuelto por el juzgador en primera instancia, a fin de establecer si la sentencia expedida en autos (fs. 188 - 191), se encuentra arreglada a derecho, teniendo en cuenta lo apelado por la parte demandada. 1) Así , tenemos que de la revisio n de los actuados (fs.2), se advierte que la Resolucio n Administrativa Ñro. 0000013729-2013-OÑP/DC de fecha 2 de agosto de 2013, emitida por la Oficina de Ñormalizacio n Previsional, otorgo pensio n de jubilacio n a don Gilberto Guerrero Pantaleon, por la suma de S/. 415.00 nuevos soles, a partir del 1 de junio de 2012, incluido el incremento por su co nyuge don a Consuelo Alvarado de Guerrero. Sin embargo, el demandante alega que mediante dicha resolucio n se le reconocio 20 an os de aportacio n al Sistema Ñacional de Pensiones, por lo que en realidad la demandada debio
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emitir resolucio n administrativa reconocie ndole el perí odo de 26 an os, 1 mes de aportaciones, tal y como lo acredita en su demanda. 2) Este Despacho Superior en cuanto a los puntos controvertidos, de merituar los actuados se observa que la parte demandante si presenta medios probatorios que acrediten los an os de aportaciones al Sistema Ñacional de Pensiones, valora ndose en conjunto siendo acreditados los perí odos comprendidos desde enero a diciembre de 1982, enero a diciembre de 1983, enero a diciembre de 1984 y de enero a septiembre de 1985, los cuales no han sido reconocidos por la Oficina de Ñormalizacio n Previsional, con lo que se demuestra que se ha rehusado a reconocer aquellos an os de aportacio n realizadas por el demandante. 4) Finalmente, como se ha podido observar el Representante del Ministerio Pu blico es de opinio n que la sentencia emitida contiene los fundamentos fa cticos y normativos en que se sustenta la pretensio n del actor, respeta ndose el debido proceso, esta debidamente motivada y cumple con la garantí a constitucional contenida en el artí culo 139
inciso 5º de nuestra Constitucio n Polí tica del Estado. Es por ello que la accio n incoada por el demandante deviene hacer declarada fundada en parte, por los fundamentos expuestos. IV) OPINIÓN FISCAL Por tanto, este Despacho, con la facultad conferida por los artí culos 1º,3º,5º y numeral 9 del Art.89 del Decreto Legislativo Ѻ 52, concordantes con el numeral 1 del Art.16 del T.U.O de la Ley Ѻ 27584, aprobado por el Decreto Supremo Ѻ 013-2008-JUS, es de OPINIÒN: Que se CONFIRME la sentencia de primera instancia de fecha 16 de septiembre de 2016, de folios 188 a 191 que declara FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia ORDENÓ a la entidad demandada cumpla con emitir nueva resolucio n administrativa disponiendo el reconocimiento del perí odo comprendido desde enero a diciembre de 1982, enero a diciembre de 1983, enero a diciembre de 1984 y de enero a septiembre de 1985 y se ordene el pago de pensiones devengadas e intereses legales correspondientes. en los actos seguidos por GILBERTO GUERRERO PANTALEON contra la Oficina de Ñormalizacio n Previsional, sobre impugnacio n de resolucio n administrativa.
Chiclayo, 13 de marzo de 2017
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Segunda Fiscalía Superior Civil Transitoria de Lambayeque
Expediente Nº : 00164-2015-0-1708-JM-LA-01. Materia : Contenciosa administrativa.
Dictamen Nº : -2017
APELACIÓN DE SENTENCIA Sr. PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA LABORAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE – CHICLAYO
Viene en grado de apelación y para dictamen, la sentencia de fecha 20 de abril de 2017, obrante de folios 261 a 268, que resuelve:
<<FALLO: declarando FUNDADA la demanda de folios setenta y cuatro
a ochenta y cinco, interpuesta por don CÉSAR VIDAURRE SANTAMARÍA contra la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MÓRROPE, sobre impugnación de resolución
administrativa…>>
I. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Frente a dicha resolución judicial, Lucio Arana Sánchez, Procurador Público de la Municipalidad Distrital de Mórrope, interpone un recurso de apelación, obrante de folios 277 a 279, manifestando que conforme a la Ley Nro. 29497 – Nueva Ley Procesal del Trabajo, artículo 12 señala taxativamente que las resoluciones – sentencias debe hacerse necesariamente a través de las notificaciones electrónicas concordante conforme lo establece la respectiva norma. Asimismo, señala que la sentencia se ha notificado en un domicilio diferente al domicilio real de autos, así como no habiéndose notificado en la Casilla Electrónica Nro. 44042, siendo este último imperativo y de obligatorio cumplimiento al ser una norma de orden público, que emana del Debido Proceso a raíz de la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Al respecto, señala que al no ser debidamente notificado, constituye a todas luces una transgresión a su Derecho de Defensa, por tanto, desde su potestad nulificante manifiesta que debe declarar nulo el acto de notificación, así como la nulidad de la Resolución Nro. Once. Es por ello, que solicita se eleven los actuados al Superior Jerárquico, se declare la nulidad de oficio por ser de justicia. II. LA FINALIDAD DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El proceso contencioso administrativo80 es un medio de control jurisdiccional del poder que ejerce la administración, esto es de las actuaciones de la administración, procurando con ello el respeto al principio de constitucionalidad y además constituye un medio de protección jurisdiccional de las situaciones jurídicas de los particulares, es decir, de tutela de los derechos de los ciudadanos.
80Ley Nro. 27584 que regula el Proceso Contencioso Administratiivo.
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El articulo primero de la Ley del Proceso contencioso Administrativo 27584, publicada el 7 de Diciembre del año 2001, puesto en vigencia desde el 16 de abril del 2002 por disposición del articulo 5 de la Ley 27684 del 16 de marzo del año 2002, precisa que la acción contenciosa administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución política tiene por finalidad el control jurídico por el poder judicial de las actuaciones de la administración pública al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados; en este tipo de procesos se plantean pretensiones jurídicas que tengan como objeto se declare la nulidad, total o parcial, o ineficacia de actos administrativos. III. LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO DEL DICTAMEN FISCAL
Conforme lo dispone taxativamente el artículo 364, concordante con el artículo 370 del Código Procesal Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el Órgano Jurisdiccional Superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada total o parcialmente; por eso la jurisprudencia de la Corte Suprema de la República a señalado al respecto: “ debe tenerse en cuenta que la apelación es una petición que se hace al Superior Jerárquico para que repare los defectos, vicios y errores de una resolución dictada por el inferior”.
El Juez Superior tiene la facultad de poder revisar y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior, sin embargo, cabe precisar que la extensión de los poderes de la instancia de alzada esta precidida por un postulado que limita su conocimiento, recogido por el aforismo tantum devolutum quantum apellatum, en virtud del cual el Superior de alzada solamente
puede conocer de los agravios que afectan al impugnante, en tal sentido este Superior Despacho haciendo un estudio riguroso y académico de las pruebas aportadas emitirá su dictamen con arreglo a Ley. En el presente caso, se fijan como puntos controvertidos mediante Resolución Nro. Tres, obrante de folios 109 a 111, determinar si la Carta Nro. 112-2014-SG/MDM, de fecha 24 de diciembre de 2014, adolece de vicios que acarrea su nulidad, consecuentemente, si corresponde declarar la invalidez de los contratos de locación de servicios, no personales y contratos administrativos de servicios y como consecuencia se establezca que el contrato del actor es de carácter indeterminado y disponer que la demandada reponga definitivamente al demandante en su puesto de trabajo que venía desempeñándose antes de su despido, como Jefe del Área de Control Patrimonial, asimismo, si corresponde que la demandada registre al actor en la planilla única de pagos, bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nro. 276, emitiendo al demandante boletas de pago y determinar si corresponde ordenar a la emplazada expida nueva resolución otorgándole al actor los reintegros y devengados de beneficios sociales e intereses legales. Este Superior Despacho en primer lugar valora la Garantía Constitucional a la Protección al Derecho al Trabajo previsto en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado que establece “la protección al Derecho Fundamental al Trabajo”, que constituye la concreción del Derecho a la Supervivencia y la Vida en su sentido material en atención al Principio de Indivisibilidad de los Derechos Fundamentales, y el núcleo sobre el cual gira todo ordenamiento jurídico, social y político de la Sociedad Peruana por mandato del artículo 1 de nuestra Constitución, que taxativamente señala que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y el estado”.
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De merituados los actuados, según el Tribunal Constitucional en la sentencia número 01154-2011-PA/TC del 13 de diciembre de 2011 en su fundamento nueve, dispuso que: “Así las cosas y atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos laborales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por el demandante independientemente de la modalidad de su contratación, hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en realidad, una relación de naturaleza laboral y no de civil, por lo que la actora solamente podía ser despedida por causas derivadas de su conducta o capacidad laboral que lo justifique”, hecho que no ha ocurrido en el presente caso. Al respecto, de los medios probatorios aportados al presente proceso se advierte que el demandante antes de su despido venía desempeñando el cargo de Jefe de Área de Control Patrimonial, circunstancias que son incompatibles con un contrato de locación de servicios, y que demuestran el elemento de la subordinación ajeno a la contratación civil, por tanto, se concluye que ha existido una relación laboral de naturaleza indeterminada, encontrándose protegido por la Ley Nro. 24041 que señala en su artículo 1º que “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpidos de servicios no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el capítulo V del Decreto Legislativo Nro. 276 y con un debido proceso conforme lo dispone el artículo 15 de la misma Ley”, siendo esto así se advierte que el demandante si realizaba labores de naturaleza permanente y por tanto tiene protección laboral; conforme se acredita en autos, coligiéndose que el demandante ha venido trabajando a órdenes de la emplazada . Analizados los actuados este Superior Despacho concluye que el demandante desde su fecha de ingresó a la emplazada ha laborado en forma permanente y continúa, que los contratos de locación de servicios y servicios profesionales, han pretendido en cubrir una verdadera y real relación laboral, teniendo la calidad de personal permanente de la demandada, permitiendo concluir que el actor ha demostrado mantener una relacion laboral en forma indeterminada e ininterrumpida, en tanto se ha podido determinar la desnaturalización del período de locación de servicios. Este Superior Despacho también concluye que la Carta Nro. 112-2014-SG/MDM, de fecha 24 de diciembre de 2014, se encuentra afectada de nulidad prevista en el inciso 1º del artículo 10 de la Ley Nro. 27444, por contravenir a la Constitución, al Decreto Legislativo Nro. 276 y la Ley Nro. 24041. Por estas consideraciones, de los fundamentos precedentemente expuestos, resulta amparable la demanda toda vez que ha quedado demostrado que la relación contractual del demandante es una de naturaleza laboral, siendo éste Superior Despacho de opinión porque se confirme la sentencia emitida por el Juzgado. IV. OPINIÓN FISCAL
Por tanto, este Despacho, con la facultad conferida por los artículos 1º, 3º, 5º y numeral 9 del artículo 89º del Decreto Legislativo Nº 52, concordante con el numeral 1 del Art.16º del T.U.O de la Ley Nº 27584, aprobado por el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, es de OPINION: Que se CONFIRME la sentencia de primera instancia, de fecha 20 de abril de 2017, de folios 261 a 268, que declara FUNDADA la demanda interpuesta por CÉSAR VIDAURRE SANTAMARÍA, contra la Municipalidad Distrital de Mórrope, sobre Impugnación de Resolución Administrativa, en consecuencia DECLARA NULA la Carta Nro. 112-2014-SG/MDM, de fecha 24 de diciembre de 2014, y ORDENÓ que la entidad demandada CUMPLA con REPONER
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inmediatamente al demandante en el cargo de Jefe de Área de Control Patrimonial, cargo que ocupaba antes de ser despedida o en su defecto, en otra plaza de igual jerarquía o característica de la Municipalidad demandada, condición laboral y monto remunerativo que percibía hasta antes de la emisión del acto administrativo, en el plazo de cinco días. Con lo demás que contiene. Chiclayo, 25 de septiembre de 2017.
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAMBAYEQUE
SEXTO JUZGADO ESPECIALIZADO DE TRABAJO – CHICLAYO
SEDE – SIETE DE ENERO
EXPEDIENTE : 04982-2015-0-1706-JR-LA-06
DEMANDANTE : EULOGIO ANTON PINGO
DAMANDADA : OFICINA DE NORMALIZACION PREVISIONAL
MATERIA : CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
JUEZ : JOSÉ LUIS FRANCISCO VENTURA CAVA
ESPECIALISTA : SANDRA VASQUEZ RAMOS
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SENTENCIA
RESOLUCIÓN NÚMERO: OCHO
Chiclayo, 28 de abril del año 2017.-
I. PARTE EXPOSITIVA: & Antecedentes Procesales
Visto, el Dictamen Fiscal de folios ochenta y cuatro a ochenta y nueve, la demanda
“Contencioso Administrativa” de folios treinta y seis a cuarenta y siete, así como el escrito de
subsanación de folios cincuenta y uno a folios cincuenta y seis, interpuestos por Eulogio Antón
Pingo en contra de la Oficina de Normalización Previsional; solicitando: a) la nulidad de la
Resolución N° 0000007032-2015-ONP/DPR/DL 19990; b) Se ordene a la demandada emita
nueva resolución realizando un nuevo cálculo de su remuneración de referencia para el
otorgamiento de una nueva pensión y se consideren para tal efecto el total de sus
remuneraciones percibidas incluyendo las gratificaciones de julio y diciembre de su treinta y
seis últimas remuneraciones; c) Pago de devengados e intereses legales. Fundamenta su
pedido indicando que, mediante Resolución N° 0000030152-2015-ONP/DPR.SC/DL 19990
de fecha veintiuno de abril del dos mil quince, se le otorga pensión de jubilación adelantada
al recurrente por la suma de setecientos setenta y siete con cincuenta y cuatro céntimos de
nuevos soles a partir del dos de marzo del dos mil quince; que la resolución que le otorga
pensión de jubilación ha sido confirmada con la Resolución N° 0000007032-2015-
ONP/DPR.SC/DL 19990, causándole ambas agravio puesto que no se ajustan a la ley ni a la
realidad de los hechos, al haber considerado sus sesenta ultimas remuneraciones para la
determinación de su remuneración de referencia y haber omitido las remuneraciones
consistentes en las gratificaciones de los meses de julio y diciembre de cada año durante el
periodo considerado; es decir de sus treinta y seis últimas remuneraciones. Admitida a trámite
la demanda por Resolución número dos de folios cincuenta y ocho y corrido traslado a la parte
demandante, es contestada por la Oficina de Normalización Previsional de folios sesenta y
ocho a folios setenta y uno. Fundamenta su defensa indicando que, en la hoja de liquidación
se observa que se ha tomado como referencia sus sesenta ultimas remuneraciones en
aplicación del artículo 2 y del artículo 5 del Decreto Supremo N°099-2002-EF que dispone su
aplicación para toda al población afiliada que haya nacido con posterioridad al uno de enero
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de mil novecientos cuarenta y siete, y que en consecuencia la Oficina de Normalización
Previsional ha calculado la remuneración de referencia de conformidad con las normas; y que
las gratificaciones de julio y diciembre de dos mil nueve a dos mil once no se encuentra
afectadas aportaciones, contribuciones ni descuentos del alguna índole por lo que no pueden
tomarse en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación. Por Resolución número
tres de folios setenta y tres a folios setenta y cinco, se tiene por apersonado al representante
de la Oficina de Normalización Previsional, por contestada la demanda, saneado el proceso,
fijados los puntos controvertidos, admitidos los medios probatorios, prescindiendo de la
Audiencia de Pruebas y se requiere a la entidad administrativa remitir el expediente
administrativo. por escrito de folios setenta y nueve la demandada cumple mandato y
mediante Resolución número cuatro de folios ochenta y uno se remite los actuados ala
Ministerio Público para que emitan el dictamen de ley correspondiente por lo que se dispone
el envío de los mismos al Ministerio Público para la Opinión Fiscal correspondiente, la misma
que se encuentra materializada en el Dictamen Fiscal Nº 2016-821, que contiene la opinión
de declarar fundada en parte la demanda. Dado cuenta a las partes el Dictamen Fiscal y no
existiendo más actividad procesal que materializar, el estado del proceso es el resolver.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
& Marco normativo
Primero (Objeto del proceso contencioso administrativo)
Es objeto del proceso contencioso administrativo el control de legalidad y constitucionalidad
de los actos administrativos expedidos por la administración en el ejercicio de sus funciones,
de este modo, se garantiza la exclusividad de la función jurisdiccional del Poder Judicial y la
efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, así lo ha referido el artículo
148 de la Constitución Política del Perú al establecer que “Las resoluciones administrativas
que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso
administrativa.
Segundo (Condiciones de validez del acto administrativo)
Son requisitos de validez de acto administrativo, que cumpla con los presupuestos de
competencia, objeto o contenido, finalidad pública, motivación, procedimiento regular y resulte
compatible con la Constitución, la Ley y demás normas reglamentarias (Cfr. los artículos 3, y
10, de la Ley del Procedimiento Administrativo General Ley N° 27444), de este modo todo
acto administrativo no ajustado a los parámetros así fijados resulta nulo, salvo la aplicación
del principio de conservación al que refiere el artículo 14 de la Ley precedentemente referida.
Tercero (Alcances del artículo 1° de la Ley N° 27617 inaplicación del Decreto Supremo
N° 099-2002-EF)
De conformidad con el artículo 1° de la Ley N° 27617, mediante Decreto Supremo expedido
con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, se podrían modificar los criterios para
determinar la remuneración de referencia que fueron fijados por el Decreto Ley Nº 25967.
Dentro de este escenario normativo se promulga el Decreto Supremo 099-2002-EF, norma
que en su artículo 2º indica que “La remuneración de referencia para los asegurados
facultativos y obligatorios a los que se refieren los incisos a) y b), respectivamente, del Artículo
4 del Decreto Ley Nº 1999081, es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre
sesenta, el total de remuneraciones o ingresos asegurables, percibidos por el asegurado
durante los últimos sesenta meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de
aportación.” De este modo queda claro que la norma precitada sólo era de aplicación para los
81 Decreto ley Nº 19990: Artículo 4.- Podrán asegurarse facultativamente en el Sistema Nacional de Pensiones en las
condiciones que fije el reglamento del presente Decreto Ley: a) Las personas que realicen actividad económica
independiente; y, b) Los asegurados obligatorios que cesen de prestar servicios y que opten por la continuación
facultativa.
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asegurados facultativos y los de continuación facultativa, no así para los asegurados
obligatorios para quienes era de aplicación lo dispuesto por el artículo 2, inciso a) del Decreto
Ley Nº 25967 en lo referente a la forma de cálculo de la remuneración de referencia.
& Caso de autos
Cuarto: En el caso de autos Eulogio Antón Pingo, solicita: a) la nulidad de la Resolución N°
0000007032-2015-ONP/DPR/DL 19990; b) Se ordene a la demandada emita nueva
resolución realizando un nuevo cálculo de su remuneración de referencia para el otorgamiento
de una nueva pensión y se consideren para tal efecto el total de sus remuneraciones
percibidas incluyendo las gratificaciones de julio y diciembre de sus 36 últimas
remuneraciones; c) Pago de devengados e intereses legales.
La solución del presente conflicto radica en determinar si la nueva forma de cálculo de la
remuneración de referencia (esto es, en base a las 60 últimas remuneraciones asegurables
a la fecha del cese) dispuesto por la Ley N° 27617 y consecuentemente el Decreto Supremo
N° 099-2002-EF, le eran o no aplicables al actor y si en su caso le corresponde que el cálculo
de su remuneración de referencia deba hacerse considerando las 36 últimas remuneraciones,
por aplicación del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25967.
De la revisión de los medios probatorios se advierte que, el actor pertenecía al tipo de
asegurado obligatorio, tal como se aprecia de la Hoja de Liquidación obrante a folio 04 y 05
del expediente principal; complementariamente no se ha alegado en autos ni menos
acreditado que el actor haya tenido la condición de asegurado de continuación facultativa, por
tanto, de conformidad con las explicaciones desarrolladas en el Considerando Tercero de
esta sentencia, no le era de aplicación al actor las nuevas reglas previsionales relativas al
número de remuneraciones integrantes de la remuneración de referencia introducidas por el
artículo 2 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, que exigía que el cálculo de la remuneración
de referencia debía hacerse en función de las 60 últimas remuneraciones, pues tal mandato
normativo era de aplicación únicamente a los asegurados facultativos y los de
continuación facultativa, por lo que entonces se advierte informalidad en la Resolución N°
0000007032-2015-ONP/DPR/DL 19990 al haber violentado el artículo 2 inciso a) del Decreto
Ley Nº 25967 así como el artículo 2 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF; por lo que incurre
en causal de nulidad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 inciso 1 de la Ley Nº
27444, por lo que debe ampararse este extremo de la demanda.
Adicionalmente, se ha solicitado la inclusión el monto de las gratificaciones en la
remuneración de referencia: Al respecto corresponde indicar que, de conformidad con la
Hoja de Liquidación a folio 04 y 05, no se ha procedido a integrar en la remuneración de
referencia las gratificaciones correspondientes a los meses de julio y diciembre si se tiene en
cuenta las 36 últimas remuneraciones, puesto que para que dichas gratificaciones sean
consideradas en el cálculo de la remuneración de referencia existe explicación significativa
en relación a ello, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley N° 29351,
que incorpora el artículo 8-A a la Ley N° 27735, se ha dispuesto considerar a las
gratificaciones por fiestas patrias y navidad inafectas a aportaciones, contribuciones o
descuentos de cualquier índole, salvo los establecidos por ley o autorizados por el trabajador,
siendo la vigencia de esta regla desde el 02 de mayo del 2009 hasta el 31 de diciembre
del 2014, de conformidad con lo dispuesto el artículo 4° de la Ley N° 29351, modificado por
el artículo Único de la Ley Nº 29714, en tal sentido, no teniendo las gratificaciones de navidad
y fiestas patrias indicadas por el demandante, la calidad de conceptos afectos, no
corresponde incluirlas en el cálculo de la remuneración de referencia82; por tanto, no se
82 De conformidad con el artículo 8° del Decreto Ley N° 19990, para fines previsionales, “se considera remuneración
asegurable el total de las cantidades percibidas por el asegurado por los servicios que presta a su empleador o empresa,
cualquiera que sea la denominación que se les dé, con las excepciones que se consignan en el artículo siguiente.”
“Artículo 9.- Para los fines del Sistema no forman parte de la remuneración asegurable, únicamente las cantidades que
perciba el asegurado por los siguientes conceptos: a) Graficaciones extraordinarias; b) Asignación Anual sustitutoria del
régimen de participación en las utilidades; c) Participación en las utilidades; d) Bonificación por riesgo de pérdida de
dinero; e) Bonificación por desgaste de herramientas; y, f) Las sumas o bienes entregados al trabajador para la realización
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advierte informalidad en la Oficina de Normalización Previsional en la Hoja de Liquidación a
folio 04 y 05, al no haber incluido en la remuneración de referencia las gratificaciones por
fiestas patrias y navidad correspondientes al periodo que va desde marzo del 2010 hasta
febrero del 2015, por lo que debe desestimarse este extremo de la demanda.
Quinto (Del pago de devengados e intereses legales)
Estando al principio de accesoriedad a que refiere el artículo 87 del Código Procesal Civil
aplicable supletoriamente por mandato de la Primera Disposición Final del Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27584, toda pretensión accesoria debe seguir la suerte de su
pretensión principal, por lo tanto al haber razones destinadas a amparar la pretensión principal
de nuevo cálculo de la pensión de jubilación considerando las treinta y seis últimas
remuneraciones, deben también ampararse las pretensiones accesorias de pago de
pensiones devengadas e intereses, en tanto sea modificada la pensión de jubilación
primigenia.
Sexto (De las costas y costos)
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº
27584, no corresponde condenar a ninguna de las partes al pago de costas y costos.
III. DECISION: Por los fundamentos que anteceden y normas jurídicas citadas, administrando justicia a
nombre de la Nación:
RESUELVO:
A] Declarar FUNDADA EN PARTE la demanda Contencioso Administrativa interpuesta por
EULOGIO ANTÓN PINGO, contra la Oficina de Normalización Previsional. EN
CONSECUENCIA: NULA la Resolución N° 0000007032-2015-ONP/DPR/DL 19990.
DISPONGO: a) que la Oficina de Normalización Previsional expida nueva resolución
administrativa efectuando un nuevo cálculo de la pensión de jubilación del actor,
considerando para el cálculo las 36 últimas remuneraciones percibidas por el actor; b) El
cálculo y pago de los devengados desde el 02 de marzo del 2015 y hasta el otorgamiento
del nuevo valor de pensión de jubilación de ser el caso; c) El pago de los intereses legales
los mismos que serán calculados desde el día siguiente en que son calculados los
devengados y hasta el día del pago total de los devengados de ser el caso.
B] INFUNDADA la demanda en relación a la inclusión en la remuneración de referencia de
las gratificaciones por fiestas patrias y navidad de los años del nuevo periodo a
considerarse para el cálculo de la remuneración de referencia, esto es sus 36 últimas
remuneraciones. Sin costas ni costos.
C] AVOCANDOSE en el conocimiento del presente proceso el señor Juez que suscribe por
Disposición Superior.- NOTIFIQUESE de acuerdo a ley.-
de sus labores, exigidos por la naturaleza de éstas, como los destinados a movilidad, viáticos, representación y vestuario.”
Si bien las gratificaciones por fiestas patrias y navidad no están dentro de los conceptos que no integran la remuneración
asegurable, por lo que entonces deberían ser consideradas, existe norma específica dirigida a excluirlas cuanto menos
temporalmente, en tal sentido, confróntese artículo 1° de la Ley N° 29351; el artículo 8-A de la Ley N° 27735; el artículo
4° de la Ley N° 29351; y el artículo Único de la Ley Nº 29714.
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